Sygn. akt:
KIO 1380/18
KIO 1384/18
WYROK
z dnia 30 lipca 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Rams
Członkowie:
Beata Pakulska
– Banach
Aleksandra Patyk
Protokolant:
Marta Słoma
po ro
zpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lipca 2018 r. w Warszawie odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lipca 2018 r. przez wykonawcę HOCHTIEF Polska
S.A., z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 1380/18) oraz Mosty Łódź S.A., z siedzibą w
Łodzi (sygn. akt: KIO 1384/18),
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Szczecin oraz Szczecińską Energetykę
Cieplną sp. z o.o., z siedzibą w Szczecinie,
orzeka:
W sprawie o sygn. akt: KIO 1380/18:
Umarza postępowanie w następującym zakresie:
zarzutu naruszenia art. 22 ust. 1a ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 22d
ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 7 ustawy Pzp w zw. z Rozdziałem V ust. 2 pkt 2) lit. a)
podlitera a3) i a4) specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ustawy Pzp w zw. z art.
354 kodeksu cywilnego w zw. z art. 31 ustawy Pzp w zakresie posiadania przez
Zamawiającego autorskich praw majątkowych, dysponowania prawami zależnymi oraz
zezwoleniami na wy
konywanie praw zależnych do utworów w postaci projektów
wskazanych w §3 ust. 3 pkt 1) lit. a) tiret 2 i 3 (załącznik nr 13 i 14 do PFU) jak i pozostałych
utworów wskazanych w załączniku nr 12 do programu funkcjonalno – użytkowego;
zarzutu naruszenia art.
150 ust. 2 w zw. z art. 147 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z §22 ust. 7
i ust. 13 Umowy 2a oraz Umowy 2b w zakresie zobowiązania wykonawcy do wniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości przekraczającej limit
określony ustawą Pzp;
zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw.
z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353¹ kodeksu cywilnego w zw. z art. 354 kodeksu
cywilnego w zw. z §19 ust. 12 Umowy 2a i Umowy 2b w zakresie bezusterkowego odbioru
częściowego;
zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw.
z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353¹ kodeksu cywilnego w zw. z art. 5 kodeksu
cywilnego w zw. z art. 354 kodeksu cywilnego w zw. z art. 4
87 §2 kodeksu cywilnego w
zakresie maksymalnej łącznej wysokości kar umownych w stosunku do wartości
wynagrodzenia brutto;
zarzutu naruszenia art. 83 ustawy z dnia 2 lutego 2003 r. Prawa upadłościowego w zw. z
§25 ust. 4 pkt 1 Umowy 2a i Umowy 2b w zakresie prawa zamawiającego do odstąpienia
od umów;
zarzut naruszenia art. 225 ust. 1, art. 247 ustawy z dnia 15 maja 2015 r. Prawo
restrukturyzacyjne w zw. z §25 ust. 4 pkt 2 Umowy 2a i Umowy 2b w zakresie uprawienia
zamawiającego do odstąpienia do umów;
Uwzględnia odwołanie w następującym zakresie:
nakazuje zamawiającemu wskazanie w §8 ust. 2 w zw. z §10 ust. 5 Umowy 2a oraz Umowy
2b, iż wytyczne zamawiającego przekazywane wykonawcy w toku realizacji zamówienia
muszą wynikać z informacji zawartych w programie funkcjonalno – użytkowym
stanowiącym załącznik do specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
nakazuje zamawiającemu wprowadzenie w postanowieniach specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz wzorach umów obowiązku udostępnienia przez
Zamawiaj
ącego jako załącznik do specyfikacji istotnych warunków zamówienia aktualnego
na dzień składania ofert Podręcznika licencyjnego dla klubów Ekstraklasy;
nakazuje zamawiającemu wykreślenie w §6 ust. 5 Umowy 2a następujących zapisów
„Zamawiający zastrzega możliwość jednostronnej zmiany podziału ww. kwot, w
szczególności w wypadku zmiany warunków Dofinansowania. W wypadku zmiany ww.
kwot Wykonawca zobowiązany jest dostosować plan płatności do dokonanych zmian.
Zmiana środków podziału nie stanowi zmiany Umowy ”.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
W sprawie o sygn. akt: KIO 1384/18:
Uwzględnia odwołanie w następującym zakresie:
Rozdział V ust. 2 ppkt 1 lit. a3) oraz pkt III.1.2) a) A3 ogłoszenia o zamówieniu - nakazuje
wykreślenie dotychczasowych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia
oraz ogłoszenia o zamówienia i wprowadzenie postanowień o obowiązku wykazania się
przez wykonawcę średnim wskaźnikiem rentowności ze sprzedaży netto (return of sale,
ROS) z ostatnich trzech lat obrotowych obliczonym zgodnie ze wzorem: ROS = (zysk netto
za sprzedaży/przychody netto ze sprzedaży)*100%, a jeżeli okres prowadzonej
działalności nie obejmuje pełnego roku obrotowego – w okresie prowadzonej działalności
na poziomie co najmniej 2%, z zastrzeżeniem, że w żadnych z ostatnich trzech lat
obrotowych wskaźnik rentowności sprzedaży netto nie może być niższy niż 0%.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Miasto Szczecin oraz Szczecińską
Energetykę Cieplną sp. z o.o., z siedzibą w Szczecinie i :
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie:
czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców HOCHTIEF
Polska S.A., z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: 1380/18) oraz wykonawcę Mosty
Łódź S.A., z siedzibą w Łodzi (sygn. akt: KIO 1384/18) tytułem wpisów od odwołania;
zasądza od zamawiającego Gminy Miasta Szczecin oraz Szczecińskiej Energetyki
Cieplnej sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie na rzecz wykonawcy HOCHTIEF Polska
S.A., z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: 1380/18) kwotę 23 600 zł 00 gr (dwadzieścia
trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika;
zasądza od zamawiającego Gminy Miasta Szczecin oraz Szczecińskiej Energetyki
Cieplnej sp. z o.o., z siedzibą w Szczecinie na rzecz wykonawcy Mosty Łódź S.A., z
siedzibą w Łodzi (sygn. akt: 1384/18) kwotę 23 600 zł 00 gr (dwadzieścia trzy tysiące
sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpi
su i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ………………………..
Członkowie:
…………………………
………………………………..
Sygn. akt:
KIO 1380/18
KIO 1384/18
UZASADNIENIE
Sygn. akt: KIO 1380/18
W dniu 13 lipca 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy
Hochtief Polska S.A., z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący I”) zarzucając zamawiającemu
Inwestycjom Miejskim Stadion sp. z o.o., z siedzibą w Szczecinie (dalej „Zamawiający”)
naruszenie:
1) art. 9a ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 43 ust. 2 PZP
poprzez ustalenie terminu składania ofert w sposób bez uwzględnienia regulacji art. 9a
ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw.
z tym, że Zamawiający w Rozdziale XV ust. 5 SIWZ przewiduje
wizję lokalną, jak też z uwagi na złożoność zamówienia, co powinno skutkować znacznym
wydłużeniem terminu składania ofert, dłuższym niż 35 dni liczonych od dnia przekazania
ogłoszenia (29/06) do 9 sierpnia 2018 r. (Rozdział XI ust. 1 SIWZ), albowiem ustalony
krótki termin na składania ofert świadczy o jego nieproporcjonalności do złożoności
zamówienia, jak też nie uwzględnia czasu niezbędnego do przeprowadzenia wizji lokalnej
i zapoznania się z koniecznymi informacji do przygotowania oferty, co stanowi o
naruszeniu konkurencji;
2) art. 22 ust. 1a ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 2 w zw. z art. 22c ust. 1 i 3 ustawy
Pzp oraz art. 7 ust 1 ustawy Pzp poprzez nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia,
nieuzasadnione jego specyfiką oraz naruszające równą i uczciwą konkurencję, opisanie
warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do posiadania sytuacji ekonomicznej i
finansowej w Rozdziale V ust. 2 pkt 1) lit. a) podlitera a3) i określenie wskaźnika
rentowności sprzedaży netto (return of sale, ROS), obliczonego zgodnie z wzorem: ROS
= (zysk netto ze sprzedaży/przychody netto ze sprzedaży)* 100%, który wyniósł na koniec
ostatniego roku obrotowego, a jeżeli okres prowadzenia działalności nie obejmuje pełnego
roku obrotowego -
w okresie prowadzoną działalności co najmniej 2,5%, co narusza
zasadę uczciwej konkurencji;
3) art. 22 ust. 1 a ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 22d ust. 1 i 3 ustawy
Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niep
roporcjonalne do przedmiotu zamówienia,
nieuzasadnione jego specyfiką oraz naruszające równą i uczciwą konkurencję, opisanie
warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do posiadania zdolności technicznej i
zawodowej w Rozdziale V ust. 2 pkt 2) lit. a) podlitera a3) i a4) poprzez wymaganie co
najmniej 2 robót budowlanych oraz co najmniej 2 usług, podczas gdy z uwagi na
specyficzny charakter niniejszego zamówienia te warunki są nieproporcjonalne i
nadmierne w stosunku do przedmiotu zamówienia, co ogranicza konkurencję i eliminuje w
sposób nadmierny potencjalnych wykonawców, a wymagana powtarzalność realizacji
takich zadań jest wymogiem wygórowanym, a nadto warunek udziału nie powinien być
niemal identyczny jak przedmiot zamówienia (por. KIO 371/17), co występuje w
Postępowaniu, a jest sprzeczne też z istotą warunku udziału w postępowaniu;
4) art. 22 ust. 1a ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 22d ust. 1 i 3 ustawy
Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia,
nieuzasadnione jego specyfiką oraz naruszające równą i uczciwą konkurencję, opisanie
warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do posiadania zdolności technicznej i
zawodowej w Rozdziale V ust. 2 pkt 2) lit. b) podlitera b1) tj. bb3) w zakresie
wyrażenia
„dotyczącą budowy i/lub rozbudowy i/lub przebudowy stadionu piłkarskiego co najmniej III
kategorii według klasyfikacji UEFA”, podczas gdy z uwagi na specyficzny charakter
niniejszego zamówienia te warunki są nieproporcjonalne i nadmierne w stosunku do
przedmiotu zamówienia, co ogranicza konkurencję, a nadto specyfika zamówienia wprost
wskazuje, że niewiele jest osób które spełniają warunki Zamawiającego, co skutkuje
nadmiernie eliminującym charakterem tego warunku;
5) art. 22 ust. 1a ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 22d ust. 1 i 3 ustawy
Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp PZP poprzez nieproporcjonalne do przedmiotu
zamówienia, nieuzasadnione jego specyfiką oraz naruszające równą i uczciwą
konkurencję, opisanie warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do posiadania
zdolności technicznej i zawodowej w Rozdziale V ust. 2 pkt 2) lit. b) podlitera b2) tj. bb3)
w zakresie wyrażenia „przy budowie i/lub rozbudowie i/lub przebudowie stadionu
piłkarskiego co najmniej III kategorii według klasyfikacji UEFA, o pojemności co najmniej
10.000 miejsc siedzących i wartości robót co najmniej 100.000.000 zł brutto łub
równowartość tej kwoty”, podczas gdy z uwagi na specyficzny charakter niniejszego
zamówienia te warunki są nieproporcjonalne i nadmierne w stosunku do przedmiotu
zamówienia, co ogranicza konkurencję, a nadto specyfika zamówienia wprost wskazuje,
że niewiele jest osób które spełniają warunki Zamawiającego, co skutkuje nadmiernie
eliminującym charakterem tego warunku;
6) art. 36 ust 1 pkt 13) ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 91
ust. 2c i 2d ustawy Pzp oraz z art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez nieproporcjonalne do
przedmiotu zamówienia, nieuzasadnione jego specyfiką oraz naruszające równą i uczciwą
konkure
ncję, a tym samym jako nieobiektywne oraz dyskryminacyjne określenie jako
kryterium oceny oferty w Rozdziale XII ust. 1 pkt 4) SIWZ w kryterium „Zastępcy
Kierownika Budowy posiadającego kwalifikacje i doświadczenie nie niższe niż wymagane
da Kierownika Bud
owy, zgodnie z warunkami określonymi w Rozdziale V pkt 2 ppkt 2 lit.
b) SIWZ”, albowiem liczba osób spełniających te wymagania jest znacznie ograniczona na
rynku, a przyznawanie 10% punktacji w ramach tego kryterium skutkuje ograniczeniem
konkurencji i tym
, że wykonawca, który nie uzyska punktów w ramach tego kryterium nie
jest w stanie uzyskać zamówienia, a zatem te kryterium ma charakter eliminujący i co
więcej, wymóg posiadania Zastępcy Kierownika Budowy nie znajduje uzasadnienia w
ustawie Prawo budowlan
e (dalej jako „PB”), jak i aktach wykonawczych;
7) art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 14 PZP w zw. z art. 354 k.c. w zw. z art. 31 PZP
poprzez brak określenia w SIWZ, w tym też w Umowie 2a, czy Zamawiający posiada
autorskie prawa majątkowe, dysponuje prawami zależnymi oraz zezwoleniem na
wykonywanie praw zależnych do utworów w postaci projektów wskazanych w §3 ust. 3 pkt
1) lit a) tiret 2 i 3 (załącznik 13 i 14 do PFU) Umowy 2a, jak też wobec braku określenia,
czy wykonawca ma samodzielnie pozyskać uprawnienia prawnoautorskie od twórców do
realizacji tej części zamówienia, podczas gdy brak tej informacji (w przypadku załącznika
12 do PFU oświadczenia w tym zakresie są niewystarczające) ma zasadnicze znaczenie
w zakresie realizacji części projektowej zamówienia, gdyż wykonanie projektów
zamiennych ingeruje w integralność utworów i przy braku uprawnień stanowi naruszenie
przepisów ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych (dalej jako „UPA”), a brak
regulacji w SIWZ w tym zakresie uniemożliwia oszacowanie oferty, jak też regulacje w tym
zakresie są wymaganiami dodatkowymi PFU na temat przede wszystkim opracowanego
projektu budowlanego; w zakresie zaś oświadczeń prawno-autorskich z załącznika nr 12
do PFU nie wynika, że Zamawiający jest dysponentem praw autorskich tam wskazanych,
jak też i innych autorskich praw majątkowych i zależnych do pozostałych utworów oraz, że
te oświadczenia dotyczą §3 ust. 3 pkt 1) lit a) tiret 1 Umowy 2a, które będą podlegać
opracowaniu lub zmianie;
w zakresie wzoru umów (załącznik nr 2a i 2b) (dalej jako „Umowa 2a” i „Umowa 2b”) w zw.
z SIWZ:
art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 PZP w zw. art. 140 ust. 1 PZP w zw. z
art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 3531 k.c. poprzez nałożenie na wykonawcę
obowiązku w §3 ust. 3 pkt 2) Umowy 2a oraz S 3 ust. 1 pkt 2) Umowy 2b „uzyskania
we własnym zakresie i na własny koszt (w imieniu i na rzecz Zamawiającego)
wszelkich opinii, uzgodnień, zezwoleń i decyzji niezbędnych do wykonania Zadania
i osiągnięcia celu, o którym mowa w ust. 2 poniżej”, podczas gdy jest to obowiązek
nieprecyzyjny, niejasny, co uniemożliwia właściwe oszacowanie oferty przez
wykonawcę, a Zamawiający powinien w sposób jednoznaczny podać szczegółowy
zakres tego zobowiązania;
art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 PZP w zw. art. 140 ust. 1 PZP w zw. z
art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 28 i n. RODO poprzez brak
określenia w treści Umowy 2a oraz Umowy 2b zasad przetwarzania danych
osobowych oraz zasad powierzenia przetwarzania danych osobowych zgodnie z
przepisami Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z
dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z
przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich
danych oraz uchylenia dyre
ktywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie
danych) (dalej jako „RODO”), podczas gdy zarówno Zamawiający, jak i wykonawca
będą przetwarzać dane osobowe pracowników zatrudnionych na umowę o pracę,
osób do przeszkolenia wskazanych w §3 ust 3 pkt 7) Umowy 2a oraz w §3 ust. 1
pkt 6) Umowy 2b oraz osób wskazanych jako kierownicy, czy przedstawiciele lub
koordynatorzy lub członkowie zespołu projektowego, podczas gdy jest to konieczne
w celu wykonania ww. umów, jak i dokonania weryfikacji zgodności postanowień w
zakresie danych osobowych z RODO, co więcej ww. wymogu nie realizuje §7 ust.
28 Umowy 2a i Umowy 2b;
art. 29 ust. 1, 2 i 3a PZP w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 8a)
PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 353(1) k.c. poprze
z określenie w §7
ust. 21 Umowy 2a i Umowy 2b obowiązku przedkładania kopii umów o pracę,
zaświadczenia do ZUS, kopii zgłoszenia pracownika do ubezpieczenia, podczas
gdy jedyną przesłanką uprawniającą zamawiającego do żądania przekazania
danych osobowych p
racowników wykonawcy, mógłby być przepis prawa
nakładający na wykonawcę (lub dalszego podwykonawcę) taki obowiązek, a
takiego uprawnienia brak, a nadto wspólne stanowisko Prezesa UZP oraz
Generalnego Inspektora Ochrony Danych Osobowych (aktualnie Prezesa U
rzędu
Ochrony Danych Osobowych dalej jako „PUODO”) wskazuje, że „przekazywanie
zamawiającemu kopii umów o pracę oraz zakresów obowiązków osób
zatrudnionych u wykonawcy jest równoznaczne z udostępnieniem szerokiego
zakresu danych osobowych, które nie są zamawiającemu niezbędne z punktu
widzenia celu, jakim jest kontro/a spełniania przez wykonawcę wymagań w
zakresie zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności
w zakresie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usług”, czyli wymaganie
te jest niedozwolone i nieproporcjonalne nawet, jeśli dochodzi do anonimizacji
niektórych danych i jest nadmierne, a nawet zbędne wobec wymogu z §7 ust. 20
Umowy 2a i Umowy 2b;
art. 36 ust. 1 pkt 4) PZP w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP
w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 3531 k.c. poprzez określenie w §4 ust. 2
pkt 1 Umowy 2a terminu realizacji Kamienia Milowego 1 w zw. z Rozdziałem VII
ust. 1 pkt 1) SIWZ, jako określonego konkretną datą (15 lipca 2019 r.), mimo że
termi
n zawarcia Umowy 2a nie jest znany, a pozostałe terminy realizacji Kamieni
Milowych określane są w miesiącach liczonych „od dnia podpisania Umowy” , co
skutkuje nieproporcjonalnością tego etapu realizacji Umowy 2a, jak też
niemożliwością wyceny czasu potrzebnego do jego realizacji i może spowodować,
że ten okres będzie nierealny;
art. 150 ust. 2 w zw. z art. 147 ust. 1 i 2 PZP poprzez zobowiązanie wykonawcy do
wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania w wysokości przekraczającej
ustawowe limity, albowi
em Zmawiający w §22 ust. 7 i ust. 13 Umowy 2a oraz
Umowy 2b przewiduje obowiązek uzupełnienia zabezpieczenia, co jest sprzeczne
z ww. przepisami;
art. 29 ust. 2 i 3a PZP w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 2 pkt 9b) PZP w zw.
art. 3531 k.c. poprzez
określenie w §7 ust. 18 w zw. z ust. 17 Umowy 2a i Umowy
2b, że wymóg zatrudnienia na umowę o pracę dotyczy również dalszych
podwykonawców, podczas gdy ten obowiązek z mocy przepisów PZP jest
ograniczony do wykonawcy oraz podwykonawcy, a tym samym nie obejmuje
dalszych podwykonawców, a definicja podwykonawcy z art. 2 pkt 9b) PZP
ogranicza się do podmiotu, który zawarł umowę z wykonawcą, a zatem ww. wymóg
jest sprzeczny z PZP, a nadto jest nieproporcjonalny i nadmiernie ingerujący w
działalność dalszych podwykonawców, jak i samych podwykonawców, na co
wykonawca nie może mieć wpływu;
art. 29 ust 1 i 2 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 11 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (dalej jako „UZNK”) w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art.
k.c. poprzez określenie w §13 ust. 9 Umowy 2a oraz Umowy 2b obowiązku
do przedkładania umów prawnoautorskich, zawartych przez wykonawcę, podczas
gdy takie umowy są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, a przedmiotowe żądania
skutkuje naruszeń przez wykonawcę tajemnicy przedsiębiorstwa, co może
skutkować zarówno odpowiedzialnością karną, jak i cywilną, a dodatkowo w
zakresie §24 ust. 1 pkt 7) lit. i) Umowy 2a oraz Umowy 2b poprzez ustalenie kary
umownej w zakresie zwłoki za nieprzedłożenie tych umów, co stanowi też wymóg
nadmierny i nieproporcjonalny do zakresu zamówienia, również z uwagi na §13 ust.
8 Umowy 2a i Umowy 2b;
art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 PZP w zw. art. 140 ust 1 PZP w zw. z
art 13
9 ust. 1 PZP w zw. z art. 353¹ k.c. w zw. z art. 357¹ k.c. w zw. z art 358¹ § 3
k.c. w zw. z art. 632 § 2 k.c. w zw. z art. 5 k.c. poprzez określenie w § 8 ust. 2 w
zw. z §10 ust 5 Umowy 2a i Umowy 2b „Koszty związane z uwzględnieniem
wyty
cznych Zamawiającego przekazywanych Wykonawcy w toku uzgodnień, o
których mowa w zdaniu pierwszym, zostały ujęte w wynagrodzeniu brutto, w
związku z czym jakiekolwiek zmiany dokumentacji projektowej z tym związane nie
będą skutkowały wzrostem wynagrodzenia brutto, ani też nie będą podstawą
dochodzenia przez Wykonawcę jakichkolwiek roszczeń odszkodowawczych (w tym
za wydłużenie okresu realizacji Umowy - pactum de non petendo), podczas gdy:
(i)
zgodnie z utrwalonym orzecznictwem (KIO 173/18) taka regulacja jest
niedozwolona;
(ii)
z uwagi na to, iż wykonawcy nie są w stanie określić jakie będą to uzgodnienia, nie
jest możliwym określenie przy wycenie oferty, rzeczywistej jej ceny, albowiem
dokonanie wyliczenia ceny oferty następuje w oparciu o dokumenty przekazane w
toku Postępowania;
(iii)
skutkuje to też wykorzystaniem przez Zamawiającego pozycji dominującej i rażące
uprzywilejowanie jego pozycji, wbrew zasadom współżycia;
(iv)
takie regulacje umowne prowadzą do oceny, że opis przedmiotu zamówienia został
dokonany w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia
wszystkich okoli
czności mających wpływ na sporządzenie oferty, a to przez
nałożenie na wykonawcę obowiązku uwzględnienia w ofercie zdarzeń
nieprzewidywalnych i nadzwyczajnych;
(v)
takie postanowienia mogą skutkować naruszeniem uczciwej konkurencji
zważywszy na okoliczność, że tylko wykonawcy posiadający znaczne rezerwy
finansowe, pozwalające na sfinansowanie ewentualnych strat powstałych w wyniku
zaistnienia niemożliwych do przewidzenia sytuacji, będą mogli pozwolić sobie na
złożenie oferty w Postępowaniu, a zgodnie z art. 7 ust. 1 i 29 ust. 2 PZP, opis
przedmiotu zamówienia powinien umożliwiać wykonawcom jednakowy dostęp do
zamówienia i nie może powodować nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu
zamówień publicznych na konkurencję;
(vi)
jest to sprzeczne z §6 ust. 3 Umowy 2a i Umowy 2b;
art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 PZP w zw. art. 140 ust. 1 PZP w zw. z
art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 353(1) k.c. poprzez określenie w §10 ust. 1 1 Umowy
2a i Umowy 2b 45 -
dniowego uprawnienia Zamawiającego do weryfikacji
dokumentac
ji lub jej części, co może mieć negatywny wpływ na realizację
terminową zamówienia z negatywnymi skutkami dla wykonawcy, jak też może
powodować nieuzasadnione blokowanie rozpoczęcia prac, a nadto termin ten jest
nieproporcjonalny dla prawidłowej realizacji zamówienia i powinien być znacznie
krótszy;
art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw.
z art. 353(1) k.c. w zw. w zw. z art 354 k.c. poprzez wzajemną sprzeczność
postanowień §19 ust. 12 Urnowy 2a i 2b - „Koordynator Inspektorów Nadzoru
dokonuje weryfikacji i pisemnego zatwierdzenia wniosku o płatność częściową (..)”
jedynie w przypadku „bezusterkowego odbioru częściowego” z m.in. z §4 ust. 3,
§19 ust. 2 oraz §19 ust. 19 Umowy 2a i Umowy 2b, które przewidują, iż odbiory
częściowe dokonywane są bez wad istotnych, a zatem z wadami nieistotnymi, a co
więcej stosownie do §19 ust. 5 Umowy 2a - odbiór częściowy (z wadami
nieistotnymi) „(...) jest także podstawą dokonania płatności częściowych na rzecz
Wykonawcy”, co skutkuje tym, że opis przedmiotu zamówienia został dokonany w
sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący i wzajemnie sprzeczny, a zatem
Zamawiający nie dochował należytej staranności w formułowaniu postanowień
umów;
art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw.
z art. 353(1) k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. k.c. w zw. z art. 487 § 2 k.c. poprzez
brak określenia limitu kar umownych w przypadku określenia aż 32 podstaw do
naliczenia kar umownych, co utrudnia oszacowani
e ryzyka przez wykonawców i
jest obciążeniem nieproporcjonalnym i nadmiernym;
art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw.
z art. 353(1) k.c. w zw. z art. 354 k.c. w zw. z art. 483 k.c. w zw. z art. 484 § 2 k.c.
poprzez określenia rażąco wygórowanej wysokości kary umownej w §25 ust. 1 pkt
3) i 4) Umowy 2a oraz Umowy 2b, podczas gdy inne zastrzeżone kary są w
znacznie niższej wysokości, a ze względu na wartość zamówienia, 5% z tej kwoty
stanowić będzie kwotę rzędu kilku, jak nie kilkunastu milionów złotych w przypadku
pkt 3), a w przypadku pkt 4) również ta kara w wysokości 0,5 % jest rażąco
wygórowana w stosunku do stopnia naruszenia i wobec innych kar zastrzeżonych;
art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw.
z art. 353¹ k.c. w zw. z art. 354 k.c. poprzez uregulowania zawarte w §5 ust. 5
Umowy 2a i Umowy 2b „Projektu Organizacji Robót określać będzie ponadto
sposób spełnienia wymagań wynikających z Podręcznika licencyjnego dla
meczów”, §16 ust. 3 pkt 1 Umowy 2a i Umowy 2b „przez cały okres realizacji
przedmiotu Umowy, Stadion spełniał wymagania określone w obowiązującym w
danym sezonie Podręczniku licencyjnym da klubów Ekstraklasy (aktualne
Podręczniki licencyjne da klubów Ekstraklasy dostępne są pod adresem
https://Vvww.pzpn.p//rozurvwki-k/ubowe/l/cenciek/ubowek
Wykonawca
zobowiązany jest uwzględnić ww. wymagania przy opracowaniu harmonogramu
rzeczowo-
finansowego oraz przy określeniu zakresu i terminu wydaniu Wykonawcy
przez Zamawiającego poszczególnych części placu budowy. Wykonawca
odpowiada za takie opracowanie harmonogramu rzeczowo-
finansowego, które
będzie umożliwiało zachowanie ww. warunków korzystania z obiektu przez
dzierżawcę”, §16 ust. 5 Umowy 2a i Umowy 2b „Wszelkie koszty związane z
zapewnieniem funkcjonowania Stadionu w sposób gwarantujący spełnienie
warunków technicznych, o których mowa w ust. 3 i 4, w szczególności w zakresie
utrzymania i
pielęgnacji boisk, zaopatrzenia w media, zapewnienia warunków
transmisji telewizyjnych, itp. obciążają Wykonawcę. Wykonawca w szczególności
zabezpieczy i pokryje koszty wszelkich tymczasowych rozwiązań, zabudowy,
budowy zaplecza cateringowego, dojazdów, pomieszczeń da WP, dojazdów i
pomieszczeń da wozów transmisyjnych, miejsc da dziennikarzy, stanowisk
komentatorskich, miejsc da przedstawicieli spółki Pogoń Szczecin S.A., Policji,
PZPN, zgodnie z warunkami Podręcznika licencyjnego, o którym mowa w ust. 3, a
ponadto powinien zapewnić tymczasową infrastrukturę dla producenta sygnału
telewizyjnego (zasłanie da wozów transmisyjnych, sieć www, itp.), z uwagi na
zmienne związane z Podręcznikiem licencyjnym, których wykonawca nie jest w
stanie przewidzieć i skalkulować w ofercie, a nadto są to wymagania nieprecyzyjne,
które określają przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny;
art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 PZP w zw. art. 144 ust. 1 pkt 1) PZP
w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 353(1) k.c. w zw. z art. 354 k.c. poprzez
uregulowanie w §6 ust.5 Urnowy 2a - „Ewentualna zmiana klasyfikacji budżetowej
nie wymaga zmiany Umowy, a Wykonawca wraża zgodę, aby Zamawiający
dokonywał tych zmian we własnym zakresie, bez konieczności informowania
Wykona
wcy. Zamawiający zastrzega możliwość jednostronnej zmiany podziału
ww. kwot, w szczególności w wypadku zmiany warunków Dofinansowania. W
wypadku zmiany podziału ww. kwot Wykonawca zobowiązany jest dostosować
plan płatności do dokonanych zmian. Zmiana podziału środków nie stanowi zmiany
Umowy.”, podczas gdy, określona powyżej zmiana jest zmianą istotną, a
postanowienie umowne ingeruje w zasady zmian umowy w sposób nadmierny, jak
również poprzez przyznanie Zamawiającemu w rzeczywistości prawa do
jednostronnej
zmiany umowy, co jest sprzeczne z instytucją zmiany umowy, do
której potrzebna jest zgodna wola obu stron umowy, w sytuacji gdy klasyfikacja
budżetowa ingeruje w plan płatności, co ma wpływ na szacowanie oferty, jak i na
funkcjonowanie finansowe wykonawcy;
art. 83 ustawy z 2 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe (dalej jako „UPU”) poprzez
określenie w §25 ust. 4 pkt 1 Umowy 2a i Umowy 2b prawa do odstąpienia dla
Zamawiający, podczas gdy ww. przepis wprost stanowi, że takie postanowienia są
nieważne w rozumieniu art. 58 §1 k.c.;
art. 225 ust. 1, art. 247 ustawy z 15 maja 2015 r. Prawo restrukturyzacyjne (dalej
jako „UPR”) poprzez określenie w §25 ust. 4 pkt 2 Umowy 2a i Umowy 2b
uprawnienia do odstąpienia dla Zamawiającego w sytuacji związanej z
postępowaniem układowym i restrukturyzacyjnym, podczas gdy ww. przepisy
wprost stanowią, że takie postanowienia są nieważne w rozumieniu art. 58 § 1 k.c.
Odwołujący I wniósł o dokonanie modyfikacji treści SIWZ w następujący sposób:
zmianę Rozdziału XI ust. 1 SIWZ poprzez określenie terminu złożenia oferty na 1
października 2018 r.;
wykreślenie z Rozdziału V ust. 2 pkt 1) SIWZ podlitery a3);
zmianę Rozdziału V ust. 2 pkt 2) lit. a) podlitera a3) wyrażenia „dwie roboty” na „jedną
robotę”;
zmianę Rozdziału V ust. 2 pkt 2) lit. a) podlitera a4) wyrażenia „dwie usługi” na „jedną
usługę”;
zmianę Rozdziału V ust. 2 pkt 2) lit. b) podlitera b1 tj. bb3) wyrażenia „dotyczącą
budowy i/lub rozbudowy i/lub przebudowy stadionu piłkarskiego co najmniej III kategorii
według klasyfikacji UEFA”, na „dotyczącą budowy i/lub rozbudowy i/lub przebudowy
obiektu PKOB 1265 lub PKOB 2411”;
zmianę Rozdziału V ust. 2 pkt 2) lit. b) podlitera b2 tj. bb3) wyrażenia „przy budowie
i/lub rozbudowie i/lub przebudowie stadionu piłkarskiego co najmniej III kategorii
według klasyfikacji UEFA, o pojemności co najmniej 10.000 miejsc siedzących i
wartości robót co najemnej 1.000.000 zł. brutto lub równowartość tej kwoty na „przy
budowie i/lub rozbudowie i/lub przebudowie obiektu kasy PKOB 1265 lub PKOB 2411
o w
artości robót co najmniej 10.000.000zł brutto lub równowartość tej kwoty”;
zmianę w Rozdziale XII ust. 1 pkt 4) SIWZ wyrażania „Zastępcy Kierownika Budowy
posiadającego kwalifikacje i doświadczenie nie niższe niż wymagane da Kierownika
Budowy", zgodnie z w
arunkami określonymi w Rozdziale V pkt 2 ppkt 2 lit. b) SIWZ na
„Przedstawiciela Wykonawcy posiadającego doświadczenie w zakresie pełnienia
funkcji Przedstawiciela Wykonawcy w zakresie realizacji inwestycji dotyczącej budowy
i/lub rozbudowy i/lub przebudow
y obiektu PKOB 1265 lub PKOB 2411 o wartości robót
budowlanych co najmniej 10.000.000 zł brutto lub równowartości tej kwoty”;
uzupełnienie SIWZ, Umowy 2a oraz PFU o informacje związane z prawami autorskimi,
zgodnie z zarzutem nr 1.7 powyżej;
zmianę §3 ust. 3 pkt 2) Umowy 2a oraz §3 ust. 1 pkt 2) Umowy 2b poprzez
uszczegółowienie i podanie wykazu opinii, uzgodnień, zezwoleń i decyzji;
uzupełnienie Umowy 2a oraz Umowy 2b o regulacje dotyczące danych osobowych i
stworzenie załącznika stanowiącego umowę powierzenia przetwarzania danych
osobowych, zgodnie z zarzutem nr. 1.8.2) powyżej;
wykreślenie §7 ust. 21 Umowy 2a oraz Umowy 2b i poprawienie numeracji oraz
odesłań wskazanych w aktualnym §7 ust. 22 Umowy 2a i Umowy 2b;
zmianę §4 ust. 2 pkt 1 Umowy 2a terminu realizacji Kamienia Milowego 1 w zw. z
Rozdziałem VII ust. 1 pkt 1) SIWZ, na „do 9 (dziewięciu) miesięcy od podpisania
umowy
– Kamienia Milowego 1”;
wykreślenie §22 ust. 7 i 13 Umowy 2a i Umowy 2b oraz poprawienie numeracji;
wykreślenie z §7 ust. 18 Umowy 2a oraz Umowy 2b wyrażenia „i Dalszych
Podwykonawców”;
wykreślenie §13 ust. 9 Umowy 2a oraz Umowy 2b oraz §24 ust. 1 pkt 7) lit. i) Umowy
2a oraz Umowy 2b i poprawienie numeracji;
wykreślenie z §10 ust. 5 Umowy 2a i Umowy 2b wyrażenia „Koszty związane z
uwz
ględnieniem wytycznych Zamawiającego przekazywanych Wykonawcy w toku
uzgodnień, o których mowa w zdaniu pierwszym, zostały ujęte w wynagrodzeniu brutto,
w związku z czym jakiekolwiek zmiany dokumentacji projektowej z tym związane nie
będą skutkowały wzrostem wynagrodzenia brutto, ani też nie będą podstawą
dochodzenia przez Wykonawcę jakichkolwiek roszczeń odszkodowawczych (w tym za
wy
dłużenie okresu realizacji Umowy - pactum de non petendo). " ;
zmianę terminu z §10 ust. 11 Umowy 2a i Umowy 2b z „45” na „15”;
zmianę §19 ust. 12 Umowy 2a i Umowy 2b poprzez zastąpienie wyrażenia
„bezusterkowego” na „bez istotnych wad”;
zmianę §24 Umowy 2a i Umowy 2b poprzez dodanie ust. 8 o treści „Limit kar
umownych wnosi 40% wartości wynagrodzenia brutto, określonego w niniejszej
umowie”;
zmianę w §25 ust. 1 pkt 3) Umowy 2a oraz Umowy 2b, poprzez zastąpienie wyrażenia
„5%” wyrażeniem „1%”;
zmianę §25 ust. 1 pkt 4) Umowy 2a oraz Umowy 2b poprzez zastąpienie wyrażenia
"wyrażeniem „0,1%”;
zmianę w §5 ust. 5 Umowy 2a i Umowy 2b poprzez załączenie jako załączników do
ww. umów Podręczników licencyjnych i wskazanie, które regulacje z ww. podręczników
dotyczą wykonawcy;
zmianę §16 ust. 5 Umowy 2a i Umowy 2b poprzez dodanie ostatniego zdania
„Wykonawca nie ponosi kosztów związanych ze zmianami wprowadzonymi w
podręcznikach licencyjnych w trakcie realizacji Umowy”;
wykreślenie z §6 ust. 5 Umowy 2a wyrażenia „Ewentualna zmiana klasyfikacji
budżetowej nie wymaga zmiany Umowy, a Wykonawca wraża zgodę, aby
Zamawiający dokonywał tych zmian we własnym zakresie, bez konieczności
informowania Wykonawcy. Zamawiający zastrzega możliwość jednostronnej zmiany
podziału ww. kwot, w szczególności w wypadku zmiany warunków Dofinansowania. W
wypadku zmiany podziału kwot Wykonawca zobowiązany jest dostosować plan
płatności do dokonanych zmian. Zmiana podziału środków nie stanowi zmiany
Umowy.
”;
wykreślenie §25 ust. 4 pkt 1 Umowy 2a i Umowy 2b;
wykreślenie z §25 ust. 4 pkt 2 Umowy 2a i Urnowy 2b wyrażeń dotyczących
postępowań układowych i restrukturyzacyjnych;
dokonanie zmian w treści ogłoszenia o zamówieniu.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący I wskazał, co następuje:
Il. Zarzut naruszenia przepisu art. 9a ust. 2 PZP
Odwołujący I wskazał, że Zamawiający ustalił termin składania ofert w sposób bez uwzględnienia
regulacji art. 9a ust. 1 i 2 PZP w zw. z tym, że Zamawiający w Rozdziale XV ust. 5 SIWZ przewiduje
wizję lokalną, jak też z uwagi na złożoność zamówienia. Powyższa okoliczność powinna
skutkować znacznym wydłużeniem terminu składania ofert, wyższym niż 35 dni liczonych od dnia
przekazania ogłoszenia (29/06) do 9 sierpnia 2018 r. (Rozdział XI ust. 1 SIWZ), albowiem ustalony
krótki termin na składania ofert świadczy o jego nieproporcjonalności do złożoności zamówienia,
jak też nie uwzględnia czasu niezbędnego do przeprowadzenia wizji lokalnej i zapoznania się z
koniecznymi informacji do przygotowania oferty, co stanowi o naruszeniu konkurencji.
Odwołujący I wskazał, że w myśl art. 9a ust. 2 PZP „W przypadku gdy oferty mogą zostać złożone
je
dynie po odbyciu przez wykonawcę wizji lokalnej albo po sprawdzeniu przez niego dokumentów
niezbędnych do realizacji zamówienia, zamawiający wyznacza terminy składania ofert z
uwzględnieniem czasu niezbędnego do zapoznania się przez wykonawców z informacjami, z tym,
że terminy te muszą być dłuższe od minimalnych terminów składania ofert określonych w
ustawie.
”
Jak wynika z
SIWZ, Zamawiający zaleca, aby wykonawcy dokonali wizji lokalnej na terenie
realizacji zamówienia. Zamawiający winien w sposób proporcjonalny i znaczny wydłużyć termin
składania ofert ponad minimalny, określony w art. 43 PZP. Tymczasem Zamawiający tego nie
dokonał w wystarczającym zakresie. Zamawiający wydłużył termin jedynie o kilka dni. W ocenie
Odwołującego I przez kilka dni dłużej wszyscy zainteresowani wykonawcy nie są w stanie
zapoznać się z obszerną dokumentacją, dokonać jej analizy i następnie dokonać oszacowania
oferty. Zauważyć należy, że niniejsze zamówienie jest zamówieniem obszernym i
skomplikowanym. Poza zapoznaniem się z dokumentacją, należy jeszcze pozyskać niezbędne
informacje w zakresie wymaganych pozwoleń i decyzji administracyjnych (przykładowo decyzje
środowiskowe). Zamawiający powinien wziąć też pod uwagę, że okres lipiec — sierpień jest
sezonem wakacyjnym, czyli urlopowym. Wobec tego, utrudnione jest pozyskanie ofert od
podwykonawców, kontrahentów, czy też nawet przeprowadzenie czy nawet przeprowadzenie
rozeznania wśród tych podmiotów w zakresie koniecznym do opracowania oferty.
Odwołujący I wskazał, że wobec tego, aby przeprowadzić rzetelną analizę zamówienia i aby
wykonawcy mogli przedłożyć szczegółowe i konkurencyjne oferty, koniecznym jest znacznie
wydłużenie terminu składania ofert. Wykonawca proponuje termin październik 2018 r., gdyż taki
okres czasu umożliwi zarówno wykonawcom polskim, jak i zagranicznym przeprowadzenie całej
procedury do przygotowania i opracowania ofert.
W piśmiennictwie odnoszącym się do art. 9a podnosi się w oparciu o dyrektywę klasyczną, że
„zgodnie z art. 47 ust. 2 w przypadku, gdy złożenie oferty wymaga weryfikacji warunków
zamówienia w określonym miejscu (niekoniecznie w siedzibie instytucji zamawiającej), instytucja
zamawiająca ma obowiązek wyznaczenia okresów dłuższych niż minimalne. Okolicznością, którą
należy rozważyć przy ewentualnym wydłużeniu czasu na złożenie ofert lub wniosków, jest to, aby
wszyscy zainteresowani wykonawcy mogli zapoznać się ze wszystkimi informacjami niezbędnymi
do sporządzenia ofert. (…) W tym miejscu powstaje jednak istotne pytanie dotyczące okresu, który
ins
tytucje zamawiające powinny wyznaczać, gdy taka wizyta w danym miejscu jest konieczna.
Wydaje się, że nie można tu wskazać jednego uniwersalnego minimalnego okresu, ponieważ
wszystko zależy od wielu czynników, do których można zaliczyć: 1) zakres informacji
(dokumentów) udostępnianych przez instytucję zamawiającą, w tym to, czy informacje te lub
dokumenty zainteresowani wykonawcy mogą kopiować, czy też mogą się z nimi zapoznawać
wyłączne w danym miejscu, oraz 2) zakres i wagę informacji wynikających z wizji lokalnej, w tym
to, czy wiąże się ona z koniecznością przeprowadzenia określonych pomiarów lub innego rodzaju
badań.
Odwołujący I wskazał, że przekładając powyższe na przedmiot niniejszej sprawy wskazać należy,
że Zamawiający wyznaczając termin składania ofert nie tylko nie uwzględnił wymogów art. 9a
PZP, ale także nie wziął pod uwagę okoliczności tej konkretnej sprawy, a mianowicie ilości i
rozmiarów dokumentacji, z którą muszą zapoznać się Wykonawcy przed przygotowaniem i
złożeniem oferty. Jednocześnie Odwołujący I wskazał, iż zgodnie z art. 29 ust. 1 PZP, przedmiot
zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące
mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przedmiot zamówienia na roboty budowlane z
uwzględnieniem wymienionych w art. 29 PZP zasad opisuje się za pomocą dokumentacji
projektowej (art. 31 PZP). Celem ww. uregulowań jest jasne i jednoznaczne określenie przedmiotu
zamówienia w zakresie robót budowlanych, co ma umożliwić potencjalnym wykonawcom podjęcie
decyzji o tym czy są w stanie wykonać daną inwestycję. Wykonawcy muszą przeanalizować
obszerne PFU.
Wykonawca ma zgodnie z SIWZ opracować projekty budowlane zamienne, a zatem musi znać
szczegółowo przeanalizować koszty ich opracowania. Przepis zaś art. 9a PZP również nakazuje,
by zamawiający, wyznaczając terminy składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu lub ofert, uwzględniał złożoność zamówienia, natomiast w odniesieniu do
wyznaczenia terminu składania ofert - czas potrzebny sporządzenie ofert, zachowując przy tym
określone w ustawie minimalne terminy składani wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu lub ofert. W ocenie Odwołującego I wymienione przesłanki mogą, a w zasadzie
powinny mieć wpływ na wydłużenie minimalnych terminów składania zarówno ofert, jak i
wniosków. Ustalenie właściwego terminu składania ofert zwiększa szanse zamawiającego na
osiągnięcie większej konkurencyjności ofert.
III. Zarzut naruszenia art. 22 ust. 1a PZP w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 PZP
Zamawiający wymaga spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji
ekonomicznej lub finansowej przez wykazanie się poziomem wskaźników ekonomicznych w
postaci ws
kaźnika rentowności (Rozdział V ust. 2 pkt 1) lit. a) podlitera a3) SIWZ) „sprzedaży
netto (return of sale, ROS), obliczonego zgodnie z wzorem: ROS (zysk netto ze
sprzedaży/przychody netto ze sprzedaży)*100%, który wyniósł na koniec ostatniego roku
obrotow
ego, a jeżeli okres prowadzenia działalności nie obejmuje pełnego roku obrotowego - w
okresie prowadzonej działalności, co najmniej 2,5%”
W ocenie Odwołującego I taki warunek postępowania narusza art. 22 ust. 1a PZP w zw. z art. 22
ust. 1b pkt 2 w zw. z art. 22c ust 1 i 3 PZP oraz art. 7 ust. 1 PZP poprzez nieproporcjonalne do
przedmiotu zamówienia, nieuzasadnione jego specyfiką oraz naruszające równą i uczciwą
konkurencję, opisanie warunku udziału. Przepis art. 22 ust. 1a PZP wymaga dokonania oceny
spełnienia warunków w sposób proporcjonalny i związany z przedmiotem zamówienia. Wobec
tego, warunek nie może ograniczać konkurencji dla wykonawców zdolnych do realizacji
zamówienia. Określenie warunków związanych z przedmiotem zamówienia powinno być
dokonane z
uwagi na cel, czyli aby wybrać wykonawcę, który daje rękojmię należytego wykonania
zamówienia. nie można dokonywać opisu warunku w sposób, który wykracza poza realizację tego
celu.
Odwołujący I wskazał, że w odniesieniu do wymaganego przez Zamawiającego wskaźnika
rentowności 2,5%, to brak jest uzasadnionych przesłanek, jakoby podmioty o niższym wskaźniku
rentowności, nie byłyby zdolne do należytego wykonania zamówienia. Do żądania wykazania się
zyskiem (dodatnim wynikiem finansowym) odniosły się m.in. Wojewódzkie Sądy Administracyjne
w Krakowie (wyrok z 24/02/2015 III SA/Kr 1993/14) oraz w Łodzi (wyrok z 3/02/2016 III SA/Łd
943/15). Z tych judykatów wynika, że zysk dodatni wynik finansowy - stanowi kategorię
ekonomiczną, która nie jest miarodajna dla oceny rzeczywistej kondycji ekonomicznej/finansowej
przedsiębiorcy, W orzeczeniu WSA z Krakowa wskazano „Nie ulega wątpliwości, że aby
Wykonawca mógł wykazać się dodatnim wskaźnikiem rentowności musi najpierw wykazać się
zyskiem.
Odwołujący I odwołał się również do uchwały Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie
Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 22 czerwca 2011 r. sygn. akt K/O/KD 50/11, zgodnie z
którą, "wymaganie od wykonawców uzyskania zysku w celu wykazania spełniania warunku
dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej narusza zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Z punktu widzenia dopuszczenia do udziału w postępowaniu
wykonawców o potencjale ekonomicznym i finansowym umożliwiającym należyte wykonanie
zamówienia zasadne jest wymaganie przez zamawiającego przychodu lub obrotu na poziomie
adekwatnym przedmiotu zamówienia. Zysk - dodatni wynik finansowy - stanowi kategorię
ekonomiczną, która nie musi być miarodajna da oceny rzeczywistej kondycji ekonomicznej łub
finansową przedsiębiorcy. Przykładowo może mieć swe źródło w wymaganiach właścicieli, którzy
w danym okresie chcą czerpać bezpośrednie pożytki w postaci wypłat z zysku lub dywidendy w
ten sposób kreują decyzje ekonomiczne organów zarządzających. Trafnie zatem przyjmuje się w
orzecznictwie i piśmiennictwie, że wymaganie wykazania się zyskiem narusza zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Z punktu widzenia dopuszczenia do udziału w
postępowaniu wykonawców o potencjale ekonomicznym i finansowym umożliwiającym należyte
wykonanie zamówienia zasadne jest wymaganie przez zamawiającego przychodu lub obrotu na
poziomie adekwatnym do przedmiotu zamówienia. WSA w Łodzi podzielił te stanowisko i wskazał,
że wymaganie od potencjalnych wykonawców wykazania się dodatnim wynikiem finansowym
stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji z art. 7 ust. 1 PZP. Podobnie też KIO w uchwale
z 23 stycznia 2014 r. (KIO/KU 2/14). Wymóg wykazania się zyskiem jest uznawany za niezgodny
z PZP. Tak wskazała KIO w uchwale z 21 października 2016 r. (KIO/KU 65/16) — „Kontrolujący
wyjaśnił, że zysk rozumiany jako dodatni wynik finansowy, stanowi kategorię ekonomiczną, która
nie musi być miarodajna da oceny rzeczywistej kondycji ekonomicznej lub finansowej
przedsiębiorcy. Przedsiębiorstwo niewypracowujące zysku może być w doskonałej sytuacji
ekonomicznej, którą wyrażają także inne parametry analizy technicznoekonomicznej niezwiązanej
bezpośrednio z kategorią zysku, np. zrównoważona produkcja dająca stabilne zatrudnienie,
postęp techniczny i rosnąca wartość aktywów. Powyższe oznacza, że wymaganie wykazania
dodatniego wyniku finansowego uniemożliwia udział w postepowaniu podmiotom
rozpoczynającym działalność, realizującym inwestycje lub które w wymaganym okresie dokonały
nakładów na własną działalność umożliwiających osiągnięcie zysków w przyszłości (będących w
fazie rozwoju), a które są w stanie wykonać zamówienie z starannością. Tym samym wymaganie
od
wykonawców wykazania zysku w celu wykazania spełniania warunku dotyczącego sytuacji
ekonomiczn
ej nie jest adekwatne do osiągnięcia celu, jakim jest wybór wykonawcy zdolnego do
realizacji zamówienia, a tym samym nie jest proporcjonalne do przedmiotu zamówienia.” W tej też
sprawie stwierdzono, że nie można uznać, że z uwagi na specyfikę postępowania, wyłącznie
podmioty spełniające warunek osiągnięcia w każdym z trzech ostatnich lat zysku ze sprzedaży
oraz osiągnięcia w ciągu dwóch z trzech ostatnich lat zysku brutto (przed opodatkowaniem), są
zdolne do wykonania prz
edmiotowego zamówienia.
W ocenie Od
wołującego I wymaganie od wykonawców wykazania zysku w celu wykazania
spełniania warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej nie jest adekwatne do osiągnięcia celu,
jakim jest wybór wykonawcy zdolnego do realizacji zamówienia, a tym samym nie jest
proporcjona
lne do przedmiotu zamówienia. Przedmiotowy warunek uniemożliwia wzięcie udziału
w postępowaniu podmiotom będącym niedługo na rynku, jak też tym które poczyniły nakłady
inwestycyjne na rozwój swej działalności. Warunek dotyczący zysku (wskaźnik rentowności) w
żaden sposób nie zabezpiecza Zamawiającego, nie bada kondycji finansowej czy ekonomicznej.
Jest to zatem sztuczny wymóg, które celem jest ograniczenie możliwości udziału w postępowaniu.
Co więcej, Zamawiający określił inne warunki finansowe, a zatem tworzenie dodatkowego ww.
warunku jest tym bardziej nieproporcjonalne.
W ocenie Odwołującego I jest to wymóg nieadekwatny i nieproporcjonalny do zamówienia. PZP
obliguje zamawiającego do określenia opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków w
sposób, który powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia. Tym samym, ustawodawca kładąc akcent na związek i proporcjonalność
opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków z konkretnym przedmiotem zamówienia,
ni
e dopuszcza możliwości formułowania opisu, który odnosiłby się także do innych okoliczności,
w tym innych zamówień. (por. Informacja Prezesa UZP z 8/12/2013, UZP/DKUE/KU/213/13). W
tym kontekście też wypowiedział się WSA w Rzeszowie w wyroku z 25 maja 2017 r. (I SA/Rz 1
W ocenie Odwołującego I pogląd, że wymóg wykazania się zyskiem jest niezgodny z przepisami
PZP, jest w zasadzie jednolicie przyjmowany zarówno w piśmiennictwie, jak i orzecznictwie
(Krajowa Izba Odwoławcza m.in. w wyroku z dnia 27 czerwca 2008 r., akt KIO/UZP 589/08, w
wyroku z dnia 21 maja 2008 r., KIO/UZP 432/08. Podobnie Prezes Urzędu Zamówień Publicznych
w informacji o wyniku kontroli z dnia 15 września 2016 r. sygn. KU/37/16.
Mając powyższe na uwadze, Odwołujący I wniósł o wykreślenie powyższego warunku.
IV. Zarzut naruszenia art. 22 ust. 1a PZP w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 22d ust. 1 i 3
PZP oraz art. 7 ust. 1 PZP.
W ocenie Odwołującego I Zamawiający w sposób znaczny naruszył obowiązek z art. 22 ust. 1a
PZP. War
unki udziału w Postępowaniu z Rozdziału V ust. 2 pkt 2) lit. a) podlitera a3) i a4) poprzez
wymaganie co najmniej 2 robót budowlanych oraz co najmniej 2 usług są nieproporcjonalne w
sto
sunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący I wskazał, że przedmiot zamówienia składa się
z dwóch w zasadzie odrębnych części tj. (1) budowy Centrum Szkolenia Dzieci i Młodzieży wraz
z kompleksem sześciu boisk, w tym Budynku Szatni Stadionu Miejskiego, jak też (2) budowy sieci
ciepłowniczej. W zasadzie przedmiotowe zamówienie winno podlegać podziałowi na części,
zgodnie z art. 36aa PZP.
Kwestionowane warunki dotyczą budowy części ciepłowniczej. Połączenie budowy kompleksu
sportowego i sieci ciepłowniczej nie jest spotykanym zbyt często rozwiązaniem. Dlatego też,
łącznie dla tych dwóch zadań, czyli budowy obiektów sportowych oraz sieci ciepłowniczej, tym
bardziej należy zwrócić uwagę na proporcjonalność. Zamawiający w Rozdziale V ust. 2 pkt 2) lit.
a) podli
tera a1) i a2) określił wymóg, że wykonawca ma wykonać co najmniej 1 robotę budowlaną
oraz 1 usługę. Wobec tego, wymóg określony w a3 i a4 jest w sposób rażąco nieproporcjonalny.
Zwr
ócić uwagę należy, że wykonawcy muszą się wykazać doświadczeniem w zakresie robót
budowlanych specyficznych obiektów i usług specyficznych projektów. Takie łączne zestawienia
nie są często spotykane. Określenia zatem warunku w zakresie robót budowlanych i usług
związanych z siecią ciepłowniczą w ilość po 2 roboty i usługi jest wymaganiem
nieproporcjonalnym. Są to wymagania 2-krotnie większe niż wskazane do budowy części
sportowej (a1 i a2).
Odwołujący I dodatkowo wskazał, że budowa kompleksów sportowych nie jest powszechną
robotą budowlaną. Tę okoliczność Zamawiający powinien mieć na uwadze. W szczególności, że
wymaga doświadczenia w zakresie robót związanych z kryteriami UEFA. Formułując zatem
dodatkowe wymagania w zakresie sieci ciepłowniczej w ilości co najmniej 2 (a3 i a4), Zamawiający
naruszył art. 22 ust. 1a PZP w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 PZP, jak też i pozostałe przepisy wskazane w
ww. zarzucie
. Odwołujący I wskazał, że jeżeli proporcjonalnym warunkiem byłyby co najmniej 2
roboty i usługi, to Zamawiający też taki wymóg wskazałby w a1 i a2, a nie tylko w a3 i a4. Wobec
tego, już to świadczy o nieproporcjonalności do przedmiotu zamówienia warunku z a3 i a4.
Dlatego też, wystarczającym jest, aby wykonawca w zakresie a3 i a4 wykazał się co najmniej 1
robotą i 1 usługą. Taki warunek byłby spójny o proporcjonalny. Teraz zaś jest wzajemnie
sprzeczny i ograniczający konkurencję.
Jak wskazał NSA w wyroku z 20 kwietnia 2017 r. (II GSK 2633/15) „Tak więc skoro przepisy ustaw
Prawo zamówień publicznych nakazują ustalenie warunków ubiegania się o zamówienie, tak by
były one proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, tak by nie były zbyt wygórowane w stosunku
do
przedmiotu zamówienia to określenie wymagań wyższych, niż wymagałby tego przedmiot
zamówienia (tak jak to miało miejsce w rozpatrywanej sprawie), stanowi o naruszeniu
przedstawion
ych wyżej regulacji prawnych.” Odwołujący I wskazał, że orzecznictwo KIO
wsk
azuje, że proporcjonalność należy rozumieć jako zakaz ustanowienia wymogów nadmiernie
wygórowanych, eliminujących w sposób nieuzasadniony wykonawców zdolnych do wykonania
zamówienia. Dlatego też sformułowanie odpowiednich warunków udziału w postępowaniu
wy
maga wyważenia z jednej strony uzasadnionych potrzeb zamawiającego, z drugiej zaś
umożliwienia dostępu do tego zamówienia szerokiej grupie wykonawców (uchwała Izby z 3
czerwca 2015 r., KIO/KD 30/15). Co więcej, warunki udziału w postępowaniu nie mogą
uniem
ożliwiać złożenie oferty wykonawcom zdolnym do jego wykonania zamówienia. (por. wyrok
KIO z 19 stycznia 2015 r. KIO 2833/14). Stwierdzenie zaś naruszenia art. 22 ust. PZP w zw. z art.
22d ust. 1 PZP może mieć wpływ na wynik postępowania, poprzez ograniczenie dostępu do
zamówienia dla wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. (por. wyrok KIO z 13 grudnia
2016 r. KIO 2193/16)
W ocenie Odwołującego I w zakresie warunku a3 i a4 powtarzalność doświadczenia nie jest
niczym uzasadniona. Z przepisów wynika, że rolą zamawiającego opisującego warunki udziału w
postępowaniu jest z jednej strony określenie ich na poziomie proporcjonalnym do przedmiotu
zamówienia i minimalnym, tak aby zapewnić w postępowaniu jak najszerszą konkurencję, z
drugiej zaś strony na poziomie umożliwiającym ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia i realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Zamawiający
musi więc wyważyć obie te potrzeby i opisać warunki udziału w postępowaniu w taki sposób, aby
zaspokoić każdą z nich. W tym celu niezbędna jest analiza tego, jakie m.in. uprawnienia, sytuacja
finansowa, sprzęt, czy doświadczenie i kwalifikacje osób skierowanych do realizacji zamówienia,
są niezbędne do należytego wykonania zamówienia. Przy czym „niezbędność” należy rozumieć
jako taki minimalny poziom wymagań, bez którego wykonawca nie będzie w stanie wykonać
należycie zamówienia. Ocena, co jest niezbędne, musi być oczywiście dokonana z
uwzględnieniem m.in. rodzaju, wartości, zakresu, stopnia skomplikowania, czy sposobu
wykonania zamówienia. Nie wystarczy jednak opisać warunków udziału w postępowaniu na
poziomie podobnym do cech samego zamówienia (np. pod względem wartości, wielkości,
posiadanych parametrów), ale konieczne jest zastanowienie, bez spełnienia których konkretnych
wymogów i dlaczego, wykonawca nie będzie w stanie należycie wykonać zamówienia. Dopiero
taki opis warunków, który zawiera wymogi rzeczywiście niezbędne, pozwala z jednej strony
zapewnić możliwie szeroką konkurencję, z drugiej zaś — należyte wykonanie zamówienia. Taki
opis może być więc, zgodnie z przywołanymi przepisami, uznany za dokonany na poziomie
minimalnym i proporcjonalnym do przedmiotu zamówienia oraz na poziomie umożliwiającym
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia i realizację zamówienia na
odpowiednim poziomie jakości.
W ocenie Odwołującego I mając powyższe na uwadze, sporne warunki z a3 i a4 winny zostać
ograniczone do wymogu 1 roboty oraz 2 usługi zamiast 2.
V. Zarzut naruszenia art. 22 ust. 1a PZP w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 22d ust. 1 i 3
PZP oraz art. 7 ust. PZP.
W ocenie Odwołującego I Zamawiający dokonał również naruszenia wymogu określenia
proporcjonalności w zakresie warunku udziału w postępowaniu w stosunku do przedmiotu
zamówienia również w zakresie potencjału technicznego w Rozdziale V ust. 2 pkt 2) lit. b) podlitera
bl) tj. bb3) w zakresie wyrażania „dotyczącą budowy i/lub rozbudowy i/lub przebudowy stadionu
piłkarskiego co najmniej III kategorii według klasyfikacji UEFA” oraz w Rozdziale V ust. 2 pkt 2) lit.
b) podlitera b2) tj. bb3) w zakresie wyrażania „przy budowie i/lub rozbudowie i/lub przebudowie
stadionu piłkarskiego co najmniej III kategorii według klasyfikacji UEFA, o pojemności co najmniej
10.000 miejsc siedzących i wartości robót co najmniej 100.000.000zł brutto lub równowartość tej
kwoty' (zarzuty 1.4 i 1.5).
Odwołujący I podtrzymuje w tym zakresie rozważania na temat art. 22 ust. 1a PZP zawarte przy
uzasadnieniu z pkt IV uzasadnienia odwołania.
Odwołujący I wskazał, jak we wnioskach odwołania, że osobowy warunek ten powinien zostać
zmieniony w ten sposób, aby III kategoria według klasyfikacji UEFA została zastąpiona klasami
PKOB 1265 lub PKOB 2411 z rozporządzenia Rady Ministrów z 30 grudnia 1999 r. w sprawie
Polskiej Kla
syfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB).
Klasa 1265 to budynek kultury fizycznej, a klasa 2411 to klasa boisk sportowych przeznaczonych
do sportów na świeżym powietrzu, np. odkrytych kortów tenisowych, odkrytych basenów itp.
Sporne warunki dotyczą kierownika budowy oraz projektanta. Warunek III kategorii wg klasyfikacji
UEFA
jest
warunkiem
niezgodnym
z
art.
ust.
1a
PZP.
Na
stronie
https://pl.wikipedia.org/wiki/Kategorie_stadion%C3B3w_ UEFA) opisano co jest taką III kategorią.
Mając na uwadze, że stadiony o kategorii III lub wyższej w klasyfikacji UEFA nie są budowane
zbyt często, to ten warunek jest nieproporcjonalny w niniejszej sprawie. Szczególnie, że już
wykonawca sam musi spełnić warunek z tej III kategorii UEFA (por. Rozdział V ust. 2 pkt 2) lit. a)
podlitera a1 i a2).
Odwołujący I wskazał, że mając na uwadze listę stadionów w Polsce (vide, info w Wikipedii) to
na znajdujące się na liście 61 stadiony, tylko niektóre spełniałyby te wymogi. Wzmożona ilość
inwestycji w zakresie stadionów wynikała z organizacji Euro 2012. Zamawiający zatem określił te
warunki w taki sposób, że ograniczy w sposób znaczny udział wykonawców w postępowaniu.
Odwołujący I podkreślił, że warunki nie mogą doprowadzić do blokowania wykonawców, którzy
są zdolni do realizacji zamówienia. Odwołujący I zwrócił również ponownie uwagę na warunki w
zakresie sieci ciepłowniczej. Ilość warunków już zatem w sposób znaczny ogranicza liczbę
potencjalnych wykonawców. Stawianie zatem warunku dla projektanta oraz kierownika w zakresie
III katego
rii UEFA jest wygórowane. Podobnie uznało KIO w wyroku z 13 marca 201 7 r. (KIO
371/17). Jak się powszechnie uznaje, wartość robót nie odzwierciedla stopnia ich skomplikowania
oraz wielkości zespołu, który wykonywał te roboty i którym kierowała dana osoba. Tym samym
wartość robót nie gwarantuje posiadania doświadczenia i kwalifikacji, których zamawiający
oczekuje od osoby mającej pełnić funkcję kierownika budowy.
Odwołujący I podkreślił na związaną ze zmianą ww. wymogu w zakresie kierownika budowy
konieczn
ością usunięcia wymogów w zakresie miejsc siedzących oraz wartości robót. Powyższe
jest konsekwencją konieczności zmiany na PKOB 1265 lub PKOB 2411.
VI. Zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 13) PZP w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5) PZP w zw. z art. 91
ust. 2c i 2d PZP oraz z-art. 7 ust. 1 i 2 PZP.
Odwołujący I podtrzymał argumentację z pkt V uzasadnienia. Wskazał ponadto, że Zamawiający
chce punktować zastępcę kierownika budowy, dla którego wymaga posiadania analogicznych
uprawnień i doświadczenia, jak dla kierownika budowy. Odwołujący I wskazał, że jest zakaz
formułowania tego samego wymogu w ramach warunku i kryterium. Zamawiający zaś właściwie
zmierza do punktowania osoby, która mogłaby być kierownikiem, a zatem byłaby warunkiem
udziału w postępowaniu, jak i mogłaby być zastępcą kierownika, czyli byłaby punktowana w
kryterium.
Odwołujący I wskazał, że wskazane kryterium oceny ofert Rozdziale XII ust. 1 pkt 4) SIWZ jest
kryterium sztucznym, niezwiązanym z zamówieniem. PB nie nakłada wymagania dla zastępcy
ki
erownika budowy. Co więcej, Zamawiający przypisał temu kryterium znaczną liczbę pkt, tj. 10
pkt, czyli 10% wszystkich pkt. Ze względu na znikomość istotności zastępcy kierownika budowy,
nie jest zasadne przyznawanie za to takiej ilości pkt. Co więcej, z uwagi na w zasadzie tożsamy
warunek udziału, może się okazać, że wykonawcy nie będą w stanie przedstawić żadnej osoby
spełniającej wymogi ku temu. Skutkować to będzie w sposób znaczny i niekonkurencyjny
uprzywilejowanie wykonawcy, któremu uda się spełnić te kryterium. Nadto, taki wykonawca
będzie mógł narzucić Zamawiającemu wyższą cenę.
Odwołujący I wskazał, że zgodnie z przywołanym art. 91 ust. 2 PZP, kryteria inne (niż cena lub
koszt) odnoszą się do przedmiotu zamówienia. W ust. 2c PZP, który normuje materię związku
kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia, określono, że kryteria oceny ofert są związane
z przedmiotem zamówienia, jeżeli dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, które mają być
zrealizowane w ramach tego zamówienia.
Odwołujący I wskazał na wyrok KIO z 6 czerwca 2017 r. (KIO 940/17; KIO 943/17), gdzie
podniesiono, że ww. część przepisu wskazuje, że ustawodawca uznał, że kryterium oceny ofert
jest związane z przedmiotem zamówienia, jeżeli jest związane z świadczeniem wykonawcy na
rzecz
zamawiającego (przedmiotem zamówienia), które ma zostać zrealizowane w ramach
danego zamówienia. Wymaganie to określa ramy legalności zastosowania kryterium. Kryterium
musi być związane z przedmiotem zamówienia, a więc posiadać charakter przedmiotowy.
Regu
lację tę uzupełnia art. 91 ust. 3 PZP zakazujący ustanawiania kryteriów oceny ofert
dotyczących właściwości wykonawcy.
Odwołujący I wskazał, że z treści art. 91 ust. 2 pkt 5 PZP wynika, że dozwolonym kryterium w
każdym postępowaniu jest kryterium dotyczące organizacji, kwalifikacji zawodowej i
doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ.
na jakość wykonania zamówienia. Tym samym, jako kryterium może być stosowanie kryterium
dotyczące doświadczenia personelu wykonawcy (zespołu wykonawcy, który będzie realizował
zamówienie), jednakże wyłącznie, o ile może mieć ono znaczący wpływ, na jakość wykonania
zamówienia. Dotyczy to również zamówienia, w którym przedmiotem jest wykonanie dokumentacji
projektowo-kosztorysowej. Jak wskazuje KIO w wyroku z 2 lutego 2017 (KIO 140/17)
zastosowanie tego kryterium, służy ocenie zespołu wyznaczonego do realizacji zamówienia, a nie
wykonawcy, jak ma to miejsce na etapie kwalifikacji podmiotowej.
Dalej Odwołujący I wskazał, że chcąc zastosować wskazane wyżej kryterium zamawiający
powinien udowodnić, że zastosowanie takiego kryterium jest uzasadnione znaczącym wpływem,
na jakość wykonania zamówienia. Wskazując jako kryterium zastępcę kierownika budowy brak
takiego uzasadnienia. Jest to
osoba o doświadczeniu takim jak sam kierownik budowy. Nadto,
rola takiej osoby jest służebna. Sama nazwa wskazuje, ze zastępuje ona kierownika budowy, a
zatem nie ma ona charakteru istotności. W ocenie Odwołującego I możliwość stosowania
kryterium wskazane
go w art. 91 ust. 2 pkt 5 PZP jest wyjątkiem od zasady, zgodnie, z którą
kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego
wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej (art. 91 ust. 3 PZP). Stosując kryterium
do
tyczące organizacji, kwalifikacji zawodowej i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia należy pamiętać o dwóch kwestiach. Po pierwsze, należy mieć na uwadze zasady
udzielania
zamówień
(zasad
równego
traktowania
i
konkurencji,
przejrzystości,
proporcjonalności). A zatem przy konstruowaniu wskazanego kryterium oceny ofert, zamawiający
powinien respektować ww. zasady, tak, aby zaprojektowane kryterium nie naruszało tych zasad.
Po drugie należy zadbać poprzez odpowiednie zapisy SIWZ oraz umowy w sprawie zamówienia,
aby oceniane w ramach tego kryterium osoby bezwzględnie realizowały zamówienie. W niniejszej
sprawie nie jest zatem przesądzone, czy zastępca kierownika budowy będzie realizował
zamówienie. Celem tego kryterium jest, aby punktować zespół wykonawcy, który następnie
będzie realizował zamówienie, bo to zapewni lepszą jakość wykonania zamówienia. Takie też
kryterium może skutkować zwiększoną ilością środków finansowych, które będą wydatkowane w
ramach niniejszego zamówienia w sposób nieracjonalny, nieuzasadniony i nadmierny.
Szczegółowe zasady odnoszące się do wydatkowania środków publicznych znalazły
odzwierciedlenie w regulacji art. 35 i 44 ustawy o finansach publicznych. Wydatki publiczne mają
być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych
efektów z danych nakładów, jak również w sposób umożliwiający terminową realizację zadań.
Odwołujący I wskazał, że nie negując prawa Zamawiającego do określania kryteriów wskazuje na
to by ww. kryterium zastąpić kryterium „Przedstawiciela Wykonawcy posiadające doświadczenie
w zakresie pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy w zakresie realizacji inwestycji
dotyczącej budowy i/lub rozbudowy i/lub przebudowy obiektu PKOB 1265 lub PKOB 2411 o
wartości robót budowlanych co najmniej 10.000.000 zł brutto lub równowartości tej kwoty”. Każda
umowa ma takiego przedstawiciela. Nadto, kryterium te nie wpływa na warunek udziału w
postępowaniu, gdyż jest od niego niezależny. Co więcej, właściwy i doświadczony przedstawiciel
czy też kierownik kontraktu odpowiada za prawidłową realizację zadania inwestycyjnego i za
kontakt z inwestorem. Są okoliczności i doświadczenia bardzo istotne, dlatego też Odwołujący I
proponuje taką zmianę.
VII. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 14 PZP w zw. z art. 354 k.c. w zw. z art.
31 PZP.
Odwołujący I wskazał, że Zamawiający nie określił w sposób jasny i precyzyjny, czy posiada
autorskie prawa majątkowe, dysponuje prawami zależnymi oraz zezwoleniem na wykonywanie
praw zależnych do utworów w postaci projektów wskazanych w §3 ust. 3 pkt 1) lit a) tiret 2 i 3
(załącznik 13 i 14 do PFU) Umowy 2a. Zamawiający nie wskazał też, jeżeli ww. praw nie ma, to
czy wykonawca ma samodzielnie pozyskać uprawnienia prawnoautorskie od twórców do realizacji
tej części zamówienia podczas gdy brak tej informacji (w przypadku załącznika 12 do PFU
oświadczenia w tym zakresie są) ma zasadnicze znaczenia w zakresie realizacji części
projektowej zamówienia.
Wykonanie projektów zamiennych ingeruje w integralność utworów w postaci istniejących
projektów i przy braku uprawnień stanowi naruszenie przepisów UPA, a brak regulacji w SIWZ w
tym zakresie uniemożliwia oszacowanie oferty. Wskazuje się też, że regulacje prawoautorskie są
wymaganiami dodatkowymi PFU na temat przede wszystkim opracowanego projektu
budowlanego.
W
ocenie Odwołującego I w zakresie zaś oświadczeń prawno-autorskich z załącznika nr 12 do
PFU nie wynika, że Zamawiający jest dysponentem praw autorskich tam wskazanych, jak też i
innych autorsk
ich praw majątkowych i zależnych do pozostałych utworów, które będą podlegać
opracowaniu lub zmianie. W Umowie 2a są inne osoby jako twórcy projektów wskazane.
W myśl art. 8 ust. 1 UPA prawo autorskie przysługuje twórcy, o ile ustawa nie stanowi inaczej.
Ustawa rozróżnia prawa autorskie osobiste i majątkowe, przy czym w stosunku do tych drugich
twórcy przysługuje wyłączne prawo do korzystania z utworu i rozporządzania nim na wszystkich
polach eksploatacji. Sąd Najwyższy wielokrotnie wskazywał, że utworem podlegającym ochronie
prawnoautorskiej jest każde dzieło, jeśli - przynajmniej pod względem formy - wykazuje pewne
elementy twórcze, choćby minimalne (orzeczenie SN z 31 marca 1953 r., II C834/52). Z faktu
stworzenia utworu twórcy przysługują autorskie prawa osobiste, majątkowe oraz wyłączne prawo
do zezwalania na rozporządzanie i korzystanie z tzw. praw zależnych. Zmiana cudzego utworu
powoduje powstanie utworu zależnego, który opiera się na utworze pierwotnym. Na korzystanie
z utworu zależnego, jak również na rozporządzanie utworem zależnym niezbędna jest zgoda
twórcy utworu, który został zmieniony.
W ocenie Odwołującego I Zamawiający winien działać zgodnie z art. 354 k.c. Prawo zamówień
publicznych nakłada na zamawiającego określone obowiązki, co wprost wynika z art. 29 PZP.
OPZ musi być jasny i precyzyjny. jak też zupełny, czyli musi określać także takie kwestie jak
konieczność zapewnienia praw. gdyż jak tego brak w OPZ to na etapie realizacji Umowy nie
można tego wymagać od wykonawcy. Również KIO w wyroku z 21 lutego 201 7 r. (KIO 269/17)
wskazało, że „Skoro zamawiający, nie uczynił tego samego przy zamawianiu systemu A., to
konsekwencje kosztowe wiążące się przykładowo z zakupem licencji i ich uprawnionego
udostępnienia wykonawcom tego zamówienia na system E prowadzonego w procedurze
przetargu nieograniczonego obciążają zamawiającego. To samo dotyczy wykonania modyfikacji
interfejsów wymiany danych posiadanych systemów”.
Wobec tego, ww. uchybienie Zamawiający winien usunąć i zamieścić stosowne oświadczenia lub
dokumenty bądź też uregulować tę kwestię w inny, jednoznaczny sposób. Dodatkowo, za
wyrokiem KIO (KIO 123/14) Odwołujący I wskazał, że w odwołaniach od treści SIWZ wykonawca
nie tyle wskazuje na brak bezpośredniej możliwości uzyskania zamówienia, co na wadliwe i
niekonkurencyjne postanowienia SIWZ które utrudniają mu złożenie prawidłowej i zgodnej z
przepisami PZP oferty. Zgodnie z art. 29 ust. 2 PZP wystarczające jest tylko uprawdopodobnienie
tego faktu. Na tym etapie wystarczające jest wykazanie jedynie hipotetycznej szkody polegającej
na niewłaściwym sformułowaniu treści SIWZ które może utrudniać wykonawcy dostęp do
zamówienia. Tym samy wystarczająca jest dla uznania interesu danego wykonawcy jedynie
deklaracja, że jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia i tego faktu nie ma obowiązku
udowodnić. Na tym etapie postępowania interes wykonawcy jest interesem faktycznym w
szerokim tego słowa znaczeniu.
Odwołujący I wskazał, że granicę kompetencji Zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu
zam
ówienia oraz zasad jego realizacji określają zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców wymienione w art. 7 ust. 1 PZP. Jak wynika z literalnej wykładni art. 29
ust. 2 PZP użyty w treści tego przepisu zwrot "mógłby utrudniać uczciwą konkurencję" wskazuje,
iż dla uznania naruszenia ustanowionego w powyższej normie prawnej zakazu wystarczające jest
jedynie takie działanie zamawiającego, które mogą sprzyjać naruszeniu zasady uczciwej
konkurencji, niekoniecznie zaś godzić w bezpośrednio. W świetle sformułowania powoływanej
normy prawnej, przepis art. 29 ust. 2 PZP nie wymaga wcale pełnego udowodnienia naruszenia
konkurencji, ale wystarczające jest udowodnienie możliwości wystąpienia takiego naruszenia, a
więc jakiegoś realnego stopnia prawdopodobieństwa jego wystąpienia.
VIII. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 PZP w zw. art. 140 ust. 1 PZP
w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 3531 k.c.
Odwołujący I wskazał, że Zamawiający w §3 ust. 3 pkt 2) Umowy 2a oraz §3 ust. 1 pkt 2) Umowy
2b nałożył na wykonawcę nieprecyzyjny obowiązek „uzyskania we własnym zakresie i na własny
koszt (w imieniu i na rzecz Zamawiającego) wszelkich opinii, uzgodnień, zezwoleń i decyzji
niezbędnych do wykonania Zadania i osiągnięcia celu, o którym mowa w ust. 2 powyżej”.
Odwołujący I wskazał, że jest to opis niespełniający wymogów z art. 29 ust. 1 i 2 PZP.
Uniemożliwia bowiem właściwe oszacowanie oferty przez wykonawcę, a Zamawiający powinien
w sposób zupełny podać szczegółowy zakres tego zobowiązania. Wykonawca nie wie albowiem,
co przez te postanowienie Zamawiający rozumie, a tym samym jaki jest jego zakres, co wprost
przekłada się na to, że jakakolwiek oferta wykonawców nie musi uwzględniać tożsamego zakresu
tego postanowienia, z zakresem
jaki uznaje Zamawiający. Dlatego też, zakres zamówienia może
być tożsamy z tym wskazanym w ofercie (por. art. 140 ust. 1 PZP).
Za wyrokiem KIO z 80 czerwca 2017 r. (KIO 120
6/17; KIO 1208/17) Odwołujący I wskazał, że w
ramach zamówień publicznych zasada swobody umów doznaje pewnych ograniczeń,
polegających m.in. na tym, że co do zasady to zamawiający określa postanowienia umowne (art.
86 ust. 1 pkt 16 PZP). Z art. 29 ust. 1 PZP wynika zaś, że zamawiający musi opisać przedmiot
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ
na sporządzenie oferty. Przepis ten można odnieść także do innych części specyfikacji istotnych
warunków zamówienia niż jedynie opisana jako "opis przedmiotu zamówienia”, określających
przedmiot i sposób wykonania zamówienia, np. do warunków realizacji umowy. Z przepisu tego
nie można jednak wywodzić, że, aby opis wymagań był wyczerpujący i dostatecznie dokładny,
n
ależy go uszczegóławiać aż do etapu omówienia najmniejszego szczegółu. Z kolei jak wskazało
KIO w wyroku z 5 lutego 2018 r. (KIO 171/13) „Z uwagi na brzmienie art. 29 ust. 1 p.z.p.,
zamawiający ma obowiązek uwzględnić i podać wszystkie informacje, mające wpływ na
sporządzenie oferty i skalkulowanie ceny. Jeżeli nawet istnieje pewne ryzyko co do zakresu robót
wykonawca powinien otrzymać informacje i dokumenty, pozwalające na przyjęcie założeń
kalkulacyjnych ekonomiczności kontraktu za zaoferowaną cenę. ”
Od
wołujący I wskazał, że działanie Zamawiającego zniechęca wykonawców do uczestnictwa
postępowaniu, gdzie granice przedmiotu zamówienia, które przyjdzie im realizować nie zostały w
sposób przewidywalny określone, a wykonawcę obarcza się nadmiernym ryzykiem
niedoszacowania ceny oferty. W warunkach tak prowadzonego postępowania, każdy z
wykonawców będzie mógł inaczej identyfikować poszczególne ryzyka, co może doprowadzić do
złożenia nieporównywalnych ofert. Działania zamawiającego winny mieć charakter
prokonku
rencyjny, jak stanowi art. 29 ust. 1 i ust. 2 PZP, Przedmiot zamówienia oznaczony, tak
w SIWZ, jak i w Umowie 2a, powinien zostać dokładnie opisany. Powinien uwzględniać wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, w tym także na
umożliwienie oszacowania ceny oferty, w stosunku do oznaczonego przedmiotu zamówienia.
Ustalona w umowie wysokość wynagrodzenia ryczałtowego jest ostateczna, niezależnie od
rozmiaru robót budowlanych i innych świadczeń oraz ponoszonych przez wykonawcę kosztów ich
realizacji, w sytuacji, gdy zakres świadczenia jest jednoznacznie określony, a przekazana
wykonawcy dokumentacja projektowa jest prawidłowa i kompletna.
Bez względu, w jakiej postaci zostanie określone wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu
u
mowy, ryczałtowej, czy też kosztorysowej, zawsze będzie ono odnosiło się do przedmiotu
zamówienia opisanego dokładnie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz w
dokumentacji projektowej. Zaś zakres świadczenia wykonawcy, zgodnie z art. 140 ust. 1 PZP,
winien być tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie, pod rygorem nieważności umowy
w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawartego w SIWZ.
Odwołujący I odwołał się do wyroku KIO z 23 kwietnia 2014 r. (KIO 706/14), gdzie wskazano
„Nadużywanie praw podmiotowych przez zamawiającego do ustalania warunków zamówienia nie
służy realizacji celów zakładanym przez ustawę z 2004 r. Prawo zamówień publicznych -
otwartych na konkurencję. Zniechęca wykonawców do uczestnictwa w takim postępowaniu, gdzie
granice rzeczowe i czasowe przedmiotu zamówienia, które przyjdzie im realizować nie zostały w
sposób przewidywalny określone, a wykonawcę obarcza się znacząco nadmiernym ryzykiem
niedoszacowania ceny oferty. W warunkach tak prowadzonego p
ostępowania, każdy z
wykonawców będzie mógł inaczej identyfikować poszczególne ryzyka, co może doprowadzić do
złożenia nieporównywalnych ofert. Działania zamawiającego winny mieć charakter
prokonkurencyjny, jak stanowi art. 29 ust. 2 p.z.p. Przedmiot zamówienia oznaczony, tak w S/WZ,
jak i we wzorze umowy, powinien zostać dokładnie opisany. Powinien uwzględniać wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, w tym także pozwalać na
oszacowanie ceny oferty, w stosunku do oznaczon
ego przedmiotu zamówienia.
Mając powyższe na uwadze, w ocenie Odwołującego I, Zamawiający winien doprecyzować
kwestionowane postanowienia umowne.
IX. Zarzut naruszenia art. 29 ust.1 i 2 PZP w zw. z art. 7 ust 1 i 2 PZP w zw. art. 140 ust. 1 PZP
w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 28 i n. RODO.
Zdaniem Odwołującego I Zamawiający dopuścił się również naruszeń wskazanych w kolejnym
zarzucie. Nie określił bowiem w treści Umowy 2a oraz Umowy 2b zasad przetwarzania danych
osobowych oraz zasad powierzenia przetwarzania danych osobowych zgodnie z RODO, podczas
gdy zarówno Zamawiający, jak i wykonawca będą przetwarzać dane osobowe pracowników
zatrudnionych na umowę o pracę, osób do przeszkolenia wskazanych w §3 ust 3 pkt 7) Umowy
2a ora
z w §3 ust. 1 pkt 6) Umowy 2b oraz osób wskazanych jako kierownicy, czy przedstawiciele
lub koordynatorzy lub członkowie zespołu projektowego, podczas gdy jest to konieczne w celu
wykonania ww. umów, jak i dokonania weryfikacji zgodności postanowień w zakresie danych
osobowych z RODO, co więcej ww. wymogu nie realizuje §7 ust. 28 Umowy 2a i Umowy 2b.
W ocenie Odwołującego I konieczność określenia ww. zasad przetwarzania jest istotną
okolicznością, którą określa zasady realizacji zamówienia/
X. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1, 2 i 3a PZP w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 36 ust. 2
pkt 8a) PZP w zw. z art. 139 ust. PZP w zw. z art. 3531 k.c.
Odwołujący I wskazał, że Zamawiający nie jest uprawniony weryfikować realizację art. 29 ust. 3a
PZP poprze
z żądanie dokumentów z §7 ust. 21 Umowy 2a i Umowy 2b. Sporne postanowienia
dotyczą żądania przedkładania kopii umów o pracę, zaświadczenia do ZUS, kopii zgłoszenia
pracownika do ubezpieczenia. Jednakże, jedyną przesłanką uprawniającą zamawiającego do
żądania przekazania danych osobowych pracowników wykonawcy, mógłby być przepis prawa
nakładający na wykonawcę (lub dalszego podwykonawcę) taki obowiązek, a takiego uprawnienia
brak, a nadto wspólne stanowisko Prezesa UZP oraz PUODO, dostępne na stronie UZP.
N
a marginesie Odwołujący I wskazał, że orzecznictwo sądowe wskazuje, że „O tym, czy strony
istotnie nawiązały umowę o pracę nie decyduje formalne zawarcie (podpisanie) umowy nazwanej
umową o pracę oraz przedłożenie innych związanych z tym dokumentów, lecz faktyczne i
rzeczywiste realizowanie na jej podstawie elementów charakterystycznych da stosunku pracy”
(wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z 2 sierpnia 2016 r., III AUa 235/16). Stosunek pracy
istnieje nawet wtedy, gdy strony w dobrej wierze zawierają umowę cywilnoprawną, lecz jej treść
lub sposób realizacji odpowiada cechom stosunku pracy (wyrok Sądu Najwyższego z 3 czerwca
2008 r., I PK 31 1/07 ). Umowa o pracę jest umową starannego działania; świadcząc umowę o
pracę pracownik jest podporządkowany pracodawcy, co do czasu, miejsca i sposobu jej
wykonywania (wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z 26 lipca 2016 r. III AUa 490/16).
Mając powyższe na uwadze, w ocenie Odwołującego I, sporne postanowienia Umowy nie są
zgodne z przepisami PZP, w tym są nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia.
XI. Zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 4) PZP w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i
2 PZP w zw. z art.
139 ust. 1 PZP w zw. z art. 353¹ k.c.
W ocenie Odwołującego I Zamawiający naruszył również przepisy poprzez określenie w §4 ust. 2
pkt 1 Umowy 2a terminu realizacji Kamienia Milowego 1 w zw. z Rozdziałem VII ust. 1 pkt 1)
SIWZ, jako określonego konkretną datą (15 lipca 2019 r.), mimo że termin zawarcia Umowy 2a
nie jest znany, a pozostałe terminy realizacji Kamieni Milowych określane są w miesiącach
liczonych „od dnia podpisania Umowy”, co skutkuje nieproporcjonalnością tego etapu realizacji
Umowy 2a.
Biorąc pod uwagę powyższe, oraz fakt, że termin wykonania zamówienia jest jednym z elementów
opisu przed
miotu zamówienia, Zamawiający musi ten termin ustalić z uwzględnieniem
wskazanych w art. 29 ust. 1 PZP. W przypadku ustalenia terminu w sposób "sztywny” jako daty
kalendarzowe, Zamawiający nie uwzględnia zdaniem Odwołującego wszelkich okoliczności i
zmienn
ych mogących mieć wpływ na możliwość zachowania tego terminu. Jak wskazała KIO w
wyroku z 2 września 2016 r. (KIO 1557/16) „Zamawiający oznaczając terminy przez daty
kalendarzowe nie mając jednocześnie wpływu na datę faktycznego początku realizacji
zamówienia wypełnia tym samym przesłanką niemożliwości świadczenia.” Sztywny termin, nie
bierze pod uwagę tego, że jest możliwość składania odwołań w Postępowaniu, a zatem zakładany
nawet przez Zamawiającego termin zawarcia umów może ulec zmianie. Wykonawcy składając
ofertę wyceniają czas do realizacji poszczególnych etapów zamówienia. Przedłużenie terminu
zawarcia umów, skutkować zaś będzie rzeczywistym zmniejszeniem okresu, w jakim wykonawca
będzie mógł zrealizować tę część zamówienia. Jak wskazała KIO w wyroku z 27 kwietnia 2016 r.
„Nie wykluczając możliwości wnoszenia przez wykonawców odwołań od wyboru
najkorzystniejszej oferty, a to termin ten może uleć przesunięciu o kolejny prawe miesięczny okres
czasu. Przy ustaleniu sztywnej daty końcowej wykonania zamówienie może skrócić okres
realizacji zamówienia do około 2-3 miesięcy)”.
Mając powyższe na uwadze, w ocenie Odwołującego I, konieczna jest zmian spornego
postanowienia
w taki sposób, aby Zamawiający określił termin jego realizacji jako okres od
zawarcia umów, a nie jako datę sztywną.
XII. Zarzut naruszenia art. 150 ust. 2 w zw. z art. 147 ust. 1 i 2 PZP.
W ocenie Odwołującego I Zamawiający w sposób rażący naruszył dyspozycję art. 150 ust. 2 w
zw. z art. 147 ust. 1 i 2 PZP. Zamawiający bowiem określił wysokość zabezpieczenia należytego
wykonania umowy ponad obowiązujące prawem limity. Przewidział bowiem jego uzupełniania, o
ile Zamawiający w toku realizacji umów skorzysta z niego. Zmawiający w §22 ust. 7 i ust. 13
Umowy 2a oraz Umowy 2b przewiduje obowiązek uzupełnienia zabezpieczenia, co jest sprzeczne
z ww. przepisami. W sposób jednoznaczny na temat niezgodności takiego działania i żądania
uzupełnienia zabezpieczenia ponad 10% wartości zamówienia KIO wypowiadała się już
wielokrotnie. Odwołujący I przywołał wyrok KIO z: 29 listopada 2012 r. (KIO 2211/12), 30 stycznia
2013 r. (KIO 110/13), 14 sierpnia 2012 r. (KIO 1529/12). Celem zabezpieczenia, określonym przez
ustawodawcę w art. 147 ust. 2 PZP jest zabezpieczenie pokrycia ewentualnych roszczeń
zamawiającego z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, „Ustawodawca zatem
z jednej strony przewidział pokrywanie roszczeń zamawiającego z zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, a z drugiej wprowadził ustawowe ograniczenie takiego zabezpieczenia do
wy
sokości 10%. Brak jest wobec tego podstaw do przyjęcia, że uprawnione i możliwe jest
podwyższanie zabezpieczenia ponad limit ustawowy w przypadku, gdy zamawiający pokrył
częścią zabezpieczenia swoją szkodę." (wyrok KIO 11 0/1 3 z 30 stycznia 2013 roku). Podobnie
Izba w wyroku z 14 września 2012 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1768/12: „Nie można przyjąć, że
zamawiający będzie mógł wnosić o podwyższenie złożonego zabezpieczenia, jeżeli zaspokoił się
z zabezpieczenia, gdyż istotą instytucji zabezpieczenia jest możliwość zabezpieczenia roszczeń
zamawiającego z tytułu nienależytego wykonania umowy, de tylko do wysokości tego
zabezpieczenia. W przypadku braku możliwości zabezpieczenia wszystkich roszczeń
zamawiającego z tytułu nienależytego wykonania umowy z omawianego zabezpieczenia,
zamawiający będzie mógł dochodzić swoich roszczeń na zasadach ogólnych.”.
XIII. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 i 3a PZP w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 2 pkt 9b)
PZP w zw.
art. 353¹ k.c.
Odwołujący I wskazał też na ww. naruszenie, które zaistniało w §7 ust. 18 w zw. z ust. 17 Umowy
2a i Umowy 2b że wymóg zatrudnienia na umowę o pracę dotyczy również dalszych
podwykonawców, podczas gdy, ten obowiązek z mocy przepisów PZP jest ograniczony do
wykonawcy oraz podwykonawcy, a
tym samym nie obejmuje dalszych podwykonawców. Definicja
podwykonawcy z art. 2 pkt 9b) PZP ogranicza się do podmiotu, który zawarł umowę z wykonawcą,
a zatem ww. wymóg jest sprzeczny z PZP, a nadto nieproporcjonalny i nadmiernie ingerujący w
działalność podwykonawców, na co wykonawca nie może mieć wpływu. Jeśli w PZP jest mowa o
dalszym podwykonawcy, to ustawodawca wprost o tym mówi. Przepis art. 29 ust. aa PZP nie
przewiduje zaś dalszego podwykonawcy.
XIV. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 11 ust. 4
UZNK w zw. z art.
139 ust. 1 PZP w zw. z art. 353¹ k.c.
Odwołujący I wskazał, że kolejnym naruszeniem jest wskazanie obowiązku w §13 ust. 9 Umowy
2a oraz Umowy 2b do przedkładania umów prawnoautorskich, zawartych przez wykonawcę.
Takie umowy objęte są często klauzulami poufności, jak też określone w nich zasady współpracy
mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 1 1 ust. 4 UZNK.
W ocenie Odwołującego I przedmiotowe żądania może zatem skutkować naruszeniem przez
wykonawcę zasad poufności, co może skutkować zarówno odpowiedzialnością karną, jak i
cywilną. Dodatkowo, powiązany z tym jest niezasadny wymóg w zakresie §24 ust. 1 pkt 7) lit. i)
Umowy 2a oraz Umowy 2b poprzez ustalenie kary umownej w z
akresie zwłoki za nieprzedłożenie
tych umów, co stanowi też wymóg nadmierny i nieproporcjonalny do zakresu zamówienia. Mieć
też na uwadze należy, że w oparciu o §13 ust. 8 Umowy 2a i Umowy 2b wykonawca oświadcza
Zamawiającego, że jest dysponentem praw autorskich. Za złożenie niezgodnego z prawdą
oświadczenia,
wykonawca
ponosi
odpowiedzialność
odszkodowawczą
względem
Zamawiającego.
XV. Zarzut naruszenia art. art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 PZP w zw. art. 140 ust. 1
PZP w zw. z art. 139 ust.
1 PZP w zw. z art. 353¹ k.c. w zw. z art. 357¹ k.c. w zw. z art. 358¹ § 3
k.c. w zw. z art. 632 §2 k.c. w zw. z art. 5 k.c.
W ocenie Odwołującego I Zamawiający naruszył też ww. przepis wskazane w zarzucie.
Zamawiający określił, w §8 ust. 2 w zw. z §10 ust 5 Umowy 2a i Umowy 2b „Koszty związane z
uwzględnieniem wytycznych Zamawiającego przekazywanych Wykonawcy w toku uzgodnień, o
których mowa w zdaniu pierwszym, zostały ujęte w wynagrodzeniu brutto, w związku z czym
jakiekolwiek zmiany dokumentacji projek
towej z tym związane nie będą skutkowały wzrostem
wynagrodzenia brutto, ani też nie będą podstawą dochodzenia przez Wykonawcę jakichkolwiek
roszczeń odszkodowawczych (w tym za wydłużenie okresu realizacji Umowy - pactum de non
petendo).
" W rzeczywistości ww. postanowienia skutkuje wyłączeniem wskazanym w zarzucie
przepisów k.c. umożliwiających zmianę wynagrodzenia. Oczywistym jest, że wynagrodzenie
wykonawcy z oferty obejmuje to co w tej ofercie wskazane i znane na moment zawarcia umowy
(por. art. 140 PZP). KIO w wyroku z 15 lutego 2018 r. (KIO 145/18; KIO 173/18) wprost wskazano,
że zamawiający nie mogą przerzucać całego ryzyka kontraktowego na Wykonawców. Przepisy
art. 357¹ k.c., art. 358¹ k.c., art. 632 § 2 k.c. przewidują możliwość dochodzenia przez wykonawcę
przed sądem m.in. podwyższenia wynagrodzenia umownego i sądowej waloryzacji świadczeń
pieniężnych. Dotyczy to głownie sytuacji, w których wykonawcy grozi rażąca strata z uwagi na
zmianę okoliczności w trakcie wykonywania zamówienia, których nie można było przewidzieć.
Przepisy prawa (kodeks cywilny) dopuszczają w takich sytuacjach możliwość dochodzenia od
zamawiającego przed sądem podwyższenia wynagrodzenia. W przypadku wystąpienia tego
rodzaju nadzwyczajnych okoliczność sąd w wyroku może podwyższyć wynagrodzenie dla
wykonawcy.
KIO przyznała, że prawo zamawiającego do jednostronnego kształtowania warunków
przyszłej umowy nie ma charakteru absolutnego. Rezygnacja ze wspomnianych klauzul może
skutkować naruszeniem uczciwej konkurencji, ponieważ tylko wykonawcy posiadający znaczne
rezerwy finansowe, zezwalające na sfinansowanie ewentualnych strat powstałych w wyniku
niemożliwych do przewidzenia sytuacji, będą mogli pozwolić sobie na złożenie oferty w
przedmiotowym postępowaniu.
W ocenie Odwołującego I dyspozytywny charakter przedmiotowych norm nie uprawnia
Zamawiającego do jednostronnego kształtowania zobowiązania w sposób, który odbiera stronom
umowy prawo do obiektywnego, niezależnego uregulowania przez sąd stosunków między
stronami w przypadku zaistnien
ia wyjątkowych sytuacji, niemożliwych do przewidzenia w umowie.
Za nieuprawnione należy uznać takie ukształtowanie stosunku, które nie pozwala
profesjonalnemu wykonawcy działającemu z należytą starannością na skalkulowanie ryzyk
związanych z realizacją umowy oraz wyłącza możliwość sądowej oceny, czy dane nadzwyczajne
sytuacje zaistniały, a także, czy i w jakim stopniu miały znaczenie dla prawidłowego wykonania
umowy przez wykonawcę. Nie można bowiem przerzucać na jedną stronę urnowy ciężaru
poniesienia kons
ekwencji zaistnienia sytuacji, których strony nie mogły wcześniej przewidzieć.
Wyłączenie z góry dopuszczalności sądowej modyfikacji treści stosunku prawnego przez
Zamawiającego w okolicznościach przedmiotowej sprawy stanowi nadużycie jego pozycji.
Odwołujący I dodał, że nie jest to zakres uzgodnień i zaleceń, o których mowa w ww.
postanowieniu. Zatem, nie jest możliwym określenie przy wycenie oferty, rzeczywistej jej ceny,
albowiem dokonanie wyliczenia ceny oferty następuje w oparciu o dokumenty przekazane w toku
postępowania.
XVI. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 PZP w zw. art. 140 ust. 1 PZP
w zw. z art. 139 us
t. 1 PZP w zw. z art. 353¹ k.c.
W ocenie Odwołującego I Zamawiający naruszył ww. przepisy poprzez określenie w §10 ust. 1 1
Umowy 2a i Umowy 2b „45” - dniowego uprawnienie Zamawiającego do weryfikacji dokumentacji
lub jej części, co może mieć negatywny wpływ na realizację terminową zamówienia z
negatywnymi skutkami dla wykonawcy. Taki długi okres może powodować nieuzasadnione
blokowanie rozpoczęcia prac, a nadto termin ten jest nieproporcjonalny dla prawidłowej realizacji
zamówienia i powinien być znacznie krótszy. Taki okres jest nieuzasadniony i nieproporcjonalny,
a zatem nie jest zgodny z art. 29 ust. 1 i 2 PZP
w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 PZP. W ocenie Odwołującego
I skutkuje też nadmiernym uprzywilejowaniem Zamawiającego. Tak długi okres jest
nieuzasadniony również z powodów podanych w §4 Umowy 2a. Brak jest jakichkolwiek podstaw,
aby okres ten był tak długi.
XVII. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 139 ust. 1
PZP w zw. z art. 353¹ k.c. w zw. z art. 354 k.c.
W ocenie Odwołującego I kolejne uchybienie Zamawiającego wynika z niespójności postanowień
Umowy 2a i Umowy
2b, a nawet z ich wzajemnej sprzeczności. Zamawiający określił w §19 ust.
12 Umowy 2a i Umowy 2b, że „Koordynator Inspektorów Nadzoru dokonuje weryfikacji i
pisemnego zatwierdzenia wniosku o płatność częściową (…). Jedynie w przypadku
„bezusterkowego odbioru częściowego”. W ocenie Odwołującego I użycie wyrażenia
„bezusterkowego” jest sprzeczne m.in. z §4 ust. 3, §19 ust. 2 oraz §19 ust. 19 Umowy 2a i Umowy
2b, które przewidują, iż odbiory częściowe dokonywane są bez wad istotnych, a zatem z wadami
nieisto
tnymi, a co więcej stosownie do §19 ust. 5 Umowy 2a - odbiór częściowy (z wadami
nieistotnymi) jest także podstawą dokonania płatności częściowych na rzecz Wykonawcy.
Powyższe skutkuje tym, że przedmiot zamówienia jest opisany w sposób nieprecyzyjny i
nie
jednoznaczny, a zatem sprzeczny z przepisami wskazanymi w zarzucie. Zamawiający
powinien z kolei działać zgodnie z należytą starannością (art. 354 k.c.) i w sposób spójny i
jednoznaczny określić postanowienia umowne.
XVIII. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 7 ust. i 2 PZP w zw. z art. 139 ust. 1
PZP w zw. z art. 353¹ k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 354 k.c. w zw. z art. 487 § 2 k.c.
Odwołujący I wskazał, że nie odmawia Zamawiającemu prawa do ustalenia kar umownych.
Jednakże, poprzez brak określenia limitu kar umownych w przypadku określenia aż 32 podstaw
do naliczenia kar umownych, Zamawiający nadużywa pozycji dominującej. Zamawiający
przewiduje kary umowne niemal za wszystko. Zamawiający przerzuca zatem na wykonawcę
ciężar wykazywania braku ewentualnych podstaw do naliczenia kar umownych. Co więcej,
hipotetycznie, wysokość kar umownych może przekroczyć wartość zamówienia, która jest nie
mała. Odwołujący I wskazał, że KIO uznaje w orzeczenia, że limit kary umowne naliczone przez
z
amawiającego nie mogę przekraczać 10% wynagrodzenia umownego. Jest to standardowe
postanowienie przewidywane w podobnych przypadkach i uwzględniając fakt, że zamawiający
ma również prawo do odszkodowania uzupełniającego, należycie zabezpiecza jego interesy
(wyrok KIO z 6 marca 2013 r. KIO 411/13).
Podobnie uznało KIO w niedawnym wyroku z 2 marca
2018 r. (KIO 323/18), nakazując ograniczenie wysokości kar umownych do 30%. KIO wskazało,
ze Zamawiający winien swoje uprawnienia skorelować z obowiązkami wynikającymi w
szczególności z przepisem art. 44 ustawy o finansach publicznych, czyli celowego, racjonalnego
wydatkowania środków publicznych oraz optymalnego doboru metod i środków służących
osiągnięciu celu.
XIX. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 139 ust. 1
PZP w zw. z art. 353¹ k.c. w zw. z art. 354 k.c. w zw. z art. 483 k.c. w zw. z art. 484 §2 k.c.
Odwołujący I wskazał, że Zamawiający określił w sposób rażąco wygórowany kary umowne w
§25 ust. 1 pkt 3) i 4) Umowy 2a oraz Umowy 2b, podczas gdy inne zastrzeżone kary są w znacznie
niższej wysokości. W §25 ust. 1 pkt 3) kara wynosi aż 5% wartości brutto, a ze względu na wartość
zamówienia, 5% z tej kwoty stanowić będzie kwotę rzędu kilku, jak nie kilkunastu milionów złotych.
W przypadku pkt 4) kara w wysokości 0,5 % również jest rażąco wygórowana w stosunku do
stopnia naruszenia i wobec innych kar zastrzeżonych.
Odwołujący I wskazał, powołując się na wyrok KIO 323/18, iż w orzecznictwie stwierdza się, że
kara um
owna spełnia różne funkcje. Po pierwsze, jest to funkcja odszkodowawcza, po drugie,
kara umowna pełni również funkcję prewencyjno-represyjną, motywującą dłużnika do wykonania
świadczenia zgodnie z ustalonymi w umowie warunkami jakościowymi i w oznaczonym w umowie
terminie. Z powyższego należy wywieść, że uprawnienie Zamawiającego do ustalenia wysokości
kar umownych nie jest nieograniczone. Zamawiający w odniesieniu do odszkodowawczej funkcji
kar winien wykazać, czy ustalona wysokość kary odpowiada wysokości ewentualnej szkody,
spowodowanej nieterminowym wykonaniem zamówienia lub jego części. Kara winna mieć funkcję
odszkodowawczą, a nie dochodowa dla Zamawiającego, dlatego też wysokość kary nie może
przekraczać wysokości ewentualnej szkody/straty Zamawiającego. Taki charakter ma ta kara.
Brak jest możliwości określenia szkody u Zamawiającego (jednego, czy drugiego). Kary te są
niewspółmierne. Za inne przypadki do naliczenia kar umownych, Zamawiający przewiduje
zdecydowanie niższe kary, mimo, że stopień naruszenia jest większy. Wysokość tych kar jest
zatem nieproporcjonalna do przedmiotu zamówienia. Podkreślić trzeba też, że kary za te
naruszenia nie dotyczą zasadniczego przedmiotu umów, ale kwestie dodatkowych i ubocznych.
XX. Zarzut naruszenia art. 29 ust. i 2 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP
w zw. z art. 353¹ k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 354 k.c.
Odwołujący I wskazał, że Zamawiający uregulował w §5 ust. 5 Umowy 2a i Umowy 2b Projektu
Organizacji
Robót. Ponadto, w §16 ust. 8 pkt 1 Umowy 2a i Umowy 2b wskazano, że przez cały
okres realizacji przedmiotu Umowy, Stadion spełniał wymagania określone w obowiązującym w
danym sezonie Podręczniku licencyjnym dla klubów Ekstraklasy (aktualne Podręczniki licencyjne
dla klubów Ekstraklasy dostępne są pod adresem
http://www.pzpn.pl/rpzurywki-klubowe/licencje-
. Wykonawca zobowiązany jest uwzględnić ww. wymagania przy opracowaniu
harmonogramu rzeczowo-finansoweg
o oraz przy określeniu zakresu i terminu wydania
Wykonawcy przez Zamawiającego poszczególnych części placu budowy. Wykonawca odpowiada
za takie opracowanie harmonogramu rzeczowo-
finansowego, które będzie umożliwiało
zachowanie ww. warunków korzystania z obiektu przez dzierżawcę.
Dodatkowo, Zamawiający w §16 ust. 5 Umowy 2a i Umowy 2b wskazał, że wszelkie koszty
związane z zapewnieniem funkcjonowania Stadionu w sposób gwarantujący spełnienie warunków
technicznych, o których mowa w ust. 3 i 4, w szczególności w zakresie utrzymania i pielęgnacji
boisk, zaopatrzenia w media, zapewnienia warunków transmisji telewizyjnych, itp. obciążają
Wykonawcę. Wykonawca w szczególności zabezpieczy i pokryje koszty wszelkich tymczasowych
rozwiązań, zabudowy, budowy zaplecza cateringowego, dojazdów, pomieszczeń dla VIP,
dojazdów i pomieszczeń dla wozów transmisyjnych, miejsc dla dziennikarzy, stanowisk
komentatorskich, miejsc dla przedstawicieli spółki Pogoń Szczecin S.A., Policji, PZPN, zgodnie z
warunkami Podręcznika licencyjnego, o którym mowa w ust. 3, a ponadto powinien zapewnić
tymczasową infrastrukturę dla producenta sygnału telewizyjnego (zasilanie dla wozów
transmisyjnych, sieć www, itp.
W ocenie Odwołującego I powyższe postanowienia powodują, że wykonawca nie jest w stanie
tych obowiązków wycenić i uwzględnić w ofercie. Ponadto, podręczniki licencyjne podlegają
zmianom. Na te zmiany wykonawca nie ma wpływu. Co więcej, wykonawca nie musi być
ekspertem od zasad rozgrywek piłkarskich. Zamawiający zatem nie zrealizował art. 29 ust. 1 i 2
PZP, albowiem w sposób jednoznaczny nie określił, które wymogi z podręcznika licencyjnego go
dotyczą. Zamawiający winien zatem załączyć te podręczniki licencyjne, aby wykonawcy mogli się
z nimi zapoznać i aby stanowiły załączniki do umów. Jednocześnie, Zamawiający winien wprost
wskazać, które zasady i postanowienia z ww. podręczników wykonawca ma realizować.
Wykonawca nie jest od tego, aby analizować podręczniki rozgrywek sportowych, ani ich
interpretować. Nie ma go tego wiedzy ani kompetencji. To Zamawiający realizując art. 29 ust. 1
PZP, winien wskazać, co z tych podręczników wykonawca ma zrobić i jak.
Dlatego też, w tym zakresie wykonawca wnosi o zmianę w §5 ust. 5 Umowy 2a i Umowy 2b
poprzez załączenie jako załączników do ww. umów Podręczników licencyjnych i wskazanie, które
regulacje z ww. podręczników dotyczą wykonawcy.
Jednocześnie, w ocenie Odwołującego I, całkiem nieproporcjonalne jest obciążanie kosztami
realizacji wymagań z podręcznika wykonawcę. Wykonawca nie jest w stanie tego wycenić, a nadto
jak wskazano, podręczniki te mogą się zmieniać. Jak zatem wykonawca ma wycenić w ofercie te
zmienne?
W podsumowaniu Odwołujący I wskazał, że wykonawca nie powinien ponosić kosztów realizacji
ww. wymogu, o ile zmiany tych regulacji nastąpią. Dlatego też wykonawca wnosi zmianę §16 ust.
5 Umowy 2a i Umowy 2b poprzez dodanie ostatniego zdania „Wykonawca nie ponosi kosztów
związanych ze zmianami wprowadzonymi w podręcznikach licencyjnych w trakcie realizacji
umowy”.
XXI. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 144 ust. 1
pkt 1) w zw. z art. 353¹ k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 354 k.c.
Odwołujący I wskazał, że kolejnym naruszeniem jest uregulowanie z §6 ust. 5 Umowy 2a
„Ewentualna zmiana klasyfikacji budżetowej nie wymaga zmiany Umowy, a Wykonawca wyraża
zgodę, aby Zamawiający dokonywał tych zmian we własnym zakresie, bez konieczności
informowania Wykonawcy. Zamawiający zastrzega możliwość jednostronnej zmiany podziału ww.
kwot, w szczególności w wypadku zmiany warunków Dofinansowania. W wypadku zmiany
podziału ww. kwot Wykonawca zobowiązany jest dostosować plan płatności do dokonanych
zmian. Zmiana podziału środków nie stanowi zmiany Umowy. ” Przedmiotowe postanowienia
przyznaje w zasadzie uprawni
enie Zamawiającemu do jednostronnej zmiany umowy, co jest
wykluczone i nie jest zgodne z art. 144 PZP.
W ocenie Odwołującego I powyższy zapis jest wprost sprzeczny z istotą dokonania zmian umowy.
Każda zmiana umowy wymaga wyrażenia zgody przez wszystkie jej strony. Taki wymóg stawia
również przepis art. 144 ust. 1 PZP. Podobny pogląd wyraził Sąd Najwyższy w wyroku z 4 lutego
2011 r. (III CSK 143/10), w którym wskazano, że „Do zmiany umowy uzasadnionej
okolicznościami wyczerpującymi przesłanki określone w art. 144 ust. 1 p.z.p., może dojść jedynie
rezultacie złożenia zgodnego oświadczenia woli przez strony umowy. ”
XXII. Zarzut naruszenia art. 83 UPU oraz art. 225 ust. 1 i art. 247 UPRT
Odwołujący I wskazał, że przedmiotowe postanowienia tj. §25 ust. 4 pkt 1 Umowy 2a i Umowy 2b
oraz §25 ust. 4 pkt 2 Umowy 2a i Umowy 2b przyznają Zamawiającemu prawo do odstąpienia,
które jest niezgodne z przepisami. Przepisy te wprost mówią o nieważności takich postanowień
umownych, a zatem dotknięte są one sankcją z art. 58 §1 k.c.
Sygn. akt: KIO 1384/18
W dniu 13 lipca 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy
Mosty Łódź Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi (dalej jako „Odwołujący II”) wobec następujących
postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako „SIWZ”):
(i)
Rozdział V pkt 2 ppkt 1 lit. a3) SIWZ: „Zamawiający uzna, że wykonawca znajduje się
w sytuacji ekonomicznej i/lub finansowej zapewniającej należyte wykonanie
zamówienia, jeżeli wykonawca wykaże, że (...) wskaźnik rentowności sprzedaży netto
(return of sale, ROS), obliczony zgodnie ze wzorem: ROS = (zysk netto ze sprzedaży/
przychody netto ze sprzedaży) * 100% wyniósł na koniec roku obrotowego, a jeżeli
okres prowadzenia działalności nie obejmuje pełnego roku obrotowego - w okresie
prowadzonej działalności, co najmniej 2,5%”;
(ii)
§24 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy (załącznik 2a do SIWZ): „Niezależnie od tego, czy
Zamawiający poniósł szkodę, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu następujące kary
umowne: (...) za brak możliwości organizacji imprezy masowej, o której mowa w § 16
ust. 2 Umowy, wynikający z nienależytego wykonania przez Wykonawcę obowiązków
wskazanych w Umowie, w szczególności nie zapewnienia warunków, o których mowa
w § 16 ust. 3-10 Umowy - w wysokości 5% (pięć procent) wynagrodzenia brutto za
każde naruszenie";
(iii)
§ 24 ust. 1 pkt 4 wzoru umowy (załącznik 2a do SIWZ): „Niezależnie od tego, czy
Zamawiający poniósł szkodę, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu następujące kary
umowne: (...) za inny niż wymieniony w pkt 3 brak możliwości korzystania z obiektów
(np. brak możliwości organizacji treningu, rozgrywek, meczów Centralnej Ligi Juniorów
lub III ligi piłkarskiej), o których mowa w § 16 ust. 2 Umowy, wynikający z nienależytego
wykonania przez wykonawcę obowiązków wskazanych w Umowie, w szczególności
niezapewnienia warunków, o których mowa w § 16 ust. 3-11 Umowy - w wysokości
0,5% (pięć dziesiątych procenta) wynagrodzenia brutto za każde naruszenie";
(iv)
Rozdział XII pkt 1 ppkt 4) SIWZ: „Zastępca Kierownika Budowy - 10%. Sposób
przyznaw
ania punktów w kryterium „Zastępca Kierownika Budowy”: Punkty w ramach
tego kryterium będą przyznawane za udział w realizacji zamówienia na zasadach
określonych w projekcie umowy Zastępcy Kierownika Budowy posiadającego
kwalifikacje i doświadczenie nie niższe niż wymagane dla Kierownika Budowy, zgodnie
z warunkami określonymi w Rozdziale V pkt 2 ppkt 2 lit. b2) siwz. Ocena ofert w tym
kryterium dokonywana będzie na podstawie złożonej przez wykonawcę w treści oferty
deklaracji dysponowania osobą, która w okresie realizacji zamówienia będzie pełniła
funkcję Zastępcy Kierownika Budowy, posiadającą kwalifikacje i doświadczenie nie
niższe niż wymagane dla Kierownika Budowy, zgodnie z warunkami określonymi w
Rozdziale V pkt 2 ppkt 2 lit. b 2) siwz. Ocena ofert będzie dokonana zgodnie z regułą
spełnia/nie spełnia. W przypadku zadeklarowania przez wykonawcę dysponowania
osobą, która w okresie realizacji zamówienia będzie pełniła funkcję Zastępcy
Kierownika Budowy, posiadającą kwalifikacje i doświadczenie nie niższe niż
wymagane dla Zastępcy Kierownika Budowy, zgodnie z warunkami określonymi w
Rozdziale V pkt 2 ppkt 2 lit. b 2) siwz, wykonawca otrzyma 10 pkt. Wykonawca może
uzyskać w tym kryterium maksymalnie 10 pkt."
(v)
Pkt 2.3.9.3 lit. B) PFU (dok. POGOŃ Stadion Opis, str. 81), załącznik 4a do SIWZ:
„Boisko nr 1 - płyta główna stadionu: (...) B) Nawierzchnie:
a)
Murawa naturalna hybrydowa (na boisku do gry wraz z pasami bezpieczeństwa za liniami
bocznymi i bramkowymi). Składowe systemu:
podkład z maty syntetycznej o następujących parametrach:
•
wysokość runa 45-55 mm
•
gęstość określona ilością splotów min 5.800/m2
•
gęstość określona ilością włókien min. 69.500/m2
•
ciężar włókna min 690 g/m2
•
rodzaj włókna: 100% włókien monofiłowych, polietylen
•
nasycenie włókien runa trawy Dtex min 13.000
•
spód podstawowy: min 100% polietylen
•
spód wtórny: powłoka poliuretanowa
mieszanka piasku (wypełnienie maty) o parametrach wskazanych poniżej:
I
• skład granulometryczny mieszanki: > 2mm - max. 3%: od 1 do
2 mm - max. 7%; od 0,5 do 1,0 mm - max 20%, od 0,25 do 0,50 mm - min 40%, od 0,10 do 0,25
mm - od 20 do 35%; od 0,05 do 0,10 mm - max 5%
•
grubość warstwy piasku 3 cm
•
odczyn pH 6-7,5"
oraz
Pkt 2.3.9.8 lit. C) b) PFU (dok. POGOŃ Stadion Opis, str. 117), załącznik 4a do SIWZ: „Boiska 5
i 6 - b) Nawierzchnia -
naturalna murawa (darń naturalna wzmocniona włóknami syntetycznymi w
warstwie korzeniowej) -
wymiary pola gry 105x66m z pasami bezpieczeństwa o szerokości 3m za
liniami bocznymi i 5m za liniami bramkowymi oraz z pasem prz
estrzeni pomiędzy boiskiem nr 5 i
6. Murawa naturalna - pow. 17131 m2. Parametry:
wiek darni 12-24 m-ce;
szerokość rolki 2,4m
grubość rolki trawy min 3 cm
dostarczona darń powinna posiadać wzmocnienie w postaci włókien zawartych w warstwie
systemu ko
rzeniowego. Parametry wzmocnienia: włókno polipropylenowe, denier 50, długość
włókien: 36-44 mm, ilość włókien w 1m3 darni: od 1,75kg do 5,84kg (od 45g do 150 gr/m2);
niedopuszczalne jest wykorzystanie wzmocnienia w postaci siatki syntetycznej;
skład gatunkowy traw: 50% wiechlina łąkowa - (Poa pratensis L), co najmniej dwie odmiany
w gatunku. 50% życia trwała (Lolium parenne L), co najmniej dwie odmiany w gatunku.
pH gleby darniowej (podłoża) powinien mieścić się w zakresie 6-7,5
zawartość substancji organicznej powinna mieścić się w zakresie 1-3%
dostarczona darń nie może zawierać w swej strukturze, zanieczyszczeń ani oznak chorób
grzybowych, bakteryjnych i innych.
dostarczona darń powinna charakteryzować się nierozerwalnością (wytrzymałością na
obrót buta) powyżej 25Nm, pomiar wykonany powinien być za pomocą urządzenia Toma Shear
Strength Tester lub równoważnego.
instalacja darni musi być wykonana za pomocą specjalistycznych mechanicznych
rozkładarek (układanie maszynowe)
przed wbudowaniem m
ateriału Wykonawca powinien przedstawić:
•
autoryzację dostawy i montażu wystawioną przez producenta trawy z rolki zawierającą
opis przeznaczenia i nazwę zadania,
•
paszport murawy,
•
badania laboratoryjne podłoża darniowego (gleby do głębokości 3 cm z której wycinana
jest trawa w postaci rolek)
wszystkie odstępstwa od określonych warunków będą skutkować nie przyjęciem darni i
koniecznością dostarczenia właściwej”.
Odwołujący II zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
(i)
art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22 ust.
1b pkt 2 Pzp poprzez określenie warunku udziału w
Postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej wykonawcy, o którym mowa w Rozdziale V pkt
2 ppkt 1 lit. a3) w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, nadmierny w kontekście
oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a przed to uniemożliwiający
ubieganie się o zamówienie przez wykonawców zdolnych podjąć się jego realizacji;
(ii)
art. 353¹, art. 483 § 1 i art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14, art. 36 ust. 1 pkt 16 i art.
ust. 1 Pzp poprzez określenie kar umownych, o których mowa w § 24 ust. 1 pkt 3 i 4 wzoru
umowy w sposób rażąco wygórowany, wykraczający poza odszkodowawczą oraz prewencyjną
funkcję kary umownej, a także sformułowanie postanowienia § 24 ust. 1 pkt 4 wzoru umowy w
sposób, który przyznaje Zamawiającemu dyskrecjonalną i niemal nieograniczoną możliwość
obciążania wykonawcy karami umownymi;
(iii)
art. 91 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp poprzez określenie pozacenowego
kryterium oceny ofert, o którym mowa w Rozdziale XII pkt 1 ppkt 4) SIWZ w sposób nadmierny,
zrównujący znaczenie osoby mającej pełnić funkcję Zastępcy Kierownika Budowy z osobą
sprawującą funkcję Kierownika Budowy, podczas gdy ich rola i zadania pozostają odmienne
(Zastępca Kierownika Budowy pełni rolę drugoplanową), co, uwzględniając wyśrubowane wymogi
odnośnie tej osoby, czyni analizowane kryterium oceny ofert niepowiązanym z przedmiotem
zamówienia;
(iv)
art. 29 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 Pzp poprzez opisanie przedmiotu z
amówienia
w zakresie murawy stadionu (pkt 2.3.9.3 lit. B) PFU, dok. POGOŃ Stadion Opis) oraz boisk nr 5 i
6 (pkt 2.3.9.8 lit. C) b) PFU, dok. POGOŃ Stadion Opis) w sposób ograniczający uczciwą
konkurencję z uwagi na fakt, że uwzględnienie parametrów technicznych wymaganej murawy
wskazuje, iż możliwe jest skorzystanie z jednego tylko produktu oferowanego przez jeden
podmiot; a w konsekwencji,
(v)
art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji,
równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i
przejrzystości.
Odwołujący II wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
dostosowanie treści SIWZ do stanu zgodnego z obowiązującymi przepisami prawa poprzez
nadanie postanowieniu z:
i.
Rozdziału V pkt 2 ppkt 1 lit. a3) następującego brzmienia:
„średni wskaźnik rentowności sprzedaży netto (return of sale, ROS) z ostatnich trzech lat
obrotowych, obliczony zgodnie z wzorem: ROS = (zysk netto ze sprzedaży/przychody netto ze
sprzedaży)* 100%, a jeżeli okres prowadzenia działalności nie obejmuje pełnego roku obrotowego
w okresie prowadzonej działalności, wynosi co najmniej 3,5%. W żadnym z trzech ostatnich lat
obrotowych wskaźnik rentowności sprzedaży netto nie może być niższy niż 0%”;
ii.
§ 24 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy następującego brzmienia:
„Niezależnie od tego, czy Zamawiający poniósł szkodę, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu
następujące kary umowne: (...) za brak możliwości organizacji imprezy masowej, o której mowa
w § 16 ust. 2 Umowy, wynikający z nienależytego wykonania przez Wykonawcę obowiązków
wskazanych w Umowie, w szczególności nie zapewnienia warunków, o których mowa w § 16 ust.
3 - 10 Umowy -
w wysokości 0,5% (pięć dziesiątych procenta) wynagrodzenia brutto za każde
naruszenie";
iii.
§ 24 ust. 1 pkt 4 wzoru umowy następującego brzmienia:
„Niezależnie od tego, czy Zamawiający poniósł szkodę, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu
następujące kary umowne: (...) za inny niż wymieniony w pkt 3 brak możliwości korzystania z
obiektów (np. brak możliwości organizacji meczów Centralnej Ligi Juniorów lub III ligi piłkarskiej),
o których mowa w § 16 ust. 2 Umowy, wynikający z nienależytego wykonania przez wykonawcę
obowiązków wskazanych w Umowie, w szczególności niezapewnienia warunków, o których mowa
w § 16 ust. 3-11 Umowy - w wysokości 0,01% (jedna setna procenta) wynagrodzenia brutto za
każde naruszenie
iv.
Rozdziału XII pkt 1 ppkt 4) SIWZ następującego brzmienia:
„Zastępca Kierownika Budowy - 10%. Sposób przyznawania punktów w kryterium „Zastępca
Kierownika Budowy”.
Punkty w ramach tego kryterium będą przyznawane za udział w realizacji zamówienia na
zasadach określonych w projekcie umowy Zastępcy Kierownika Budowy posiadającego
kwalifikacje i doświadczenie określone poniżej.
Zastępca Kierownika Budowy musi być osobą:
a)
posiadającą uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami w
specjalności konstrukcyjno-budowlanej oraz
b)
posiadającą co najmniej pięcioletnie doświadczenie zawodowe (od daty uzyskania
uprawnień) w zakresie kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-
budowlanej oraz
c)
która w ostatnich 10 (dziesięciu) latach przed upływem terminu składania ofert przez okres
co najmniej 1 (jednego) roku pełniła funkcję kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych przy
budowie i/lub rozbudowie i/lub przebudowie stadionu piłkarskiego co najmniej III kategorii według
klasyfikacji UEFA, o pojemności co najmniej 10.000 miejsc siedzących i wartości robót
budowlanych co najmniej 100.000.000 zł brutto lub równowartość tej kwoty.
Ocena ofert w tym kryterium dokonywana będzie na podstawie złożonej przez wykonawcę w treści
oferty deklaracji dysponowania osobą, która w okresie realizacji zamówienia będzie pełniła
funkcję Zastępcy Kierownika Budowy, posiadającą kwalifikacje i doświadczenie nie niższe niż
określone powyżej.
Ocena ofert będzie dokonana zgodnie z regułą spełnia/nie spełnia.
W przypadku zadeklarowania przez wykonawcę dysponowania osobą, która w okresie realizacji
zamówienia będzie pełniła funkcję Zastępcy Kierownika Budowy, posiadającą kwalifikacje i
doświadczenie nie niższe niż określone powyżej, wykonawca otrzyma 10 pkt.
Wykonawca może uzyskać w tym kryterium maksymalnie 10 pkt”;
v.
Pkt 2.3.9.3 lit. B) PFU (dok. POGOŃ Stadion Opis, str. 81):
„Boisko nr 1 - płyta główna stadionu: (...) B) Nawierzchnie: b) Murawa naturalna hybrydowa (na
boisku do gry wraz z pasami bezpieczeństwa za liniami bocznymi i bramkowymi). Składowe
systemu:
mata tkana (tkanie to metoda produkcji polegająca na jednoczesnym przeplataniu wątku,
osnowy oraz źdźbeł runa w tym samym czasie, na tej samej maszynie). Nie dopuszcza się
stosowania maty tuftingowej;
mata wykonana w całości z polietylenu (PE) i polipropylenu (PP), z włókien nie
podlegających biodegradacji, zapewniająca wieloletnią stabilność wzmacnianej nawierzchni;
wysokość całkowita : 45 - 50 mm;
gęstość włókna runa: min. 45.000/m2;
gęstość pęczków: min. 7.500 /m2;
grubość włókien runa: min. 300 pm;
ciężar całkowity: min. 800 gr/m2;
masa podkładu: min. 250 g/m2;
rodzaj włókna runa: 100% polietylen monofilamentowy;
nie dopuszcza się maty podklejanej lateksem butadienowo-styrenowym lub włóknin.
Wypełnienie maty:
substrat wykonany zgodnie z normą DIN 18035-4 lub wytycznymi USGA do wypełnienia maty
wzmacniającej na wysokość 2,5- 3,0 cm.
Wykonawca winien posiadać autoryzację producenta maty, z określeniem przeznaczenia (nazwa
inwestycji) w oryginale, wraz z kartą techniczną maty wzmacniającej, raport z badań niezależnego
laboratorium potwierdzający skład surowcowy maty, metodę produkcji i parametry maty
wzmacniającej i próbkę oferowanego produktu. Produkt musi posiadać atest PZH”.
vi.
Pkt 2.3.9.8 lit. C) b) PFU (dok. POGOŃ Stadion Opis, str. 117):
„Boiska 5 i 6 - b) Nawierzchnia - naturalna murawa (darń naturalna wzmocniona włóknami
syntetycznymi w warstwie korzeniowej) -
wymiary pola gry 105x66m z pasami bezpieczeństwa o
szerokości 3m za liniami bocznymi i 5m za liniami bramkowymi oraz z pasem przestrzeni
pomiędzy boiskiem nr 5 i 6. Murawa naturalna - pow. 17131 m2. Parametry:
wiek darni 12-24 m-ce;
szerokość rolki m.in. 1,2m
grubość rolki trawy min 3 cm
dostarczona darń powinna być zgodna z wymaganymi aktualnej normy DIN 18035-4 a
mieszanka nasion zgodna z wymaganiami RSM 3.1 np. wiechlina łąkowa 80% w 3 odmianach i
życica trwała 20% - trzy odmiany
instalacja darni musi być wykonana za pomocą specjalistycznych mechanicznych rozkłada
rek (układanie maszynowe)
przed wbudowaniem materiału Wykonawca powinien przedstawić:
•
autoryzację dostawy i montażu wystawioną przez producenta trawy z rolki zawierającą
opis przeznaczenia i nazwę zadania,
•
paszport murawy,
•
badania laboratoryjne podłoża darniowego (gleby do głębokości 3cm z której wycinana
jest trawa w postaci rolek)”;
vi.
dopuszczenie
i
przeprowadzeni
e dowodów załączonych do odwołania lub
przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź
ustnym;
vii.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego II kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych
przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący II wskazał co następuje:
I.
ISTOTNE DLA SPRAWY ELEMENTY STANU FAKTYCZNEGO
Odwołujący II wskazał, że przedmiotem Postępowania jest zaprojektowanie i wybudowanie
Centrum Szkolenia Dzieci i Młodzieży wraz z przebudową i rozbudową Stadionu Miejskiego im.
Floriana Krygiera w Szczecinie, boisk piłkarskich oraz infrastruktury towarzyszącej. Ogłoszenie o
zamówieniu dotyczące Postępowania wysłane zostało 29 czerwca 2018 r., a opublikowane
zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 3 lipca 2017 r., pod numerem 2018/S 125-
W Rozdziale V Zamawiający zawarł opis warunków udziału w Postępowaniu. Pkt 2 ppkt 1 zawiera
warunki odnoszące się do sytuacji ekonomicznej i finansowej, które Zamawiający postawił na
następującym poziomie: „Zamawiający uzna, że wykonawca znajduje się w sytuacji ekonomicznej
i/lub finansowej zapewniającej należyte wykonanie zamówienia, jeżeli wykonawca wykaże, że:
a) obrót i poziom wskaźników ekonomicznych:
a1) roczny obrót wykonawcy w obszarze działalności gospodarczej objętym zamówieniem, tj. w
zakresie robót budowlanych, w okresie ostatnich trzech lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy -w tym okresie, wyniósł minimum 150.000.000 zł (sto pięćdziesiąt
milionów złotych) w każdym roku
oraz
a2) wskaźnik bieżącej płynności finansowej (current ratio, CR), obliczony zgodnie z wzorem:
CR = aktywa obrotowe/zobowiązania
kr
ótkoterminowe wyniósł na koniec ostatniego roku obrotowego, a jeżeli okres prowadzenia
działalności nie obejmuje pełnego roku obrotowego - w okresie prowadzonej działalności, co
najmniej 1,20
oraz
a3) wskaźnik rentowności sprzedaży netto (return of sale, ROS), obliczony zgodnie ze wzorem:
ROS = (zysk netto ze sprzedaży/ przychody netto ze sprzedaży) * 100% wyniósł na koniec roku
obrotowego, a jeżeli okres prowadzenia działalności nie obejmuje pełnego roku obrotowego - w
okresie prowadzonej działalności, co najmniej 2,5%
oraz
a4) wskaźnik ogólnego zadłużenia (debt ratio, DR), obliczony zgodnie z wzorem: DR =
zobowiązania ogółem/aktywa ogółem wyniósł na koniec ostatniego roku obrotowego, a jeżeli
okres prowadzenia działalności nie obejmuje pełnego roku obrotowego - w okresie prowadzonej
działalności, nie więcej niż 0,8.
W przypadku składania oferty wspólnej ww. warunek musi spełniać co najmniej jeden z
wykonawców w całości”.
W Rozdziale XII SIWZ Zamawiający opisał kryteria oceny ofert, którymi będzie się kierował przy
wyborze wykonawcy. Jednym z nich jest dysponowanie osobą mającą pełnić funkcję Zastępcy
Kierownika Budowy. Zamawiający zdecydował, że jeśli osoba ta posiadać będzie uprawnienia i
doświadczenie nie mniejsze niż te wymagane w warunkach udziału w Postępowaniu od
Kierownika Budowy, przyzna wykonawcy dodatkowe 10 punktów.
Załącznikiem 2a do SIWZ jest wzór umowy, która zawarta zostanie pomiędzy Zamawiającym a
wybranym wykonawcą. W § 24 wzoru umowy Zamawiający przewidziała katalog sytuacji, których
zaist
nienie skutkować będzie obciążeniem wykonawcy obowiązkiem zapłaty kary umownej. W §
24 ust. 1 pkt 3 wskazano, że jednym z takich przypadków będzie sytuacja, w której z powodu
nienależytego wykonania obowiązków umownych niemożliwe okaże się zorganizowanie imprezy
masowej. Wysokość kary umownej z tego tytułu wynosić ma 5% wynagrodzenia brutto za każde
naruszenie. Z kolei w § 24 ust. 1 pkt 4 wzoru umowy Zamawiający sankcjonuje brak możliwości
organizacji innego niż impreza masowa wydarzenia (kara umowna wynosi 0,5%).
Załącznikiem nr 4a do SIWZ jest opis przedmiotu zamówienia, którym, zgodnie z art. 31 ust. 2
Pzp, jest Program Funkcjonalno -
Użytkowy (dalej jako „PFU”). W dokumencie wchodzącym w
skład PFU pn. POGOŃ Stadion opis Zamawiający, w pkt. 2.3.9.3 lit. B wskazał na wymagania
odnośnie płyty głównej stadionu, natomiast w pkt. 2.3.9.8 lit. C) b) PFU na wymogi odnośnie
murawy boisk nr 5 i 6.
ZARZUT DOTYCZĄCY ZDOLNOŚCI EKONOMICZNEJ
Odwołujący II wskazał, że jednym z podstawowych obowiązków instytucji zamawiającej jest
określenie warunków udziału w postępowaniu. Warunki te stanowić mają dla zamawiających
gwarancję, że do realizacji zamówienia nie zostanie dopuszczony wykonawcy do tego
nieprzygotowany. Istotne jest jednak, aby poziom trudności w dostępie do zamówienia nie został
ustalony w sposób nadmierny, to jest taki, który przekracza faktyczną potrzebę, jaka zawsze
definiowana jest przez przedmiot zamówienia.
Zgodnie z treścią art. 22 ust. 1a Pzp „zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz
wym
agane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności”.
Trafnie obowiązki i uprawnienia zamawiających w kontekście kształtowania warunków udziału w
postępowaniu oddała Krajowa Izba Odwoławcza (dalej jako „Izba”) w wyroku z dnia 18 września
2017 r. KIO 1776/17
: „Zamawiający powinien tak konstruować warunki udziału w postępowaniu o
udzie
lenie zamówienia publicznego, by do udziału w postępowaniu był dopuszczony każdy
wykonawca, który obiektywnie rzecz biorąc zdolny jest wykonać przedmiotowe zamówienie.
Zapewnienie uczciwej konkurencji oznacza bowiem wyznaczenie takiego poziomu wymaganego
p
otencjału, wiedzy i doświadczenia, który uwzględnia przedmiot zamówienia, jego zakres czy
wartość nie wykraczając ponad wymagane i niezbędne minimum. Zamawiający nie może stawiać
wymagań ponad obiektywnie uzasadnione potrzeby. Dlatego też Zamawiający jest zobowiązany
zachować niezbędną równowagę między interesem własnym, polegającym na uzyskaniu rękojmi
należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, by wykonawca
dający taką rękojmię nie był pozbawiany prawa złożenia ofert”.
W ocenie
Odwołującego II kluczowa w kontekście poziomu warunków jest wspominana w art. 22
ust. 1a Pzp proporcjonalność. Jeśli bowiem warunki będą proporcjonalne do przedmiotu
zamówienia, to tym samym spełniona zostanie druga z przesłanek tego przepisu, jaką jest
u
możliwienie oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Odkodowując
pojęcie proporcjonalności, należy na wstępie podkreślić, że bezsporne jest, iż każdy warunek w
mniejszy lub większy sposób ingeruje w dostęp do zamówienia. Istotne jest jednak, aby to
ograniczenie pozostawało uzasadnione, tj. bezpośrednio powiązane z przedmiotem zamówienia.
W treści art. 22 ust. 1a Pzp nie chodzi więc o jakąkolwiek proporcję, lecz o proporcję właściwą, tj.
powiązanie treści warunku ze specyfiką danego zamówienia. Jak wskazuje Izba w wyroku z dnia
9 kwietnia 2013 r. KIO 720/13 : „Skoro z mocy art. 22 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) opis sposobu dokonania
oceny spełnienia warunków, o których mowa w ust. 1 winien być związany z przedmiotem
zamówienia i do niego proporcjonalny, to przywoływany warunek należy interpretować w
odniesieniu do przedmiotu zamówienia, aby mógł on zostać uznany za proporcjonalny, tj.
bezpośrednio nawiązujący do zdolności wykonawcy do wykonania całego zlecanego zakresu
zamówienia".
Odwołujący II wskazał, że w swoim orzecznictwie Izba rozwija, że proporcjonalność należy
oceniać przez pryzmat kluczowych parametrów zamówienia, do których zaliczyć można wartość
zamówienia, charakterystykę, zakres, stopień złożoności lub warunki realizacji zamówienia.
Powiązanie treści warunku z tymi parametrami ma zagwarantować zamawiającemu jakość i
rzetelność wykonania przyszłego zamówienia.
Wśród warunków, jakie postawić może zamawiający są m. in. te odnoszące się do sytuacji
ekonomicznej wykonawców. Warunek ten istotnie różni się od pozostałych. W odróżnieniu
bowiem od doświadczenia, potencjału ludzkiego czy technicznego, a także zdolności finansowej,
wykazuje co do zasady
najmniejszy związek z przedmiotem zamówienia. Nie jest bowiem możliwe
proste zestawienie tegoż warunku z parametrem przedmiotu zamówienia (ten bowiem co do
zasady nie odnosi się wprost do parametrów badanych w ramach zdolności ekonomicznej). Jak
podnosi si
ę w doktrynie proporcjonalność w kontekście zdolności ekonomicznej rozumieć należy
zatem przez pryzmat powiązania z rynkiem właściwym, który bez wątpienia związany jest z
przedmiotem obrotu6. To oznacza, że proporcjonalnym będzie warunek odnoszący się do
p
otencjału ekonomicznego, który uwzględniać będzie sytuację rynkową; w tym w szczególności
koniunkturę, zjawiska makroekonomiczne czy specyficzne cechy danego rynku w danym czasie.
W ocenie Odwołującego II Zamawiający uchybił wynikającej z art. 22 ust. 1a oraz art. 7 ust. 1 Pzp
regule proporcjonalności poprzez postawienie wymogu w postaci osiągnięcia wskaźnika
rentowności sprzedaży netto na poziomie 2,5 % w ostatnim roku obrotowym. Wymóg ten jest
nadmierny i nie uwzględnia relacji z rynkiem właściwym.
W pi
erwszej kolejności Odwołujący II podkreślił, że wyciąganie wniosków w oparciu o wskaźniki
płynności, rentowności czy też zadłużenia za jeden tylko rok obrotowy jest niczym nieuzasadnione
i skutkować może błędnymi ustaleniami. Tymczasem z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia
w analizowanym przypadku -
jakkolwiek bowiem wymóg odnoszący się do przychodu (Rozdział
V pkt 2 ppkt 1 lit. a1) uwzględnia cykl ostatnich trzech lat obrotowych, tak warunki związane z
płynnością, rentownością i zadłużeniem (Rozdział V pkt 2 ppkt 1 lit. a2), a3) i a4) przyjmują za
punkt odniesienia jedynie ostatni rok obrotowy.
Odwołujący II wskazał, że wskaźnik rentowności sprzedaży netto przedstawia rentowność w
odniesieniu do przychodów przedsiębiorstwa ze sprzedaży w ramach działalności operacyjnej.
Określa wielkość zysku netto w odniesieniu do jednej złotówki zrealizowanej sprzedaży. Co
oczywiste im ów wskaźnik wyższy, tym sytuacja ekonomiczna przedsiębiorstwa jest lepsza
(oznacza bowiem wyższą opłacalność sprzedaży). W ocenie Odwołującego II istnieje spore
ryzyko, iż obraz sytuacji ekonomicznej wykonawcy badany w okresie jednego roku obrotowego
nie będzie wiarygodny i stanie się pochodną danej przedstawiającej sytuację w krótkim okresie,
niestanowiącej odzwierciedlenia realnej tendencji czy sytuacji majątkowej przedsiębiorstwa. Co
więcej, może okazać się, że stan ten będzie pochodną wyjątkowej, niezależnej od
przedsiębiorstwa okoliczności zewnętrznej. Budowanie obrazu wykonawcy w takich realiach
prowadzić może do niepożądanego (z punktu widzenia instytucji zamawiającej, jak i
wykonawców) i co szczególnie istotne, nieprawdziwego wniosku, iż dany podmiot nie jest w stanie
sprostać realizacji zamówienia. Tym bardziej więc, ustalając weryfikowane limity, Zamawiający
winien uczynić to z wyjątkową ostrożnością oraz przy uwzględnieniu okoliczności wynikających z
aktualnej sytuacji rynkowej. Tym bardziej, że właśnie rok 2017 był, z punktu widzenia uczestników
sektora infrastrukturalnego, rokiem specyficznym.
Odwołujący II wskazał, że okolicznością bezsporną jest, że 2017 rok był wyjątkowo trudny dla
uczestników rynku infrastrukturalnego. Głównym czynnikiem wpływającym na spadek
rentowności przedsiębiorstw w 2017 r. był drastyczny, sięgający nawet kilkudziesięciu procent,
wzrost cen materiałów. Zapaść w sektorze infrastrukturalnym doprowadziła do sytuacji, w której,
po jej przezwyciężeniu, nagromadzenie inwestycji na przestrzeni krótkiej perspektywy czasowej
skutkowało istotnym wzrostem cen na rynku materiałów. Jak wskazują przedstawiciele branży
budowlanej ceny najpopularniejszych materiałów budowlanych wzrosły w 2017 r. nawet o 30%.
Dowód:
Artykuł „Wrócą koszmary opuszczonych placów budowy?”
Dowód:
Artykuł „Rosną ceny mieszkań. Polska wchodzi w fazę boomu budowlanego.
Brakuje materiałów i rąk do pracy”.
Jednocześnie wzrostowi cen materiałów nie towarzyszyły zmiany umów zwiększające
wynagrodzenie należne wykonawców. Taka sytuacja bezpośrednio oddziaływała na wysokość
zysku generowanego przez wykonawców, w skrajnych przypadkach doprowadzając do strat. W
celu zobrazowania wpływu makroekonomicznych zjawisk (takich jak masowy wzrost cen
materiałów) na wskaźniki ekonomiczne podmiotów z danego sektora Odwołujący II podkreślił, że
z analogiczną sytuacją mieliśmy już do czynienia w okresie poprzedzającym EURO 2012.
Nagromadzenie inwestycji doprowadziło wówczas do wzrostu cen materiałów na poziomie
porównywalnym do tego, z czym rynek boryka się aktualnie.
Dalej Odwołujący II wskazał, że kolejnym czynnikiem negatywnie odbijającym się na rentowności
przed
siębiorców w 2017 r. było wstrzymanie w 2016 r. procedur przetargowych przez głównych
zamawiających (takich jak GDDKiA czy PKP PLK S.A.) odpowiedzialnych za prowadzenie
postępowań będących głównym źródłem przychodów wykonawców budowlanych. Jednym z
powodów skutkujących stagnacją na rynku przetargów publicznych były perturbacje związane z
implementacją do polskiego porządku prawnego nowych dyrektyw unijnych regulujących
problematykę udzielania zamówień publicznych. Brak postępowań przetargowych w 2016 roku
i
stotnie zaburzył obraz rentowności w 2017 roku tych przedsiębiorstw, które zasadniczy zakres
realizowanych zleceń pozyskują z rynku publicznego.
Na potwierdzenie powyższego Odwołujący II podkreślił, że w okresie sześciu miesięcy od 18 dnia
kwietnia 2016 r
. (tego dnia zaczęły obowiązywać w Polsce przepisy unijnych dyrektyw, mimo że
regulacje Pzp nie zostały jeszcze zmienione) wszystkie oddziały Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad wszczęły łącznie cztery (4) postępowania o udzielenie zamówienia
pu
blicznego, których przedmiotem były roboty budowlane o wartości przekraczającej „progi
unijne”. Postępowania te cechowała znikoma szacunkowa wartość zamówienia oraz
nakierowanie na radzenie sobie z bieżącymi problemami jak konieczność utrzymania dróg czy
n
aprawa przecieków na obiektach mostowych, nie były to więc przetargi typowo „inwestycyjne”
Dla porównania w analogicznym okresie w roku 2017 tych postępowań było już kilkadziesiąt.
Problemy, jakie napotkali w swojej bieżącej działalności wykonawcy w 2017 roku były wielokrotnie
poruszane i komentowane. Polski Związek Pracodawców Budownictwa opublikował wraz z
Biurem Informacji Gospodarczej InfoMonitor w styczniu 2018 roku raport pt. „Sytuacja finansowa
przedsiębiorstw budowlanych. Wzrost cen blokuje hossę”. W raporcie tym przeczytać można m.
in., iż rok 2016 (a więc ten, którego skutki były szczególnie widoczne w 2017 roku) był wyjątkowo
słaby - produkcja budowlana spadła o 6,8%. Doprowadziło to do upadłości aż 136 podmiotów
(problemy z terminową spłatą zadłużenia miała co siódma spółka prawa handlowego). Sytuacja
zaczęła się dynamicznie zmieniać dopiero w 2017 roku, pierwsze pozytywne skutki tej zmiany
mogą zostać zaobserwowane najwcześniej w 2018 roku (choć akurat wielu specjalistów twierdzi,
że, z uwagi na wieloletni cykl produkcyjny inwestycji infrastrukturalnych, dopiero w 2019 roku, a
nawet później). Dowód: Wyciąg z raportu pt. „Sytuacja finansowa przedsiębiorstw budowlanych.
Wzrost cen blokuje hossę”
Wśród komentatorów zaistniałej sytuacji podkreśla się, że załamanie na rynku budowlanym w
2016 roku przerosło oczekiwania uczestników rynku; produkcja budowlano - montażowa w
pierwszych trzech kwartałach 2016 roku była niższa o 15,4% od produkcji w analogicznym okresie
w 2015 roku (w przypadku budownictwa i
nżynieryjnego różnica wyniosła aż 22,6 %). Dowód:
Raport pt. „Rok 2017 - wyzwanie dla branży budowlanej?"
W ocenie Odwołującego II zapaść, jaka miała miejsce na rynku inwestycji budowlanych w 2016
roku spowodowała, że w okresie następującym po jej przezwyciężeniu (tj. w 2017 roku) instytucje
zamawiające koncentrowały swoje siły na udzieleniu zamówień, a nie wydatkowaniu środków w
ramach zamówień już udzielonych. Dowód: Informacja prasowa „Budownictwo - boom, którego
jeszcze nie było".
Odwołujący II wskazał, że analizując specyfikę sektora infrastrukturalnego, nie należy również
zapominać, że cechuje się on kontraktami długoterminowymi. Wieloletni cykl produkcyjny
powoduje, że faktyczny zysk pojawia się co do zasady dopiero po jego zakończeniu (i rozliczeniu).
Na początkowym etapie inwestycji mamy natomiast do czynienia z rentownością sprzedaży na
niskim poziomie (odwrotnie jest w przypadku kontraktów krótkoterminowych, gdzie graniczne
wskaźniki ROS pojawiają się w stosunkowo krótkim czasie po zawarciu umowy). Biorąc więc pod
uwagę, że w 2017 roku wykonawcy dopiero wchodzili w kluczowe fazy realizacji kontraktów
zawartych po okresie stagnacji z 2016 roku otrzymujemy odpowiedź na pytanie o przyczyny
niskiego ROS wykonawców za 2017 rok.
W ocenie Odwołującego II przedstawione powyżej okoliczności, jak zostało dowiedzione, istotnie
wpływają na poziom wskaźnika rentowności sprzedaży netto. Co szczególnie istotne okoliczności
te doprowadziły do zmaterializowania się negatywnych skutków w zakresie oceny rentowności
właśnie w 2017 roku. Jakkolwiek bowiem takie zjawisko jak wzrost cen materiałów dotyka
wykonawców również w 2018 roku, to kontrakty zawierane obecnie z reguły uwzględniają już
ryzyko w postaci wysokich cen materiałów. Tymczasem nagły wzrost cen mający miejsce w 2017
roku spowodował gwałtowny spadek opłacalności realizacji kontraktów zawartych w latach
poprzednich. Dodając do tego brak nowych inwestycji będący skutkiem zawieszenia na rynku
przetargów publicznych w 2016 roku okazuje się, że wskaźnik rentowności przedsiębiorców z
sektora infrastrukturalnego za rok 2017 zakłamuje obraz sytuacji ekonomicznej wykonawcy i nie
powinien służyć rzetelnej weryfikacji jego zdolności do realizacji przyszłego zamówienia.
W ocenie Odwołującego II sformułowane przez Zamawiającego warunki prowadzą do
uniemożliwienia ubiegania się o zamówienie przez wykonawców, którzy w ostatnich latach
obrotowych mogli pochwalić się wysokim wskaźnikiem rentowności netto, jednak w 2017 roku
wskaźnik ten, w związku z sytuacją na rynku, znajduje się poniżej poziomu 2,5 %. Odwołujący II
podkreślił, że nie kwestionuje przysługującego Zamawiającemu prawa do oceny sytuacji
ekonomicznej, jednak ocena ta powinna odbywać się przy uwzględnieniu sytuacji rynkowej.
Tymczasem wybór jednego roku obrotowego, szczególnie tak specyficznego jak rok 2017 jako
punktu odniesienia, wydaje się wyjątkowo nietrafione.
Nie ulega wątpliwości, że właśnie sytuacja Odwołującego II jest dobitnym przykładek na
wadliwość analizowanego warunku. Mosty Łódź S.A. to aktywny podmiot realizujący wymagające
inwestycje w obszarze budownictwa infrastrukturalnego, kubaturowego i prywatnego. Odwołujący
II wskazał, że może pochwalić się ogromnym doświadczeniem we współpracy z zamawiającymi
publicznymi. Co szczególnie warte podkreślenia Mosty Łódź S.A. to podmiot odpowiedzialny za
wybudowanie ostatniego z dużych polskich stadionów piłkarskich - stadionu miejskiego w Łodzi
(na którym mecze rozgrywa drużyna Widzewa Łódź). Stadion ten powstał zgodnie z
oczekiwaniami zamawiającego i został oddany do użytku w 2017 roku.
Co warte podkreślenia szczeciński stadion (będący głównym elementem zamówienia) będzie miał
pojemność (która jest decydującym parametrem przy budowie stadionów) zbliżoną do pojemności
stadionu łódzkiego. Podsumowując - Odwołujący II jest podmiotem posiadającym aktualne,
tożsame z oczekiwanym przez Zamawiającego wiedzę i doświadczenie. Tymczasem poprzez
postawienie warunku w zakresie zdolności ekonomicznej o treści zaproponowanej przez
Zamawiającego pozbawia podmiot dający rękojmię należytego zamówienia możliwości ubiegania
się o nie. Stadion w Szczecinie przewidziany jest na 20 500 miejsc, stadion w Łodzi liczy 18 000
miejsc.
Odwołujący II zwrócił jednocześnie uwagę, że Zamawiający zdecydował się na wyjątkowo
wnikliwą i wielopłaszyznową weryfikację zdolności ekonomicznej i finansowej wykonawców
ubiegających się o zamówienie stanowiące przedmiot postępowania. Oprócz trzech wskaźników
(bieżącej płynności finansowej, rentowności sprzedaży netto, ogólnego zadłużenia) dokona oceny
także poziomu przychodów, zdolności kredytowej / wysokości posiadanych środków oraz
wysokości ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej. Nie ulega wątpliwości, że dostosowanie
wymogu w
zakresie wskaźnika rentowności sprzedaży netto do racjonalnego poziomu w żaden
sposób nie odbije się na możliwości dokonanie rzetelnej weryfikacji wykonawców w kontekście
ich potencjału finansowego i ekonomicznego.
Szanując uprawnienia Zamawiającego, Odwołujący II podkreślił, że formułą pozwalającą dokonać
rzetelnej weryfikacji potencjału ekonomicznego byłaby ta odnosząca się do okresu dłuższego niż
jeden rok obrotowy. Pozwoliłoby to Zamawiającemu wyeliminować ryzyko, iż obraz sytuacji
ekonomicznej wykonaw
cy będzie zniekształcony przez krótkotrwałe okoliczności rynkowe.
Dlatego też Odwołujący II nie wnosi o nakazanie Zamawiającemu rezygnacji z oceny wskaźnika
rentowności sprzedaży netto, lecz o jego zmianę poprzez weryfikację nie ostatniego, lecz trzech
ost
atnich lat obrotowych. Kluczowe jest również, aby Zamawiający weryfikował średnią z tego
okresu, co pozwoli ostatecznie uniezależnić się od wspomnianych jednorocznych okoliczności.
Odwołujący II wskazał, iż ma świadomość, że weryfikacja średniej z ostatnich trzech lat mogłoby
w skrajnych przypadkach skutkować wyborem wykonawcy niedającego rękojmi należytego
wykonania zamówienia. Tak byłoby w sytuacji, gdyby wykonawca mógł pochwalić się np. w 2015
r. wskaźnikiem rentowności na poziomie kilkunastu %, a już w dwóch kolejnych latach
odnotowywałby straty (wskaźnik rentowności sprzedaży netto przybrałby wartości ujemne).
Dlatego też w zaproponowanej treści warunku Odwołujący przewiduje wymóg, aby w każdym z
badanych lat obrotowych wskaźnik ten był dodatni (ujemny wskaźnik w którymkolwiek z lat
skutkowałby niespełnieniem warunku).
Taki sposób weryfikacji potencjału ekonomicznego pozwoli Zamawiającemu na dokonanie wyboru
oferty wykonawcy zdolnego podjąć się realizacji zamówienia. Zamawiający otrzyma bowiem
rzetelny
, zbudowany w oparciu o dane z kilku lat działalności, obraz potencjału ekonomicznego
wykonawcy. Należy podkreślić, że badanie jedynie ostatniego roku obrotowego jest niekorzystne
nie tylko dla wykonawcy, ale i Zamawiającego; do realizacji zamówienia może bowiem zostać
dopuszczony wykonawca, który może pochwalić się wyjątkowo udanym jednym rokiem, co
niekoniecznie musi znajdować potwierdzenie w działalności ocenianej z dłuższej perspektywy.
Uwzględnienie odwołania doprowadzi jednocześnie do ograniczenia ryzyka niedopuszczenia do
Postępowania rzetelnych wykonawców, którzy stali się niejako „ofiarami” niezależnych od nich
okoliczności determinujących sytuację w sektorze infrastrukturalnym.
ZARZUT DOTYCZĄCY KARY UMOWNEJ
Odwołujący II wskazał, że, iż kara umowna w wysokości 5% przewidziana w § 24 ust. 1 pkt 3
wzoru umowy (z tytułu braku możliwości zorganizowania imprezy masowej) jest rażąco
wygórowana. Zasadnicze kryterium oceny rażącego wygórowania kary umownej stanowi
stosunek wysokości zastrzeżonej kary umownej do wysokości szkody majątkowej, jakiej doznać
może wierzyciel. Kara umowna powinna służyć ułatwieniu dochodzenia odszkodowania
należnego na zasadach ogólnych w ramach reżimu odpowiedzialności odszkodowawczej ex
contractu (art. 471 k.c.), a nie prowadzi
ć do sytuacji, w której wierzyciel uzyskuje korzyść (zarabia)
na niewykonaniu zobowiązania przez dłużnika. Celem kary umownej nie jest wzbogacenie
wierzyciela, stąd też ustawodawca przewiduje możliwość redukcji wysokości kary umownej w
przypadku m.in. jej
rażącego wygórowania.
W orzecznictwie Sądu Najwyższego podnosi się, że kara nie będzie wygórowana wtedy, gdy jej
wysokość odpowiada wysokości odszkodowania, które należałoby się wierzycielowi na zasadach
ogólnych (tak. m.in. Wyrok Sądu Najwyższego z 13 czerwca 2003 r., sygn. III CKN 50/01.
Podobnie zob. wyroku Sądu Najwyższego z 8 lipca 2004 r., IV CK 522/03, OSNC 2005, Nr 7-8,
poz. 131; 11 października 2007 r., IV CSK 181/07, OSNC 2008, Nr B, poz. 48; wyr. SA w
Katowicach z 28.9.2010 r., V ACA 267/10. W d
oktrynie zob. np. jednoznaczną wypowiedź J.
Szwaji, przyjmującego przedmiotowe kryterium za najbardziej odpowiednie dla oceny rażącego
wygórowania kary umownej. Zob. J. Szwaja, Kara umowna według kodeksu cywilnego, Warszawa
1967, s. 144, jak również np. K. Zagrobelny, w: Kodeks cywilny. Komentarz, red. E. Gniewek,
Warszawa 2016, art. 484, nb. 6.) Jak zostanie wykazane w dalszej części odwołania kara
przewidziana przez Zamawiającego znacznie przekracza wysokość potencjalnej chociażby
szkody.
Nawet gdyby jednak -
ku czemu brak jest podstaw w świetle ugruntowanej linii orzeczniczej Sądu
Najwyższego - uznać, że kara umowna ma rekompensować oprócz szkody majątkowej (jak
jednoznacznie wskazuje już wykładnia systemowa art. 483 k.c.), inne, bliżej nieokreślone
uszc
zerbki niemajątkowe, np. w postaci krzywdy, to pomijając fakt, że ustawodawca przewidział
odrębny reżim ich dochodzenia (np. art. 448 k.c., który jednakowoż znajduje zastosowanie
wyłącznie w odniesieniu do reżimu odpowiedzialności ex delicto) również i w tym przypadku
interes „niemajątkowy” Zamawiającego nie byłby zagrożony. Trudno bowiem wyobrazić sobie z
jakimi innymi rodzajami szkody Zamawiający miałby do czynienia w przypadku braku możliwości
organizacji imprezy masowej.
Słusznie zwraca uwagę Sąd Najwyższy, że przy dokonywaniu oceny wysokości kary umownej
mogą wchodzić w grę „kryteria o charakterze wartości bezwzględnych (np. sama wysokość kary
umownej), kryteria relatywizujące (np. ocena wysokości kary umownej w stosunku do innych
elementów, tj. wobec ogólnej wartości świadczenia, wysokości szkody poniesionej przez
uprawnionego do kary umownej lub rozmiaru przysługującego mu odszkodowania) lub inne
jeszcze kryteria (m.in. o charakterze słusznościowym) ( tak m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia
18 kwietni
a 2013 roku, sygn. III CSK 247/12, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 maja 2006 roku,
sygn. V CSK 55/06).
Oceniając zasadność poziomu karu mownych określonych przez Zamawiającego w dokumentacji
przetargowej nie należy zapominać, że umowa o zamówienie publiczne zbliżona jest w swojej
formie do umowy adhezyjnej (ustalenie jej treści spoczywa na jednej stronie, udział drugiej
ogranicza się do przystąpienia do niej). Rodzi to po stronie instytucji zamawiającej szczególne
obowiązek rozważenia czy proponowane przez nią rozwiązania nie naruszają w niedozwolony
sposób równowagi stron. W wyroku z dnia 10 maja 2016 r. KIO 654/16 Izba wskazuje:
„Obowiązkiem Zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia
publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego tj. zaspokojenie określonych potrzeb
publicznych został osiągnięty. W swoim działaniu nie może jednak korzystać z prawa absolutnego,
oderwanego od przedmiotu zamówienia, sytuacji wykonawcy oraz ciążących na nim obowiązków
jako drugiej strony stosunku zo
bowiązaniowego z wykonawcą”.
Odwołujący II podkreślił, że ma świadomość, iż umowa o zamówienie publiczne co do zasady nie
gwarantuje pełnej równości praw i obowiązków stron. Powszechnie akceptowana jest sytuacja, w
której to instytucje zamawiające zabezpieczają się w sposób gwarantujący im ochronę o
standardach wyższych niż te odnoszące się do interesu wykonawcy. Stan taki uzasadniany jest
obowiązkiem troski „gospodarza postępowania” o środki publiczne. Nie ulega jednak wątpliwości,
że uprawnienie to nie jest nieograniczone, a przykładowym naruszeniem będzie właśnie
określenie kar umownych na poziomie nadmiernym, skłaniającym wykonawcę do rezygnacji z
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (jak w analizowanym przypadku).
W wyroku z dnia
19 lutego 2010 r. KIO 1839/09 Izba stwierdza: „Z karą rażąco wygórowaną mamy
natomiast do czynienia, gdy jej wysokość przekracza granice motywacji wykonawcy do realizacji
zamówienia i stanowi przyczynek dla zamawiającego do wzbogacenia się".
W swoim orze
cznictwie Izba wielokrotnie wypowiadała się na temat wysokości kar umownych
przewidzianych przez zamawiających w projektach umów. W wyroku z dnia 11 lipca 2014 r. KIO
1242/14 Izba stwierdza: „Przeznaczeniem kary umownej nie jest wprowadzanie wyzysku strony
umowy realizującej świadczenie niepieniężne i jej krzywdzenie, tylko zapewnienie systemu
kontraktowych zabezpieczeń prawidłowej realizacji umowy. Ten zaś nie może prowadzić do
konieczności nieuzasadnionego ponoszenia nieproporcjonalnych obciążeń przez wykonawcę".
Co więcej, w niektórych orzeczeniach Izba podnosi, że już nawet przypisanie karze umownej roli
ściśle odszkodowawczej może mieć nadmierny charakter: „Kary umowne dla zamawiającego nie
pełnią roli ściśle odszkodowawczej. Co do zasady ich znacznie ważniejszą, dla zamawiającego,
rolą jest ich funkcja stymulacyjna, dyscyplinująca wykonawcę do prawidłowego wykonania
zamówienia”. (KIO 113/13 i KIO 117/13)
Biorąc pod uwagę zdefiniowane powyżej cele kar umownych, w ocenie Odwołującego II, nie ulega
wątpliwości, że kara na poziomie 5% wartości wynagrodzenia brutto jest karą nadmierną.
Odwołujący nie kwestionuje znaczenia dla Zamawiającego, mieszkańców Szczecina czy
podmiotów użytkujących obiekt (w szczególności klubu Pogoń Szczecin S.A.) przyszłych imprez
masowych, które organizowane mają być na stadionie stanowiącym przedmiot zamówienia. Na
uwagę zasługuje jednak, że w okresie od 21 lipca 2018 r. do 19 maja 2019 r. planowanych jest
od 21 do nawet 28 meczów piłkarskich mających charakter imprez masowych (zgodnie z § 24 ust.
1 pkt 10 wzoru umowy).
Odwołujący II wskazał, że nie ma wątpliwości, że niemożność organizacji któregokolwiek z nich
wiązałoby się ze sporymi stratami, jednak założenie, że mogłyby one wynosić 5% wartości
kontraktu, która wynosić będzie kilkaset milionów złotych (Zamawiający informuje, że koszt
szacunkowy
inwestycji wynosi 240 mln zł) jest niewątpliwie nadmierne. Gdyby bowiem przyjąć,
że kontrakt opiewał będzie na kwotę zbliżoną do szacunków Zamawiającego, to kara umowna
wyniosłaby 12 mln zł. Nie wdając się nawet w szczegóły takie jak koszt wynajęcia obiektu,
ochrony, frekwencja na meczach Pogoni Szczecin itd. okolicznością bezsporną jest, że koszty
organizacji meczu piłkarskiego na poziomie polskiej ekstraklasy wynoszą od kilkudziesięciu do
kilkuset tysięcy PLN. Nawet uwzględniając szereg dodatkowych kosztów, które musiałyby być
poniesione np. z uwagi na ujawnienie się okoliczności uniemożliwiającej organizację imprezy tuż
przed wyznaczonym terminem niewątpliwie kara w wysokości 12 min zł co najmniej kilkukrotnie
przewyższy realną stratę poniesioną z tego tytułu. Tym bardziej więc zasadne jest jej obniżenie.
Za przywołanym powyżej orzecznictwem Sądu Najwyższego podkreślić należy, że ocena
wysokości kary umownej odbywać się powinna nie tylko przez pryzmat kryteriów wartościowych,
lecz i przy uwzględnieniu aspektów słusznościowych czy relatywizujących (właściwych dla
konkretnej sytuacji). Nie ulega wątpliwości, że kwota kilkunastu milionów złotych jest w warunkach
polskich -
nawet dla dużych przedsiębiorstw - kwotą ogromną, niejednokrotnie decydującą o ich
egzystencji, a w przypadku konieczności natychmiastowego uiszczenia takiej kwoty nierzadko
decydującą nie tylko o bieżącej płynności finansowej, ale nawet o możliwości dalszego
funkcjonowani
a takiego przedsiębiorstwa. Oceniając więc nawet samą bezwzględną wartość kary
umownej jednoznacznie przyjąć należy, że jest ona wygórowana. Niezależnie od tego Odwołujący
II wskazał, że w jego opinii niezasadne jest obarczanie co do zasady wykonawcy za niemożność
zorganizowania imprezy masowej
Dodatkowo Odwołujący II podkreślił, że rynek zamówień publicznych cechuje się dużą
agresywnością przejawiającą się sporą konkurencyjnością wśród wykonawców. Niezależnie od
podejmowanych przez ustawodawcę prób zmarginalizowania znaczenia ceny jako kryterium
wyboru ofert, nadal jest ona głównym elementem decydującym o możliwości uzyskania
zamówienia. W efekcie wykonawcy niejednokrotnie decydują się na obniżenie planowanego
zysku i ten element cenotwórczy bywa niejednokrotnie decydujący dla kwalifikacji ofert.
Powszechne są sytuacje, gdy marże wykonawców obliczone są na procentowym poziomie
jednocyfrowym. Oznaczałoby to, że naliczenie kary umownej, o której mowa w § 24 ust. 1 pkt 3
wzoru umowy skutkować mogłoby pobawieniem wykonawcy jakiegokolwiek zysku z realizacji
przedmiotowego zamówienia.
Trafnie powyższe kwestie ujął Sąd Okręgowy w Łodzi w wyroku z dnia 11 grudnia 2015 r. sygn.
akt: Ga 577/15: „Nadto Sąd Okręgowy odmiennie niż przyjął Sąd I instancji, uznał, że powód
wykazał, że jego zysk z wykonania przedmiotu umowy wynosi około 10% wartości całego
zlecenia. Okolicznością notoryjną i powszechnie znaną jest niska rentowność robót budowlanych
dla wykonawcy w skali kraju w stosunku do kosztów i nakładów potrzebnych do wykonania
zlecenia, w tym materiałów, wynagrodzeń dla pracowników i innych wydatków niezbędnych do
realizacji inwestycji. Dodatkowo zwrócić należy uwagę na okoliczność, zlecenie przedmiotowych
prac było udzielone w trybie zamówień publicznych, a jak powszechnie wiadomo w przetargach
najistotniejszym elementem jest zawsze cena. Proponowane przez przystępujących do przetargu
przedsiębiorców stawki są w związku z tym zaniżane, aby zwiększyć atrakcyjność oferty i tym
samym prawdopodobieństwa jej wyboru w przetargu. Biorąc pod uwagę, że wynagrodzenia w
przetargach zwykle kształtowane są na poziomie 4-5 %, za wiarygodne uznać należy, że na
wykonanej inwestycji powód zyskałby 10% jej wartości (...) W sytuacji, gdy z całkowitej wartości
inwestycji w wysokości 1.002.292,99 zł, powód otrzymałby około 10% dochodu, co stanowi około
100.000 zł, potrącenie z wynagrodzenia powoda kary umownej w wysokości ok. 60.000 zł
spowodowałoby, że działalność gospodarcza powoda stałaby się zupełnie nieopłacalna, a
przedsiębiorstwo znalazłoby się w bardzo trudnej ekonomicznie sytuacji”.
Dalej Odwołujący II wskazał, że nie należy również zapominać, że określenie kary umownej na
tak drastycznie wysokim poziomie będzie niekorzystne nie tylko dla wykonawców, ale i
Zamawiającego. Zrozumiałe jest bowiem, że ryzyko wystąpienia okoliczności uzasadniających
naliczenie kary umownej jest z reguły uwzględniane w cenie ofertowej. Skutkiem pozostawienia
kwestionowanej kary na poziomie 5 % będą więc wyższe ceny ofertowe.
Za bezzasadnie wygórowaną uznać należy również karę umowną określoną w § 24 ust. 1 pkt 4
wzoru umowy. Sankcja w tym postanowieniu zbudowana jest analogicznie do ocenianej powyżej,
z tą różnicą, że chodzi tu o niemożność zorganizowania wydarzenia innego niż impreza masowa,
a kara umowna
z tego tytułu wynosi 0,5 %. Posługując się powyższym przykładem (wartość
kontraktu na poziomie szacunków Zamawiającego) okazałoby się, że kara umowna wynikająca z
braku możliwości np. treningu wynosiłaby 1,2 mln zł. Nie ulega wątpliwości, że jest ona
absu
rdalnie zawyżona. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że koszt zorganizowania
treningu czy chociażby meczu juniorów wynosi niewielki procent lub wręcz promil tej kwoty. W
porównaniu z imprezą masową odpadają bowiem liczne koszty, w tym koszty ochrony, które w
zasadniczy sposób wpływają na wydatki organizatora wydarzenia rangi imprezy masowej.
Określona przez Zamawiającego kara umowna nie może się ostać również z innego powodu.
Otóż o ile w przypadku imprez masowych możliwe jest ustalenie ich terminu z dużym
wyprzedzeniem (terminarz rozgrywek polskiej ekstraklasy jest publikowany na długo przed
startem sezonu), to sytuacja związana z wydarzeniami, o których mowa w § 24 ust. 1 pkt 4 wzoru
umowy wygląda zupełnie inaczej. O ile możliwe jest dostosowanie prac do terminów rozgrywek
młodzieżowych czy niższych klas rozgrywkowych (również są publikowane przed startem
rozgrywek), to już godziny odbywanych treningów są ustalane wewnętrznie w ramach klubu
piłkarskiego i w żaden sposób nie są uzewnętrzniane.
W ocen
ie Odwołującego II za zdecydowanie nadmierne należy więc uznać obarczanie
wykonawcy ewentualną konsekwencją w postaci kary umownej w sytuacji, gdy nie ma on żadnej
możliwości dostosowania harmonogramu prac do planu treningowego. Odwołujący II wskazał, że
d
eklaruje oczywiście pełną gotowość do uwzględnienia wykonywania prac w sposób
gwarantujący drużynom korzystającym ze stadionu pełną swobodę w realizacji treningów, jednak
nie może zgodzić się na pozostawienie w treści umowy sankcji z tytułu nieprzewidzianych,
znajdujących się poza zakresem jego kompetencji, zdarzeń.
Odwołujący II podkreślił, iż nie posądza Zamawiającego o złą wolę, jednak można wyobrazić sobie
sytuację, w której wykonawca zostanie zaskoczony np. informacją o treningu, który miałby się
odby
ć w bardzo krótkim czasie (np. jeszcze tego samego dnia). Brak pewności co do dokładnych
terminów wszystkich wydarzeń, które będą organizowane na stadionie jest nie do pogodzenia ze
stawianymi przed wykonawcą obowiązkami w zakresie przyszłych prac budowlanych. Dlatego też
Odwołujący wnosi nie tylko o obniżenie rażąco wygórowanej kary umownej, o której jest mowa w
§ 24 ust. 1 pkt 4 wzoru umowy, ale pozostawienie w treści tego postanowienia jedynie wydarzeń,
których organizacja jest możliwa do przewidzenia i uwzględnienia w harmonogramie prac
budowlanych.
ZARZUT DOTYCZĄCY KRYTERIUM OCENY OFERT
W dalszej kolejności Odwołujący II podkreślił, że Zamawiający uchybił również spoczywającym
na nim obowiązkom poprzez określenie kryteriów oceny ofert w sposób nadmierny i
nieuzasadniony, co istotnie wpłynąć może na poszanowanie uczciwej konkurencji w
Postępowaniu.
Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający nie korzysta z nieskrępowanej swobody, również
określając kryteria oceny ofert. Odwołujący II wskazał, że ma świadomość, że kryteria, w
odróżnieniu np. od warunków udziału w postępowaniu, nie stanowią bezwzględnej bariery w
dostępie do zamówienia (mogą co najwyżej skutkować nieprzyznaniem dodatkowych punktów).
Nie zmienia to jednak tego, że również ich treść powinna być powiązana z realnymi potrzebami
instytucji zamawiającej nakreślonymi w powiązaniu z przedmiotem zamówienia.
Powyższe potwierdza jednoznacznie orzecznictwo Izby KIO 1029/16: „O ile istotą kryteriów oceny
ofert innych niż cena jest przyznanie dodatkowej punktacji rozwiązaniu preferowanemu przez
danego Zamawiającego, o tyle należy mieć na uwadze, że promowanie danego rozwiązania musi
znajdować uzasadnienie w obiektywnych potrzebach Zamawiającego i nie może naruszać zasady
uczciwej konkurencji w postępowaniu o zamówienie publiczne”. Podobnie wypowiadał się
Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej: „Wreszcie kryteria takie [pozacenowe] powinny być
zgodne ze wszelkimi zasadami ogólnymi prawa wspólnotowego, a w szczególności zasadą
niedyskryminacji, wynikającej z postanowień traktatu w dziedzinie prawa działalności
gospodarczej i swobody świadczenia usług (zob. podobnie ww. wyroki w sprawach: Beentjes, pkt
29, oraz Komisja przeciwko Francji, pkt 50)” (wyrok z dnia 17 września 2002 r. w sprawie
C=513/99).
Odwołujący II podkreślił, że przepisy prawa powszechnie obowiązującego, w tym w szczególności
Prawo budowlane, nie znają funkcji „zastępcy kierownika budowlanego”. Postawiony przez
Zamawiającego wymóg, zgodnie z którym rolę tę miałaby sprawować osoba posiadająca
uprawnienia i doświadczenie wystarczające do pełnienia funkcji Kierownika Budowy ma charakter
nadmierny. Pozostawienie tego wymogu doprowadza w istocie do sytuacji, w której wykonawca
(chcący uzyskać punkty w ramach kryteriów pozacenowych) musiałby dysponować dwoma
Kierownikami Budowy, z których jeden pełnił będzie rzeczywistą funkcję Kierownika Budowy,
drugi natomiast określany będzie jako jego zastępca.
Tak sformułowane wymaganie jest zupełnie bezcelowe. Wymóg, który Zamawiający postawił w
treści warunków udziału w Postępowaniu w odniesieniu do Kierownika Budowy jest wymogiem
dość wysokim (acz nie nadmiernym). Żądanie to nie budzi wątpliwości Odwołującego, wszak
przedmiot zamówienia rzeczywiście wymaga specyficznego doświadczenia od osoby mającej
gwarant
ować prawidłowy przebieg prac budowlanych. Za niezrozumiałe uznać należy natomiast
premiowanie wykonawców, którzy dysponować będą specjalistą o analogicznym doświadczeniu
jedynie po to, aby w razie potrzeby mógł on Kierownika Budowy zastąpić.
Nie ulega wątpliwości, że wymaganiom określonym we wzorze umowy sprostać może solidny
kierownik robót z kilkuletnim doświadczeniem. Będzie on w stanie zastąpić Kierownika Budowy w
czasie jego nieobecności i zagwarantować jednocześnie, że tempo i jakość wykonywanych prac
nie ulegną zmianie.
Odwołujący II podkreślił również, że w okresie ostatnich 10 lat wybudowano / rozbudowano /
przebudowano w Polsce maksymalnie kilkanaście stadionów III kategorii według klasyfikacji
UEFA o pojemności co najmniej 10.000 miejsc siedzących i wartości robót budowlanych nie
mniejszej niż 100.000.000 zł brutto. Oznacza to, że swoim wymaganiem Zamawiający ogranicza
się do kilkunastu Kierowników Budowy, którzy wykonywali tę funkcję przy okazji powyższych
inwestycji.
ZARZUT DOTYCZĄCY OPISU PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA
Odwołujący II wskazał, że opisując przedmiot zamówienia, gdy jest nim zaprojektowanie i
wykonanie robót budowlanych zamawiający posłużyć się musi programem funkcjonalno -
użytkowym. Obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia zgodnie
z regułami, o których mowa w art. 29 Pzp zarówno w przypadku, gdy do zadań wykonawców
należy wykonanie robót budowlanych w oparciu o przekazaną przez zamawiającego
dokumentację projektową (formuła Wybuduj), jak i wtedy, gdy jej opracowanie obciążać będzie
wybranego wykonawcę (formuła Zaprojektuj i wybuduj).
Znajduje to potwierdzenie w orzecznictwie Izby. W wyroku z dnia 25 sierpnia 2017 r. KIO 1563/17
Izba stwierdza: „Gdy przedmiotem postępowania jest zaprojektowanie oraz wykonanie robót
budowlanych w formule „projektu i buduj" zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą
programu funkcjonalno -
użytkowego (PFU), obejmującego opis zadania budowlanego, który
stanowi przedmiot zamówienia. W PFU inwestor wyznacza zakres dopuszczalnych rozwiązań
projektowych czy technicznych, a także precyzuje swoje oczekiwania dotyczące przeznaczenia
prowadzonych robót oraz wymogi, jakie nowy obiekt będzie musiał spełniać - techniczne,
ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i funkcjonalne. Jakość sporządzonego przez
zamawiającego programu PFU jest jednym z głównych czynników decydujących o powodzeniu
kontraktu. Jest oczywiste, że PFU w zamówieniach realizowanych w tej formule stanowi opis
przedmiotu zamówienia o którym mowa w przepisie art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.)”. (patrz też KIO 1488/17
oraz KIO 606/17).
Jak wynika z orzecznictwa Izby KIO 31/16: „Naruszenie zasady wynikającej z art. 29 ust. 2 Pzp
może mieć charakter bezpośredni (jeśli zamawiający wprost stosuje nazwy własne wskazujące
konkretnego wykonawcę lub produkt) lub pośredni (jeśli nazwy własne nie zostają wskazane, ale
szczegółowy opis parametrów wskazuje na jeden konkretny produkt)”. Podobne stanowisko
zaprezentowała Izba w wyroku z dnia 13 stycznia 2009 r. KIO 1502/08, z którego wynika, że
dyskryminacja wykonawców może być skutkiem użycia przy opisie przedmiotu zamówienia
oznaczeń konkretnego producenta lub konkretnego produktu (dyskryminacja bezpośrednia) lub
posługiwania się parametrami wskazującymi na konkretnego producenta lub konkretny produkt
(dyskryminacja pośrednia). Jako formę dyskryminacji pośredniej przyjmuje się również ustalanie
wymagań na tyle rygorystycznych, że nie jest to uzasadnione potrzebami zamawiającego, a
jednocześnie ograniczający krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia
W ocenie Odwołującego II dokonany przez Zamawiającego w pkt. 2.3.9.3 lit. B PFU opis wymagań
w zakresie nawierzchni boiska skutkuje możliwością skorzystania tylko z jednego oferowanego
przez rynek produktu. Wskazuje na to konieczność zastosowania na boiskach wzmocnienia w
postaci maty o parametrach wskazanych w PFU.
Takie rozwiązanie oferuje tylko jeden producent, który jest związany włącznie z jedyną firmą w
Polsce posiadającą plantację z trawy naturalnej i hybrydowej. Zarówno parametry jak i skład
mieszanki jednoznacznie wskazują na jedynego producenta nawierzchni naturalnej i hybrydowej,
którym jest podmiot (Trawnik Producent Sp. z o.o.) dysponujący plantacją zlokalizowaną w
Szczecinku. Dowód: Karta materiałowa; Dowód: Atest higieniczny
W ocenie Odwołującego II z analogiczną sytuacją mamy do czynienia w przypadku pkt. 2.3.9.8
lit. C) b) PFU, gdzie zawarte są wymogi odnośnie murawy boisk nr 5 i 6. Wskazany przez
Zamawiającego opis dotyczący wymagań dla trawy naturalnej z rolki w sposób oczywisty
powoduje wykluczenie wykonawców, którzy posiadają dostęp do traw naturalnych o innej
szerokości rolki aniżeli min 2 m. Wymaganie takiego parametru jest zupełnie bezpodstawne,
ponieważ od wielu lat szerokości rolki muraw naturalnych wynoszą min 1,20. Wynika to z rodzaju
maszyn zastosowanych do wycinania darni z miejsca, gdzie się ją hoduje. Odwołujący II wskazał,
że według jego wiedzy tylko jedna firma w kraju (wskazana powyżej) posiada maszynę do cięcia
rolek o szerokości powyżej 2 m. Warto podkreślić, że w przetargach, gdzie widnieje tego typu
wymóg składana jest tylko 1 oferta. Zwracamy również uwagę, iż różnica pomiędzy szerokością
wyciętych rolek na poziomie 80 do 120 cm nie ma żadnego wpływu na jakość oferowanej
nawierzchni.
Dodatkowym powodem ograniczania konkurencyjności postępowania jest wymóg konieczności
zastosowania trawy o konkretnym składzie mieszanki, którą to mieszankę zarówno na boiska z
trawy naturalnej jak i hybrydowej stosuje wspomniany producent. Kolejnym ograniczeniem jest
konieczność zastopowania wzmocnienia włóknami o wyszczególnionych parametrach i wadze.
Odwołujący II wskazał, że zarówno w Polsce jak i w Europie jest wielu producentów traw
sportowych, którzy oferują nawierzchnie spełniające wysokie wymagania o szerokości rolki 1,20m
i takie trawy instalowane na boiskach, gdzie rozgrywane są mecze rangi międzynarodowej np.
Mistrzostw Świata czy Europy.
Odwołujący II podkreślił, że postanowienie SIWZ dotyczące równoważności nie pozwala w istocie
na zastosowanie alternatywnych rozwiązań. W treści Rozdziału XV pkt 12 SIWZ Zamawiający
wskazuje: „W przypadku wystąpienia w dokumentacji nazw własnych zamawiający dopuszcza
zastosowanie materiałów i produktów równoważnych pod warunkiem, że zaproponowane
materiały / produkty będą odpowiadały pod względem parametrów równoważności materiałom i
produktom wskazanym przez zamawiającego. W przypadku zaoferowania materiałów lub
produktów równoważnych wykonawca, na wezwanie zamawiającego, zobowiązany jest złożyć
opis materiałów i produktów równoważnych, zgodnie z siwz”. Postanowienie to jednoznacznie
wskazuje na konieczność zastosowania nawierzchni o parametrach wymaganych przez
Zamawiającego. Równoważność ma więc charakter jedynie pozorny.
Powyższe znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Izby. W wyroku z dnia 2 października 2014 r.
KIO 1931/14, Izba stwierdziła, że nie będzie wystarczające zamieszczenie w opisie przedmiotu
zamówienia sformułowania „lub równoważny”, konieczne jest równoczesne wskazanie
parametrów, w oparciu o które ustalana będzie równoważność rozwiązań proponowanych przez
wykonawców: „Zaniechanie ich uszczegółowienia niesie ze sobą doniosłe konsekwencji. Po
pierwsze zamawiający w sposób nieuzasadniony ogranicza swoje oczekiwania wyłącznie do
jednego, identyfikowanego przez znak towarowy, patent lub pochodzenie, wyrobu,
uniemożliwiając de facto składanie ofert równoważnych. Po drugie zaś - nawet gdyby
zamawiający otrzymał ofertę, co do której wykonawca twierdziłby, że zawiera ona rozwiązania
równoważne do opisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia - nie jest możliwe
dokonanie porównania takiej oferty z wymaganiami zawartymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia”.
Podobnie Izba
wypowiedziała się w wyroku z dnia 19 marca 2013 r. KIO 516/13, gdzie także
podkreśliła, że produkt „równoważny” nie oznacza identycznego z produktem wskazanym w
SIWZ, a jedynie jest to produkt posiadający zbliżone cechy i parametry, które są istotne dla
z
amawiającego, a ponadto kryteria równoważności produktów winny być określone poprzez
sformułowanie katalogu zamkniętego. Kwestia równoważności ofert jest też przedmiotem badania
przez organy właściwe z zakresu dyscypliny finansów publicznych. Przykładowo wskazać można
na orzeczenie Regionalnej Komisji Orzekającej z dnia 21 maja 2013. RKO podkreśliła
konieczność wskazania parametrów przedmiotu zamówienia, na podstawie których oceniana
będzie równoważność, a także zasad oceny, kiedy parametry czy cechy danego produktu zostaną
przez zamawiającego uznane za równoważne: Wymogi co do równoważności produktów powinny
być podane w sposób dokładny, przejrzysty i jasny, tak aby z jednej strony zamawiający,
dokonując oceny ofert, mógł w sposób jednoznaczny przesądzić kwestię równoważności
zaproponowanych produktów, z drugiej zaś strony, aby wykonawcy, przystępujący do udziału w
postępowaniu, mieli pewność co do oczekiwań zamawiającego w zakresie właściwości i istotnych
cech charakteryzujących przedmiot zamówienia.
Izba ustaliła co następuje:
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i) SIWZ
wraz z załącznikami oraz ogłoszenie o zamówieniu nr 2018-096189 na okoliczność ustalenia
przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu oraz wymagań zamawiającego
co do realizacji przedmiotu zamówienia; (ii) wydruk internetowy „Kategorie stadionów UEFA” ze
strony Wikipedii na okoliczność ustalenia kategorii stadionów oraz stawianych wymagań co do
danej kategorii; (iii) publikacje prasowe:
„Wrócą koszmary opuszczonych placów budowy?”,
„Rosną ceny mieszkań. Polska wchodzi w fazę boomu budowlanego. Brakuje materiałów i rąk do
pracy”, „Sytuacja finansowa przedsiębiorstw budowlanych. Wzrost cen blokuje hossę”, informacja
prasowa „Budownictwo – boom, którego jeszcze nie było”, informację prasową Parkiet Plus –
„Budownictwo: Zleceń nie brakuje, ale rentowność branży jest pod presją kosztów”, informację
prasową Rynek Elektryczny 7-8/2017 – „Pierwsze półrocze 2017 roku w gospodarce polskiej”,
publikację „Szybki Monitoring NBP – Analiza sytuacji sektora przedsiębiorstw. Październik 2017
r.” – dokumenty na okoliczność wykazania warunków panujących w sektorze budowlanym w 2017
r. oraz okoliczności, które miały wpływ na sytuację finansową wykonawców działających w
sektorze budowlanym w 2017r.; (iv)
karta materiałowa MIXTO Plus 2.0/45 oraz Atest Higieniczny
HK/B/0964/01/2015 na okoliczność wykazania, iż opis wymagań dotyczących nawierzchni dla
boiska nr 1 oraz 5 i 6 wskazuje na jednego producenta.
Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa Centrum Szkolenia Dzieci i Młodzieży wraz
przebudową i rozbudową Stadionu Miejskiego im. Floriana Krygiera w Szczecinie, boisk
piłkarskich oraz infrastruktury towarzyszącej”.
W Rozdziale V SIWZ Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu. W zakresie sytuacji
ekonomiczno
– finansowej Zamawiający wskazał wymogi dotyczące minimalnego poziomu
zdolności tj. Zamawiający uzna, że wykonawca znajduje się w sytuacji ekonomicznej i/lub
finansowej zapewniającej należyte wykonanie zamówienia, jeżeli wykonawca wykaże, że:
a)
obrót i poziom wskaźników ekonomicznych:
a1) roczny obrót wykonawcy w obszarze działalności gospodarczej objętym zamówieniem, tj. w
zakresie robót budowlanych, w okresie ostatnich trzech lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wyniósł minimum 150.000.000 zł (sto pięćdziesiąt milion
ów złotych) w każdym roku oraz,
a2) wskaźnik bieżącej płynności finansowej (current ratio, CR), obliczony zgodnie z wzorem: CR
= aktywa obrotowe/zobowiązania krótkoterminowe wyniósł na koniec ostatniego roku obrotowego,
a jeżeli okres prowadzenia działalności nie obejmuje pełnego roku obrotowego - w okresie
prowadzonej działalności, co najmniej 1,20, oraz
a3) wskaźnik rentowności sprzedaży netto (return of sale, ROS), obliczony zgodnie ze wzorem:
ROS = (zysk netto ze sprzedaży/ przychody netto ze sprzedaży) * 100% wyniósł na koniec roku
obrotowego, a jeżeli okres prowadzenia działalności nie obejmuje pełnego roku obrotowego - w
okresie prowadzonej działalności, co najmniej 2,5%,oraz
a4) wskaźnik ogólnego zadłużenia (debt ratio, DR), obliczony zgodnie z wzorem: DR =
zobowiązania ogółem/aktywa ogółem wyniósł na koniec ostatniego roku obrotowego, a jeżeli
okres prowadzenia działalności nie obejmuje pełnego roku obrotowego - w okresie prowadzonej
działalności, nie więcej niż 0,8.
W przypadku składania oferty wspólnej ww. warunek musi spełniać co najmniej jeden z
wykonawców w całości.
W pkt 2 Rozdziału V w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający wymagał co
następuje:
pkt 2 a1) -
wykonał należycie w okresie ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania
ofert, a je
żeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jedną robotę
budowlaną o wartości 100.000.000 zł brutto polegającej na budowie i/lub przebudowie i/lub
rozbudowie stadionu piłkarskiego posiadającego co najmniej 10.000 miejsc siedzących,
prawidłowo ukończoną (tj. dla której wydano ostateczne pozwolenie na użytkowanie lub –jeżeli
pozwolenie na użytkowanie nie było wymagane –wobec którego organ nadzoru budowlanego nie
wniósł sprzeciwu, o którym mowa w art. 54 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane
(tekst jednolity: Dz. U. z 2017 r. poz. 1332 ze zm.) lub dla której wydano zaświadczenie o braku
podstaw do wniesienia sprzeciwu, o którym mowa w art. 54 ust. 2 ustawy Prawo budowlane bądź
też dla której wydano inny równoważny dokument/dokumenty, zgodnie z przepisami kraju, w
którym zostały wykonane wykazywane roboty budowlane); oraz
Pkt 2 a2) -
wykonał należycie w okresie ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jedną
usługę o wartości nie mniejszej niż 500.000 zł brutto obejmującej wykonanie dokumentacji
projektowej w zakresie, o którym mowa w §4 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2
września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji
technicznych wykonania i odbiory robót budowlanych oraz programu funkcjonalno – użytkowego
(Dz.U. z 2013 r. poz. 1129), dotyczącej budowy i/lub rozbudowy i/lub przebudowy stadionu
piłkarskiego co najmniej III kategorii UEFA; oraz
Pkt 2 a3)
– wykonał należycie w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej dwie roboty
budowlane pol
egające na budowie lub przebudowie sieci ciepłowniczej lub przyłącza
preizolowanego ciepłowniczego w terenie zurbanizowanym o średnicy minimalnej co najmniej 80
mm i łącznej długości co najmniej 50 mb; oraz
Pkt 2 a4) wykonał należycie w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej dwóch usług
polegających za zaprojektowaniu preizolowanej sieci oraz przyłącza preizolowanego
ciepłowniczego w terenie zurbanizowanym o średnicy minimalnej co najmniej 80 mm i łącznej
długości co najmniej 50 mb;
W zakresie potencjału technicznego Zamawiający wymagał m.in. posiadania kierownika budowy
w rozumieniu przepisów prawa budowalnego posiadającego uprawnienia budowlane bez
ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno – budowlanej; 10
– letnie doświadczenie zawodowe w tym zakresie oraz, który w ostatnich 10 latach przed upływem
terminu składania ofert przez okres co najmniej 1 roku pełnił funkcje kierownika budowy przy
budowie i/lub przebudowie i/lub rozbudowie stadionu piłkarskiego posiadającego co najmniej
10.000 miejsc siedzących i wartości co najmniej 100.000.000 zł. brutto.
W rozdziale VII Zamawiający wskazał, że termin wykonania zamówienia to 36 miesięcy. Do dnia
15 lipca 2019 r. wykonawca ma obowiązek zrealizować Kamień Milowy I. Do 6 miesięcy od dnia
podpisania Umowy
– Kamień Milowy II. Do 12 miesięcy od dnia podpisania Umowy Kamień
Milowy III. Do 18 miesięcy od dnia podpisania Umowy – Kamień Milowy IV. Za datę ukończenia
kamienia Milowego I i IV Zamawiający uznaje datę podpisania przez Zamawiającego protokołu
odbioru częściowego potwierdzającego odbiór bez istotnych wad.
W pkt 3 Zamawiający wskazał, że w przypadku zadeklarowania przez wykonawcę realizacji
dokumentacji projektowej w metodologii BIM, wykonawca będzie zobowiązany do przedłożenia
Zamawiającemu planu realizacji BIM oraz wykonania modeli stanu istniejącego i ich
zaprezentowania Zamawiającemu.
W Rozdziale X
– Sposób obliczenia ceny – Zamawiający wskazał, że wynagrodzenie za
wykonanie robót ciepłowniczych nie może przekroczyć kwoty 1.115.782 zł plus VAT.
W Rozdziale XII Zamawiający określił kryteria oceny ofert. Ceną stanowi 60%, okres gwarancji
jakości 15%, projektant sprawdzający 10%; zastępca kierownika budowy 10%. W zakresie
ostatniego kryterium oceny ofert Zamawiający wskazał, że punkty w ramach tego kryterium będą
przyznawane za udział w realizacji zamówienia na zasadach określonych w projekcie umowy.
Zastępca Kierownika Budowy musi posiadać kwalifikacje i doświadczenie nie niższe niż Kierownik
Budowy, o którym mowa w Rozdziale V pkt 2 ppkt 2 lit. b2) SIWZ; wykonanie dokumentacji
projektowej w metodologii BIM
– 5%.
Zamawiający do SIWZ załączył dwa wzory umów – odpowiednio Załącznik nr 2a i 2 (dalej
„Umowa 2a”, „Umowa 2b”, odpowiednio, łącznie „Wzory Umów”). Odwołujący I i oraz
Odwołujący II zakwestionowali następujące postanowienie zawarte we Wzorach Umów.
§3 ust. 3 pkt 2) Umowy 2a oraz §3 ust. 1 pkt 2) Umowy 2b stanowiący, iż przedmiot umowy
obejmuje uzyskanie we własnym zakresie i na własny koszt (w imieniu i na rzecz Zamawiającego)
wszelkich opinii, uzgodnień, zezwoleń i decyzji niezbędnych do wykonania Zadania i osiągnięcia
celu, o którym mowa w ust. 2 powyżej.
§4 ust. 2 pkt 1 Umowy 2a - terminu realizacji Kamienia Milowego do dnia 15 lipca 2019 r.
§5 ust. 5 Umowy 2a i Umowy 2b stanowiącym, iż Projekt Organizacji Robót powinien określać
terminy wydania przez Zamawiającego Wykonawcy poszczególnych części placu budowy (ze
wskazaniem ich zakresu w formie rysunkowej), a także terminy zakończenia robót budowlanych,
uzyskania ostatecznych i/lub prawomocnych pozwoleń na użytkowanie i przekazania
ukończonych części przedmiotu Umowy do użytkowania Zamawiającemu, z uwzględnieniem
warunków opisanych w §16 Umowy oraz plan czynności pielęgnacyjnych, o których mowa w §3
ust. 3 pkt 5 Umowy. Część rysunkowa Projektu Organizacji Robót określać będzie ponadto
sposób spełnienia wymagań wynikających z Podręcznika licencyjnego dla meczów Ekstraklasy,
w szczególności dotyczących minimalnej ilości widzów, wymogów strefy VIP, lokalizacji stanowisk
policji, wozów transmisyjnych, oświetlenia, itp.
§6 ust. 5 Umowy 2a stanowiącym, iż ewentualna zmiana klasyfikacji budżetowej nie wymaga
zmia
ny Umowy, a Wykonawca wraża zgodę, aby Zamawiający dokonywał tych zmian we własnym
zakresie, bez konieczności informowania Wykonawcy. Zamawiający zastrzega możliwość
jednostronnej zmiany podziału ww. kwot, w szczególności w wypadku zmiany warunków
Dofinans
owania. W wypadku zmiany podziału kwot Wykonawca zobowiązany jest dostosować
plan płatności do dokonanych zmian. Zmiana podziału środków nie stanowi zmiany Umowy.
§7 ust. 18 Umowy 2a oraz Umowy 2b stanowiący: „Obowiązek określony w ust. 17 niniejszego
par
agrafu dotyczy również Podwykonawców i Dalszych Podwykonawców.”
§7 ust. 21 Umowy 2a oraz Umowy 2b stanowiący, iż na każde wezwanie Zamawiającego, w
wyznaczonym w tym wezwaniu terminie, Wykonawca przedłoży Zamawiającemu dowody w celu
potwierdzenia spełnienia wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez Wykonawcę
lub Podwykonawcę osób, o których mowa w ust. 17, tj.:
poświadczoną za zgodność z oryginałem odpowiednio przez Wykonawcę lub
Podwykonawcę kopię umowy/umów o pracę osób wykonujących w trakcie realizacji
zamówienia czynności, których dotyczy ww. oświadczenie Wykonawcy lub
Podwykonawcy (wraz z dokumentem regulującym zakres obowiązków, jeżeli został
sporządzony). Kopia umowy/umów powinna zostać zanonimizowana w sposób
zapewniający ochronę danych osobowych pracowników, zgodnie z przepisami prawa,
w szczególności Ustawy o ochronie danych osobowych oraz RODO (tj. w
szczególności bez imion, nazwisk, adresów, nr PESEL pracowników). Informacje takie
jak: data zawarcia umowy, rodzaj umowy o pracę i wymiar etatu powinny być możliwe
do zidentyfikowania;
zaświadczenie właściwego oddziału ZUS, potwierdzające opłacanie przez Wykonawcę
lub Podwykonawcę składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne z tytułu
zatrudnienia na podstawie umów o pracę za ostatni okres rozliczeniowy;
poświadczoną za zgodność z oryginałem odpowiednio przez Wykonawcę lub
Podwykonawcę kopię dowodu potwierdzającego zgłoszenie pracownika przez
pracodawcę do ubezpieczeń, zanonimizowaną w sposób zapewniający ochronę
danych osobowych pracownik
ów, zgodnie z przepisami prawa, w szczególności
Ustawy o ochronie danych osobowych oraz RODO.
§10 ust. 5 Umowy 2a i Umowy 2b stanowiący, iż Wykonawca zobowiązany jest do uzgadniania z
Zamawiającym wszelkich rozwiązań technicznych, technologicznych oraz stosowanych
materiałów, przed ich uwzględnieniem w dokumentacji projektowej lub wbudowaniem. Akceptacja
przez Zamawiającego określonych rozwiązań projektowych lub materiałów nie stanowi
potwierdzenia należytego wykonania Umowy i nie zwalnia Wykonawcy z odpowiedzialności za
nienależyte wykonanie Umowy. Koszty związane z uwzględnieniem Zamawiającego
przekazywanych Wykonawcy w toku uzgodnień, o których mowa w zdaniu pierwszym, zostały
ujęte w wynagrodzeniu brutto, w związku z czym jakiekolwiek zmiany dokumentacji projektowej z
tym związane nie będą skutkowały wzrostem wynagrodzenia brutto, ani też nie będą podstawą
dochodzenia przez Wykonawcę jakichkolwiek roszczeń odszkodowawczych (w tym za wydłużenie
okresu realizacji Umowy
— pactum de non petendo).
§13 ust. 9 Umowy 2a oraz Umowy 2b stanowiący, że Wykonawca zobowiązuje się do
przedłożenia Zamawiającemu wraz z przekazywaną dokumentacją projektową kopii umów, na
podstawie których nabył autorskie prawa majątkowe do poszczególnych części dokumentacji
projektowej,
obejmującej zakres przedmiotu niniejszej Umowy, jak i do wszelkich innych
opracowań, wykonanych w ramach niniejszej Umowy przez Wykonawcę lub inne podmioty
działające w jego imieniu, również w ramach nadzoru autorskiego oraz w związku z realizacją
zobowiązań z tytułu rękojmi za wady lub gwarancji jakości, z tym zastrzeżeniem, że w tym
ostatnim przypadku, Wykonawca zobowiązany jest do przedłożenia ww. umów do daty odbioru
ostatecznego.
§16 ust. 5 Umowy 2a i Umowy 2b stanowiący, iż wszelkie koszty związane z zapewnieniem
funkcjonowania Stadionu w sposób gwarantujący spełnienie warunków technicznych, o których
mowa w ust. 3 i 4, w szczególności w zakresie utrzymania i pielęgnacji boisk, zaopatrzenia w
media, zapewnienia warunków transmisji telewizyjnych, itp. obciążają Wykonawcę. Wykonawca
w szczególności zabezpieczy i pokryje koszty wszelkich tymczasowych rozwiązań, zabudowy,
budowy zaplecza cateringowego, dojazdów, pomieszczeń dla VIP, dojazdów i pomieszczeń dla
wozów transmisyjnych, miejsc dla dziennikarzy, stanowisk komentatorskich, miejsc dla
przedstawicieli spółki Pogoń Szczecin S.A., Policji, PZPN, zgodnie z warunkami Podręcznika
licencyjnego, o którym mowa w ust. 3, a ponadto powinien zapewnić tymczasową infrastrukturę
dla producenta sygnału telewizyjnego (zasilanie dla wozów transmisyjnych, sieć www, itp.).
§22 ust. 7 Umowy 2a oraz Umowy 2b stanowiący, iż w przypadku, gdy w toku realizacji przedmiotu
Umowy lub w okresie rękojmi za wady, Zamawiający skorzysta z gwarancji należytego wykonania
Umowy lub u
płynie termin jej obowiązywania, Wykonawca zobowiązany jest do jej uzupełnienia i
utrzymywania w zakresie i wysokości określonej w ust. 3-6 odpowiednio przez cały okres
wykonania zamówienia (ust. 5) lub przez cały okres rękojmi za wady (ust. 6).
§22 ust. 13 Umowy 2a oraz Umowy 2b stanowiący, iż w przypadku konieczności uzupełnienia
zabezpieczenia należytego wykonania Umowy na skutek częściowego jej wykorzystania przez
Zamawiającego Wykonawca zobowiązany jest do jej niezwłocznego uzupełnienia i przedłożenia
Zamawiającemu w terminie 7 (siedmiu) dni od daty zawiadomienia o skorzystaniu przez
Zamawiającego z zabezpieczenia należytego wykonania Umowy dokumentów potwierdzających
odpowiednie uzupełnienie zabezpieczenia. W wypadku nieuzupełnienia zabezpieczenia
nal
eżytego wykonania Umowy, Zamawiający może zatrzymać brakującą kwotę zabezpieczenia
należytego wykonania Umowy z wynagrodzenia Wykonawcy.
§24 ust. 1 pkt 7) lit. i) Umowy 2a oraz Umowy 2b stanowiący, iż niezależnie od tego, czy
Zamawiający poniósł szkodę, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu następujące kary umowne: i)
kopii umów, o których mowa w S 13 ust. 9 Umowy.
§25 ust. 1 pkt 3) Umowy 2a oraz Umowy 2b stanowiącym, iż niezależnie od tego, czy Zamawiający
poniósł szkodę, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu następujące kary umowne za brak
możliwości organizacji imprezy masowej, o których mowa w §16 ust. 2 Umowy, wynikający z
nienależytego wykonania przez Wykonawcę obowiązków wskazanych w Umowie, w
szczególności nie zapewnienia warunków, o których mowa w §16 ust. 3-10 Umowy — w
wysokości 5% (pięć procent) wynagrodzenia brutto za każde naruszenie.
§25 ust. 1 pkt 4) Umowy 2a oraz Umowy 2b stanowiącym, iż niezależnie od tego, czy Zamawiający
poniósł szkodę, wykonawca zapłaci karę umowną za inny niż wymieniony w pkt 3 brak możliwości
korzystania z obiektów (np. brak możliwości organizacji treningu, rozgrywek, meczów Centralnej
Ligi Juniorów lub III ligi piłkarskiej), o których mowa w §16 ust. 2 Umowy, wynikający z
nienależytego wykonania przez Wykonawcę obowiązków wskazanych w Umowie, w
szczególności niezapewnienia warunków, o których mowa w §16 ust. 3-11 Umowy — w wysokości
0,5% (pięć dziesiątych procenta) wynagrodzenia brutto za każde naruszenie.
§25 ust. 4 pkt 1 Umowy 2a i Umowy 2b stanowiącym, iż poza przypadkami wskazanymi w
przepisach prawa, w szczególności Kodeksu cywilnego, Zamawiającemu przysługuje prawo do
jednostronnego odstąpienia od Umowy ze skutkiem natychmiastowym, bez wyznaczenia terminu
dodatkowego, w sytuacjach gdy zostanie złożony wniosek o ogłoszenie upadłości Wykonawcy.
§25 ust. 4 pkt 2 Umowy 2a i Umowy 2b stanowiącym, iż poza przypadkami wskazanymi w
przepisach prawa, w szczególności Kodeksu cywilnego, Zamawiającemu przysługuje prawo do
jednostronnego odstąpienia od Umowy ze skutkiem natychmiastowym, bez wyznaczenia terminu
dodatkowego, w sytuacjach gdy zostanie złożony wniosek o likwidację przedsiębiorstwa
Wykonawcy, Wykonawca stanie się niewypłacalny lub wszczęte zostanie wobec niego
postępowanie układowe lub restrukturyzacyjne względnie wszczęte zostanie przeciwko niemu
postepowanie egzekucyjne, wskutek którego Wykonawca stanie się niewypłacalny i utraci
zdolność finansowania prac lub robót będących przedmiotem Umowy.
Pkt 2.3.9.3 lit. B) PFU (dok. POGOŃ Stadion Opis, str. 81), załącznik 4a do SIWZ: „Boisko nr 1 -
płyta główna stadionu: (...) B) Nawierzchnie:
a)
Murawa naturalna hybrydowa (na boisku do gry wraz z pasami bezpieczeństwa za liniami
bocznymi i bramkowymi). Składowe systemu:
podkład z maty syntetycznej o następujących parametrach:
•
wys
okość runa 45-55 mm
•
gęstość określona ilością splotów min 5.800/m2
•
gęstość określona ilością włókien min. 69.500/m2
•
ciężar włókna min 690 g/m2
•
rodzaj włókna: 100% włókien monofiłowych, polietylen
•
nasycenie włókien runa trawy Dtex min 13.000
•
spód podstawowy: min 100% polietylen
•
spód wtórny: powłoka poliuretanowa
mieszanka piasku (wypełnienie maty) o parametrach wskazanych poniżej:
I
• skład granulometryczny mieszanki: > 2mm - max. 3%: od 1 do
2 mm - max. 7%; od 0,5 do 1,0 mm - max 20%, od 0,25 do 0,50 mm - min 40%, od 0,10 do 0,25
mm - od 20 do 35%; od 0,05 do 0,10 mm - max 5%
•
grubość warstwy piasku 3 cm
•
odczyn pH 6-7,5"
Pkt 2.3.9.8 lit. C) b) PFU (dok. POGOŃ Stadion Opis, str. 117), załącznik 4a do SIWZ: „Boiska 5
i 6 - b) Nawierzchnia -
naturalna murawa (darń naturalna wzmocniona włóknami syntetycznymi w
warstwie korzeniowej) -
wymiary pola gry 105x66m z pasami bezpieczeństwa o szerokości 3m za
liniami bocznymi i 5m za liniami bramkowymi oraz z pasem przestrzeni pomiędzy boiskiem nr 5 i
6. Murawa naturalna - pow. 17131 m2. Parametry:
wiek darni 12-24 m-ce;
szerokość rolki 2,4m
grubość rolki trawy min 3 cm
dostarczona darń powinna posiadać wzmocnienie w postaci włókien zawartych w warstwie
systemu korzeniowego. Parametry wzmocnienia:
włókno polipropylenowe, denier 50, długość
włókien: 36-44 mm, ilość włókien w 1m3 darni: od 1,75kg do 5,84kg (od 45g do 150 gr/m2);
niedopuszczalne jest wykorzystanie wzmocnienia w postaci siatki syntetycznej;
skład gatunkowy traw: 50% wiechlina łąkowa - (Poa pratensis L), co najmniej dwie odmiany
w gatunku. 50% życia trwała (Lolium parenne L), co najmniej dwie odmiany w gatunku.
pH gleby darniowej (podłoża) powinien mieścić się w zakresie 6-7,5
zawartość substancji organicznej powinna mieścić się w zakresie 1-3%
dostarczona darń nie może zawierać w swej strukturze, zanieczyszczeń ani oznak chorób
grzybowych, bakteryjnych i innych.
dostarczona darń powinna charakteryzować się nierozerwalnością (wytrzymałością na
obrót buta) powyżej 25Nm, pomiar wykonany powinien być za pomocą urządzenia Toma Shear
Strength Tester lub równoważnego.
instalacja darni musi być wykonana za pomocą specjalistycznych mechanicznych
rozkładarek (układanie maszynowe)
przed wbudowaniem materiału Wykonawca powinien przedstawić:
•
autoryzację dostawy i montażu wystawioną przez producenta trawy z rolki zawierającą
opis przeznaczenia i nazwę zadania,
•
paszport murawy,
•
badania laboratoryjne podłoża darniowego (gleby do głębokości 3 cm z której wycinana
jest trawa w postaci rolek)
wszystkie odstępstwa od określonych warunków będą skutkować nie przyjęciem darni i
koniecznością dostarczenia właściwej”.
Izba ustała również, że Zamawiający w dniu 25 lipca 2018 r. dokonał modyfikacji postanowień
SIWZ, o czym poinformował w piśmie – odpowiedź na odwołanie złożonym podczas posiedzenia
z udziałem stron. Zamawiający uwzględnił część zarzutów podniesionych przez Odwołującego I
oraz Odwołującego II. W tym zakresie Izba umorzyła postępowania. W zakresie pozostałych
zmian wprowadzanych
przez Zamawiającego w SIWZ, Odwołujący I oraz Odwołujący II
oświadczyli, że podtrzymują swoje zarzuty.
Izba zważyła co następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została spełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołań w trybie art. 189 ust. 1 Pzp, a Odwołujący I oraz Odwołujący II posiadają
interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Izba stwierdziła, że w
odwołaniach od treści SIWZ wykonawca nie tyle wskazuje na brak bezpośredniej możliwości
uzyskania
zamówienia, co na wadliwe i niekonkurencyjne postanowienia SIWZ, które utrudniają
mu złożenie prawidłowej i zgodnej z przepisami Pzp oferty. Uprawnienie to przysługuje każdemu
wykonawcy, który potencjalnie może ubiegać się o udzielenie tego zamówienia. Na tym etapie
wystarczające jest wykazanie jedynie hipotetycznej szkody polegającej na niewłaściwym
sformułowaniu treści SIWZ, które może utrudniać wykonawcy dostęp do zamówienia. Tym samym
w ocenie Izby wystarczająca jest dla uznania interesu danego wykonawcy jedynie deklaracja, że
jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia i tego faktu nie ma obowiązku udowodnić.
Sygn. akt: KIO 1380/18
Postępowanie odwoławcze w części podlegało umorzeniu.
Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie następujących zarzutów:
zarzutu naruszenia art. 22 ust. 1a ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 22d
ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 7 ustawy Pzp w zw. z Rozdziałem V ust. 2 pkt 2) lit. a)
podlitera a3) i a4) specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ustawy Pzp w zw. z art.
354 kodeksu cywilnego w zw. z art. 31 ustawy Pzp w zakresie posiadania przez
Zamawiającego autorskich praw majątkowych, dysponowania prawami zależnymi oraz
zezwoleniami na wykonywanie praw zależnych do utworów w postaci projektów
wskazanych w §3 ust. 3 pkt 1) lit. a) tiret 2 i 3 (załącznik nr 13 i 14 do PFU) jak i pozostałych
utworów wskazanych w załączniku nr 12 do programu funkcjonalno – użytkowego;
zar
zutu naruszenia art. 150 ust. 2 w zw. z art. 147 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z §22 ust. 7
i ust. 13 Umowy 2a oraz umowy 2b w zakresie zobowiązania wykonawcy do wniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości przekraczającej limit
określony ustawą Pzp;
zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw.
z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353¹ kodeksu cywilnego w zw. z art. 354 kodeksu
cywilnego w zw. z §19 ust. 12 umowy 2a i umowy 2b w zakresie bezusterkowego odbioru
częściowego;
zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw.
z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353¹ kodeksu cywilnego w zw. z art. 5 kodeksu
cywilnego w zw. z art. 354 kodeksu cyw
ilnego w zw. z art. 487 §2 kodeksu cywilnego w
zakresie maksymalnej łącznej wysokości kar umownych w stosunku do wartości
wynagrodzenia brutto;
zarzutu naruszenia art. 83 ustawy z dnia 2 lutego 2003 r. Prawa upadłościowego w zw. z
§25 ust. 4 pkt 1 Umowy 2a i Umowy 2b w zakresie prawa zamawiającego do odstąpienia
od umów;
zarzut naruszenia art. 225 ust. 1, art. 247 ustawy z dnia 15 maja 2015 r. Prawo
restrukturyzacyjne w zw. z §25 ust. 4 pkt 2 Umowy 2a i Umowy 2b w zakresie prawienia
zamawiającego do odstąpienia do umów.
Zamawiający w omawianym zakresie w złożonej podczas posiedzenia z udziałem stron
odpowiedzi na odwołanie uwzględnił powyższe zarzuty odwołania. Zgodnie z art. 186 ust. 4a
ustawy Pzp,
„w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów w części, gdy po jego
stronie do postępowania odwoławczego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca, a odwołujący
nie wycofał pozostałych zarzutów, Izba rozpoznaje odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów.”
Rozstrzyganie odwołania w części, której nie dotyczy już spór pomiędzy stronami jest bezcelowe.
Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi
znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust. 4 ustawy
Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez
Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku
jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z
dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15
. Sąd ten uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w
uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Co
do konieczności zamieszczenia w sentencji wyroku informacji o częściowym umorzeniu
post
ępowania odwoławczego wyrażono identyczne stanowisko w szeregu orzeczeń Izby m.in. w
wyroku KIO z 26 października 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1922/16, wyroku KIO
z 16 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2138/16, wyroku KIO z 28 grudnia 2016
r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2357/16.
W zakresie rozpatrywanym merytorycznie odwołanie zasługiwało częściowo na uwzględnienie.
Izba uznała za zasadne następujące zarzuty podniesione przez Odwołującego I:
Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 PZP w zw. art. 140 ust. 1 PZP w
zw. z art 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 353¹ k.c. w zw. z art. 357¹ k.c. w zw. z art 358¹ § 3 k.c. w zw.
z art. 632 § 2 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z § 8 ust. 2 w zw. z § 10 ust. 5 Umowy 2a i Umowy 2b
– wiążące wytyczne
Izba uznała zarzut za zasadny. Wskazać należy na wstępie, że zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp
zamawiający jest zobowiązany do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Istota tego
przepisu sprowadza się więc do określenia przez zamawiającego swoich wymagań dotyczących
przedmiotu zamówienia tak szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy wykonawca był w stanie
zidentyfikować czego zamawiający oczekuje. Obowiązkiem zamawiającego jest podjęcie
wszelkich możliwych środków w celu wyeliminowania elementu niepewności wykonawców co do
przedmiotu zamówienia poprzez maksymalnie jednoznaczne i wyczerpujące określenie
przedmiotu zamówienia. Nie może usprawiedliwiać braku wyczerpującego opisu przedmiotu
zamówienia stwierdzenie, że wykonawca winien uwzględnić w wycenie zamówienia wszystkie
ryzyka. Podkreślić bowiem należy, że wycena ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia może
być niemożliwa właśnie ze względu na niewłaściwy opis przedmiotu zamówienia. Nie można
bowiem wyliczyć ewentualnego kosztu ryzyka, którego wykonawca nie ma możliwości
zidentyfikować z uwagi na brak odpowiedniej i wyczerpującej informacji w SIWZ. A z taką właśnie
sytuacją mamy do czynienia w zakwestionowanymi przez Odwołującego I postanowieniami
umów. Postanowienia te bowiem przyznają Zamawiającemu prawo wydawania wykonawcy w
toku realizacji zamówienia wiążących poleceń/żądań dotyczących w szczególności: rozwiązań
technicznych i technologicznych dokumentacji projektowej, kolejności i sposobu realizacji prac
objętych przedmiotem umowy, wykonania robót ziemnych lub prac zabezpieczających. Wszelkie
kos
zty związane z realizacją takich wytycznych/zaleceń ujęte są w wynagrodzeniu brutto
wykonawcy.
Izba nie może zgodzić się ze stanowiskiem prezentowanym przez Zamawiającego, iż powyższe
uregulowania mają na celu umożliwienie Zamawiającemu ingerowanie w wizję projektanta, tak
aby uwzględniała ona potrzeby i możliwości Zamawiającego, ingerowania w rozwiązania
techniczne, materiały wykończeniowe, rozwiązania estetyczne czy funkcjonalne. Elementy te, jeśli
mają znaczenie dla Zamawiającego, winny zostać określone w SIWZ - PFU, tak aby wykonawcy
szacując koszty realizacji zamówienia mieli świadomość wymagań Zamawiającego. Nie ma
możliwości realnej wyceny kosztów realizacji zamówienia, w sytuacji, gdy Zamawiający zastrzega
sobie prawo ingerencji i wydawania wiążących poleceń co do istotnych elementów inwestycji.
Treść tych wytycznych nie jest wykonawcy znana na etapie składania ofert i tym samym nie ma
on możliwości ich wycenić. Jeśli Zamawiający ma wątpliwości lub sugestie co do estetyki czy
funkcjonalności stadionu, to winien przed wszczęciem postępowania ogłosić konkurs w zakresie
wizualizacji stadionu i rozwiązań funkcjonalnych, a zakresem przedmiotowego postępowania
objąć realizację wybranego w ramach konkursu projektu. Co więcej, przygotowując SIWZ
Zamawiający
miał
możliwość
narzucenia
wykonawcy
preferowanych
materiałów
wykończeniowych, rozwiązań funkcjonalnych czy technicznych. Swoją wolę i zakres wymagań
Zamawiający sprecyzował w PFU. Stąd też, w ocenie Izby, wszelkie wiążące wytyczne czy
zalecenia muszą wynikać z PFU, gdyż tylko w takim zakresie wykonawca będzie mógł wliczyć
koszt ich realizacji w koszty oferty. Zamawiający poprzez przyjęcie formuły realizacji zamówienia
w formie „zaprojektuj i wybuduj” oddał wykonawcy swobodę co do rozwiązań technicznych,
funk
cjonalnych czy estetycznych. Granice tej swobody zostały określone w dokumentacji
projektowej przekazanej przez Zamawiającego. Wytyczne nie wynikające z tej dokumentacji, choć
mogą być wydawane, to jednak wykonawcy winno z tego tytułu przysługiwać dodatkowe
wynagrodzenie.
Stąd też, w ocenie Izby, zasadne było nakazanie Zamawiającemu
doprecyzowania we wzorze umowy
, iż wszelkie wiążące wytyczne czy polecenia muszą wynikać
z PFU. W ocenie Izby, za nieuprawnione uznać należy obarczanie z jednej strony wykonawcę
obowiązkiem uzyskania wszelkich pozwoleń, zgód, decyzji czy opinii w związku z realizacją
inwestycji
powołując się w tym zakresie na przyjętą formułę realizacji zamówienia „zaprojektuj i
wybuduj”, a z drugiej strony zastrzegać sobie nieograniczonego prawa do wydawania wiążących
zaleceń, wytycznych, które w istocie zaprzeczają przyjętej przez Zamawiającego formule realizacji
zamówienia.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała zarzut za zasadny.
Zarzut naruszenia art. art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 139 ust. 1
PZP w zw. z art. 353¹ k.c. w zw. z art. 354 k.c. poprzez uregulowania zawarte w §5 ust. 5 Umowy
2a i Umowy 2b -
udostępnienie przez Zamawiającego Podręcznika licencyjnego
W ocenie Izby zarzut potwierdził się w zakresie braku załączenia przez Zamawiającego
aktualnego Podręcznika licencyjnego dla Klubów Ekstraklasy. Wskazać należy, że we wzorze
umowy
Zamawiający wielokrotnie odwołuje się do Podręcznika licencyjnego i nakłada na
wykonawcę szereg obowiązków związanych z uwzględnieniem wymagań zawartych w ww.
dokumencie w trakcie realizacji zamówienia. I o ile zgodzić się należy z Zamawiającym, iż
podręcznik ten jest dostępny na wskazanej w SIWZ stronie internetowej, o tyle kluczowe znacznie
dla wykonawców ma to, aby każdy z nich szacował koszty realizacji zamówienia na podstawie
tego samego podręcznika. Ponieważ nie można wykluczyć ryzyka, iż Podręcznik licencyjny może
ulec zmianie na etapie przygotowywania i szacowania
kosztów oferty, istotnie jest, w ocenie Izby,
zapewnie
nie przez Zamawiającego, aby wykonawcy mieli dostęp do tego samego dokumentu.
Takie rozwiązanie jest korzystne dla samego Zamawiającego, który uniknie w ten sposób
ewentualnych sporów co do tego, jaki Podręcznik licencyjny należało uwzględnić w kosztach
oferty.
W ocenie Izby brak załączenia Podręcznika licencyjnego stanowił naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp
, gdyż Zamawiający nie przekazał wykonawcom dokumentu, który może wpływać na
szacowanie kosztów realizacji zamówienia. Same odesłanie do strony internetowej jest, w ocenie
Izby,
niewystarczające, z uwagi na ryzyko zmiany treści podręcznika, co mogłoby powodować, iż
wykonawcy przygotowują swoje oferty w oparciu o odmienne dokumenty. Choć ryzyko to może
być minimalne, to wymaganie nałożone przez Izbę na Zamawiającego nie jest nadmierne i
nieproporcjonalne, a zapobiega ewentualnym sporom.
Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 PZP w zw. art. 144 ust. 1 pkt 1)
PZP w zw. z art. 13
9 ust. 1 PZP w zw. z art. 353¹ k.c. w zw. z art. 354 k.c. w zw. z §6 ust. 5 Urnowy
2a
– zmiana kwot wynagrodzenia w poszczególnych latach
Izba uznała zarzut za zasady. W ocenie Izby zakwestionowane przez Odwołującego I zapisy
wzoru umowy przyznają prawo jednostronnej zmiany kwot wynagrodzenia wypłacanych
wykonawcy w poszczególnych latach realizacji inwestycji, bez jakiejkolwiek konsultacji czy zgody
wykonawcy. Tak szerokie uprawnienie Zamawiającego jest, w ocenie Izby, niedopuszczalne.
Wbrew twierdzeniom Zamawiającego złożonym podczas rozprawy zakwestionowane
postanowienie umowne przyznaje Zamawiającemu prawo jednostronnej zmiany kwot
wynagrodzenia w
ypłacanych w poszczególnych latach. Wskazać bowiem należy, że obowiązkiem
Zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak, aby
cel zamówienia publicznego tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych został osiągnięty.
W swoim działaniu Zamawiający nie może jednak korzystać z prawa absolutnego, oderwanego
od przedmiotu zamówienia, sytuacji wykonawcy oraz ciążących na nim obowiązków jako drugiej
strony stosunku zobowiązaniowego. W ocenie Izby, na tle analizowanego stanu faktycznego
zasadne jest uznanie, że Zamawiający nadużył przysługującego mu prawa określenia
postanowień umowy o udzielenie zamówienia publicznego naruszając zasadę współżycia
społecznego rozumianą jako zasadę słuszności w prawie (w tym słuszności i sprawiedliwości
kontraktowej i uczciwego postępowania). I o ile zgodzić się można z Zmawiającym, że zmiana
klasyfikacji budżetowej jest wyłącznie czynnością techniczno – rachunkową, to Zamawiający
zastrzegł sobie jednocześnie prawo jednostronnej zmiany kwot wynagrodzenia wypłacanych
wykonawcy w poszczególnych latach realizacji inwestycji, bez jakiegokolwiek odniesienia do
sytuacji wykonawcy, bez uzyskania jego zgody czy nawet konsultacji z wykonawcą. Podkreślić
należy, że znając harmonogram płatności i kwoty, jakie zostaną wypłacone wykonawcy w
poszczególnych latach organizuje on swoją działalność, opierając się na przyjętych ustaleniach z
Zamawiającym. Odgórna, nieograniczona i jednostronna interwencja Zamawiającego w plan
płatności może mieć negatywny wpływ na sytuację finansową wykonawcy, jego płynność
finansową czy choćby możliwość realizacji zamówienia w ustalonych terminach. Przy tak
skonstruowanej klauzuli umownej Zamawiający może bowiem jednostronnie zadecydować o
podziale środków finansowych na poszczególne lata.
Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, iż w przypadku zmiany warunków
Dofinansowania musi mieć on możliwość zmiany kwot wynagrodzenia w poszczególnych latach.
W ocenie Izby, takie działanie Zamawiającego jest nieuprawnionym przerzuceniem na
wykonawcę ryzyka kontraktowego związanego z finansowaniem przedsięwzięcia. To
Zamawiający jest zobowiązany zapewnić finansowanie inwestycji oraz dysponowanie środkami
finansowymi na poszczególne lata. Zresztą, co Zamawiający omija w swojej odpowiedzi na
odwołanie, w przedłożonym Izbie wzorze Umowy o Dofinansowanie wskazane jest, iż w
przypadku obniżenia wysokości dofinansowania lub zmiany podziału na lata, Zamawiający
zobowiązany jest przedstawić zaktualizowane źródło finansowania gwarantującą terminową
realizację zamówienia. Tym bardziej za niezasadne należy uznać wprowadzenie we wzorze
umowy prawa do jednostronnej zmiany kwoty wynagrodzenia wykonawcy w poszczególnych
latach.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała zarzut za zasadny i nakazała zmianę wzoru umowy w
sposób wskazany w sentencji.
Izba uznała, iż następujące zarzuty podniesione przez Odwołującego I nie zasługują nie
uwzględnienie:
Zarzut naruszenia art. 9a ust. 2 ustawy Pzp
W ocenie Izby brak jest podstaw do przyjęcia, iż doszło do naruszenia art. 9a ust. 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z przywołaną regulacją w przypadku, gdy oferty mogą zostać złożone jedynie po odbyciu
przez wykonawcę wizji lokalnej albo po sprawdzeniu przez niego dokumentów niezbędnych do
realizacji zamówienia, zamawiający wyznacza terminy składania ofert z uwzględnieniem czasu
niezbędnego do zapoznania się przez wykonawców z informacjami koniecznymi do
przygotowania oferty,
z tym że terminy te muszą być dłuższe od minimalnych terminów składania
ofert określonych w ustawie. Odwołujący I argumentował, iż termin na składanie ofert przez
wykonawców jest zbyt krótki, mając na uwadze wykonanie wizji lokalnej oraz rozmiar i ilość
dokumentacji.
Izba uznała, że w zakresie przedstawionego zarzutu Odwołujący I nie wykazał, że doszło do
naruszenia art. 9a ust. 2 ustawy Pzp tj.,
iż wyznaczony przez Zamawiającego termin składania
ofert uni
emożliwia mu zapoznanie się z dokumentacją postępowania oraz wykonanie wizji
lokalnej. Wskazać należy po pierwsze, że ustalony przez Zamawiającego termin składania ofert
jest terminem dłuższym niż minimalne terminy wynikające z ustawy Pzp. Po drugie, jak wyjaśnił
Zamawiający, czemu Odwołujący I nie zaprzeczył, wykonawca ten dokonał już wizji lokalnej, a
tym samym podnoszenie argumentu, iż termin składania ofert winien być wydłużony ze względu
na wykonanie wizji lokalnej uznać należy za niezasadny. Odwołujący I zaś w żaden sposób nie
wyjaśnił i nie uzasadnił dlaczego i w jakim zakresie wykonanie wizji lokalnej ma wpływ na czas
niezbędny do sporządzenia oferty. Po trzecie, nie sposób zgodzić się z Odwołującym I, iż z uwagi
na okres wakacyjny mogą pojawić się trudności w uzyskaniu ofert podwykonawców czy innych
informacji niezbędnych do sporządzenia oferty. Słusznie wskazał Zamawiający, że na rynku
budowlanym
okres wakacyjny to okres intensywnej działalności przedsiębiorstw budowlanych,
dostawców materiałów i usług. To właśnie w okresie letnim, z uwagi na warunki pogodowe,
intensyfikuje się działalność budowlana, zaś twierdzenia Odwołującego I o trudnościach
związanych z pozyskaniem ofert od podwykonawców czy kontrahentów uznać należy za
gołosłowne i niepoparte żadnymi dowodami. Po czwarte, zasadność zarzutu wykonawcy nie może
się opierać wyłącznie na subiektywnym twierdzeniu o zbyt krótkim terminie na sporządzenie
oferty. Odwołujący I winien wykazać Izbie z jakimi dokumentami z uwagi na ich rozmiar czy treść
doświadczony wykonawca nie jest w stanie się zapoznać w terminach określonych przez
Zamawiającego. Założyć należy, że doświadczony wykonawca, za jakiego uznać należy
Odwołującego I, posiada odpowiednie zasoby kadrowe, które może oddelegować do
przygotowania oferty. Być może z uwagi na rozmiar dokumentacji i termin składania ofert
wykonawc
a będzie musiał oddelegować większą liczbę pracowników do przygotowania oferty, a
tym samym ponieść dodatkowe koszty, jednakże okoliczności te leżą w subiektywnej ocenie i
decy
zji wykonawcy i nie mogą uzasadniać dostosowania zapisów SIWZ do subiektywnych żądań
wykonawcy.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała zarzut za zasadny.
Zarzut naruszenia art. 22 ust. 1a ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp
– wskaźnik rentowności sprzedaży netto ROS
Izba uznała zarzut za niezasadny. Istota zarzutu Odwołującego I sprowadzała się do twierdzenia,
iż wymagany przez Zamawiającego obowiązek wykazania się przez wykonawcę wskaźnikiem
rentown
ości sprzedaży netto za rok 2017 r. na poziomie co najmniej 2.5% jest nieproporcjonalny
i nieadekwatny do zamówienia i winien zostać wykreślony.
Izba dokonała analizy powyższego wymagania Zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO
1384/18. Roz
ważania te pozostają aktualne w stosunku do zarzutu podniesionego przez
Odwołującego I. Dodać jednakże należy, że Izba nie podziela stanowiska Odwołującego I o
naruszeniu art. 22 ust. 1b pkt 2 ustaw Pzp
w sposób zakwestionowany przez Odwołującego I.
Izba stoi na stanowisku, iż Zamawiający ma prawo do przeprowadzenia rzetelnej analizy sytuacji
finansowej i ekonomicznej wykonawców uczestniczących w postępowaniu. Uprawnienie to
obejmuje swoim zakresem również prawo do analizy wskaźników finansowych osiąganych przez
wykonawców, w tym wskaźnika rentowności sprzedaży. Takie uprawnienie wywieść można m.in.
z art. 58 Dyrektywy 2014/24/UE
, stanowiącego, iż instytucje zamawiającego w celu weryfikacji
sytuacji ekonomicznej i finansowej mogą wymagać m.in. sprawozdań finansowych pokazujących
stosunek aktywów do zobowiązań. Stosunek, przykładowo, aktywów do zobowiązań może być
wzięty pod uwagę, gdy instytucje zamawiające określają w dokumentach zamówienia metody i
kryteria takiego uwzględnienia. Tego rodzaju metody i kryteria muszą być przejrzyste, obiektywne
i niedyskryminacyjne. Ustawodawca krajowy o
dzwierciedlił powyższą regulację w art. 22 c ustawy
Pzp.
Tym samym, w ocenie Izby, nie sposób uznać, że wprowadzając wymóg posiadania określonego
wskaźnika rentowności sprzedaży netto Zamawiający naruszył art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22 ust.
1b pkt 2 ust
awy Pzp. Żądanie przez Odwołującego I wykreślenia wymogu dotyczącego wskaźnika
rentowności sprzedaży netto prowadziłoby do nieuzasadnionego ograniczenia prawa badania
sytuacji finansowej wykonawcy, zagwarantowanego przepisami ustawy Pzp. Sam fakt
wyprowadz
enia wymogu posiadania przez wykonawców określonego wskaźnika rentowności nie
powoduje, w ocenie Izby,
naruszenia przepisów ustawy Pzp. Naruszanie ustawy Pzp może
wystąpić, jeśli wymagany poziom wskaźnika rentowności czy też badany okres działalności
przed
siębiorstwa narusza wynikającą z ustawy Pzp zasadę proporcjonalności. Jak Izba wskazała
w sprawie KIO 1384/18,
sposób opisania przez Zamawiającego wymagania dotyczącego
w
skaźnika rentowności sprzedaży netto naruszał zasadę proporcjonalności. Izba nakazała
zmianę dotychczasowego brzmienia zakwestionowanych zapisów SIWZ w sposób wskazany w
sentencji wyroku.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała zarzut za niezasadny.
Zarzut naruszenia art. 22 ust. 1a ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 22d ust. 1 i
3 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp PZP w zw. z Rozdziale V ust. 2 pkt 2) lit. b) podlitera
b2) tj. bb3) oraz Rozdział V ust. 2 pkt 2 lit. b) podlitera b2 tj. bb3 w zakresie wyrażenia „przy
budowie i/lub rozbudowie i/lub przebudowie stadio
nu piłkarskiego co najmniej III kategorii według
klasyfikacji UEFA, o pojemności co najmniej 10.000 miejsc siedzących i wartości robót co najmniej
100.000.000 zł brutto łub równowartość tej kwoty”
W ocenie Izby zarzut n
ie potwierdził się. Odwołujący I argumentował, że wymagania
Zamawiającego są nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i ograniczają w znaczny sposób
udział wykonawców w postępowaniu.
Opisanie warunków udziału w postępowaniu należy do kompetencji Zamawiającego, który
w wykonywaniu tej kompetencji ograniczony jest przepisem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp (zgodnie z
którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z
zasadami proporcjonalności i przejrzystości) oraz art. 22 ust. 1a ustawy Pzp,
(stanowiącego, że zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od
wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz
umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia,
w
szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności).
Oceniając kwestię proporcjonalności warunku do przedmiotu zamówienia Izba wzięła pod uwagę
cel, jaki przyświeca określeniu warunków udziału w postępowaniu, tj. dopuszczenie do
postępowania wykonawców, którzy dają rękojmię należytego wykonania przedmiotu przyszłej
umowy oraz wyeliminowanie wykonawców, co do których zachodzi prawdopodobieństwo, że nie
będą zdolni do prawidłowej realizacji zamówienia.
W analizowanej sprawie
przedmiot zamówienia obejmuje m.in. przebudowę i rozbudowę Stadionu
Miejskiego, tak aby obiekt spełniał wymogi UEFA dla stadionów IV kategorii. Postawiony zaś przez
Zamawiającego warunek w zakresie doświadczenia wykonawcy oraz dysponowania osobami,
które będą pełniły funkcję kierownika budowy i projektanta przy realizacji zadania nie odnosi się
do kategorii IV stadionów, ale kategorii III, czyli niższej. Jak wyjaśnił Zamawiający, stopień
skomplikowania zadań związanych z realizacją stadionu w kategorii III i IV jest na tyle podobny,
że osoby posiadające doświadczenie przy budowie i/lub rozbudowie stadionu kategorii III będą,
w ocenie Zamawiającego, dawały rękojmię należytego wykonania zamówienia. Z kolei jak
wska
zał Zamawiający, stadiony kategorii II są obiektami o zdecydowanie niższych parametrach,
a w konsekwencji odwoływanie się do doświadczenia zdobytego przy realizacji tej grupy
stadionów nie znajduje uzasadnienia. Zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie
przedstawił szereg parametrów poszczególnych kategorii stadionów i wyjaśnił w sposób spójny
dlaczego odwołał się w zakresie wymaganego doświadczenia do kategorii III stadionów, nie zaś
II. Argumentacja zaś Odwołującego I koncentrowała się na okoliczności, iż w 2010 r. doszło do
zmiany zasad klasyfikacji. Okoliczność ta jest jednak bez znaczenia dla rozstrzygnięcia o
zasadności zarzutu. Nie ma bowiem, w ocenie Izby, powiązania logicznego pomiędzy
naruszeniem zasady proporcjonalności w opisie wymaganego przez Zamawiającego
doświadczenia, a zmianą zasad klasyfikacji UEFA stadionów. Związku takiego Odwołujący I Izbie
nie wykazał.
Za niezasadne
uznać należy żądanie Odwołującego I, aby Zamawiający odwołał się w treści SIWZ
do klas
PKOB, nie zaś do klasyfikacji UEFA. Jak wskazał Zamawiający klasyfikacja
zaproponowana przez Odwołującego I obejmuje budowę nieskomplikowanych obiektów
sportowych, co w żaden sposób nie odpowiada i nie jest związane z przedmiotem zamówienia.
Sam zaś Odwołujący I w żaden sposób nie uzasadnił dlaczego właśnie Zamawiający miałby
odwoływać się do klas PKOB, jakie są różnice wymaganych parametrów technicznych pomiędzy
kategorią III stadionów klasyfikacji UEFA, a klasami PKOB. Odwołujący I lakonicznie wskazał, że
klasa 1265 to budynek kul
tury fizycznej, zaś klasa 2411 to klasa boisk sportowych
przeznaczonych do sportów na świeżym powietrzu. Takie uzasadnienie zarzut jest, w ocenie Izby,
niewystarczające.
Dalej wskazać należy, co podkreślił Zamawiający, iż legitymowanie się przez kierownika budowy
i projektanta doświadczeniem nabytym w związku z uczestnictwem w procesie inwestycyjnym
obejmującym budowę i/lub przebudowę stadionu co najmniej III kategorii UEFA jest także
uzasadnione koniecznością umiejętności odczytywania wytycznych UEFA przez kierownika
budowy oraz prawidłowej implementacji dokumentacji projektowej.
Odnosząc się zaś do argumentu o niewielkiej liczbie stadionów III kategorii, jak wskazał
Zamawiający, tylko w Polsce w ostatnich latach powstało 9 stadionów. Podkreślić w tym miejscu
należy, że z uwagi na przedmiot zamówienia oczywistym jest, iż zapewnienie sobie odpowiednio
doświadczonej kadry może być dla wykonawców zadaniem skomplikowanym. Jednakże
Odwołujący I nie wykazał w żaden sposób, iż wymagany przez Zamawiającego kierownik budowy
i projektant
nie występują na rynku. Sam fakt, iż jest to wąska grupa osób nie może uzasadniać
zmiany wymagań Zamawiającego. To Zamawiający musi mieć pewność, iż do realizacji
zamówienia wykonawca oddeleguje osoby posiadające doświadczenia w wykonaniu zadań
zbliżonych do przedmiotu zamówienia, nie zaś osoby, które realizowały boisko sportowe przy
szkole.
Podobnie za bezzasadne uznać należy żądanie Odwołującego I dotyczące zmiany wymogu w
zakresie miejsc siedzących oraz wartości robót. Po pierwsze, Odwołujący I nie uzasadnił w
sposób prawidłowy zarzutu. Wskazał wyłącznie, iż wartość robót nie gwarantuje posiadanego
doświadczenia i kwalifikacji, których Zamawiający oczekuje od kierownika budowy. Nie wyjaśnił
natomiast,
co gwarantowałby takie doświadczenie i kwalifikacje. Nie odniósł się w żaden sposób
do wymogu dotyczącego miejsc siedzących. Odwołujący I neguje wymagania Zamawiającego
dotyczące doświadczenia kierownika budowy i projektanta, nie wyjaśniając w jaki inny rzetelny
sposób Zamawiający miałby oceniać doświadczenie ww. osób. To Zamawiający jest
odpowiedzialny za opis warunków udziału w postępowaniu tak, aby zapewnić, iż realizacja
zamówienia nastąpi poprzez doświadczoną kadrę profesjonalistów gwarantujących należyte
wykonanie
zadania.
Nieuza
sadnione żądania Odwołującego I, niepoparte żadnym
wyczerpującym i logicznym uzasadnieniem, a wyłącznie gołosłownym stwierdzeniem o
naruszeniu zasady proporcjonalności, nie mogą uzasadniać słuszności podniesionych zarzutów.
Analiza zasady proporcjonalno
ści w aspekcie warunków działu w postępowaniu winna udzielić
odpowiedzi na pytanie czy dane wymaganie zamawiającego jest właściwe dla zakładanego celu
oraz czy nie wykracza poza to co jest niezbędne, czy inny warunek nie byłby wystarczający do
osiągnięcia planowanego celu. W zakresie omawianego zarzutu, Izba uznała, iż Odwołujący I nie
wykazał, aby wymagania co do kierownika budowy i projektanta oraz wartości robót i liczby miejsc
siedzących były nieadekwatne i nieproporcjonalne. Wymagania te są związane z przedmiotem
zamówienia i służą celowi jakim jest zapewnienie, iż zamówienie zostanie zrealizowane przez
osoby posiadające doświadczenie związane z przedmiotem zamówienia. Zarzuty i żądania
Odwołującego I nie wiążą posiadanego przez kierownika budowy i projektanta doświadczenia z
przedmiotem zamówienia, a tym samym nie sposób stwierdzić, iż służą one celowi jakiemu winny
służyć postawione przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Zarzut naruszenia art. 36 ust 1 pkt 13) ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5) ustawy Pzp w zw.
z art. 91 ust. 2c i 2d ustawy Pzp oraz z art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez nieproporcjonalne do
przedmiotu zamówienia, nieuzasadnione jego specyfiką oraz naruszające równą i uczciwą
konkurencję, a tym samym jako nieobiektywne oraz dyskryminacyjne określenie jako kryterium
oceny oferty w Rozdziale XII ust. 1 pkt 4) SIWZ w kryterium „Zastępcy Kierownika Budowy
posiadającego kwalifikacje i doświadczenie nie niższe niż wymagane da Kierownika Budowy,
zgodnie z warunkami określonymi w Rozdziale V pkt 2 ppkt 2 lit. b) SIWZ”
W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Wskazać należy po pierwsze, że zgodnie z art. 91 ust. 2
pkt 5 ustawy Pzp k
ryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria
odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności organizacja, kwalifikacje zawodowe i
doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ
na jakość wykonania zamówienia. Przywołana regulacja ma swoje źródło w art. 67 ust. 2 lit. b)
dyrektywy 2014/24/UE. Ustawodawca europejski w motywie 94 wskazanej dyrektywy
wskazał, iż
„Każdorazowo gdy kwalifikacje zatrudnionego personelu mają wpływ na poziom realizacji
zamówienia, instytucjom zamawiającym należy także zezwolić na zastosowanie jako kryterium
udzielenia zamówienia organizacji, kwalifikacji i doświadczenia personelu wyznaczonego do
realizacji danego zamówienia, ponieważ może mieć to wpływ na jakość wykonania zamówienia,
a
co za tym idzie, wartość ekonomiczną oferty. Tak może być na przykład w przypadku zamówień
na usługi intelektualne, takie jak usługi doradcze lub architektoniczne. Instytucje zamawiające
korzystające z tej możliwości powinny - za pomocą odpowiednich postanowień umownych -
zapewnić, aby personel wyznaczony do wykonania zamówienia faktycznie spełniał określone
standardy jakości i by zastąpienie tego personelu było możliwe wyłącznie za zgodą instytucji
zamawiającej, która sprawdza, czy personel zastępczy zapewni równoważny poziom jakości.”
Nie ma więc, w ocenie Izby, żadnych wątpliwości, iż omawiane kryterium nie tylko zezwala na
ocenę doświadczenia personelu wykonawcy na podstawie doświadczenia poszczególnych
członków tego zespołu, według zasad opisanych w dokumentach przetargowych, ale też pozwala
oceniać stopień wykształcenia i innych kwalifikacji zawodowych tych osób. Zawsze jednak w
sposób związany z przedmiotem zamówienia, sposobem jego wykonania, proporcjonalnie do
stopnia trudności i wyzwań stawianych przed tymi osobami w celu należytego wykonania
zamówienia.
W ocenie Izby zastępca kierownika budowy ma istotne znaczenie i wpływ na jakość wykonania
zamówienia. Osoba ta wchodzi w skład kluczowego personelu wykonawcy i jego praca może
warunkować powodzenie realizacji zamówienia. Zamawiający w §7 ust. 12 pkt 2 wzoru umowy -
Załącznik 2a do SIWZ oraz §7 ust. 11 pkt 2 wzoru umowy – załącznik 2b do SIWZ wskazał, że
zastępca kierownika budowy wchodzi w skład zespołu kierowników. Jego obecność na budowie
jest be
zwzględnie obowiązkowa w trakcie realizacji zamówienia, w sytuacji, gdy kierownik budowy
nie będzie obecny. Z uwagi na termin realizacji zamówienia, wymóg etapowania inwestycji w
sposób uwzględniający terminarz rozgrywek Ekstraklasy, oraz stopień skomplikowania i zakres
inwestycji, za zasadne uznać należy, że roboty będą musiały być wykonywane zmianowo, co
wyklucza możliwość stałej obecności kierownika budowy. W ocenie Izby wykwalifikowany
zastępca kierownika budowy może mieć znaczenie dla jakości wykonywanej inwestycji z uwagi
na jej zakres i poziom skomplikowania, osoba ta wspomaga kierownika budowy i współpracuje z
nim w procesie budowlanym, również poprzez dodatkową weryfikację zgodności prac
wykonywanych na budowie z przyjętymi założeniami projektowymi.
Argumentacja przeciwna
Odwołującego I opierała się na twierdzeniu, iż wymóg dysponowania
zastępcą kierownika budowy nie wynika z przepisów prawa budowlanego. Okoliczność ta jest
jednak, w ocenie Izby, bez znaczenia. Żaden przepis ustawy Pzp nie nakłada na Zamawiającego
obowiązku określenia kryteriów oceny ofert, które wynikałaby z przepisów prawa. Zamawiający
ma w tym zakresie dowolność, przy uwzględnieniu wymagań wskazanych w art. 91 ust. 2 pkt 5
ustawy Pzp, które w ocenie zostały przez Zamawiającego spełnione. Dalej Izba uznała, że
Odwołujący I w żaden sposób nie wykazał jakoby wprowadzone kryterium naruszało zasady
konkurencyjności czy proporcjonalności. Wykonawca lakonicznie stwierdził, że może się okazać,
że wykonawca nie będzie w stanie przedstawić żadnej osoby, z uwagi na w zasadzie tożsamy
warunek udziału, jednakże w żaden sposób nie wyjaśnił swojego twierdzenia ani też w żaden
sposób nie wykazał Izbie rzekomych trudności w zaangażowaniu w realizację zamówienia
zastępcy kierownika budowy spełniającego wymagania Zamawiającego.
Podkreślić należy, że ustawodawca rozszerzając katalog kryteriów pozacenowych dąży do
wyeliminowania z rynku dotychczasowej praktyki oceny o
fert wyłącznie w oparciu o cenę. Przepis
art. 91 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp uprawnia zam
awiających do wprowadzenia takich kryteriów. Wbrew
twierdzenio
m Odwołującego I w przywołanej regulacji ustawodawca posłużył się stwierdzeniem
„…jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia”. Tym samym
Zamawiający winien wykazać potencjalny wpływ danej osoby na realizację zamówienia, nie zaś
jak wskazał Odwołujący I, bezwzględny obowiązek udziału w realizacji zamówienia.
Wskazać również należy, iż propozycja Odwołującego I wprowadzenia kryterium „Przedstawiciela
Wykonawcy” posiadającego doświadczenie dotyczące budowy i/lub rozbudowy obiektu PKOB
1265 lub PKOB 2411 o wartości robót 10.000.000 nie może być zaakceptowania. Wykonawcy
bowiem otrzymywaliby punkty za dysponowanie osobą, która posiada doświadczenie
niezwiązane z przedmiotem zamówienia.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 PZP w zw. art. 140 ust. 1 PZP w
zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art
. 353¹ k.c. poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku w §3
ust. 3 pkt 2) Umowy 2a oraz S 3 ust. 1 pkt 2) Umowy 2b
Izba uznała zarzut za niezasadny. W ocenie Izby w zakresie zadania wykonywanego w formule
„projektuj i buduj” nie sposób określić zamkniętego katalogu dokumentów niezbędnych do
realizacji zamówienia, a tym bardziej wymagać, aby taki katalog dokumentów został
przygotowany przez Zamawiającego. To po stronie wykonawcy spoczywa obowiązek
projektowania
zadania i to wykonawca winien mieć wiedzę, jaka dokumentacja będzie konieczna
w procesie inwestycyjn
ym w celu realizacji umowy. Podkreślenia również wymaga, że Odwołujący
I
nie wskazał na żadne konkretne dokumenty jakie nie zostały zawarte w §11 wzoru umowy. Sam
fakt, iż Zamawiający nie wskazał zamkniętego katalogu dokumentów nie stanowi, w ocenie Izby,
podstawy do uznania, iż postanowienie jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego. Nie
można zgodzić się z Odwołującym I, że zakwestionowane postanowienia wzoru umowy
spowodują, że wykonawcy mogą proponować w ofertach odmienny zakres zamówienia. Każdy z
wykonawców w przyjętej przez Zamawiającego formule wykonania zamówienia, mając na uwadze
zawarte w PFU wymagania, dokonuje analizy zakresu koniecznych zgód, pozwoleń, opinii i
szacuje ryzyko związane z terminem ich uzyskania bądź nieuzyskania. Analiza ta może być
odmienna u każdego wykonawcy, gdyż jest oparta na doświadczeniu wykonawcy oraz przyjętych
założenia projektowych. Nie oznacza to jednak, w ocenie Izby, że wykonawcy będą oferować
odmienny zakres świadczenia. Zakres świadczenia jest ujęty w dokumentacji przedłożonej przez
Zmawiającego, w tym PFU i informacje tam zawarte determinują co jest przedmiotem świadczenia
na rzecz Zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała zarzut za niezasadny.
Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 PZP w zw. art. 140 ust. 1 PZP w
zw. z art.
139 ust. 1 PZP w zw. z art. 353¹ k.c. w zw. z art. 28 i n. RODO poprzez brak określenia
w treści Umowy 2a oraz Umowy 2b zasad przetwarzania danych osobowych
W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Odwołujący I argumentował, że Zamawiający będzie
przetwarzać dane osobowe pracowników zatrudnionych na umowę o pracę, osób do
przeszkolenia wskazanych w §3 ust. 3 pkt 7 Umowy 2a oraz w §3 ust. 1 pkt 6 umowy 2b oraz
osób wskazanych jako kierownicy czy przedstawiciele lub koordynatorzy lub członkowie zespołu
projektowego. Izba podziela w tym zakresie stanowisko i argumenty przestawione przez
Zamawiającego. Wskazać bowiem należy, że zgodnie z postanowieniami wzoru umowy §7 ust.
21 pkt 1 i 2
– Załącznik nr 2a i 2b do SIWZ wszelkie dokumenty potwierdzające zatrudnienie
pracownika na umowę o pracę mają być przedkładane Zamawiającemu w formie
zanonimizowa
nej. Oznacza to, że Zamawiający nie otrzyma danych osobowych pracowników
zatrudnionych na umowę o pracę, a w związku z tym nie będzie przetwarzał danych osobowych
takich pracowników.
Zamawiający wskazał, że nie będzie przekazywał wykonawcy danych osobowych swoich
pracowników, zaś Odwołujący I nie wskazał jakie to dane osobowy otrzymane do wykonawcy
byłyby przetwarzane przez Zamawiającego.
Ponadto, jak wskazał Zamawiający, dane osobowe pracowników Zamawiającego, którzy mają
być objęci szkoleniem na podstawie §3 ust. 3 pkt 7 wzoru umowy 2a oraz §3 ust. 3 pkt 6 wzoru
umowy 2b nie będą przekazane wykonawcy. Obowiązek wyznaczenia i weryfikacji tożsamości
takich pracowników spoczywa na Zamawiającym. Fakt wykonania przedmiotu zamówienia ww.
zakresie zostanie potwierdzony przez Przedstawiciela Zamawiającego. Tym samym nie sposób
przyjąć, aby na tej podstawie Zamawiający przekazywał wykonawcy dane osobowe swoich
pracowników, co czyni wniosek o uregulowanie kwestii przetwarzania danych osobowych
bezzasadnym.
Co się zaś tyczy osób wskazanych w umowie jako członkowie zespołu kierowników lub
projektantów oraz Przedstawiciela Wykonawcy, Izba przychyla się do stanowiska
Zamawiającego, że pozyskanie danych tych osób nie stanowi powierzenia danych osobowych w
celu ich przetwarzania w rozumieniu art. 28 ust. 3 RODO.
Zamawiający pozyskuje bowiem dane
osobowe osób wskazanych przez wykonawcę w umowie do realizacji zamówienia, nie przetwarza
ich jednak w imieniu administratora, ale w imieniu własnym. W takim przypadku ciąży na nim
jedynie obowiązek informacyjny wskazanych w art. 14 RODO. Realizując ten obowiązek
informacyjny Zamawia
jący zobowiązał Wykonawcę na podstawie §3 ust. 28 projektów umowy do
przedłożenia osobom, których dane zostaną przekazane Zamawiającemu w celu realizacji
przedmiotu zamówienia informacji, której wzór stanowi załącznik nr 2 do projektów umów.
Słusznie również wskazał Zamawiający, że z podobną sytuacją mamy do czynienia w zakresie
danych osobowych dotyczących osób wskazanych przez Zamawiającego do kontaktu w związku
z realizacją zamówienia. Nie mamy w takim przypadku co czynienia z powierzeniem
przetwarzani
a danych osobowych przez Wykonawcę w imieniu Zamawiającego. Wykonawca
pozyskuje ww. dane w związku z realizacją zamówienia i Zamawiający nie określa Wykonawcy
celów przetwarzania tj. nie jest to powierzenie w celu przetwarzania danych w imieniu
Zamawiającego. W takim przypadku, Wykonawcę, podobnie jak Zamawiającego, dotyczy
obowiązek informacyjny, o jakim mowa w art. 14 RODO.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 4) PZP w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2
PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 353¹ k.c. poprzez określenie w §4 ust. 2 pkt 1 Umowy
2a terminu realizacji Kamienia Milowego 1 w zw. z Rozdziałem VII ust. 1 pkt 1) SIWZ, jako
określonego konkretną datą (15 lipca 2019 r.)
W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Odwołujący I w żaden sposób nie wykazał naruszenia
wskazanych powyżej przepisów prawa. Wskazać należy na wstępie, że w §4 ust. 2 pkt 1 Umowy
2a Zamawiający zawarł katalog czynności, jakie wykonawca ma zrealizować w ramach Kamienia
Milowego 1. Zamawiający wskazał, iż czynności te winny być wykonane do dnia 15 lipca 2019 r.
Wskazał również, iż wykonawca jest w stanie wykonać takie czynności w okresie przerwy w
rozgrywkach Ekstraklasy.
Arg
umentacja Odwołującego I sprowadzała się do twierdzenia, iż określenie daty realizacji
Kamienia Milowego 1 konkretną datą, nie mając wiedzy kiedy zostanie podpisana umowa,
skutkuje
nieproporcjonalnością tego etapu inwestycji. Wskazał również, że Zamawiający nie
uwzględnia wszelkich okoliczności i zmiennych mogących mieć wpływ na termin realizacji tego
etapu inwestycji. Uzasadnienie zarzutu
Odwołującego I ma więc charakter nader ogólny i nie
poparty żadnymi dowodami czy nawet głębszą analizą. Izba nie może na takiej podstawie uznać
zasadności zarzutu. Podkreślić należy, że Odwołujący I nie odniósł się w żaden specyficzny
sposób do zakresu czynności, jakie wykonawca ma zrealizować w ramach Kamienia Milowego I.
Nie uzasadnił, których z tych czynności nie będzie można obiektywnie wykonać przed 15 lipca
2019 r. i czym jest to spowodowane. Jak wyjaśnił Zamawiający, nawet przy uwzględnieniu
wnoszenia przez wykonawców środków ochrony prawnej i wydłużeniu postępowania o ok 2 – 3
miesiące, wykonawcy nadal mogą wykonać czynności składające się na Kamień Milowy 1 w
terminie wskazanym
przez Zamawiającego. Odwołujący I zaś nie przedstawił dowodu
przeciwnego. W ocenie Izby samo określenie realizacji zadań składających się na Kamień Milowy
1 nie stanowi naruszenia ani art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, a tym bardziej art. 36 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Termin został określony przez Zamawiającego w sposób jasny i precyzyjny. Odwołujący I zaś w
żaden sposób nie wykazał Izbie, iż określenie terminu realizacji Kamienia Milowego 1 narusza
zasadę proporcjonalności. Samo posłużenie się przez Odwołującego I pojęciem
proporcjonalności, bez przełożenia go na stan faktyczny sprawy nie stanowi, w ocenie Izby,
poprawnego i wystarczającego uzasadnienia podniesionego zarzutu.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że zarzut nie potwierdził się.
Zarzut naruszenia art. 29 ust 1 i 2 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 11 UZNK w zw. z
art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 353(1) k.c. poprzez określenie w §13 ust. 9 Umowy 2a oraz Umowy
2b obowiązku do przedkładania umów prawnoautorskich
W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Stanowiska Odwołującego I sprowadzało się do
twierdzenia, iż umowy prawnoautorskie objęte są klauzulą poufności, zaś ich ujawnienie
Zamawiającemu mogłoby skutkować naruszeniem tej zasady, a w konsekwencji narażałoby
wykonawcę na odpowiedzialność cywilną i karną. Nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem
Odwołującego I. Po pierwsze wskazać należy, że znając treść wymagania Zamawiającego, każdy
z wykonawców, który zamierza zawierać umowy prawnoautorskie związane z realizacją
przedmiotu zamówienia ma możliwość ukształtowania treści takich umów w sposób
uwzględniający wymagania Zmawiającego. Nie ma, w ocenie Izby, żadnych przeszkód, aby w
takich umowach zawrzeć odpowiednie postanowienia o możliwości przekazania kopii umowy
Zamawiającemu, zobowiązując go jednocześnie do nieupubliczniania treści umów. Sam fakt
przekazania umów prawnoautorskich Zamawiającemu, z odpowiednim zastrzeżeniem poufności,
nie będzie stanowić naruszenia ich poufnego charakteru. Po drugie, zgodzić się należy z
Zamawiającym, że kwestia praw autorskich do dokumentacji projektowej jest niezwykle istotna.
Autor opracowania może bowiem powoływać się na przysługujące mu prawa autorskie, co może
w konsekwencji
doprowadzić do wstrzymania robót budowlanych realizowanych w oparciu o
dokumentację projektową, której częścią jest opracowany przez niego utwór. To zaś mogłoby
wpływać na termin realizacji zamówienia i jego finansowanie. Po trzecie, żądanie Zamawiającego
jest proporcjonalne i adekwat
ne do realizacji wskazanego celu tj. ochrony własnego
uzasadnianego interesu oraz interesu publicznego. Odwołujący I poza ogólnym twierdzeniem o
klauzulach poufności, nie wykazał Izbie w żaden sposób dlaczego wymóg postawiony przez
Zamawiającego stanowi naruszenie art. 11 ust. 4 UZNK czy też art. 353¹ kodeksu cywilnego.
W związku z powyższym, zarzut Odwołującego należało uznać za niezasadny. Za nieuzasadniony
Izba uznała również zarzut dotyczący nieproporcjonalnej sankcji w postaci kary umownej, o której
mowa w §24 ust. 1 pkt 7 lit. i projektów umów, przewidzianej za zwłokę w przedłożeniu kopii umów.
Odwołujący I nie zawarł żadnej analizy, argumentacji czy jakiegokolwiek rozwinięcia w czym
upatruje naruszenie zasady proporcjonalności w zakresie możliwości naliczania kar umownych w
zakresie wskazanym powyżej.
Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w
zw. z art. 353¹ k.c. w zw. z art. 354 k.c. w zw. z art. 483 k.c. w zw. z art. 484 §2 k.c. – kary umowne
(zarzut wspólny – uzasadnienie Izby dotyczy również sprawy o sygn. akt: KIO 1384/18)
W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Obaj Odwołujący argumentowali, iż wysokość kar
umownych, jakie Zamawiający przewidział w §24 ust. 1 pkt 3 oraz §24 ust. 1 pkt 4 wzoru umowy
(Załącznik nr 2a do SIWZ) stanowi naruszenie art. 353¹, art. 483 i art. 5 kodeksu cywilnego w zw.
z art. 14, 36 ust. 1 pkt 16 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na fakt, iż kary te są rażąco
wygórowane, wykraczają poza odszkodowawczą i prewencyjną funkcję kary umownej.
Odnosząc się do powyższego w pierwszej kolejności stwierdzić należy, że żaden z Odwołujących
nie podjął nawet próby przeprowadzenia dowodu, nie przedstawili żadnej symulacji, która
potwierdzałaby, że podjęcie się realizacji zamówienia wiązałoby się dla wykonawcy z tak wysokim
ryzykiem, że wyłącza ono ekonomiczną celowość ubiegania się o zamówienie, co w konsekwencji
wyłącza lub niezasadnie ogranicza konkurencję w postępowaniu.
Należy przy tym mieć na uwadze specyfikę umów zawieranych w trybie ustawy Pzp, w przypadku
których Zamawiający wyposażony został w większą możliwość określania zasad realizacji umowy.
Zgodnie z art. 36 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający zobowiązany jest podać w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści
zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy,
jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia
publicznego na
takich warunkach. Ustawa przyznaje więc zamawiającym możliwość określenia
istotnych postanowień przyszłej umowy (a za takie należy uznać m.in. postanowienia określające
odpowiedzialności kontraktowej) i podania ich do wiadomości wykonawców, którzy akceptują te
postanowienia przystępując do udziału w postępowaniu. Fakt skorzystania przez Zamawiającego
z przyznanego ustawowo uprawnienia kształtowania treści umowy nie stanowi sam w sobie o
naruszeniu zasady swobody umów (art. 353
Kc).
W niniejszej sprawie
ani Odwołujący I ani Odwołujący II nie przedstawili żadnego wywodu, który
potwierdzałby naruszenie wskazanych przez nich przepisów ustawy Pzp i Kc. Obaj Odwołujący
nie wykazali sprzeczności zaskarżonych postanowień z właściwością (naturą stosunku), nie
można też uznać zarzutów za zasadne z powodu naruszenia bliżej nieokreślonych zasad
współżycia społecznego. W zaskarżonych postanowieniach nie można też dopatrzeć się
naruszenia art. 487 § 2 Kc, definiującego zobowiązanie wzajemne. Zarzuty obu odwołań w tym
z
akresie należy uznać za dążenie do korzystniejszego dla wykonawców ukształtowania
postanowień przyszłej umowy, nie zaś za zwalczanie działań Zamawiającego naruszających
przepisy prawa.
Wykonawcy
zmierzając do ukształtowania wysokości kar umownych powołali się na wysokość
ewentualnej szkody jaką mógłby ponieść Zamawiający z tytułu naruszenia obowiązków o których
mowa w §24 ust. 1 pkt 3 oraz §24 ust. 1 pkt 4 wzoru umowy (Załącznik nr 2a do SIWZ) oraz na
okoliczność, iż konieczność natychmiastowego uiszczenia tak wysokich kar umownych narazi
wykonawcę na utratę płynności finansowej. Izba nie podziela stanowiska Odwołujących. Po
pierwsze wskazać należy, że wykonawca ma możliwość sądowego kwestionowania roszczenia o
zapłatę kary umownej. Po drugie, miarkowanie wysokości kary umownej leży w prerogatywie
władzy sądowej, co wynika z art. 484 §2 kodeksu cywilnego. Przepis ten obejmuje również swoim
zakresem miarkowanie kary umownej rażąco wygórowanej. Po trzecie, nie sposób wskazać na
tym etapie postępowania, że wysokość kary umownej na poziomie 0,5% jest właściwa, zaś na
poziomie 2% rażąco wygórowana. Podkreślić bowiem należy, że nie jest możliwe wskazanie
jakiegokolwiek właściwego pułapu kary umownej w oderwaniu od okoliczności konkretnego
przypadku. Takie okoliczn
ości obejmują swoim zakresem wysokość poniesionej szkody, winę
wykonawcy, wartość zobowiązania głównego, przyczynienie się Zamawiającego. Okoliczności te
są jednak badane przez sąd w przypadku zmaterializowania się przesłanek do naliczenia kary
umownej i w
ystąpienia przez wykonawcę z żądaniem ich miarkowania. Trudno bowiem na
obecnym etapie postępowania przetargowego dokonać analizy winy wykonawcy czy też
przyczynienia Zamawiającego.
Dodać należy, że żaden z Odwołujących nie wykazał wartości szkody jaką potencjalnie mógłby
ponieść Zamawiający w tytułu braku realizacji obowiązków wskazanych w §24 ust. 1 pkt 3 oraz
§24 ust. 1 pkt 4 wzoru umowy (Załącznik nr 2a do SIWZ). Odwołujący II podczas rozprawy
powoływał się na potencjalne szkody z tytułu braku organizacji meczu Pogoń Szczecin, jednakże
żadnych dowodów na tę okoliczność nie przedstawił. Nie ulega wątpliwości, iż kwestia
zapewnienia funkcjonowania obiektu w sposób umożliwiający organizację meczów wskazanych
w §24 ust. 1 pkt 3 oraz §24 ust. 1 pkt 4 wzoru umowy (Załącznik nr 2a do SIWZ) ma dla
Zamawiającego kluczowe znaczenie, albowiem w przypadku braku takiej możliwości
Zamawiający będzie narażony na roszczenia odszkodowawcze ze strony dzierżawców obiektu.
Kwoty tych roszczeń nie zostały w żaden sposób wykazane przez Odwołującego II. Trudno więc
przyjąć za słuszne stanowisko wykonawców opierające się na ogólnym stwierdzeniu o rażącym
wygórowaniu wysokości kar umownych, mając na uwadze okoliczności wskazane przez Izbę
powyżej oraz fakt, iż sami Odwołujący nie podjęli próby rzetelnego wykazania, iż wysokość kary
umownej na poziomie 2% oraz 0,1% wynagrodzenia brutto stanowi naruszenie zasady
konkurencyjności postępowania.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1, 2 i 3a PZP w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 36 ust. 2 pkt
8a) PZP w zw. z art. 13
9 ust. 1 PZP w zw. z art. 353¹ k.c. poprzez określenie w §7 ust. 21 Umowy
2a i Umowy 2b obowiązku przedkładania kopii umów o pracę, zaświadczenia do ZUS, kopii
zgłoszenia pracownika do ubezpieczenia
W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Odwołujący I argumentował, iż jedyną przesłanką
uprawniającą Zamawiającego do żądania danych osobowych pracowników wykonawcy mógłby
być przepis prawa nakładający taki obowiązek na wykonawcę, a takiego przepisu brak.
Odwołujący I powołał się również na opinię Prezesa UZP z dnia 28 kwietnia 2018 r.
Wskazać jednakże należy, że zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 8a ustawy Pzp, w przypadku, gdy
przepisy ustawy nie stanowią inaczej, a zamawiający przewiduje wymagania, o których mowa w
, specyfikacja istotnych warunków zamówienia winna zawiera określenie w
szczególności: a) sposobu dokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w art. 29 ust. 3a,
b) uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o
których mowa w art. 29 ust. 3a, oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań, c) rodzaju
czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na
podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w
trakcie realizacji zamówienia.
Izba nie podziela poglądu Odwołującego I o braku przepisu ustawowego uprawniającego do
żądania przez Zamawiającego kopii umów o pracę czy innych dokumentów wymaganych przez
Zamawiającego do kontroli wymagań wskazanych w art. 29 ust. 3a ustawy Pzp. Opinii takiej nie
wyraził Prezes UZP. W opinii z dnia 28 kwietnia 2018 r. dotyczącej art. 29 ust. 3a ustawy Pzp,
Prezes UZP w sposób jednoznaczny wskazał, że „(…) Zamawiający w oparciu o dyspozycję art.
36 ust. 2 pkt 8a) lit. a ustawy Pzp, może wymagać od wykonawcy zatem wyłącznie takich
informacji, które są niezbędne z punktu widzenia celu, jakim jest kontrola spełniania przez ten
podmiot wymagań w zakresie zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących
czynności w zakresie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi. W konsekwencji, na
gruncie ww. prz
episu możliwe będzie żądanie przez zamawiającego kopii umów o pracę
zawierających imię i nazwisko osób, które świadczyć będą czynności na rzecz zamawiającego,
datę zawarcia umowy, rodzaj umowy o pracę oraz wymiar etatu. Ponadto, w ocenie Urzędu
Zamówień Publicznych, w celu wykazania spełnienia ww. warunku, zamawiający może żądać
przedłożenia przez wykonawcę lub podwykonawcę oświadczenia o zatrudnieniu na podstawie
umowy o pracę osób wykonujących czynności w związku z realizacją zamówienia. Dopuszczalne
będzie też żądanie dokumentów potwierdzających opłacanie składek na ubezpieczenia społeczne
i zdrowotne z tytułu zatrudnienia na podstawie umów o pracę (wraz z informacją o liczbie
odprowadzonych składek), które będzie mogło przyjąć postać zaświadczenia właściwego
oddziału ZUS lub zanonimizowanych, z wyjątkiem imienia i nazwiska, dowodów potwierdzających
zgłoszenie pracownika przez pracodawcę do ubezpieczeń.”
Ponadto w ocenie Izby zgodnie z art. 23 ust. 1 pkt 2 ustawy o ochronie danych osobowych
przetwarzanie danych osobowych jest dopuszczalne m.in.
jeśli jest to niezbędne dla zrealizowania
uprawnienia lub spełnienia obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Jest oczywiste dla Izby,
że obowiązkiem zamawiającego wynikającym z art. 29 ust. 3a ustawy Pzp jest żądanie, by
zatrudnienie przy określonych czynnościach przy wykonywaniu zamówienia odbywało się na
podstawie umów o pracę. Jest również oczywiste, że uprawnieniem zamawiającego wynikającym
z art. 36 ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp
jest kontrola formy zatrudnienia. Jeśli więc zamawiający będzie
w stanie wykazać, że do spełnienia tego obowiązku i wykonywania uprawnienia niezbędne jest
pozyskanie danych osobowyc
h osób wykonujących wskazane czynności – może żądać
udostępnienia danych osobowych. Zaznaczyć przy tym należy, że żądanie udostępnienia musi
być ograniczone do tych danych osobowych, które nie wykraczają poza pojęcie niezbędności. To
zaś podlega ocenie przez Zamawiającego w okolicznościach konkretnej sprawy. Przyjąć jednakże
należy, że informacje dotyczące imienia i nazwiska, podstawy zatrudnienia czy zakresu
wykonywanych czynności przy realizacji zamówienia są informacjami niezbędnymi do realizacji
przez Z
amawiającego uprawnienia do weryfikacji obowiązku zatrudnienia pracowników na
podstawie umowy o pracę.
Niezależenie od powyższego wskazać należy, że zgodnie z §7 ust. 21 projektów umów, który jest
przedmiotem zarzutu Odwołującego I, Zamawiający przewidział anonimizację dokumentów
wskazanych w §7 ust. 21 projektów umów, a tym samym obowiązek został skonstruowany mniej
restrykcyjnie niż wynika to ze stanowiska Prezesa UZP.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 i 3a PZP w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 2 pkt 9b) PZP
w zw. art. 353¹ k.c. poprzez określenie w §7 ust. 18 w zw. z ust. 17 Umowy 2a i Umowy 2b -
wymóg zatrudnienia na umowę o pracę dotyczy również dalszych podwykonawców
W ocenie I
zby zarzut nie potwierdził się. Odwołujący I lakonicznie wskazał, że wymóg zatrudnienia
na umowę o pracę dotyczy tylko podwykonawcy, nie zaś dalszych podwykonawców. Izba nie
podziela stanowiska wykonawcy.
O
bowiązek określenia w opisie przedmiotu zamówienia wymagań zatrudnienia na podstawie
umowy o pracę zawarty w art. 29 ust. 3a ustawy Pzp jest wyrazem woli ustawodawcy
zagwarantowania przestrzegania prawa pracy przy realizacji zamówień publicznych i zerwania z
praktyką zawierania umów cywilnoprawnych w sytuacji, gdy jest to nieuzasadnione charakterem
stosunku. Przyzwalanie na taką praktykę, tj. uznawanie niepracowniczego statusu pracownika
oznacza, że wykonując pracę uzyskuje on mniej korzystny status prawny (np. ze względu na brak
prawa do urlopu, brak oc
hrony wynagrodzenia, odpowiedzialność odszkodowawczą,
niezaliczanie okresu pracy do stażu pracy, brak prawa do odzieży ochronnej itd.), podczas gdy
zatrudniający ponosi mniejsze koszty, uzyskując te same korzyści co z pracy pracownika
zatrudnionego na pods
tawie umowy o pracę (podobnie w wyr. SN z 17.5.2016 r., I PK 139/15,
Legalis).
Zakres podmiotowy wymagania zawartego w art. 29 ust. 3 a ustawy Pzp obejmuje zatrudnianie
osób przez wykonawcę oraz podwykonawców. Nie budzi wątpliwości, w ocenie Izby, iż
p
odwykonawca w tym przepisie powinien być rozumiany jako podmiot, z którym zawarto umowę
o podwykonawstwo zdefiniowaną w art. 2 pkt 9b ustawy Pzp. Oznacza to, że w przypadku
zamówień na roboty budowlane obowiązek zatrudnienia w oparciu na przepisy prawa pracy
rozciąga się także na dalszych podwykonawców, w przypadku zaś usług dotyczy tylko podmiotu,
który zawarł bezpośrednią umowę z wykonawcą. Tylko taka interpretacja przepisu art. 29 ust. 3 a
ustawy Pzp w zw. z art. 2 pkt 9b ustawy Pzp odzwierciedla wolę ustawodawcy uporządkowania i
zabezpieczenia sytuacji prac
owników wykonujących zamówienia w zakresie robót budowlanych.
Takie rozumienie przepisu wynika, w ocenie Izby, zarówno z wykładni językowej, jak i systemowej
i funkcjonalnej.
Nie ulega bowiem wątpliwości, iż ustawodawca wprowadzając przedmiotową
regulację dążył do wyeliminowania z rynku sytuacji patologicznych związanych z brakiem
zatrudniania pracowników realizujących zamówienia na podstawie umowy o pracę, pomimo, iż
wykonywane obowiązki wyczerpywały podstawy zawarcia umowy o pracę. Gdyby przyjąć
interpret
ację Odwołującego I za zasadną, to wprowadzona regulacja w zakresie robót
budowlanych mogłaby być z łatwością obchodzona przez wykonawców, którzy zlecaliby realizację
zamówienia kolejnemu podwykonawcy, do którego nie miałyby, jak wskazał Odwołujący I,
zastosowania
przepisy o obowiązku zatrudniania na umowę o pracę. Taka interpretacja przepisów
jest, w ocenie Izby, niedopuszczalna i ni
weczyłaby cel ustawodawcy.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Zarzut naruszenia art. 29 ust. i 2 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w
zw. z art. 353¹ k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 354 k.c.
Izba uznała zarzut niezasadny w części dotyczącej żądania zmiany zapisu §16 ust. 5 Umowy 2a
i Umowy 2b poprzez dodanie zdania:
„Wykonawca nie ponosi kosztów związanych ze zmianami
wprowadzonymi w podręcznikach licencyjnych w trakcie realizacji umowy” oraz w zakresie
żądania wskazania przez Zamawiającego w SIWZ, które zasady i postanowienia z podręcznika
licencyjnego wykonawca ma
realizować.
W ocenie
Izby nie sposób uznać zasadności zarzutu podniesionego przez Odwołującego I bez
przed
łożenia Izbie kopii dokumentu, który został zakwestionowany przez wykonawcę. Odwołujący
I zarówno w treści odwołania jak i podczas rozprawy odwoływał się do obszerności podręcznika,
szerokiego zakresu wymagań, niemożliwości oszacowania kosztów ich realizacji, jednakże bez
złożenia w poczet materiału dowodowego kopii Podręcznika licencyjnego Izba nie ma możliwości
oceny zasadności postawionego zarzutu. To na Odwołującym I ciąży ciężar wykazania
zasadności zarzutu poprzez przedłożenie dowodów. W ocenie Izby Odwołujący I poprzez
nieprzedłożenie dowodu z dokumentu tj. Podręcznika licencyjnego, nie wykazał zasadności
przedstawionych zarzutów.
W zakresie
zaś zarzutu związanego z pokryciem kosztów związanych ze zmianami
wprowadzonymi w podręcznikach licencyjnych, to powołać się w tym zakresie należy za zapisy
§26 ust. 5 pkt 2 wzoru umowy, gdzie Zamawiający przewidział możliwość zmiany terminu realizacji
zam
ówienia w związku ze zmianą wytycznych instytucji wymienionych w §3 ust. 2 projektu umowy
– załącznik 2a oraz na §26 ust. 7 pkt 4 tej umowy, gdzie przewidziana jest zmiana wysokości
wynagrodzenia wynikająca z tych okoliczności. Tym samym zarzut należy uznać za niezasadny
ww. części.
Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 PZP w zw. art. 140 ust. 1 PZP w
zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 353¹ k.c. poprzez określenie w §10 ust. 1 1 Umowy 2a i
Umowy 2b 45 - dniowego uprawnieni
a Zamawiającego do weryfikacji dokumentacji lub jej części
Z uwagi na wycofanie powyższego zarzut przez Odwołującego I, zarzut nie został rozpatrzony
merytorycznie przez Izbę.
Sygn. akt: KIO 1384/18
Izba uwzględniła następujące zarzuty podniesione w odwołaniu:
Zarzut naruszenia
art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 2 Pzp poprzez określenie warunku
udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej wykonawcy, o którym mowa w
Rozdziale V pkt 2 ppkt 1 lit. a3) w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia,
nadmierny w kontekście oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a
przed to uniemożliwiający ubieganie się o zamówienie przez wykonawców zdolnych podjąć się
jego realizacji
Izba uznała zarzut za zasadny. Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 w
zw. z art. 22 ust. 1b ustawy Pzp zamawiający może określić warunki udziału w postępowaniu w
zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Z kolei w art. 22 ust. 1a ustawy Pzp ustawodawca
wskazał, że zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od
wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz
umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w
szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
Ustawodawca więc w sposób niebudzący wątpliwości powiązał warunki udziału w postępowaniu
z zasadą proporcjonalności. Zasada ta ma swoje źródło m.in. w art. 18 Dyrektywy 2014/24/UE,
który stanowi, iż instytucje zamawiające zapewniając równe i niedyskryminacyjne traktowanie
wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny. Ustawodawca europejski w art.
58 wspomnianej dyrektywy wskazał również, iż wszystkie kryteria kwalifikacji muszą być związane
z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do tego przedmiotu.
Ustawodawca wskazał również, że instytucje zamawiające w celu weryfikacji sytuacji
ekonomicznej i finansowej mogą wymagać m.in. sprawozdań finansowych pokazujących
stosunek aktywów do zobowiązań. Stosunek, przykładowo, aktywów do zobowiązań może być
wzięty pod uwagę, gdy instytucje zamawiające określają w dokumentach zamówienia metody i
kryteria takiego uwzględnienia. Tego rodzaju metody i kryteria muszą być przejrzyste, obiektywne
i niedyskryminacyjne. Przepis ten znajduje odzwierciedlenie w art. 22c ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Nie budzi więc wątpliwości, że zarówno ustawodawca krajowy jak i europejski kładzie
zdecydowany nacisk na
zasadę proporcjonalności i niedyskryminacyjny charakter wymagań
zamawiającego, również w odniesieniu do sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Analiza zasady proporcjonalności w aspekcie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
sytuacji ekonomiczn
ej i finansowej winna odpowiadać na pytanie czy dane wymaganie
zamawiającego jest właściwe dla zakładanego celu oraz czy nie wykracza poza to co jest
niezbędne, czy inny warunek nie byłby wystarczający do osiągnięcia planowanego celu. Dalej
należy ustalić czy nie ma on charakteru dyskryminującego wykonawców z udziału w
postępowaniu.
Podkr
eślić w tym miejscu należy, że na gruncie określania warunków udziału w postępowaniu
oraz ich adekwatności do przedmiotu zamówienia pojawia się ryzyko zawężenia kręgu
wykonawców mogących ubiegać się o zamówienie, co ma bezpośrednie przełożenie na
zachowani
e zasady konkurencji. Ukształtowanie wymogów na poziomie mogącym skutkować
ograniczeniem liczby wykonawców dopuszczonych do postępowania należy, w ocenie Izby,
uznać za dopuszczalne tylko w takim zakresie, w jakim usprawiedliwione jest obiektywną i
uzasadn
ioną dbałością o prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Konieczne jest zatem
zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego
wykonania zamówienia, a interesem wykonawców, którzy poprzez sformułowanie nadmiernych
wy
magań mogą zostać wyeliminowani z postępowania.
W analizowanym stanie faktycznym spór pomiędzy stronami dotyczy wymagania Zamawiającego
wskazanego w Rozdziale V pkt 2 ppkt 1 lit. a3
) tj. wskaźnika rentowności sprzedaży netto.
Izba uznała, że wymóg legitymowania się przez wykonawców wskaźnikiem rentowności
sprzedaży netto na poziomie 2% wyłącznie za ostatni rok obrotowy tj. 2017 w oderwaniu od
sytuacji ekonomicznej i finansowej na rynku właściwym jest wymogiem nieproporcjonalnym i
godzi w zasadę konkurencyjności i otwartości rynku dla wykonawców.
Jak wskazały obie strony postępowania, wskaźnik rentowności sprzedaży netto przedstawia
rentowność w odniesieniu do przychodów przedsiębiorstwa ze sprzedaży w ramach działalności
operacyjnej. Określa wielkość zysku netto w odniesieniu do jednej złotówki zrealizowanej
sprzedaży. Izba przychyla się do stanowiska Odwołującego II, iż istnieje spore ryzyko, iż obraz
sytuacji ekonomicznej wykonawcy badany w okresie jednego roku obrotowego nie będzie
wiarygodny i nie stanowi
odzwierciedlenia realnej tendencji czy sytuacji majątkowej
przedsiębiorstwa. Co więcej, może okazać się, że stan ten będzie pochodną wyjątkowej,
niezależnej od przedsiębiorstwa okoliczności zewnętrznej. Budowanie obrazu wykonawcy w
takich realiach
prowadzić może do niepożądanego (z punktu widzenia instytucji zamawiającej, jak
i wykonawców) i co szczególnie istotne, nieprawdziwego wniosku, iż dany podmiot nie jest w
stanie sprostać realizacji zamówienia. W ocenie Izby współczynnik rentowności sprzedaży netto
ROS nie uwzględnia ścieżki rozwojowej firmy, a więc tego, że na rezultaty pracy podmiotu
gospodarczego mają wpływ rezultaty pracy w latach poprzednich. To zaś ma istotne znaczenie
na rynku budowlanym.
Wskazać należy bowiem po pierwsze, że z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie
wynika, że 2017 rok był rokiem specyficznym dla uczestników rynku infrastrukturalnego. Jak
wynika bowiem z przedłożonych artykułów prasowych nastąpił drastyczny wzrost cen materiałów.
Dowód: Artykuł „Wrócą koszmary opuszczonych placów budowy?”; Artykuł „Rosną ceny
mieszkań. Polska wchodzi w fazę boomu budowlanego. Brakuje materiałów i rąk do pracy”. Nagły
wzrost cen mający miejsce w 2017 roku spowodował gwałtowny spadek opłacalności realizacji
kontraktów zawartych w latach poprzednich. Wzrostowi cen materiałów nie towarzyszyły zmiany
umów zwiększające wynagrodzenie należne wykonawców. To zaś przekładało się na wysokość
zysku generowanego przez wykonawców, w skrajnych przypadkach doprowadzając do strat.
Po drugie,
jak wskazał Odwołujący II, na poziom rentowności sprzedaży w 2017 r. wpłynęła
również stagnacja na rynku zamówień publicznych, zwłaszcza wśród dużych zamawiających
takich jak GDDKiA czy PKP PLK S.A. odpowiedzialnych za prowadzenie postępowań będących
głównym źródłem przychodów wykonawców budowlanych, co związane było z implementacją do
polskiego porządku prawnego nowych dyrektyw unijnych regulujących problematykę udzielania
zamówień publicznych. Brak postępowań przetargowych w 2016 roku istotnie zaburzył obraz
rentowności w 2017 roku tych przedsiębiorstw, które zasadniczy zakres realizowanych zleceń
pozyskują z rynku publicznego. Jak wskazał Odwołujący II, czemu Zamawiający nie zaprzeczył,
w
okresie sześciu miesięcy od dnia 18 kwietnia 2016 r. (tego dnia zaczęły obowiązywać w Polsce
przepisy unijnych dyrektyw, mimo że regulacje Pzp nie zostały jeszcze zmienione) wszystkie
oddziały Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad wszczęły łącznie cztery (4)
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, których przedmiotem były roboty budowlane
o wartości przekraczającej „progi unijne”.
Po trzecie, n
a uwadze należy mieć również specyfikę sektora infrastrukturalnego, gdzie co do
zasady realizowane są kontrakty długoterminowe. Wieloletni cykl produkcyjny powoduje, że
faktyczny zysk pojawia się co do zasady dopiero po jego zakończeniu (i rozliczeniu). Na
początkowym etapie inwestycji mamy natomiast do czynienia z rentownością sprzedaży na niskim
poziomie (odwrotnie jest w przypadku kontraktów krótkoterminowych, gdzie graniczne wskaźniki
ROS pojawiają się w stosunkowo krótkim czasie po zawarciu umowy). Biorąc więc pod uwagę, że
w 2017 roku wykonawcy dopiero wchodzili w kluczowe fazy realizacji kontraktów zawartych po
okresie stagnacji z 2016 roku współczynnik rentowności ROS 2017 rok nie może stanowić
obiektywnego miernika kondycji finansowej przedsiębiorstwa.
Powyższe okoliczności skłoniły Izbę do uznania, iż sformułowany przez Zamawiającego warunek
dotyczący rentowności sprzedaży netto uniemożliwienia ubiegania się o zamówienie przez
wykonawców, którzy w ostatnich latach obrotowych mogli pochwalić się wysokim wskaźnikiem
rentowności netto, jednak w 2017 roku wskaźnik ten, w związku z sytuacją na rynku, znajduje się
poniżej poziomu 2,5 %. Choć Zamawiający ma prawo do oceny sytuacji ekonomicznej
wykonawców, jednak ocena ta powinna odbywać się przy uwzględnieniu sytuacji rynkowej.
Tymczasem wybór jednego roku obrotowego, szczególnie tak specyficznego jak rok 2017 jako
punktu odniesienia, uznać należy za nieobiektywny i nieproporcjonalny środek do weryfikacji
kondycji finansowej wykonawców. W ocenie Izby obiektywna i rzetelna weryfikacja potencjału
ekonomicznego winna uwzględniać również specyfikę rynku na którym działają przedsiębiorcy.
Ograniczenie się przez Zamawiającego wyłącznie do ostatniego roku obrotowego rodzi ryzyko
zniekształcenia sytuacji ekonomicznej wykonawcy, nie uwzględnia bowiem m.in. okoliczności, iż
wykonawcy oczekuje na zysk z realizacji kontraktów długoterminowych, który nie mógł być np.
jeszcze uw
zględniony w 2017 r.
W ocenie Izby b
adanie rentowności sprzedaży za okres ostatnich trzech lat pozwoli
Zamawiającemu na dokonanie wyboru oferty wykonawcy zdolnego podjąć się realizacji
zamówienia. Zamawiający otrzyma bowiem rzetelny, zbudowany w oparciu o dane z kilku lat
działalności, obraz potencjału ekonomicznego wykonawcy. Należy podkreślić, że badanie jedynie
ostatniego roku obrotowego jest niekorzystne nie tylko dla wykonawcy, ale i Zamawiającego; do
realizacji zamówienia może bowiem zostać dopuszczony wykonawca, który może pochwalić się
wyjątkowo udanym jednym rokiem, co niekoniecznie musi znajdować potwierdzenie w
działalności ocenianej z dłuższej perspektywy. Ograniczenie się Zamawiającego wyłącznie do
jednego roku obrotowego tj. 2017 r. w sposób nieuprawniony ogranicza krąg podmiotów
mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia. Zamawiający utrudnia dostęp do zamówienia
podmiotom, których sytuacja finansowa pozwala na wykonanie zamówienia mimo braku
spełnienia powyższego warunku. W ocenie Izby zastosowany przez Zamawiającego wymóg nie
jest obiektywnie odpowiednim do dostarczenia informacji na temat zdolności do wykonania
zamówienia przez wykonawcę, bowiem postawiony warunek był nadmierny, uniemożliwił udział
w postępowaniu podmiotów, które mimo nieosiągnięcia wymaganego poziomu rentowności
sprzedaży tylko w jednym roku obrotowym, posiadając wymagane minimalne środki finansowe
lub zdolność kredytową, ubezpieczenie oraz przychód byliby w stanie wykonać przedmiotowe
zamówienie.
Odnosząc się zaś do argumentów wskazanych przez Zamawiającego, to wskazać należy po
pierwsz
e, iż umowa o dofinansowanie realizacji zamówienia, wbrew twierdzeniom
Zamawiającego, nie odnosi się do sposobu oceny sytuacji ekonomicznej i finansowej
wykonawców. Zamawiający odwołał się do rygorystycznych i restrykcyjnych zasad płatności i
realizacji zamówienia, nie oznacza to jednak dowolności w określaniu warunków udziału w
postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej i ekonomicznej. Przedłożony przez Zamawiającego
wzór umowy o dofinansowanie ma charakter standardowy i co do zasady wymaga prawidłowej i
terminowej realizacji zamówienia. Zawsze istnieje ryzyko, iż wykonawca podejmujący się
realizacji zamówienia publicznego nie zdoła wykonać go terminowo czy prawidłowo. Oczywistym
jest, że prawidłowa i dogłębna ocena sytuacji finansowej i ekonomicznej wykonawcy przed
udzieleniem z
amówienia minimalizuje to ryzyko, jednakże ocena ta musi być obiektywna. W
przypadku zaś analizy współczynnika rentowności sprzedaży wyłącznie za ostatni rok obrotowy,
Zamawiający nie tylko eliminuje z postępowania wykonawców, którzy posiadają wieloletnie
doświadczenie w realizacji kontraktów budowlanych i z przyczyn od siebie niezależnych,
panujących na rynku budowlanych w 2017 r. czy też rozliczeń obecnie realizowanych kontraktów
nie osiągnęli wymaganego współczynnika rentowności sprzedaży tylko w jednym roku, ale
dopuszcza do realizacji wykonawcę, który może się pochwalić jednym wyjątkowo udanym rokiem,
co niekoniecznie musi znajdować odzwierciedlenie w działalności ocenianej z dłuższej
perspektywy
, jak i w doświadczeniu posiadanym przez wykonawcę. Taki dobór narzędzi do oceny
kondycji finansowej jest, w ocenie Izby, nieadekwatny
do zakładanego celu.
Podkreślić również należy, że o ile zgodzić się należy z Zamawiającym, że średni wskaźnik
rentowności sprzedaży w 2017 r. w budownictwie wyniósł 2,5%, to wśród średnich i dużych
przedsiębiorstw wskaźnik ten wyniósł odpowiednio 2,0% oraz 1,9%. Oznacza to, że przyjęte przez
Zamawiającego założenie co do wymaganego wskaźnika ROS eliminuje z udziału w
postępowaniu największych i średnich przedsiębiorców. To oni właśnie realizują największe
kontrakty budowalne, gdzie zysk
nie zawsze jest równomiernie rozłożony na poszczególne lata,
co przekłada się na wskaźnik ROS. Nie sposób więc uznać, że wprowadzone przez
Zamawiającego kryterium oceny jest obiektywne i nie dyskryminuje danej grupy przedsiębiorców
z rynku.
W końcu wskazać należy, że o ile zgodzić się należy, iż wskaźnik ROS to jeden z wielu
wskaźników pozwalających ocenić sytuację ekonomiczną przedsiębiorstwa, to Zamawiający nie
wykazał w żaden sposób dlaczego wykonawca, który w 2017 r. nie osiągnął wymaganego
poziomu rentowności na poziomie 2% nie zagwarantuje należytego wykonania zamówienia. Brak
osiągnięcia zysku wyłącznie w jednym roku obrotowym nie może zamykać rynku dla dużych
przedsiębiorstw, w których rentowność sprzedaży w danym roku nie zawsze jest
odzwierciedleniem rzeczywistej kondycji finansowej przedsiębiorstwa, a może być pochodną
krótkotrwałej sytuacji rynkowej.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała za zasadne nakazanie Zamawiającemu dokonania
zmiany SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu i wprowadzenia postanowień o obowiązku wykazania
się przez wykonawcę średnim wskaźnikiem rentowności ze sprzedaży netto (return of sale, ROS)
z ostatnich trzech lat obrotowych obliczonym zgodnie ze wzorem: ROS = (zysk netto za
sprzedaży/przychody netto ze sprzedaży)*100%, a jeżeli okres prowadzonej dzielności nie
obejmuje pełnego roku obrotowego – w okresie prowadzonej działalności na poziomie co najmniej
2%, z zastrzeżeniem, że w żadnych z ostatnich trzech lat obrotowych wskaźnik rentowności
sprzedaży netto nie może być niższy niż 0%. W ocenie Izby tak ukształtowane zapisy, w
połączeniu z pozostałymi wymaganiami Zamawiającego w zakresie sytuacji ekonomicznej i
finansowej, pozwolą nie tylko na analizę kondycji finansowej wykonawców, ale również otworzą
konkurencję i umożliwią udział w postępowaniu większej liczby wykonawców posiadających
odpowiednią wiedzę i doświadczenie przy realizacji tego typu inwestycji.
Zarzut
naruszenia §24 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy (załącznik 2a do SIWZ) oraz § 24 ust. 1 pkt 4
wzoru umowy (załącznik 2a do SIWZ) – kary umowne
Izba uznała zarzut za niezasadny. Uzasadnienie Izby zostało zawarte w wyroku KIO 1380/18.
Zarzut dotyczący opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań dotyczących nawierzchni
boiska nr 1
– pkt 2.3.9.3 lit. B PFU oraz boisk nr 5 i 6 (pkt 2.3.9.8 lit. C b) PFU
W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Wskazać należy, że zgodnie z art. 29 ust. 2 Pzp przedmiot
zamówienia nie może być opisany w sposób, który utrudniałby uczciwą konkurencję.
Ustawodawca w ust. 3 wskazał, iż przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie
znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który
charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to
doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów,
chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać
przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu
towarzyszą wyrazy „lub równoważny''.
Odwołujący II argumentował, iż opis wymagań dotyczących nawierzchni boiska nr 1 oraz boisk
na 5 i 6 wskazuje, iż możliwe jest wykorzystanie tylko produktu oferowanego przez jeden podmiot.
Okoliczności tej jednak Odwołujący II w żaden sposób nie wykazał. Załączone do treści odwołania
dowody tj. karta materiałowa oraz atest higieniczny nie stanowią dowodów na potwierdzenie
powyższej okoliczności. Z informacji przekazanych przez Zamawiającego w tym m.in. opinii
prywatnej przygotowanej przez dr M. P.
wynika, że nawierzchnia wymagana przez
Zamawiającego może być nabyta u wielu podmiotów, również zagranicznych. Odwołujący II nie
odniósł się w żaden sposób do treści opinii złożonej przez Zamawiającego, nie zanegował jej
treści ani nie złożył podczas rozprawy żadnych dowodów na wykazanie niezasadności twierdzeń
w niej zawartych.
Dalej wskaz
ać należy, że Odwołujący II w żaden sposób nie wykazał w jaki sposób
zakwestionowane parametry nawierzchni boisk dotyczące szerokości rolki murawy, składu
mieszkanki,
wzmocnienia włóknami o wyszczególnionych parametrach i wadze stanowi
naruszenie art. 29 u
st. 2 czy ust. 3 ustawy. Ogólne stwierdzenie, nie poparte materiałem
dowodowym, o tym, iż parametry te odpowiadają parametrom jakie stosuje określony producent
nie może stanowić o zasadności zarzutu. Jak wykazał Zamawiający zakwestionowane parametry
mają swoje uzasadnienie w obiektywnych potrzebach Zamawiającego, a możliwość dostarczenia
wymaganych nawierzchni boisk nie jest ograniczona do jednego producenta.
Nie można zgodzić się również z Odwołującym II, że Zamawiający użył nazwy własnej w
określeniu nawierzchni murawy boisk. Zamawiający wyszczególnił wymagane parametry, bez
wskazania nazwy własnej. W konsekwencji zarzut dotyczący braku określenie parametrów
równoważności uznać należy za niezasadny.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Zarzut naruszenia art. 91 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp
Z uwagi na wycofanie powyższego zarzut przez Odwołującego II, zarzut nie został rozpatrzony
merytorycznie przez Izbę.
Mając na uwadze powyższe Izba uwzględniła odwołania w oparciu o art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt. 1
ustawy.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp w
związku z § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018
r., poz. 972).
Przewodniczący: ………………….……….
Członkowie:
…………………………..
……………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"