KIO 1494/18 WYROK dnia 13 sierpnia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1494/18

WYROK

z dnia 13 sierpnia 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:

Agata Mikołajczyk

Członkowie:

Luiza Łamejko

Małgorzata Matecka

Protokolant:

Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 sierpnia 2018 r. w Warszawie

odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 lipca 2018 r. przez odwołującego - Polski

Związek Pracodawców Budownictwa, ul. Kaliska 23 lok. U4, 02-316 Warszawa

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Skarb Państwa – Generalny

Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad,

ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa

(prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg

Krajowych i Autostrad, Oddział w Krakowie, ul. Mogilska 25, 31-542 Kraków) w trybie

przetargu nieograniczonego dla zadania:

„Rozbudowa drogi krajowej nr 94 na odcinku w

Olkuszu"

– (postępowanie znak O.KR.D-3.2411.5.2018),

przy udziale wykonawc

ów:

Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o., ul. Postępu 18, 02-676 Warszawa,

Strabag Spółka z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków,

Strabag Infrastruktura Południe Spółka z o.o., Wysoka, ul. Lipowa 5a, 52-200 Wrocław,

Porr S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa,

5) BUDIMEX S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa,

Eurovia Polska Spółka z o.o., ul. Szwedzka 5, 55-040 Bielany Wrocławskie -

- z

głaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,

orzeka:

uwzględnia odwołanie wniesione przez Polski Związek Pracodawców Budownictwa

z siedzibą w Warszawie i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany postanowień

Subklauzuli 13.8 pkt I Szczególnych Warunków Kontraktu przez wykreślenie

postanowienia: „W związku z wprowadzeniem waloryzacji umownej Strony wyłączają

stosowanie art. 357¹ KC, art. 358¹ § 3 KC, art. 632 § 2 KC.”

2. kosztami postępowania w wysokości 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące

sześćset złotych i zero groszy) obciąża Zamawiającego - Skarb Państwa – Generalny

Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad,

ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa i:

zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia

tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego - Polski Związek

Pracodawców Budownictwa, ul. Kaliska 23 lok. U4, 02-316 Warszawa tytułem wpisu

od odwołania,

zasądza od Zamawiającego Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i

Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874

Warszawa na rzecz

odwołującego - Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa,

ul.

Kaliska

lok.

U4,

Warszawa

k

wotę

w

wysokości

zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych i zero groszy) tytułem

zwrotu kosztów wpisu od odwołania oraz kosztów zastępstwa przed Izbą.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień

publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w

terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………………………….

Członkowie:

…………………………….

…………………………….

Sygn. akt KIO 1494/18

Uzasadnienie

Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia

2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) [ustawa Pzp],

którego przedmiotem jest: „którego przedmiotem jest zaprojektowanie i wykonanie robót

budowlanych dla zadania: „Rozbudowa drogi krajowej nr 94 na odcinku w Olkuszu”. Numer

referencyjny: O.KR.D-

3.2411.5.2018. Postępowanie zostało wszczęte ogłoszeniem w

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej za nr 2018/S 138-314277 z dnia 20/07/2018 przez

Zamawiającego - Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą

w Warszawie, a

prowadzącym postępowanie jest Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i

Autostrad Oddział w Krakowie. Odwołujący - Polski Związek Pracodawców Budownictwa z

siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie na treść Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia (SIWZ), w części obejmującej projekt przyszłej umowy w sprawie zamówienia, tj.

Subklau

zuli 13.8 Warunków Szczególnych Kontraktu pkt I Waloryzacja in fine w zakresie

postanowienia: „W związku z wprowadzeniem waloryzacji umownej Strony wytaczają

stosowanie art 357 (1) KC. art. 358 1 § 3 KC. art. 632 § 2 KC”.

Czynności tej zarzucił naruszenie:

art. 357 (1) k.c., art. 358 (1) § 3k.c., art. 632 § 2 k.c. w związku z art. 5, art. 353 (1) k.c.

oraz art. 58 k.c. w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp z uwagi na wykorzystanie pozycji

dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy

pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku

prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa, poprzez wyłączenie możliwości

stosowania przepisów będących podstawą do sądowej zmiany umowy,

a w konsekwencji

2. art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 29 ust. 2 Pzp z uwagi na naruszenie zasady zachowania

uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie

przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób

umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Inwestora

związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności przez przerzucenie na

wykonawcę wszelkich ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia,

art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 357 (1) k.c., art. 358 (1) k.c., art. 632 § 2 k.c. oraz w zw. z

art. 14 i 139 ust. 1 Pzp z uwagi na dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób

niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich okoliczności mających

wpływ na sporządzenie oferty, a to przez nałożenie na wykonawcę obowiązku

uwzględnienia w ofercie zdarzeń nieprzewidywalnych i nadzwyczajnych.

Wskazując na te zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany warunków przyszłej

umowy poprzez wykreślenie postanowienia: „W związku z wprowadzeniem waloryzacji

umownej Strony wyłączają stosowanie art. 357 (1) KC, art. 358 (1) § 3 KC, art. 632 § 2 KC"

Odwołujący podał, że zgodnie z art. 179 ust. 2 Pzp środki ochrony prawnej wobec ogłoszenia

o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia przysługują również

organizacjom wp

isanym na listę, o której mowa w art. 154 pkt 5 Pzp. Zgodnie z art. 154 pkt 5

tej ustawy jest organizacją wpisaną dnia 22 lipca 2005 r. przez Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych na listę organizacji uprawnionych do wnoszenia środków ochrony prawnej (nr

dec

yzji: LO/2963/05). W przypadku Odwołującego interes w uzyskaniu zamówienia,

poniesienie szkody oraz możliwość jej poniesienia w wyniku naruszenia przez

Zamawiającego przepisów Pzp nie stanowią przesłanki wniesienia odwołania.

W uzasadnieniu zarzutów podniósł, że kwestionowanym w odwołaniu postanowieniem

projektu umowy Zamawiający usiłuje wyłączyć możliwość stosowania przepisów art. 357 1

k.c. art. 358 1 k.c., art. 632 § 2 k.c. w ramach stosunku zobowiązaniowego, jaki zostanie

nawiązany w wyniku rozstrzygnięcia niniejszego postępowania. Przepisy te stanowią

podstawę żądania sądowej zmiany treści tego stosunku w nadzwyczajnych, niemożliwych do

przewidzenia sytuacjach. I tak:

art. 357 (1) § 1 k.c. stanowi podstawę prawną zmiany sposobu wykonania

zobowiązania, wysokości świadczenia, a nawet rozwiązania umowy w przypadku, gdy z

powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z

nadmiernymi trudnościami albo groziło jednej ze stron rażącą stratą czego strony nie

przewidywały przy zawarciu umowy.

(2) a

rt. 358 (1) § 3 k.c. również dotyczy możliwości zmiany umowy, tyle tylko, że w drodze

zmiany wysokości lub sposobu spełnienia świadczenia pieniężnego i wyłącznie w razie

istotnej zmiany siły nabywczej pieniądza.

(3) a

rt. 632 § 2 k.c. przewiduje się możliwość zmiany wynagrodzenia ryczałtowego, a nawet

rozwiązania umowy w sytuacji, gdy wykonanie umowy groziłoby wykonawcy rażącą

stratą Również i w tym przypadku podstawą zmiany może być nieprzewidywalna zmiana

stosunków.

We wszystkich trzech wskazany

ch przepisach chodzi o zmianę umowy, której dokonuje Sąd

w wyroku, poprzedzonym procesem sądowym. Artykuły 357 (1) i 358 (1) k.c, odnoszą się do

wszystkich rodzajów zobowiązań umownych, w tym zobowiązań z umów o roboty

budowlane

, zaś art. 632 § 2 k.c. tylko do umów o dzieło oraz przez odpowiednie stosowanie

do

umów o roboty budowlane. Analizowane przepisy mają charakter wyjątkowy i

nadzwyczajny. O

bowiązkiem stron umowy jest bowiem wykonanie zobowiązania zgodnie z

jego treścią zgodnie z zasadą pacta sunt servanda, w szczególności w ramach umów,

których przedmiotem jest wykonanie zamówienia publicznego. W umowach niepodlegających

ustawie Pzp ewentualna rewizja czy modyfikacja treści zobowiązania jest możliwa, o ile

strony wyrażą na to zgodę. Możliwość taka jest co do zasady wyłączona gdy idzie o umowy o

wykonanie zamówienia publicznego. Zmiana umowy jest ograniczona do sytuacji w niej

przewidzianych. Natomiast przepisy art. 357 (1), 358 (1) k.c. i 632 § 2 k.c. odnoszą się do

sytuacji niemożliwych do przewidzenia. Przepisy regulujące klauzule rebus sic stantibus nie

uchylają obowiązku wykonania zobowiązania zgodnie z jego treścią. Zgodnie z wyrokiem

Sądu Najwyższego z 16.G5.2007r. (sygn. akt III CSK 452/06) klauzule te nie są sprzeczne z

zasadą pacta sunt servanda, a stanowią dopełnienie i wzmocnienie tej zasady. Umożliwiają

bowiem uwzględnienie okoliczności zaistniałych po zawarciu umowy, których znaczenie dla

wykonania zobowiązania okazuje się na tyle istotne, że ich pominięcie prowadziłoby do

znacznego i nie

usprawiedliwionego zachwiania równowagi umownej, a tym samym

naruszenia reguł słuszności kontraktowej (Kodeks cywilny. Komentarz, tom III, Zobowiązania

część ogólna, pod red. A. Kidyby). Dynamika zmian społecznych, politycznych i

gospodarczych musi znajd

ować wyraz także w odniesieniu do powiązań obligacyjnych. Wola

stron oświadczona w momencie zawierania umowy dotyczy zawsze jakiegoś określonego

stanu stosunków. Gdy stosunki te ulegną zmianie w sposób nadzwyczajny, możliwa powinna

być rewizja postanowień umowy, zmierzająca do zaadaptowania ich do radykalnie

zmienionych okoliczności. Odpowiedzią na tego rodzaju sytuacje stanowią wskazane wyżej

regulacje kodeksowe. Regulacje te mają charakter wyjątkowy, co oznacza obowiązek ścisłej

interpretacji tekstu prawn

ego. W nauce prawa podkreśla się też, że strony zawierające

umowę muszą ponieść „zwykłe ryzyko kontraktowe" jakie wiąże się ze stałymi, normalnymi

zmianami zachodzącymi w stosunkach społeczno- gospodarczych. Przepis art. 357(1) k.c.

powinien znaleźć zastosowanie jedynie wówczas, gdy pewne zjawiska wywołują taką zmianę

stosunków, która nie mieści się już w granicach owego zwykłego ryzyka (A. Olejniczak,

Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania - część ogólna, LEX 2014, teza 4 do art.

3571 k.c.). Również w orzecznictwie sądowym podkreśla się wyjątkowość stosowania

klauzuli rebus sic stantibus (art. 357 1 k.c.), jak i przepisów pochodnych, tj. art. 358 1 k.c. czy

art. 632 § 2 k.c. Świadczą o tym użyte przez ustawodawcę sformułowania: „nadzwyczajna

zmian

a stosunków", „nadmierna trudność' lub „rażąca strata przy spełnieniu świadczenia". W

dorobku judykatury wykształcił się pogląd, że nadzwyczajną zmianę stosunków rozumieć

należy taki stan rzeczy, który zdarza się rzadko, a jednocześnie jest niezwykły, niebywały,

wyjątkowy, normalnie niespotykany. Odwołujący stwierdził, że zgodnie z przywołanymi wyżej

regulacjami przesłanką zmiany może być zmiana stosunków, która była niemożliwa do

przewidzenia na etapie nawiązania stosunku zobowiązaniowego. We wszystkich trzech

przepisach chodzi o nieprzewidywalność okoliczności, które wystąpiły po zawarciu umowy.

Zważywszy na sens omawianych regulacji przepis art. 357 (1) k.c. należy stosować dla

usunięcia skutków zdarzeń nieznanych stronom przy zawieraniu umowy, które następnie

doprowadziły do zniweczenia ich kalkulacji, stanowiących podstawę kontraktowania (por. W.

Robaczyński, Sądowa zmiana umowy). Pogląd ten znajdzie zastosowanie również do

pozostałych omawianych regulacji, tj. art. 358 1 k.c. oraz art. 632 § 2 k.c. W kontekście

omawianych przepisów zwrócił szczególną uwagę na to, że zmiana umowy dotyczy

wyłącznie sytuacji niemożliwych do przewidzenia, które spowodowałyby dla zobowiązanego

rażącą stratę, nadmierne trudności. Zastrzec przy tym należy, że okoliczności te dotyczą

wyłącznie sytuacji, gdy spełnienie świadczenia jest ekonomicznie nieracjonalne dla każdego

z rozsądnych uczestników obrotu, a nie tylko dla konkretnego dłużnika. (System prawa

cywilnego, Tom 5 Prawo zobowiązań - cześć ogólna, pod red. Ewy Łętowskiej). Termin

„zmiana stosunków' nie określa zmiany w indywidualnej sytuacji strony zobowiązania (np.

kłopoty finansowe, choroba), ale zmiany w zakresie stosunków społecznych, dotyczące

większej grupy podmiotów, a w szczególności zmiany warunków gospodarczych, o

charakterze powszechnym i niezależne od stron {por. wyrok SN z dnia 7 maja 1993 r., I CR

5/93, LEX nr 374455, wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie VIA Ca 166/17 z 14.09.2017r.

LEX 2402381). Istotna zmiana obowiązujących przepisów prawnych może także oznaczać

zmianę stosunków, o których mowa w art. 3571 k.c., chociaż najczęściej będzie następstwem

szczególnych wydarzeń natury gospodarczej lub społeczno-politycznej (E. Gniewek, P.

Machnikowski, Komentarz, 2013, art. 357 (1), nb 10). Omawiane przepisy wymag

ają

powszechności zmiany stosunków i nieprzewidywalności związanego z tym ryzyka,

możliwych do przypisania szerszej grupie. Odwołujący zwrócił uwagę na wyjątkowość

regulacji będących przedmiotem zaskarżenia, co w kontekście specyfiki umów zawieranych

w reżimie zamówień publicznych nabiera szczególnego znaczenia. Ze względu na przepis

art. 144 Pzp umowy te, co do zasady cechuje stałość. Wyłącznie okoliczności przewidziane

w projekcie umowy lub okoliczności przewidziane w art. 144 PZP mogą stanowić podstawę

z

miany umowy. W tym zakresie uprawniony jest pogląd, że właściwością (naturą) stosunków

zobowiązaniowych zawieranych w trybie ustawy PZP jest ich niezmienność. Wykonawca na

etapie kalkulacji oferty przetargowej zobowiązany jest w oparciu o dokonany przez

Za

mawiającego opis przedmiotu zamówienia oszacować swoje wynagrodzenie,

uwzględniając w nim ryzyka związane z realizacją przedmiotu zamówienia. Ryzyka te

odnoszą się do konkretnego zamówienia, opisanego przez Zamawiającego z

uwzględnieniem zasad wynikających z przepisów PZP, w szczególności art. 29 ust. 1 PZP.

Wykonawca przyjmuje więc ryzyko wykonania zamówienia w oparciu o przestawione przez

Zamawiającego na etapie przetargu warunki i okoliczności, możliwe do zidentyfikowania

przez profesjonalistę. Zaskarżonym w odwołaniu postanowieniem umowy Zamawiający

stawia wymóg uwzględnienia w ofercie przetargowej okoliczności, które nie zostały

przewidziane w warunkach umowy, czy opisie przedmiotu zamówienia. Oczekuje tym samym

od wykonawców skalkulowania w ofercie ryzyk niemożliwych do zidentyfikowania na etapie

przygotowania oferty. Jak wyżej wskazano, przepisy art. 357 (1) k.c., 358 (1) k.c. czy 632 § 2

k.c. mają charakter szczególny i wyjątkowy. Stanowią jedynie podstawę zwrócenia się przez

stronę stosunku o dokonanie przez sąd zmiany jego treści. Przesłanką sądowej zmiany

umowy na każdej z omawianych podstaw jest wyjątkowość i nieprzewidywalność. Jeśli więc

Zamawiający wymaga skalkulowania w cenie oferty okoliczności i ryzyk nieprzewidywalnych,

to tym samym pozwala

na składanie ofert o charakterze spekulacyjnym, wbrew zasadom

wyrażonym w przepisach art. 29 - 31 Pzp. Doprowadzi to do założenia w postępowaniu ofert,

które nie będą porównywalne. Każdy rozsądny wykonawca ryzyka ta skalkuluje w odmienny

sposób, opierając się wyłącznie na spekulacjach. W powyższym zakresie zasadny jest więc

zarzut naruszenia przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu swojej pozycji

dominującej i skonstruowania umowy, która narusza wskazane na wstępie przepisy art. 5

k.c., 353 (1) k.c. i

58 k.c. Kwestionowane niniejszym odwołaniem działanie Zamawiającego

wymaga stanowczej krytyki. Odwołujący sprzeciwia się nadużywaniu przez Zamawiającego

swoich uprawnień w zakresie obarczania wykonawców ryzykami niemożliwymi do

zidentyfikowania, a tym samy

m niemożliwymi do skalkulowania w cenie oferty. Wskazując na

orzecznictwo KIO

w zakresie zasady swobody umów w systemie zamówień publicznych,

Odwołujący stwierdził, że co do zasady nie kwestionuje uprawnienia Zamawiającego do

konstruowania warunków przyszłej umowy. Zamawiający ma prawo podmiotowe do

jednostronnego ustalenia warunków umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu

przedmiotu zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami, jednakże zgodnie z

zasadami obowiązującego porządku prawnego uprawnienie zamawiającego do ustalenia

warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa

podmiotowego nadużywać. Wskazał na orzecznictwo KIO podnosząc za wyrokiem o sygn.

KIO 409/17, że: „z art. 353 (1) k.c. wynika przyzwolenie na faktyczną nierówność stron

umowy, o ile jest ona objęta ich zgodnym zamiarem. Powoływanie się tylko na wspomnianą

regulację, poparte twierdzeniem o nieprawidłowym, nadmiernie obciążającym wykonawcę,

rozkładzie ryzyk kontraktowych, nie jest wystarczające do ingerencji w treść przyszłej umowy

w sprawie zamówienia publicznego. Odpowiedzią na jednostronne ustalanie przez

zamawiającego rozkładu ryzyk w umowie jest jednostronne uprawnienie wykonawcy do

określenia w ofercie ceny, za którą gotów jest zrealizować zamówienie. Dopóki

postanowienia wzoru umowy zawierają informacje pozwalające wykonawcy skalkulować

wspomniane ryzyka, dopóty brak jest podstaw do interwencji KIO w kształt stosunku

obligacyjnego, jaki zostanie nawiązany w następstwie udzielenia zamówienia publicznego.”

W ocenie Odwołującego, wykonawca ma prawo zapewnić sobie ekwiwalentność świadczenia

zamawiającego przez żądanie wynagrodzenia z tytułu nałożonego na niego ryzyka. W

realiach niniejszej sprawy wykonawca nie ma jednak możliwości skalkulowania w cenie oferty

ryzyk, które w swej istocie mają charakter nieprzewidywalny. Nie istnieją tym samym

podstawy do ujęcia ich w ofercie, chyba, że wyłącznie w oparciu o dowolne spekulacje, które

dla każdego z wykonawców będą inne, a tym samym nieporównywalne. Podkreślił, że

wyłączenie możliwości stosowania klauzul rebus sic stantibus prowadzi w rzeczywistości

także do ograniczenia, a w niektórych przypadkach nawet do pozbawienia wykonawców

prawa do ochrony swoich praw na drodze sądowej. Zgodnie bowiem z treścią przepisów art.

357 (1) k.c. art. 358 (1) k.c., art. 632 § 2 k.c. to Sąd ocenia, czy spełnione są przesłanki do

ich zastosowania. Wyłączenie ww. przepisów stanowi zatem w swej istocie pozbawienie

prawa do sądu. W ocenie Odwołującego, dokonane w niniejszym postępowaniu zastrzeżenie

należy ocenić jako nieskuteczne z punktu widzenia wskazanych wyżej regulacji art. 5 k.c., 58

k.c. i 353 1 k.c. Sposób formułowania warunków umowy przez Zamawiającego podlega

ocenie w kontekście nadużycia prawa {art. 5 k.c.), ograniczeń swobody kontraktowania (353

1 k.c.) a wręcz nieważności czynności prawnej (art. 58 k.c.). W realiach tej sprawy

uprawniony jest zarzut, że Zamawiający nie może czynić ze swego prawa do ustalenia

wzorca umownego użytek, który jest sprzeczny ze społeczno- gospodarczym

przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego (zwłaszcza w sytuacji,

gdy Zamawiający formułuje jednostronnie warunki umowy). Takie działanie, zgodnie z art. 5

k.c. nie powinno być uważane za wykonywanie prawa, a w konsekwencji nie powinno

korzystać z ochrony prawnej. Dodał, że umowne regulacje nie mogą sprzeciwiać się

właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego, co wynika

wprost z przepisu art. 353 (1)

k.c. Zasada swobody umów stanowi, że strony zawierające

umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie

sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia

społecznego. Na treść zasad współżycia społecznego składają się elementy etyczne i

socjologiczne, kształtowane przez oceny moralne i społeczne. W niniejszym postępowaniu w

ramach pojęcia zasad współżycia społecznego na szczególną uwagę zasługują zasady

sprawiedliwości kontraktowej, uczciwości kupieckiej, równej pozycji stron umowy. Zasady te

znajdują zastosowanie w umowach wzajemnych, w tym też umowach w sprawie zamówień

publicznych. W ocenie O

dwołującego rażąco nierównomierne obciążenie wykonawcy

ryzykiem kontaktowym należy uznać za niedozwolone na gruncie art. 353 (1) k.c. w ramach

kształtowania stosunków obligacyjnych, czemu rzetelny wykonawca musi się sprzeciwić.

Powyższe implikuje nieważność umowy w sprawie zamówienia publicznego zawierającej

niedozwolone postanowienia, stosownie do treści art. 58 k.c. Dodatkowo wskazał na

naruszenie przez Zamawiającego art. 5 k.c., w myśl którego nie można czynić ze swego

prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego

prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie

uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie może korzystać z ochrony.

Zamawiający wykorzystał swoją pozycję w strukturze zamówień publicznych, narzucając

rażąco niekorzystne dla potencjalnych wykonawców postanowienie umowy, pozbawiając ich

tym samym możliwości sądowej zmiany umowy. Wobec powyższego za zasadny należy

uznać zarzut nadużycia prawa przez Zamawiającego w trakcie tworzenia projektu umowy.

Zaznaczył ponadto (z ostrożności jak podał), że nie stanowi uzasadnienia dla zaskarżonej

czynności wskazanie w warunkach przyszłej umowy postanowień będących podstawą

wprowadzenia zmian umowy ani też możliwość zastosowania waloryzacji wynagrodzenia. Są

to okoliczności przewidziane na etapie kalkulacji oferty przetargowej, tym samym nie mogą

być podstawą żądania zmiany umowy w oparciu o analizowane przepisy art. 357(1) § 1 k.c.,

358 (1) § 3 k.c. i 632 § 2 k.c., które w istocie odnoszą się do sytuacji nieprzewidywalnych.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie przedstawionej w niniejszym odwołaniu

argumentacji

, podkreślając, że uwzględnienie zarzutów zapewni wykonawcom ubiegającym

się o zamówienie warunki do kalkulacji ceny ofertowej z poszanowaniem zasad

konkurencyjności, w oparciu o opis przedmiotu zamówienia dający szansę na złożenie

porównywalnych ofert. Podkreślił, że jako organizacja skupiająca przedsiębiorców

realizujących inwestycje z zakresu infrastruktury drogowej i ubiegających się o udzielenie

zamówień publicznych w tym zakresie, widzi w postanowieniu o wyłączeniu stosowania 357

§ 1 k.c., 358 (1) § 3 k.c. i 632 § 2 k.c. istotne zagrożenie dla branży budowlanej i nie godzi

się na konsekwencje wyłączenia stosowania ww. przepisów kc. Wskazał na orzecznictwo

KIO i pogląd wyrażony w wyrokach KIO 173/18 oraz KIO 1266/18, w wyniku których

Zamawiający został zobowiązany do usunięcia z warunków umowy kwestionowanego zapisu.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie podnosząc, że

zarzuty odwołania oraz wnioski Odwołującego nie znajdują uzasadnienia w przedmiotowym

stanie faktycznym, a tym samym nie zasługują na uwzględnienie w żadnym zakresie. W

szczególności podniósł, że w jego w ocenie (…) wyłączenie stosowania przepisów art. 357

(1) k.c., art. 358 (1) 5 3 k.c., art. 632 5 2 k.c. jako ius dispositivum jest prawnie dopuszczalne

— zwłaszcza w sytuacji, gdy zostały wprowadzone postanowienia dotyczące waloryzacji

umownej, które szczegółowo i rozlegle kształtują okoliczności zmiany wynagrodzenia i jako

niekwestionowane są uznane za prawidłowe. W należyty sposób uwzględnia interesy stron

procesu inwestycyjnego, rozkładając pomiędzy nimi ewentualne ryzyko zmian sytuacji na

rynku. Nie stanowi nadużycia prawa, ani tez pozycji dominującej Zamawiającego”.

Zamawiający sprzeciwił się także - w toku posiedzenia - zgłoszonym przystąpieniom

podnosząc brak interesu (jego wykazania) w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony

(Odwołującego – Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa) do której przystąpili

wykonawcy.

Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpiło sześciu

wykonawców: (1) Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, (2)

Strabag spółka z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, (3) Strabag Infrastruktura Południe Spółka z

o.o. z siedzibą we Wrocławiu, (4) Porr S.A. z siedzibą w Warszawie, (5) BUDIMEX S.A. z

siedzibą w Warszawie, (6) Eurovia Polska Spółka z o.o. z siedzibą w Bielanach

Wrocławskich - wnosząc o uwzględnienie odwołania. Wykonawcy wskazując na interes w

zgłoszonych przystąpieniach argumentowali to tym, że są przedsiębiorcami działającymi na

rynku budownictwa drogowego i mostowego, i zamierzają złożyć ofertę w niniejszym

postępowaniu. W związku z tym dążą do uzyskania niniejszego zamówienia oraz jego

wykonania w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami oraz postanowieniami opartej na

nich umowy. Zdaniem zgłaszających przystąpienie Zamawiający naruszył zasadę swobody

kontraktowania poprzez ukształtowanie treści subklauzuli 13.8 pkt I „Waloryzacja”

Szczególnych Warunków Kontraktu w sposób wykraczający poza obiektywne potrzeby

Zamawiającego i ochronę interesu publicznego. Podkreślali także, zachowanie interesu

publicznego w realizacji zamówienia nie może polegać na narzucaniu wykonawcy warunków

umownych, które w jednoznaczny sposób uprzywilejowują pozycję Zamawiającego.

Wskazywali ponadto, że modyfikacja treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego

d

okonana w subklauzuli 13.8 stanowi ich zdaniem zagrożenie dla interesów wszystkich

wykonawców zamierzających złożyć ofertę w niniejszym postępowaniu.

Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych do postępowania odwoławczego po stronie

Odwołującego przystąpień. W ocenie Izby zgłaszający przystąpienia wykonawcy spełnili

wymagania formalne określone w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp. W myśl tego przepisu: „4.

Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od

dnia otrzymania kopii

odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w

uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia

doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone

kwalifikowanym podpis

em elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz

wykonawcy wnoszącemu odwołanie”. Bezspornym jest spełnienie warunków formalnych, co

do wymaganej przepisem formy i terminu oraz niekwestionowanym było przekazania stronom

kopii przystąpień. Zamawiający poddał w wątpliwość wykazanie przez zgłaszających

przystąpienie interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony (Odwołującego) do

której przystąpili wykonawcy. Izba nie uwzględniła tego zastrzeżenia. Izba mając na uwadze

art. 185 ust.6 Pzp

[„6. Zamawiający lub odwołujący może zgłosić opozycję przeciw

przystąpieniu innego wykonawcy nie później niż do czasu otwarcia rozprawy. Izba

uwzględnia opozycję, jeżeli zgłaszający opozycję uprawdopodobni, że wykonawca nie ma

interesu w uzyskaniu rozstrz

ygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił; w przeciwnym

razie Izba oddala opozycję.”] uznała, że to Zamawiający - wbrew jego twierdzeniu - nie

uprawdopodobnił, że wykonawcy zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego

po stronie Odwołującego nie mają interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na jego korzyść.

Przede wszystkim wnoszący odwołanie nie jest wykonawcą działającym w jego

partykularnym interesie, rozumianym w sposób klasyczny, zgodnie z treścią art. 179 ust. 1

ustawy Pzp, lecz organiza

cją działającą w imieniu szerokiego kręgu podmiotów, w tym

przypadku znacznej części rynku przedsiębiorstw budowlanych mogących przystąpić do

realizacji tego konkretnego przedmiotu zamówienia. Po drugie, ustawodawca w art. 185 ust.2

Pzp odmiennie określił interes konieczny do wniesienia odwołania w stosunku do interesu do

zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. Zgłoszenie przystąpienia do

postępowania odwoławczego zatem nie może być oceniane jedynie przez pryzmat sytuacji

przystępującego w postępowaniu i możliwości uzyskania zamówienia. W tym przypadku tak

rozumiany interes może polegać w szczególności na oczekiwaniu prowadzenia

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym przystępujący uczestniczą w

sposób prawidłowy, zgodny z przepisami ustawy. Wnosząca odwołanie w niniejszym

postępowaniu organizacja, w ramach przyznanego ustawą Pzp upoważnienia, działa nie w

interesie własnym, lecz w interesie podmiotów będących uczestnikami rynku wykonawców

budowlanych. W ocenie Izby, zgłaszający przystąpienie mieli interes w tym, aby odwołanie

zostało uwzględnione, gdyż doprowadziłoby to do realizacji podstawowych zasad systemu

zamówień publicznych, których naruszenie wskazywane jest w odwołaniu.

Rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie

zasługuje na uwzględnienie.

Odwołującemu przysługuje prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż

Polski Związek Pracodawców Budownictwa jest podmiotem, o którym mowa w art. 179 ust. 2

ustawy Pzp i tak jak podał w odwołaniu - zgodnie z art. 154 pkt 5 tej ustawy - jest organizacją

wpisaną przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych na listę organizacji uprawnionych do

wnoszenia środków ochrony prawnej (decyzja z dnia 22/07/2005 nr: LO/2963/05). W ocenie

Izby, wnoszący odwołanie działając w interesie podmiotów będących uczestnikami rynku

wykonawców budowlanych, słusznie odwołał się do klauzul ujętych w treści art. 5 i 353

ustawy Kodeks cywilny, jak również powołał się na niedookreśloność opisu przedmiotu

zamówienia związaną z brakiem możliwości oszacowania ryzyk, co w konsekwencji - z uwagi

na wyłączenie możliwości stosowania przepisów będących podstawą do sądowej zmiany

umowy -

uzasadniało zarzut wykorzystania pozycji dominującej Zamawiającego jako

organizatora przetargu i uprzywilejowanie

w sposób stanowiący nadużycie prawa jego

pozycji, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego. To z

kolei uzasadniało zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 29 ust. 2 Pzp z uwagi na

zaniechanie przygotowani

a i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób

umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i zaniechanie wypełnienia obowiązków

Inwestora związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności przez przerzucenie

na wykonawcę wszelkich ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia. Także powyższe

uzasadniało zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 357 (1) k.c., art. 358 (1) k.c., art.

632 § 2 k.c. oraz w zw. z art. 14 i 139 ust. 1 Pzp z uwagi na dokonanie opisu przedmiotu

zamówienia bez uwzględnienia wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie

oferty, a to przez nałożenie na wykonawcę obowiązku uwzględnienia w ofercie zdarzeń

nieprzewidywalnych i nadzwyczajnych, a zatem dokonanie opisu

w sposób niejednoznaczny i

niewyczerp

ujący.

Zarzuty podniesione w odwołaniu dotyczą postanowienia w Subklauzuli 13.8 pkt I

Szczególnych Warunków Kontraktu o treści: „W związku z wprowadzeniem waloryzacji

umownej Strony wyłączają stosowanie art. 357¹ KC, art. 358¹ § 3 KC, art. 632 § 2 KC”.

P

rzepisy, których stosowanie zostało spornym postanowieniem uchylone, dotyczą sytuacji

zaistniałych po powstaniu zobowiązania, których strony nie mogą przewiedzieć na etapie

zawierania umowy, a które mogą się wiązać z wyjątkowymi trudnościami czy rażącą stratą.

Zgodnie z

art. 357¹ KC: „Jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie

świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron

rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu

interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania

zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. Rozwiązując

umowę sąd może w miarę potrzeby orzec o rozliczeniach stron, kierując się zasadami

określonymi w zdaniu poprzedzającym”.

Z kolei zgodnie z art. 358¹ § 3 KC: „W razie istotnej zmiany siły nabywczej pieniądza

po powstaniu zobowiązania, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami

współżycia społecznego, zmienić wysokość lub sposób spełnienia świadczenia pieniężnego,

chociażby były ustalone w orzeczeniu lub umowie”.

Natomiast art. 632

§ 2 KC reguluje możliwość podwyższenia ryczałtu lub rozwiązania

umowy przez sąd: „Jeżeli wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć,

wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą(…).

Powołane przepisy przewidują zatem mechanizmy o wyjątkowym charakterze, które

mogą mieć zastosowanie wyłącznie w razie wystąpienia wskazanych w tych przepisach

przesłanek. Znajdą one zastosowanie wyłącznie w przypadku zaistnienia zdarzeń, które w

okolicznościach zawierania umowy, w tym przypadku na etapie sporządzania oferty, nie

mogły być uwzględnione. Wyjątkowość przepisów objętych zarzutami wyłącza jakikolwiek

automatyzm

ich stosowania. Możliwość modyfikacji zawartych zobowiązań każdorazowo jest

weryfikowana przez niezależny organ, jakim jest sąd i to sąd, przy ziszczeniu się opisanych

przesłanek, będzie uprawniony do nadania nowego kształtu stosunkowi prawnemu pomiędzy

stronami.

Z części motywacyjnej Subklazuli 13.8 Warunków Szczególnych Kontraktu pkt I

Waloryzacja in fine

zawierającej sporne postanowienie wynika, że wyłączenie stosowania

wskazanych tam przepisów Kodeksu cywilnego zostało spowodowane wprowadzeniem

waloryzacji umownej

( „W związku z wprowadzeniem waloryzacji umownej Strony wyłączają

stosowanie art. 357

KC. art. 358

§3 KC. art. 632 § 2 KC"). Jednakże mechanizmy ujęte w

wyłączonych umownie regulacjach Kodeksu cywilnego są regulacjami wyjątkowymi i

występującymi sporadycznie w stosunku do podstaw wprowadzonej waloryzacji. W tym

przypadku klauzule waloryzacyjne odnoszą się niewątpliwie do zupełnie innej sfery

kontraktowej i nie obejmują okoliczności wskazanych wprost w klauzulach uregulowanych w

treści art. 357

k.c., art. 358

§ 3 k.c. oraz art. 632 § 2 k.c. Zmiana okoliczności leżąca u

podstaw roszczenia mającego swoje źródło w treści art. art. 357

k.c. art. 358

k.c., art. 632 §

2 k.c. (nadzwyczajna zmiana stosunków, istotna zmiana siły nabywczej pieniądza lub

niemożliwa do przewidzenia zmiana stosunków) jest każdorazowo oceniana przez sąd

powszechny

przy uwzględnieniu wszelkich towarzyszących jej okoliczności, w tym sąd bada

jakie skutki na przyszłość może przynieść zmiana lub pozostawienie przedmiotowo istotnych

elementów zobowiązania bez zmian. Wyłączenie tych klauzul przerzuca na wykonawców

cały ciężar ryzyka związanego z ewentualnymi nadzwyczajnymi zmianami otoczenia, które

mogą dotyczyć zdarzeń (ekonomicznych, politycznych czy społecznych) niezwykle trudnych

(a w zasadzie niemożliwych) do przewidzenia (nadzwyczajnych). Tym bardziej zachodzi

adekwatna do ich charakteru obiektywna trudność w wycenie ryzyk z nimi związanych. W

ocenie Izby trudność ta ma charakter obiektywny, albowiem trudno założyć, że wykonawcy

są w stanie podołać tej wycenie i ująć to ryzyko w cenie ofertowej. Już tylko z tego powodu

wyłączenie tych klauzul powoduje, że dochodzi do naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp z

uwagi na

przerzucenie na wykonawców obowiązku dookreślenia (przewidzenia) i w

konsekwencji wyceny ekonomicznej świadczeń, które ze swej istoty są niemożliwe do

przewidzenia i wyceny. Gdyby sam Zamawiający dysponował mechanizmem korekcyjnym,

na etapie składania oferty nie zachodziłaby konieczność identyfikacji i wyceny tych

elementów przez wykonawcę - w sposób czysto hipotetyczny i obiektywnie niemożliwy do

wycenienia. Zdaniem

Izby, dyspozytywny charakter przedmiotowych norm, na który zwracał

uwagę Zamawiający, nie uprawnia go do jednostronnego kształtowania zobowiązania w

sposób, który odbiera stronom umowy prawo do obiektywnego, niezależnego uregulowania

przez sąd stosunków między stronami w przypadku zaistnienia wyjątkowych sytuacji,

niemożliwych do przewidzenia w umowie. Działania takiego nie uzasadnia pogląd wyrażany

w

orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych, że zasada swobody umów

w systemie zamówień publicznych doznaje ograniczenia. Ograniczenie to, po stronie

z

amawiającego wiąże się z ograniczeniem możliwości swobodnego wyboru kontrahenta co

jest rekompensowane uprawnieniem

do kształtowania warunków umowy. Z kolei wykonawcy

mają ograniczony wpływ na jej kształt, co mogą rekompensować, w szczególności w cenie

oferty.

Jednakże uprawnienia zamawiającego nie mają charakteru absolutnego i za

nieuprawnione

należy uznać takie ukształtowanie stosunku zobowiązaniowego, które nie

pozwala profesjonalnemu wykonawcy działającemu z należytą starannością na obiektywne

skalkulowanie ryzyk związanych z realizacją umowy oraz wyłącza możliwość sądowej oceny,

czy dane na

dzwyczajne sytuacje zaistniały, a także, czy i w jakim stopniu miały znaczenie dla

prawidłowego wykonania umowy przez wykonawcę. Nie można bowiem przerzucać na jedną

stronę umowy ciężaru poniesienia konsekwencji zaistnienia sytuacji, których strony nie mogły

wcześniej przewidzieć. Wyłączenie z góry dopuszczalności sądowej modyfikacji treści

stosunku prawnego przez Zamawiającego w okolicznościach przedmiotowej sprawy stanowi

nadużycie jego pozycji. Zdaniem Izby, uzasadnienia dla kwestionowanego postanowienia

zmierzającego do wyłączenia uprawnienia do uregulowania przez sąd stosunków pomiędzy

stronami nie może stanowić okoliczność, że Zamawiający w Szczegółowych Warunkach

Kontraktu przewidział szereg okoliczności i uregulował stosunki między stronami w

przypadku ich powstania. W

yłączone klauzule dotyczą bowiem sytuacji nadzwyczajnych,

które nie są możliwe do zidentyfikowania na etapie sporządzania oferty. Istotne znaczenie

ma przy tym okoliczność, że umowne regulacje ustalone przez Zamawiającego określają

grani

ce zobowiązania Zamawiającego w razie zaistnienia opisanych okoliczności. Istotą

przepisów, których obowiązywanie Zamawiający wyłączył spornym postanowieniem, jest

możliwość sądowego ukształtowania wzajemnych zobowiązań stron adekwatnie do

indywidualnie us

talonych okoliczności danego przypadku. Regulacje umowne proponowane

przez Zamawiającego mają zatem inny zakres przedmiotowy, który jest ograniczony w

stosunku do uchylonych klauzul umownych.

Niewątpliwie skalkulowanie w cenie oferty ryzyk,

których na etapie jej składania wykonawca nie jest w stanie obiektywnie określić może

skutkować wzrostem cen za wykonanie danego przedmiotu zamówienia, jak również

nieporównywalnością ofert, albowiem każdy z wykonawców może inaczej ocenić charakter

niemożliwych do zidentyfikowania ryzyk, ich poziom oraz inaczej je skalkulować.

Reasumując Izba stwierdza, że nałożenie na wykonawców obowiązku uwzględnienia

w ofercie zdarzeń nadzwyczajnych i nieprzewidywalnych stanowi o niejednoznacznym i

niewyczerpującym opisie przedmiotu zamówienia, dokonanym wbrew dyspozycji art. 29 ust.

1 ustawy Pzp. Przepis ten zobowiązuje bowiem zamawiającego do uwzględnienia w opisie

przedmiotu zamówienia, a więc i w warunkach kontraktu określającego przedmiot i sposób

wykonania zamówienia, wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na

sporządzenie oferty. Rezygnacja z przedmiotowych klauzul może również powodować

naruszenie uczciwej konkurencji

. Wyłączenie tych klauzul przerzuca bowiem na

wykonawców – jak już wskazano - cały ciężar ryzyka wyceny ekonomicznej świadczeń, które

ze swej istoty są niemożliwe do przewidzenia i wyceny - związanych z ewentualnymi

nadzwyczajnymi zmianami otoczenia ekonomicznego, politycznego i społecznego. Izba już

w wyroku z dnia 15/02/2018 w zakresie sprawy o sygn. akt KIO 173/1

8 wskazywała, że tylko

w

ykonawcy posiadający znaczne rezerwy finansowe, pozwalające na sfinansowanie

ewentualnych strat powstałych w wyniku zaistnienia niemożliwych do przewidzenia sytuacji,

będą mogli pozwolić sobie na złożenie oferty w takim postępowaniu. Tymczasem, zgodnie z

zasadami zamówień publicznych uregulowanymi w art. 7 ust. 1 i 29 ust. 2 ustawy Pzp, opis

przedmiotu zamówienia powinien umożliwiać wykonawcom jednakowy dostęp do

zamówienia i nie może powodować nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień

publicznych na konkurencję.

Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła

jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 w zw. z ust.2

Pzp i nakazała wykreślenie z

Subklazuli 13.8 Warunków Szczególnych Kontraktu pkt I Waloryzacja in fine postanowienia:

„W związku z wprowadzeniem waloryzacji umownej Strony wytaczają stosowanie art 357 (1)

KC. art. 358 1 § 3 KC. art. 632 § 2 KC”. Izba nie zgodziła się z twierdzeniami

Zamawiającego, że wskazane w odwołaniu naruszenia, w przypadku uwzględnienia tych

zarzutów nie wypełniają ujętej w art. 192 ust. 2 normy prawnej. Zgodnie z powołanym

przepisem ustawy Pzp: „2. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów

ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie

zamówienia”. Przy uwzględnieniu charakteru podmiotowego wnoszącego odwołanie oraz

charakteru podniesionych w odwołaniu zarzutów, wypełniona została hipoteza normy prawnej

ujęta w treści art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Pozostawienie bowiem objętego zaskarżeniem

postanowienia umowy może mieć - w ocenie Izby - istotny wpływ na wynik postępowania

prowadzący nawet do konieczności jego unieważnienia, jako obarczonego niemożliwą do

usunięcia wadą.

O kosz

tach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie

do wyniku sprawy uwzględniając także przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z

dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w

po

stępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972).

………………………………..

………………………………..

………………………………..