KIO 1494/18 WYROK dnia 13 sierpnia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1494/18 

WYROK 

 z dnia 13 sierpnia 2018 r.    

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Agata Mikołajczyk 

Członkowie:   

Luiza Łamejko 

Małgorzata Matecka 

Protokolant:   

Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 sierpnia 2018 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 lipca 2018 r. przez odwołującego - Polski 

Związek Pracodawców Budownictwa, ul. Kaliska 23 lok. U4, 02-316 Warszawa  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  –  Skarb  Państwa  –  Generalny 

Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, 

ul.  Wronia  53,  00-874  Warszawa 

(prowadzący  postępowanie:  Generalna  Dyrekcja  Dróg 

Krajowych  i  Autostrad,  Oddział  w  Krakowie,  ul.  Mogilska  25,  31-542  Kraków)  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  dla  zadania: 

„Rozbudowa  drogi  krajowej  nr  94  na  odcinku  w 

Olkuszu" 

–  (postępowanie znak O.KR.D-3.2411.5.2018), 

przy udziale wykonawc

ów: 

Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o., ul. Postępu 18, 02-676 Warszawa,  

Strabag Spółka z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, 

Strabag Infrastruktura Południe Spółka z o.o., Wysoka, ul. Lipowa 5a, 52-200 Wrocław,  

Porr S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa,  

5)  BUDIMEX S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa, 

Eurovia Polska Spółka z o.o., ul. Szwedzka 5, 55-040 Bielany Wrocławskie -   

- z

głaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, 

orzeka: 

uwzględnia odwołanie wniesione przez  Polski Związek Pracodawców Budownictwa 

z  siedzibą  w  Warszawie  i  nakazuje  zamawiającemu  dokonanie  zmiany  postanowień 

Subklauzuli  13.8  pkt  I  Szczególnych  Warunków  Kontraktu  przez  wykreślenie 

postanowienia:  „W  związku  z  wprowadzeniem  waloryzacji  umownej  Strony  wyłączają 

stosowanie art. 357¹ KC, art. 358¹ § 3 KC, art. 632 § 2 KC.” 

2. kosztami postępowania w  wysokości    23 600 zł  00  gr (słownie:  dwadzieścia  trzy  tysiące 

sześćset  złotych  i  zero  groszy)  obciąża  Zamawiającego  -  Skarb  Państwa  –  Generalny 

Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, 

ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  kwotę  20  000  zł  00  gr  (słownie:  dwadzieścia 

tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego  -  Polski  Związek 

Pracodawców Budownictwa, ul. Kaliska 23 lok. U4, 02-316 Warszawa tytułem wpisu 

od odwołania, 

zasądza od Zamawiającego Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i 

Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 

Warszawa na rzecz 

odwołującego - Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa, 

ul. 

Kaliska 

lok. 

U4, 

Warszawa 

k

wotę 

w 

wysokości  

zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych i zero groszy) tytułem 

zwrotu kosztów wpisu od odwołania oraz kosztów zastępstwa przed Izbą. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (tekst  jednolity  Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.  1579  ze  zm.)    na  niniejszy  wyrok  -  w 

terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:  ……………………………. 

Członkowie:   

……………………………. 

……………………………. 

Sygn. akt KIO 1494/18 

Uzasadnienie 

Odwołanie  zostało  wniesione  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

prowadzonym  w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 

2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2017  r.  poz.  1579  ze  zm.)  [ustawa  Pzp], 

którego  przedmiotem  jest:  „którego  przedmiotem  jest  zaprojektowanie  i  wykonanie  robót 

budowlanych dla zadania: „Rozbudowa drogi krajowej nr 94 na odcinku w Olkuszu”. Numer 

referencyjny:  O.KR.D-

3.2411.5.2018.  Postępowanie  zostało  wszczęte  ogłoszeniem  w 

Dzienniku Urzędowym Unii  Europejskiej  za  nr 2018/S  138-314277  z  dnia 20/07/2018  przez 

Zamawiającego - Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą 

w  Warszawie,  a 

prowadzącym  postępowanie  jest  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i 

Autostrad  Oddział  w  Krakowie.  Odwołujący  -  Polski  Związek  Pracodawców  Budownictwa  z 

siedzibą  w  Warszawie  wniósł  odwołanie  na  treść  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Zamówienia (SIWZ), w części obejmującej projekt przyszłej umowy w sprawie zamówienia, tj. 

Subklau

zuli  13.8  Warunków  Szczególnych  Kontraktu  pkt  I  Waloryzacja  in  fine  w  zakresie 

postanowienia:  „W  związku  z  wprowadzeniem  waloryzacji  umownej  Strony  wytaczają 

stosowanie art 357 (1) KC. art. 358 1 § 3 KC. art. 632 § 2 KC”.   

Czynności tej zarzucił naruszenie: 

art. 357 (1) k.c., art. 358 (1) § 3k.c., art. 632 § 2 k.c. w związku z art. 5, art. 353 (1) k.c. 

oraz  art.  58  k.c.  w  zw.  z  art.  14  i  art.  139  ust.  1  Pzp  z  uwagi  na  wykorzystanie  pozycji 

dominującej  organizatora  przetargu  i  rażące  uprzywilejowanie  w  treści  projektu  umowy 

pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku 

prawnego,  w  sposób  stanowiący  nadużycie  prawa,  poprzez  wyłączenie  możliwości 

stosowania przepisów będących podstawą do sądowej zmiany umowy,  

a w konsekwencji  

2.  art.  7  ust.  1  Pzp  oraz  art.  29  ust.  2  Pzp  z  uwagi  na  naruszenie  zasady  zachowania 

uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców,  a  to  przez  zaniechanie 

przygotowania  i  prowadzenia  postępowania  z  należytą  starannością,  w  sposób 

umożliwiający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  wypełnienie  obowiązków  Inwestora 

związanych  z  przygotowaniem  postępowania,  w  szczególności  przez  przerzucenie  na 

wykonawcę wszelkich ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia, 

art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 357 (1) k.c., art. 358 (1) k.c., art. 632 § 2 k.c. oraz w zw. z 

art.  14  i  139  ust.  1  Pzp  z  uwagi  na  dokonanie  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich okoliczności mających 

wpływ  na  sporządzenie  oferty,  a  to  przez  nałożenie  na  wykonawcę  obowiązku 

uwzględnienia w ofercie zdarzeń nieprzewidywalnych i nadzwyczajnych. 

Wskazując  na  te  zarzuty  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  zmiany  warunków  przyszłej 

umowy  poprzez  wykreślenie  postanowienia:  „W  związku  z  wprowadzeniem  waloryzacji 

umownej Strony wyłączają stosowanie art. 357 (1) KC, art. 358 (1) § 3 KC, art. 632 § 2 KC" 

Odwołujący podał, że zgodnie z art. 179 ust. 2 Pzp środki ochrony prawnej wobec ogłoszenia 

o  zamówieniu  oraz  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  przysługują  również 

organizacjom wp

isanym na listę, o której mowa w art. 154 pkt 5 Pzp. Zgodnie z art. 154 pkt 5 

tej  ustawy  jest  organizacją wpisaną dnia 22  lipca 2005  r.  przez  Prezesa  Urzędu Zamówień 

Publicznych  na  listę  organizacji  uprawnionych  do  wnoszenia  środków  ochrony  prawnej  (nr 

dec

yzji:  LO/2963/05).  W  przypadku  Odwołującego  interes  w  uzyskaniu  zamówienia, 

poniesienie  szkody  oraz  możliwość  jej  poniesienia  w  wyniku  naruszenia  przez 

Zamawiającego przepisów Pzp nie stanowią przesłanki wniesienia odwołania. 

W  uzasadnieniu  zarzutów  podniósł,  że  kwestionowanym  w  odwołaniu  postanowieniem 

projektu  umowy  Zamawiający  usiłuje  wyłączyć  możliwość  stosowania  przepisów  art.  357  1 

k.c.  art.  358  1  k.c.,  art.  632  §  2  k.c.  w  ramach  stosunku  zobowiązaniowego,  jaki  zostanie 

nawiązany  w  wyniku  rozstrzygnięcia  niniejszego  postępowania.  Przepisy  te  stanowią 

podstawę żądania sądowej zmiany treści tego stosunku w nadzwyczajnych, niemożliwych do 

przewidzenia sytuacjach. I tak: 

art.  357  (1)  §  1  k.c.  stanowi  podstawę  prawną  zmiany  sposobu  wykonania 

zobowiązania, wysokości świadczenia, a nawet rozwiązania umowy w przypadku, gdy z 

powodu  nadzwyczajnej  zmiany  stosunków  spełnienie  świadczenia  byłoby  połączone  z 

nadmiernymi  trudnościami  albo  groziło  jednej  ze  stron  rażącą  stratą  czego  strony  nie 

przewidywały przy zawarciu umowy. 

(2)   a

rt. 358 (1) § 3 k.c. również dotyczy możliwości zmiany umowy, tyle tylko, że w drodze 

zmiany  wysokości  lub sposobu spełnienia świadczenia pieniężnego i  wyłącznie w  razie 

istotnej zmiany siły nabywczej pieniądza. 

(3)   a

rt. 632 § 2 k.c. przewiduje się możliwość zmiany wynagrodzenia ryczałtowego, a nawet 

rozwiązania  umowy  w  sytuacji,  gdy  wykonanie  umowy  groziłoby  wykonawcy  rażącą 

stratą Również i w tym przypadku podstawą zmiany może być nieprzewidywalna zmiana 

stosunków. 

We wszystkich trzech wskazany

ch przepisach chodzi o zmianę umowy, której dokonuje Sąd 

w wyroku, poprzedzonym procesem sądowym. Artykuły 357 (1) i 358 (1) k.c, odnoszą się do 

wszystkich  rodzajów  zobowiązań  umownych,  w  tym  zobowiązań  z  umów  o  roboty 

budowlane

, zaś art. 632 § 2 k.c. tylko do umów o dzieło oraz przez odpowiednie stosowanie 

do 

umów  o  roboty  budowlane.  Analizowane  przepisy  mają  charakter  wyjątkowy  i 

nadzwyczajny.   O

bowiązkiem stron umowy jest bowiem wykonanie zobowiązania zgodnie z  

jego  treścią  zgodnie  z  zasadą  pacta  sunt  servanda,  w  szczególności  w  ramach  umów, 

których przedmiotem jest wykonanie zamówienia publicznego. W umowach niepodlegających 

ustawie  Pzp  ewentualna  rewizja  czy  modyfikacja  treści  zobowiązania  jest  możliwa,  o  ile 

strony wyrażą na to zgodę. Możliwość taka jest co do zasady wyłączona gdy idzie o umowy o 

wykonanie  zamówienia  publicznego.  Zmiana  umowy  jest  ograniczona  do  sytuacji  w  niej 

przewidzianych.  Natomiast przepisy art. 357 (1), 358 (1) k.c. i 632 § 2 k.c. odnoszą się do 

sytuacji niemożliwych do przewidzenia. Przepisy regulujące klauzule rebus sic stantibus nie 

uchylają  obowiązku  wykonania  zobowiązania  zgodnie  z  jego  treścią.  Zgodnie  z  wyrokiem 

Sądu Najwyższego z 16.G5.2007r. (sygn. akt III CSK 452/06) klauzule te nie są sprzeczne z 

zasadą pacta sunt servanda, a stanowią dopełnienie i wzmocnienie tej zasady. Umożliwiają 

bowiem  uwzględnienie okoliczności  zaistniałych po  zawarciu  umowy,  których znaczenie dla 

wykonania  zobowiązania  okazuje  się  na  tyle  istotne,  że  ich  pominięcie  prowadziłoby  do 

znacznego  i  nie

usprawiedliwionego  zachwiania  równowagi  umownej,  a  tym  samym 

naruszenia reguł słuszności kontraktowej (Kodeks cywilny. Komentarz, tom III, Zobowiązania 

część  ogólna,  pod  red.  A.  Kidyby).  Dynamika  zmian  społecznych,  politycznych  i 

gospodarczych musi znajd

ować wyraz także w odniesieniu do powiązań obligacyjnych. Wola 

stron  oświadczona  w  momencie  zawierania  umowy  dotyczy  zawsze  jakiegoś  określonego 

stanu stosunków. Gdy stosunki te ulegną zmianie w sposób nadzwyczajny, możliwa powinna 

być  rewizja  postanowień  umowy,  zmierzająca  do  zaadaptowania  ich  do  radykalnie 

zmienionych okoliczności.  Odpowiedzią na  tego rodzaju sytuacje stanowią wskazane wyżej 

regulacje kodeksowe. Regulacje te mają charakter wyjątkowy, co oznacza obowiązek ścisłej 

interpretacji  tekstu  prawn

ego.  W  nauce  prawa  podkreśla  się  też,  że  strony  zawierające 

umowę muszą ponieść „zwykłe ryzyko kontraktowe"  jakie wiąże się  ze stałymi,  normalnymi 

zmianami  zachodzącymi  w  stosunkach  społeczno-  gospodarczych.  Przepis  art.  357(1)  k.c. 

powinien znaleźć zastosowanie jedynie wówczas, gdy pewne zjawiska wywołują taką zmianę 

stosunków,  która  nie  mieści  się  już  w  granicach  owego  zwykłego  ryzyka  (A.  Olejniczak, 

Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania - część ogólna, LEX 2014, teza 4 do art. 

3571  k.c.).  Również  w  orzecznictwie  sądowym  podkreśla  się  wyjątkowość  stosowania 

klauzuli rebus sic stantibus (art. 357 1 k.c.), jak i przepisów pochodnych, tj. art. 358 1 k.c. czy 

art.  632  §  2  k.c.  Świadczą  o  tym  użyte  przez  ustawodawcę  sformułowania:  „nadzwyczajna 

zmian

a stosunków", „nadmierna trudność' lub „rażąca strata przy spełnieniu świadczenia". W 

dorobku  judykatury  wykształcił  się  pogląd,  że  nadzwyczajną  zmianę  stosunków  rozumieć 

należy  taki  stan  rzeczy,  który  zdarza  się  rzadko,  a  jednocześnie  jest  niezwykły,  niebywały, 

wyjątkowy, normalnie niespotykany.  Odwołujący stwierdził, że zgodnie z przywołanymi wyżej 

regulacjami  przesłanką  zmiany  może  być  zmiana  stosunków,  która  była  niemożliwa  do 

przewidzenia  na  etapie  nawiązania  stosunku  zobowiązaniowego.  We  wszystkich  trzech 

przepisach  chodzi  o  nieprzewidywalność  okoliczności,  które  wystąpiły  po  zawarciu  umowy. 

Zważywszy  na  sens  omawianych  regulacji  przepis  art.  357  (1)  k.c.  należy  stosować  dla 

usunięcia  skutków  zdarzeń  nieznanych  stronom  przy  zawieraniu  umowy,  które  następnie 

doprowadziły do zniweczenia ich kalkulacji, stanowiących podstawę kontraktowania (por. W. 

Robaczyński,  Sądowa  zmiana  umowy).  Pogląd  ten  znajdzie  zastosowanie  również  do 

pozostałych  omawianych  regulacji,  tj.  art.  358  1  k.c.  oraz  art.  632  §  2  k.c.  W  kontekście 

omawianych  przepisów  zwrócił  szczególną  uwagę  na  to,  że  zmiana  umowy  dotyczy 

wyłącznie sytuacji niemożliwych do przewidzenia, które spowodowałyby dla zobowiązanego 

rażącą  stratę,  nadmierne  trudności.  Zastrzec  przy  tym  należy,  że  okoliczności  te  dotyczą 

wyłącznie sytuacji, gdy spełnienie świadczenia jest ekonomicznie nieracjonalne dla każdego 

z  rozsądnych  uczestników  obrotu,  a  nie  tylko  dla  konkretnego  dłużnika.  (System  prawa 

cywilnego,  Tom  5  Prawo  zobowiązań  -  cześć  ogólna,  pod  red.  Ewy  Łętowskiej).  Termin 

„zmiana  stosunków'  nie  określa  zmiany  w  indywidualnej  sytuacji  strony  zobowiązania  (np. 

kłopoty  finansowe,  choroba),  ale  zmiany  w  zakresie  stosunków  społecznych,  dotyczące 

większej  grupy  podmiotów,  a  w  szczególności  zmiany  warunków  gospodarczych,  o 

charakterze powszechnym i niezależne od stron {por. wyrok SN z dnia 7 maja 1993 r., I CR 

5/93, LEX nr 374455, wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie VIA Ca 166/17 z 14.09.2017r. 

LEX  2402381).  Istotna  zmiana  obowiązujących  przepisów  prawnych  może  także  oznaczać 

zmianę stosunków, o których mowa w art. 3571 k.c., chociaż najczęściej będzie następstwem 

szczególnych  wydarzeń  natury  gospodarczej  lub  społeczno-politycznej  (E.  Gniewek,  P. 

Machnikowski,  Komentarz,  2013,  art.  357  (1),  nb  10).  Omawiane  przepisy  wymag

ają 

powszechności  zmiany  stosunków  i  nieprzewidywalności  związanego  z  tym  ryzyka, 

możliwych  do  przypisania  szerszej  grupie.  Odwołujący  zwrócił  uwagę  na  wyjątkowość 

regulacji będących przedmiotem zaskarżenia, co w kontekście specyfiki umów zawieranych 

w  reżimie  zamówień  publicznych  nabiera  szczególnego  znaczenia.  Ze  względu  na  przepis 

art. 144 Pzp umowy te, co do zasady cechuje stałość. Wyłącznie okoliczności przewidziane 

w projekcie umowy lub okoliczności przewidziane w art. 144 PZP mogą stanowić podstawę 

z

miany umowy. W tym zakresie uprawniony jest pogląd, że właściwością (naturą) stosunków 

zobowiązaniowych zawieranych w trybie ustawy PZP jest ich niezmienność. Wykonawca na 

etapie  kalkulacji  oferty  przetargowej  zobowiązany  jest  w  oparciu  o  dokonany  przez 

Za

mawiającego  opis  przedmiotu  zamówienia  oszacować  swoje  wynagrodzenie, 

uwzględniając  w  nim  ryzyka  związane  z  realizacją  przedmiotu  zamówienia.  Ryzyka  te 

odnoszą  się  do  konkretnego  zamówienia,  opisanego  przez  Zamawiającego  z 

uwzględnieniem zasad wynikających z przepisów PZP,  w szczególności art. 29 ust. 1 PZP. 

Wykonawca  przyjmuje więc  ryzyko  wykonania  zamówienia  w  oparciu  o  przestawione  przez 

Zamawiającego  na  etapie  przetargu  warunki  i  okoliczności,  możliwe  do  zidentyfikowania 

przez  profesjonalistę.  Zaskarżonym  w  odwołaniu  postanowieniem  umowy  Zamawiający 

stawia  wymóg  uwzględnienia  w  ofercie  przetargowej  okoliczności,  które  nie  zostały 

przewidziane w warunkach umowy, czy opisie przedmiotu zamówienia. Oczekuje tym samym 

od  wykonawców  skalkulowania w  ofercie  ryzyk  niemożliwych do  zidentyfikowania na  etapie 

przygotowania oferty. Jak wyżej wskazano, przepisy art. 357 (1) k.c., 358 (1) k.c. czy 632 § 2 

k.c. mają charakter szczególny i wyjątkowy. Stanowią jedynie podstawę zwrócenia się przez 

stronę  stosunku  o  dokonanie  przez  sąd  zmiany  jego  treści.  Przesłanką  sądowej  zmiany 

umowy na każdej z omawianych podstaw jest wyjątkowość i nieprzewidywalność. Jeśli więc 

Zamawiający wymaga skalkulowania w cenie oferty okoliczności i ryzyk nieprzewidywalnych, 

to  tym  samym  pozwala 

na  składanie  ofert  o  charakterze  spekulacyjnym,  wbrew  zasadom 

wyrażonym w przepisach art. 29 - 31 Pzp. Doprowadzi to do założenia w postępowaniu ofert, 

które nie będą porównywalne. Każdy rozsądny wykonawca ryzyka ta skalkuluje w odmienny 

sposób, opierając się wyłącznie na spekulacjach. W powyższym zakresie zasadny jest więc 

zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego  w  niniejszym  postępowaniu  swojej  pozycji 

dominującej  i  skonstruowania  umowy,  która  narusza  wskazane  na  wstępie  przepisy  art.  5 

k.c.,  353  (1)  k.c.  i 

58 k.c.  Kwestionowane niniejszym  odwołaniem  działanie Zamawiającego 

wymaga  stanowczej  krytyki.  Odwołujący  sprzeciwia  się  nadużywaniu  przez  Zamawiającego 

swoich  uprawnień  w  zakresie  obarczania  wykonawców  ryzykami  niemożliwymi  do 

zidentyfikowania, a tym samy

m niemożliwymi do skalkulowania w cenie oferty. Wskazując na 

orzecznictwo  KIO 

w  zakresie  zasady  swobody  umów  w  systemie  zamówień  publicznych, 

Odwołujący  stwierdził,  że  co  do  zasady  nie  kwestionuje  uprawnienia  Zamawiającego  do 

konstruowania  warunków  przyszłej  umowy.  Zamawiający  ma  prawo  podmiotowe  do 

jednostronnego  ustalenia  warunków  umowy,  które  zabezpieczą  jego  interes  w  wykonaniu 

przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  jego  uzasadnionymi  potrzebami,  jednakże  zgodnie  z 

zasadami  obowiązującego  porządku  prawnego  uprawnienie  zamawiającego  do  ustalenia 

warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa 

podmiotowego  nadużywać.  Wskazał  na  orzecznictwo  KIO  podnosząc  za  wyrokiem  o  sygn. 

KIO  409/17,  że:  „z  art.  353  (1)  k.c.  wynika  przyzwolenie  na  faktyczną  nierówność  stron 

umowy, o ile jest ona objęta ich zgodnym zamiarem. Powoływanie się tylko na wspomnianą 

regulację,  poparte  twierdzeniem  o  nieprawidłowym,  nadmiernie  obciążającym  wykonawcę, 

rozkładzie ryzyk kontraktowych, nie jest wystarczające do ingerencji w treść przyszłej umowy 

w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Odpowiedzią  na  jednostronne  ustalanie  przez 

zamawiającego  rozkładu  ryzyk  w  umowie  jest  jednostronne  uprawnienie  wykonawcy  do 

określenia  w  ofercie  ceny,  za  którą  gotów  jest  zrealizować  zamówienie.  Dopóki 

postanowienia  wzoru  umowy  zawierają  informacje  pozwalające  wykonawcy  skalkulować 

wspomniane  ryzyka,  dopóty  brak  jest  podstaw  do  interwencji  KIO  w  kształt  stosunku 

obligacyjnego,  jaki  zostanie  nawiązany  w  następstwie  udzielenia  zamówienia  publicznego.” 

W ocenie Odwołującego, wykonawca ma prawo zapewnić sobie ekwiwalentność świadczenia 

zamawiającego  przez  żądanie  wynagrodzenia  z  tytułu  nałożonego  na  niego  ryzyka.  W 

realiach niniejszej sprawy wykonawca nie ma jednak możliwości skalkulowania w cenie oferty 

ryzyk,  które  w  swej  istocie  mają  charakter  nieprzewidywalny.  Nie  istnieją  tym  samym 

podstawy do ujęcia ich w ofercie, chyba, że wyłącznie w oparciu o dowolne spekulacje, które 

dla  każdego  z  wykonawców  będą  inne,  a  tym  samym  nieporównywalne.  Podkreślił,  że 

wyłączenie  możliwości  stosowania  klauzul  rebus  sic  stantibus  prowadzi  w  rzeczywistości 

także  do  ograniczenia,  a  w  niektórych  przypadkach  nawet  do  pozbawienia  wykonawców 

prawa do ochrony swoich praw na drodze sądowej. Zgodnie bowiem z treścią przepisów art. 

357 (1) k.c. art. 358 (1) k.c., art. 632 § 2 k.c. to Sąd ocenia, czy spełnione są przesłanki do 

ich  zastosowania.  Wyłączenie  ww.  przepisów  stanowi  zatem  w  swej  istocie  pozbawienie 

prawa do sądu. W ocenie Odwołującego, dokonane w niniejszym postępowaniu zastrzeżenie 

należy ocenić jako nieskuteczne z punktu widzenia wskazanych wyżej regulacji art. 5 k.c., 58 

k.c.  i  353  1  k.c.  Sposób  formułowania  warunków  umowy  przez  Zamawiającego  podlega 

ocenie w kontekście nadużycia prawa {art. 5 k.c.), ograniczeń swobody kontraktowania (353 

1  k.c.)  a  wręcz  nieważności  czynności  prawnej  (art.  58  k.c.).  W  realiach  tej  sprawy 

uprawniony  jest  zarzut,  że  Zamawiający  nie  może  czynić  ze  swego  prawa  do  ustalenia 

wzorca  umownego  użytek,  który  jest  sprzeczny  ze  społeczno-  gospodarczym 

przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego (zwłaszcza w sytuacji, 

gdy Zamawiający formułuje jednostronnie warunki umowy). Takie działanie, zgodnie z art. 5 

k.c.  nie  powinno  być  uważane  za  wykonywanie  prawa,  a  w  konsekwencji  nie  powinno 

korzystać  z  ochrony  prawnej.  Dodał,  że  umowne  regulacje  nie  mogą  sprzeciwiać  się 

właściwości  (naturze)  stosunku,  ustawie  ani  zasadom  współżycia  społecznego,  co  wynika 

wprost  z  przepisu  art.  353  (1) 

k.c.  Zasada  swobody  umów  stanowi,  że  strony  zawierające 

umowę mogą ułożyć stosunek prawny  według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie 

sprzeciwiały  się  właściwości  (naturze)  stosunku,  ustawie  ani  zasadom  współżycia 

społecznego.  Na  treść  zasad  współżycia  społecznego  składają  się  elementy  etyczne  i 

socjologiczne, kształtowane przez oceny moralne i społeczne. W niniejszym postępowaniu w 

ramach  pojęcia  zasad  współżycia  społecznego  na  szczególną  uwagę  zasługują  zasady 

sprawiedliwości kontraktowej, uczciwości kupieckiej, równej pozycji stron umowy. Zasady te 

znajdują zastosowanie w  umowach  wzajemnych,  w tym też  umowach w  sprawie  zamówień 

publicznych.  W  ocenie  O

dwołującego  rażąco  nierównomierne  obciążenie  wykonawcy 

ryzykiem kontaktowym należy uznać za niedozwolone na gruncie art. 353 (1) k.c. w ramach 

kształtowania  stosunków  obligacyjnych,  czemu  rzetelny  wykonawca  musi  się  sprzeciwić. 

Powyższe  implikuje  nieważność  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  zawierającej 

niedozwolone  postanowienia,  stosownie  do  treści  art.  58  k.c.  Dodatkowo  wskazał  na 

naruszenie  przez  Zamawiającego  art.  5  k.c.,  w  myśl  którego  nie  można  czynić  ze  swego 

prawa  użytku,  który  byłby  sprzeczny  ze  społeczno-gospodarczym  przeznaczeniem  tego 

prawa  lub  z  zasadami  współżycia  społecznego.  Takie  działanie  lub  zaniechanie 

uprawnionego  nie  jest  uważane  za  wykonywanie  prawa  i  nie  może  korzystać  z  ochrony. 

Zamawiający  wykorzystał  swoją  pozycję  w  strukturze  zamówień  publicznych,  narzucając 

rażąco niekorzystne dla potencjalnych wykonawców postanowienie umowy, pozbawiając ich 

tym  samym  możliwości  sądowej  zmiany  umowy.  Wobec  powyższego  za  zasadny  należy 

uznać zarzut nadużycia prawa przez Zamawiającego w trakcie tworzenia projektu umowy.  

Zaznaczył  ponadto  (z  ostrożności  jak  podał),  że  nie  stanowi  uzasadnienia  dla  zaskarżonej 

czynności  wskazanie  w  warunkach  przyszłej  umowy  postanowień  będących  podstawą 

wprowadzenia zmian umowy ani też możliwość zastosowania waloryzacji wynagrodzenia. Są 

to okoliczności  przewidziane na  etapie kalkulacji  oferty  przetargowej,  tym  samym  nie mogą 

być podstawą żądania zmiany umowy w oparciu o analizowane przepisy art. 357(1) § 1 k.c., 

358 (1) § 3 k.c. i 632 § 2 k.c., które w istocie odnoszą się do sytuacji nieprzewidywalnych. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  przedstawionej  w  niniejszym  odwołaniu 

argumentacji

,  podkreślając,  że  uwzględnienie  zarzutów  zapewni  wykonawcom  ubiegającym 

się  o  zamówienie  warunki  do  kalkulacji  ceny  ofertowej  z  poszanowaniem  zasad 

konkurencyjności,  w  oparciu  o  opis  przedmiotu  zamówienia  dający  szansę  na  złożenie 

porównywalnych  ofert.  Podkreślił,  że  jako  organizacja  skupiająca  przedsiębiorców 

realizujących  inwestycje  z  zakresu  infrastruktury  drogowej  i  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówień publicznych w tym zakresie, widzi w postanowieniu o wyłączeniu stosowania 357 

§ 1 k.c., 358 (1) § 3 k.c. i 632 § 2 k.c. istotne zagrożenie dla branży budowlanej i nie godzi 

się  na  konsekwencje  wyłączenia  stosowania  ww.  przepisów  kc.  Wskazał  na  orzecznictwo 

KIO  i  pogląd  wyrażony  w  wyrokach  KIO  173/18  oraz  KIO  1266/18,  w  wyniku  których 

Zamawiający został zobowiązany do usunięcia z warunków umowy kwestionowanego zapisu. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o  jego  oddalenie  podnosząc,  że 

zarzuty odwołania oraz  wnioski Odwołującego nie znajdują uzasadnienia w przedmiotowym 

stanie  faktycznym,  a  tym  samym  nie  zasługują  na  uwzględnienie  w  żadnym  zakresie.  W 

szczególności podniósł, że  w jego w ocenie (…) wyłączenie stosowania przepisów art. 357 

(1) k.c., art. 358 (1) 5 3 k.c., art. 632 5 2 k.c. jako ius dispositivum jest prawnie dopuszczalne 

—  zwłaszcza  w  sytuacji,  gdy  zostały  wprowadzone  postanowienia  dotyczące  waloryzacji 

umownej,  które  szczegółowo  i  rozlegle  kształtują  okoliczności  zmiany  wynagrodzenia  i  jako 

niekwestionowane są  uznane  za  prawidłowe.  W  należyty  sposób  uwzględnia  interesy  stron 

procesu  inwestycyjnego,  rozkładając  pomiędzy  nimi  ewentualne  ryzyko  zmian  sytuacji  na 

rynku. Nie stanowi nadużycia prawa, ani tez pozycji dominującej Zamawiającego”. 

Zamawiający sprzeciwił się także  - w toku posiedzenia - zgłoszonym przystąpieniom 

podnosząc  brak  interesu  (jego  wykazania)  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  strony 

(Odwołującego  –  Polskiego  Związku  Pracodawców  Budownictwa)  do  której  przystąpili 

wykonawcy. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Odwołującego  przystąpiło  sześciu 

wykonawców:  (1)  Aldesa  Construcciones  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  (2) 

Strabag spółka z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, (3) Strabag Infrastruktura Południe Spółka z 

o.o.  z  siedzibą  we Wrocławiu,  (4)  Porr  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie,  (5)  BUDIMEX  S.A.  z 

siedzibą  w  Warszawie,  (6)  Eurovia  Polska  Spółka  z  o.o.  z  siedzibą  w  Bielanach 

Wrocławskich  -  wnosząc  o  uwzględnienie  odwołania.  Wykonawcy  wskazując  na  interes  w 

zgłoszonych przystąpieniach  argumentowali  to tym,  że są przedsiębiorcami  działającymi  na 

rynku  budownictwa  drogowego  i  mostowego,  i  zamierzają  złożyć  ofertę  w  niniejszym 

postępowaniu.  W  związku  z  tym  dążą  do  uzyskania  niniejszego  zamówienia  oraz  jego 

wykonania w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami oraz postanowieniami opartej na 

nich  umowy.  Zdaniem  zgłaszających  przystąpienie  Zamawiający  naruszył  zasadę  swobody 

kontraktowania  poprzez  ukształtowanie  treści  subklauzuli  13.8  pkt  I  „Waloryzacja” 

Szczególnych  Warunków  Kontraktu  w  sposób  wykraczający  poza  obiektywne  potrzeby 

Zamawiającego  i  ochronę  interesu  publicznego.  Podkreślali  także,  zachowanie  interesu 

publicznego w realizacji zamówienia nie może polegać na narzucaniu wykonawcy warunków 

umownych,  które  w  jednoznaczny  sposób  uprzywilejowują  pozycję  Zamawiającego. 

Wskazywali  ponadto,  że  modyfikacja  treści  przyszłego  stosunku  zobowiązaniowego 

d

okonana  w  subklauzuli  13.8  stanowi  ich  zdaniem  zagrożenie  dla  interesów  wszystkich 

wykonawców zamierzających złożyć ofertę w niniejszym postępowaniu.   

Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych do postępowania odwoławczego po stronie 

Odwołującego  przystąpień.  W  ocenie  Izby  zgłaszający  przystąpienia  wykonawcy  spełnili 

wymagania  formalne  określone  w  art.  185  ust.  2  ustawy  Pzp.  W  myśl  tego  przepisu:  „4. 

Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od 

dnia  otrzymania  kopii 

odwołania,  wskazując  stronę,  do  której  przystępuje,  i  interes  w 

uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia 

doręcza  się  Prezesowi  Izby  w  postaci  papierowej  albo  elektronicznej  opatrzone 

kwalifikowanym  podpis

em  elektronicznym,  a  jego  kopię  przesyła  się  zamawiającemu  oraz 

wykonawcy wnoszącemu odwołanie”. Bezspornym jest spełnienie warunków formalnych, co 

do wymaganej przepisem formy i terminu oraz niekwestionowanym było przekazania stronom 

kopii  przystąpień.  Zamawiający  poddał  w  wątpliwość  wykazanie  przez  zgłaszających 

przystąpienie  interesu  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  strony  (Odwołującego)  do 

której przystąpili wykonawcy. Izba nie uwzględniła tego zastrzeżenia. Izba mając na uwadze 

art.  185  ust.6  Pzp 

[„6.  Zamawiający  lub  odwołujący  może  zgłosić  opozycję  przeciw 

przystąpieniu  innego  wykonawcy  nie  później  niż  do  czasu  otwarcia  rozprawy.  Izba 

uwzględnia  opozycję,  jeżeli  zgłaszający  opozycję  uprawdopodobni,  że  wykonawca  nie  ma 

interesu  w  uzyskaniu  rozstrz

ygnięcia  na  korzyść  strony,  do  której  przystąpił;  w  przeciwnym 

razie  Izba  oddala  opozycję.”]    uznała,  że  to  Zamawiający  -  wbrew  jego  twierdzeniu  -  nie 

uprawdopodobnił, że wykonawcy zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego 

po  stronie  Odwołującego  nie  mają  interesu  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  jego  korzyść. 

Przede  wszystkim  wnoszący  odwołanie  nie  jest  wykonawcą  działającym  w  jego 

partykularnym  interesie,  rozumianym  w  sposób  klasyczny,  zgodnie  z  treścią  art.  179  ust.  1 

ustawy  Pzp,  lecz  organiza

cją  działającą  w  imieniu  szerokiego  kręgu  podmiotów,  w  tym 

przypadku  znacznej  części  rynku  przedsiębiorstw  budowlanych  mogących  przystąpić  do 

realizacji tego konkretnego przedmiotu zamówienia. Po drugie, ustawodawca w art. 185 ust.2 

Pzp odmiennie określił interes konieczny do wniesienia odwołania w stosunku do interesu do 

zgłoszenia  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego.  Zgłoszenie  przystąpienia  do 

postępowania  odwoławczego  zatem  nie  może  być  oceniane  jedynie  przez  pryzmat  sytuacji 

przystępującego w postępowaniu i możliwości uzyskania zamówienia. W tym przypadku tak 

rozumiany  interes  może  polegać  w  szczególności  na  oczekiwaniu  prowadzenia 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,  w którym  przystępujący  uczestniczą w 

sposób  prawidłowy,  zgodny  z  przepisami  ustawy.  Wnosząca  odwołanie  w  niniejszym 

postępowaniu  organizacja,  w  ramach  przyznanego  ustawą  Pzp  upoważnienia,  działa  nie  w 

interesie  własnym,  lecz  w  interesie  podmiotów  będących  uczestnikami  rynku  wykonawców 

budowlanych. W  ocenie  Izby,  zgłaszający  przystąpienie  mieli  interes  w  tym,  aby  odwołanie 

zostało  uwzględnione,  gdyż  doprowadziłoby  to  do  realizacji  podstawowych  zasad  systemu 

zamówień publicznych, których naruszenie wskazywane jest w odwołaniu. 

Rozpoznając  zarzuty  podniesione  w  odwołaniu  Izba  stwierdziła,  że  odwołanie 

zasługuje na uwzględnienie. 

Odwołującemu  przysługuje  prawo  do  skorzystania  ze  środka  ochrony  prawnej,  gdyż 

Polski Związek Pracodawców Budownictwa jest podmiotem, o którym mowa w art. 179 ust. 2 

ustawy Pzp i tak jak podał w odwołaniu - zgodnie z art. 154 pkt 5 tej ustawy - jest organizacją 

wpisaną przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych na listę organizacji uprawnionych do 

wnoszenia środków ochrony prawnej (decyzja z dnia 22/07/2005 nr: LO/2963/05). W ocenie 

Izby,  wnoszący  odwołanie  działając  w  interesie  podmiotów  będących  uczestnikami  rynku 

wykonawców  budowlanych,  słusznie  odwołał  się  do  klauzul  ujętych  w  treści  art.  5  i  353

ustawy  Kodeks  cywilny,  jak  również  powołał  się  na  niedookreśloność  opisu  przedmiotu 

zamówienia związaną z brakiem możliwości oszacowania ryzyk, co w konsekwencji - z uwagi 

na  wyłączenie  możliwości  stosowania  przepisów  będących  podstawą  do  sądowej  zmiany 

umowy  - 

uzasadniało  zarzut  wykorzystania  pozycji  dominującej  Zamawiającego  jako 

organizatora  przetargu  i  uprzywilejowanie 

w  sposób  stanowiący  nadużycie  prawa  jego 

pozycji,  wbrew  zasadom  współżycia  społecznego  i  właściwości  stosunku  prawnego.  To  z 

kolei  uzasadniało  zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  1  Pzp  oraz  art.  29  ust.  2  Pzp  z  uwagi  na 

zaniechanie  przygotowani

a i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób 

umożliwiający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  zaniechanie  wypełnienia  obowiązków 

Inwestora związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności przez przerzucenie 

na  wykonawcę  wszelkich  ryzyk  związanych  z  wykonaniem  zamówienia.  Także  powyższe 

uzasadniało zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 357 (1) k.c., art. 358 (1) k.c., art. 

632  §  2  k.c.  oraz  w  zw.  z  art.  14  i  139  ust.  1  Pzp  z  uwagi  na  dokonanie  opisu  przedmiotu 

zamówienia  bez  uwzględnienia  wszystkich  okoliczności  mających  wpływ  na  sporządzenie 

oferty,  a  to  przez  nałożenie  na  wykonawcę  obowiązku  uwzględnienia  w  ofercie  zdarzeń 

nieprzewidywalnych i nadzwyczajnych, a zatem dokonanie opisu 

w sposób niejednoznaczny i 

niewyczerp

ujący. 

Zarzuty  podniesione  w  odwołaniu  dotyczą  postanowienia  w  Subklauzuli  13.8  pkt  I 

Szczególnych  Warunków  Kontraktu  o  treści:  „W  związku  z  wprowadzeniem  waloryzacji 

umownej  Strony  wyłączają  stosowanie  art.  357¹  KC,  art.  358¹  §  3  KC,  art.  632  §  2  KC”.  

P

rzepisy,  których  stosowanie  zostało  spornym  postanowieniem  uchylone,  dotyczą  sytuacji 

zaistniałych  po  powstaniu  zobowiązania,  których  strony  nie  mogą  przewiedzieć  na  etapie 

zawierania umowy, a które mogą się wiązać z wyjątkowymi trudnościami czy rażącą stratą.  

Zgodnie z 

art. 357¹ KC: „Jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie 

świadczenia  byłoby  połączone  z  nadmiernymi  trudnościami  albo  groziłoby  jednej  ze  stron 

rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu 

interesów  stron,  zgodnie  z  zasadami  współżycia społecznego,  oznaczyć  sposób wykonania 

zobowiązania,  wysokość  świadczenia  lub  nawet  orzec  o  rozwiązaniu  umowy.  Rozwiązując 

umowę  sąd  może  w  miarę  potrzeby  orzec  o  rozliczeniach  stron,  kierując  się  zasadami 

określonymi w zdaniu poprzedzającym”.  

Z kolei zgodnie z art. 358¹ § 3 KC: „W razie istotnej zmiany siły nabywczej pieniądza 

po powstaniu zobowiązania, sąd może po rozważeniu interesów stron,  zgodnie z  zasadami 

współżycia społecznego, zmienić wysokość lub sposób spełnienia świadczenia pieniężnego, 

chociażby były ustalone w orzeczeniu lub umowie”.  

Natomiast art. 632 

§ 2 KC reguluje możliwość podwyższenia ryczałtu lub rozwiązania 

umowy  przez  sąd:  „Jeżeli  wskutek  zmiany  stosunków,  której  nie  można  było  przewidzieć, 

wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą(…).  

Powołane  przepisy  przewidują  zatem  mechanizmy  o  wyjątkowym  charakterze,  które 

mogą  mieć  zastosowanie  wyłącznie  w  razie  wystąpienia  wskazanych  w  tych  przepisach 

przesłanek.  Znajdą  one  zastosowanie  wyłącznie  w  przypadku  zaistnienia  zdarzeń,  które  w 

okolicznościach  zawierania  umowy,  w  tym  przypadku  na  etapie  sporządzania  oferty,  nie 

mogły  być  uwzględnione.  Wyjątkowość  przepisów  objętych  zarzutami  wyłącza  jakikolwiek 

automatyzm 

ich stosowania. Możliwość modyfikacji zawartych zobowiązań każdorazowo jest 

weryfikowana przez niezależny organ, jakim jest sąd i to sąd, przy ziszczeniu się opisanych 

przesłanek, będzie uprawniony do nadania nowego kształtu stosunkowi prawnemu pomiędzy 

stronami.  

Z  części  motywacyjnej  Subklazuli  13.8  Warunków  Szczególnych  Kontraktu  pkt  I 

Waloryzacja  in  fine 

zawierającej  sporne  postanowienie  wynika,  że  wyłączenie  stosowania 

wskazanych  tam  przepisów  Kodeksu  cywilnego  zostało  spowodowane  wprowadzeniem 

waloryzacji umownej 

( „W związku z wprowadzeniem waloryzacji umownej Strony wyłączają 

stosowanie art. 357

 KC. art. 358

§3 KC. art. 632 § 2 KC"). Jednakże mechanizmy ujęte w 

wyłączonych  umownie  regulacjach  Kodeksu  cywilnego  są  regulacjami  wyjątkowymi  i 

występującymi  sporadycznie  w  stosunku  do  podstaw  wprowadzonej  waloryzacji.  W  tym 

przypadku  klauzule  waloryzacyjne  odnoszą  się  niewątpliwie  do  zupełnie  innej  sfery 

kontraktowej i nie obejmują okoliczności wskazanych wprost w klauzulach uregulowanych w 

treści  art.  357

  k.c.,  art.  358

§  3  k.c.  oraz  art.  632  §  2  k.c.  Zmiana  okoliczności  leżąca  u 

podstaw roszczenia mającego swoje źródło w treści art. art. 357

 k.c. art. 358

k.c., art. 632 § 

2  k.c.  (nadzwyczajna  zmiana  stosunków,  istotna  zmiana  siły  nabywczej  pieniądza  lub 

niemożliwa  do  przewidzenia  zmiana  stosunków)  jest  każdorazowo  oceniana  przez  sąd 

powszechny 

przy uwzględnieniu wszelkich towarzyszących jej okoliczności, w tym sąd bada 

jakie skutki na przyszłość może przynieść zmiana lub pozostawienie przedmiotowo istotnych 

elementów  zobowiązania  bez  zmian.  Wyłączenie  tych  klauzul  przerzuca  na  wykonawców 

cały  ciężar  ryzyka  związanego  z  ewentualnymi  nadzwyczajnymi  zmianami  otoczenia,  które  

mogą dotyczyć zdarzeń (ekonomicznych, politycznych czy społecznych) niezwykle trudnych 

(a  w  zasadzie  niemożliwych)  do  przewidzenia  (nadzwyczajnych).  Tym  bardziej  zachodzi 

adekwatna  do  ich  charakteru  obiektywna  trudność  w  wycenie  ryzyk  z  nimi  związanych.  W 

ocenie  Izby  trudność  ta  ma  charakter  obiektywny,  albowiem  trudno  założyć,  że  wykonawcy 

są w stanie podołać tej wycenie i ująć to ryzyko w cenie ofertowej. Już tylko z tego powodu 

wyłączenie  tych  klauzul  powoduje,  że  dochodzi  do  naruszenia  art.  29  ust.  1  ustawy  Pzp  z 

uwagi  na 

przerzucenie  na  wykonawców  obowiązku  dookreślenia  (przewidzenia)  i  w 

konsekwencji  wyceny  ekonomicznej  świadczeń,  które  ze  swej  istoty  są  niemożliwe  do 

przewidzenia  i  wyceny.  Gdyby  sam  Zamawiający  dysponował  mechanizmem  korekcyjnym, 

na  etapie  składania  oferty  nie  zachodziłaby  konieczność  identyfikacji  i  wyceny  tych 

elementów  przez  wykonawcę  -  w  sposób  czysto  hipotetyczny  i  obiektywnie  niemożliwy  do 

wycenienia. Zdaniem 

Izby, dyspozytywny charakter przedmiotowych norm, na który zwracał  

uwagę  Zamawiający,  nie  uprawnia  go  do  jednostronnego  kształtowania  zobowiązania  w 

sposób,  który  odbiera  stronom  umowy  prawo  do  obiektywnego,  niezależnego  uregulowania 

przez  sąd  stosunków  między  stronami  w  przypadku  zaistnienia  wyjątkowych  sytuacji, 

niemożliwych do przewidzenia w umowie. Działania takiego nie uzasadnia pogląd wyrażany 

w 

orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych, że zasada swobody umów 

w  systemie  zamówień  publicznych  doznaje  ograniczenia.  Ograniczenie  to,  po  stronie 

z

amawiającego  wiąże  się  z  ograniczeniem  możliwości  swobodnego  wyboru  kontrahenta  co 

jest rekompensowane uprawnieniem 

do kształtowania warunków umowy. Z kolei wykonawcy 

mają ograniczony  wpływ  na  jej kształt,  co mogą rekompensować,  w  szczególności  w  cenie 

oferty. 

Jednakże  uprawnienia  zamawiającego  nie  mają  charakteru  absolutnego  i  za 

nieuprawnione 

należy  uznać  takie  ukształtowanie  stosunku  zobowiązaniowego,  które  nie 

pozwala  profesjonalnemu  wykonawcy  działającemu  z  należytą  starannością  na  obiektywne 

skalkulowanie ryzyk związanych z realizacją umowy oraz wyłącza możliwość sądowej oceny, 

czy dane na

dzwyczajne sytuacje zaistniały, a także, czy i w jakim stopniu miały znaczenie dla 

prawidłowego wykonania umowy przez wykonawcę. Nie można bowiem przerzucać na jedną 

stronę umowy ciężaru poniesienia konsekwencji zaistnienia sytuacji, których strony nie mogły 

wcześniej  przewidzieć.  Wyłączenie  z  góry  dopuszczalności  sądowej  modyfikacji  treści 

stosunku prawnego przez Zamawiającego w okolicznościach przedmiotowej sprawy stanowi 

nadużycie  jego  pozycji.  Zdaniem  Izby,  uzasadnienia  dla  kwestionowanego  postanowienia 

zmierzającego do wyłączenia uprawnienia do uregulowania przez sąd stosunków pomiędzy 

stronami  nie  może  stanowić  okoliczność,  że  Zamawiający  w  Szczegółowych  Warunkach 

Kontraktu  przewidział  szereg  okoliczności  i  uregulował  stosunki  między  stronami  w 

przypadku  ich  powstania.  W

yłączone  klauzule  dotyczą  bowiem  sytuacji  nadzwyczajnych, 

które  nie  są  możliwe  do  zidentyfikowania  na  etapie  sporządzania  oferty.  Istotne  znaczenie 

ma  przy  tym  okoliczność,  że  umowne  regulacje  ustalone  przez  Zamawiającego  określają 

grani

ce  zobowiązania  Zamawiającego  w  razie  zaistnienia  opisanych  okoliczności.  Istotą 

przepisów,  których  obowiązywanie  Zamawiający  wyłączył  spornym  postanowieniem,  jest 

możliwość  sądowego  ukształtowania  wzajemnych  zobowiązań  stron  adekwatnie  do 

indywidualnie  us

talonych okoliczności  danego  przypadku.  Regulacje umowne  proponowane 

przez  Zamawiającego  mają  zatem  inny  zakres  przedmiotowy,  który  jest  ograniczony  w 

stosunku do uchylonych klauzul umownych. 

Niewątpliwie skalkulowanie w cenie oferty ryzyk, 

których  na  etapie  jej  składania  wykonawca  nie  jest  w  stanie  obiektywnie  określić  może 

skutkować  wzrostem  cen  za  wykonanie  danego  przedmiotu  zamówienia,  jak  również 

nieporównywalnością  ofert,  albowiem  każdy  z  wykonawców  może  inaczej  ocenić  charakter 

niemożliwych do zidentyfikowania ryzyk, ich poziom oraz inaczej je skalkulować.  

Reasumując Izba stwierdza, że nałożenie na wykonawców obowiązku uwzględnienia 

w  ofercie  zdarzeń  nadzwyczajnych  i  nieprzewidywalnych  stanowi  o  niejednoznacznym  i 

niewyczerpującym opisie przedmiotu zamówienia, dokonanym wbrew dyspozycji art. 29 ust. 

1  ustawy  Pzp.  Przepis  ten  zobowiązuje  bowiem  zamawiającego  do  uwzględnienia  w  opisie 

przedmiotu  zamówienia,  a  więc  i  w  warunkach  kontraktu  określającego  przedmiot  i  sposób 

wykonania  zamówienia,  wszystkich  wymagań  i  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na 

sporządzenie  oferty.  Rezygnacja  z  przedmiotowych  klauzul  może  również  powodować 

naruszenie  uczciwej  konkurencji

.  Wyłączenie  tych  klauzul  przerzuca  bowiem  na 

wykonawców – jak już wskazano - cały ciężar ryzyka wyceny ekonomicznej świadczeń, które 

ze  swej  istoty  są  niemożliwe  do  przewidzenia  i  wyceny  -  związanych  z  ewentualnymi 

nadzwyczajnymi zmianami otoczenia ekonomicznego, politycznego i społecznego.   Izba już 

w wyroku z dnia 15/02/2018 w zakresie sprawy  o sygn. akt KIO 173/1

8 wskazywała, że tylko 

w

ykonawcy  posiadający  znaczne  rezerwy  finansowe,  pozwalające  na  sfinansowanie 

ewentualnych strat powstałych w  wyniku zaistnienia niemożliwych do przewidzenia sytuacji, 

będą mogli pozwolić sobie na złożenie oferty  w takim postępowaniu. Tymczasem, zgodnie z 

zasadami zamówień publicznych uregulowanymi w art. 7 ust. 1 i 29 ust. 2 ustawy Pzp, opis 

przedmiotu  zamówienia  powinien  umożliwiać  wykonawcom  jednakowy  dostęp  do 

zamówienia  i  nie  może  powodować  nieuzasadnionych  przeszkód  w  otwarciu  zamówień 

publicznych na konkurencję.    

Biorąc  pod  uwagę  powyższy  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania,  Izba  orzekła 

jak  w  sentencji,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  w  zw.  z  ust.2 

Pzp  i  nakazała  wykreślenie  z 

Subklazuli 13.8 Warunków Szczególnych Kontraktu pkt I Waloryzacja in fine postanowienia: 

„W związku z wprowadzeniem waloryzacji umownej Strony wytaczają stosowanie art 357 (1) 

KC.  art.  358  1  §  3  KC.  art.  632  §  2  KC”.  Izba  nie  zgodziła  się  z  twierdzeniami 

Zamawiającego,  że  wskazane  w  odwołaniu  naruszenia,  w  przypadku  uwzględnienia  tych 

zarzutów  nie  wypełniają  ujętej  w  art.  192  ust.  2  normy  prawnej.  Zgodnie  z  powołanym 

przepisem ustawy Pzp: „2. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów 

ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie 

zamówienia”.  Przy  uwzględnieniu  charakteru  podmiotowego  wnoszącego  odwołanie  oraz 

charakteru podniesionych w odwołaniu zarzutów, wypełniona została hipoteza normy prawnej 

ujęta  w  treści  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp.  Pozostawienie  bowiem  objętego  zaskarżeniem 

postanowienia  umowy  może  mieć  -  w  ocenie  Izby  -  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania 

prowadzący  nawet  do  konieczności  jego  unieważnienia,  jako  obarczonego  niemożliwą  do 

usunięcia wadą.   

O kosz

tach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie 

do  wyniku  sprawy  uwzględniając  także  przepisy  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z 

dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w 

po

stępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972).  

……………………………….. 

……………………………….. 

………………………………..