KIO 323/18 Wyrok dnia 02 marca 2018 r.

Sygn. akt: KIO 323/18 

Wyrok 

z dnia 02 marca 2018  r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Emil Kawa 

Protokolant:            

Marta Słoma 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  02  marca  2018  roku  w  Warszawie, 

odwołania 

wniesi

onego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22.02.2018 r. przez wykonawcę 

Skanska  S.A. 

ul.  Gen.  Józefa  Zajączka  9,  01-518  Warszawa  w  postępowaniu 

prowadzonym przez  

Mazowiecki  Zarząd  Dróg  Wojewódzkich  w  Warszawie    ul. 

Mazowiecka 14 00-048 Warszawa 

orzeka 

1.  u

względnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  dokonanie  zmiany  treści 

postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, poprzez: 

doprecyzowanie  na  czym  ma  polegać  obowiązek  wykonawcy    wskazany  w  pkt  24.3  

SIWZ  związany  z  utrzymaniem  oznakowania  poziomego  i  pionowego  drogi  w  okresie 

rękojmi, 

wyłączenie  powiązania  okresu  utrzymania  oznakowania  poziomego  drogi  z  kryterium 

oceny  ofert  w  zakresie  rękojmi  za  cały  przedmiot  zamówienia  i  ustalenia  w  tym  zakresie 

odrębnego  okresu  rękojmi,  przypisanego  właściwościom  technicznym  tego  elementu 

zamówienia  wynikających  z  warunków  technicznych  wskazanych  w  pkt  10.2  pkt  9  – 

Szczegółowe Specyfikacje techniczne.   

doprecyzowanie w § 7 wzoru umowy – że kary umowne będą naliczane z przyczyn za 

które odpowiedzialność ponosi wykonawca, 

dokonanie  zmiany  w  §7  pkt  1.12  wzoru  umowy  poprzez  ograniczenie  do  wysokości 

możliwości naliczenia łącznych kar umownych dla wykonawcy.  

2. w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala 

3.  kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego  Mazowiecki  Zarząd  Dróg 

Wojewódzkich  w  Warszawie  ul.  Mazowiecka  14  00-048  Warszawa  i  zalicza  w  poczet 

kosztów  postępowania  kwotę  15 000,00  (piętnaście  tysięcy)  złotych  uiszczonych  przez 

odwołującego z tytułu wpisu od odwołania. 

4.    zasądza  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  Skanska  S.A.    ul.  Gen.  Józefa 

Zajączka 9, 01-518 Warszawa, kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych tytułem zwrotu 

kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych ( tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego  w Warszawie. 

Przewodniczący          ……………..  

Sygn. akt KIO 323/18 

                                              UZASADNIENIE 

Mazowiecki  Zarząd  Dróg  Wojewódzkich  w  Warszawie    ul.  Mazowiecka  14,  00-048 

Warszawa,  dale

j  zwany  „Zamawiającym”  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego pod nazwą „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 637 relacji Warszawa- Węgrów 

na  odcinku  od  km  20+643  do  km  24+495  wraz  z  budową  kanalizacji  sanitarnej,  sieci 

wodociągowej  i  oświetlenia ulicznego  w  pasie drogi  wojewódzkiej  nr  637 na  terenie Miasta 

Sulejówek”.   

Ogłoszenie  o  przedmiotowym  postępowaniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym  Unii  Europejskiej  z  dnia 10.02.2018  r.  pod numerem  2018/S  S29  62418-2018-

PL, SIWZ został opublikowany w dniu 12.02.2018 r. na stronie www.mzdw.pl. 

Postepowanie znajduje się na etapie składania ofert przez wykonawców. Od ustalonego 

w  SIWZ  opisu  warunków  realizacji  zamówienia  wykonawca  Skanska  S.A.    ul.  Gen.  Józefa 

Zajączka  9,  01-518  Warszawa,  dalej  zwana  „Odwołującym”  wniósł  odwołanie  do  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

art.  29  ust.  1  i  ust.  2  ustawy  Pzp  oraz  §  4  Rozporządzenia  Ministra  Infrastruktury  z 

dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, 

specyfikacji  technicznych  wykonania  i  odbioru  robót  budowlanych  oraz  programu 

funkcjonalno-

użytkowego poprzez: 

a) 

nie  przekazanie  kompletnej  dokumentacji  projektowej  służącej  opisowi  przedmiotu 

zamówienia,  co  utrudnia  oszacowanie  i  wycenę  wszystkich  ryzyk  mających  wpływ  na 

przyszłą realizację, w szczególności nie przekazanie dokumentacji geotechnicznej; 

b) 

nie  opisanie,  na  czym  ma  polegać  i  jaki  ma  być  zakres  utrzymania  oznakowania 

pionowego  i  poziomego  w  okresi

e  rękojmi,  o  którym  stanowi  postanowienie  zawarte  w  pkt 

24.3. Ogólnych warunków umowy na wykonanie robót budowlanych (część V SIWZ, str. 41), 

co uniemożliwia oszacowanie i wycenę ryzyka w tym zakresie; 

2)  art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2d i w zw. z art. 2 pkt 5 lit. a) ustawy Pzp poprzez 

określenie  kryteriów  oceny  ofert,  w  sposób  utrudniający  uczciwą  konkurencję  i 

niezapewniający  faktycznego  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  tj.  przypisanie  okresowi 

rękojmi  30%  wagi  przy  założeniu,  że  maksymalną  ilość  punktów  otrzyma  wykonawca  za 

udzielenie  10-

letniego  okresu  rękojmi  na  wykonany  przedmiot  zamówienia,  tym  samym 

Zamawiający będzie zobowiązany do wyboru oferty nie przedstawiającej najkorzystniejszego 

bilansu ceny lub kosztu i innych kryteriów; 

3)  art. 353(1) Kodeksu cywilnego w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 oraz w zw. art. 

139  ust.  1  oraz  naruszenie  art.  29  ust.  2  ustawy  Pzp  poprzez  sformułowanie  w 

postanowieniach umowy (odpowiednio w Ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ): 

a) 

terminu  zakończenia  prac  wyznaczonego  datą  kalendarzową  oraz  ustanowienie 

takich  terminów  pośrednich  (Kamieni  milowych),  których  wykonawca  z  bardzo  wysokim 

prawdopodobieństwem  nie  będzie  w  stanie  dochować  z  przyczyn  od  niego  niezależnych, 

czym naraża się z góry na dotkliwe sankcje w postaci kar umownych; 

b)  ustanowienie  kar  umownych  na  poziomie  10%  kwoty  brutto  umowy  za 

niezrealizowanie  ustalonego  terminu  pośredniego  (kamienia  milowego)  wykonania  robót, 

oraz  ustanowienia  maksymalnej  wysokość  naliczonych  kar  na  poziomie  40%  kwoty  brutto 

umowy, bez możliwości anulowania kar za terminy pośrednie w sytuacji dotrzymania terminu 

końcowego; 

c) 

przyjęcie, iż za termin zakończenia realizacji umowy będzie uznany termin usunięcia 

wad  lub  uzupełniania  dokumentów,  stwierdzonych  w  trakcie  czynności  odbiorowych,  czyli 

oczekiwanie odbioru bezusterkowego; 

d) 

obarczenie  wykonawcy  ryzykiem  rozbieżności  lub  dwuznaczności  dokumentów 

wytworzonych  przez  Zamawiającego  wbrew  zasadzie,  zgodnie,  z  którą  wątpliwości  należy 

tłumaczyć na niekorzyść strony, która zredagowała umowę  

co  sprzeciwia  się  naturze  stosunku  prawnego  i  zasadom  współżycia  społecznego,  a 

także stanowi nadużycie prawa; 

4)  Art. 556 (1) Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 oraz art. 139 ust. 1 i wz w. z art. 

29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez n

arzucenie i oczekiwanie zapewnienia okresu rękojmi dla 

oznakowania  poziomego  cienkowarstwowego  i  grubowarstwowego  wykraczającego  poza 

okres  trwałości  przypisany  właściwościom  technicznym  tych  prac,  zawartych  w  przepisach 

technicznych,  a  tym  samym  narzuceni

e  Wykonawcy  obowiązku  ponownego,  kilkukrotnego 

wykonania  tych  prac  w  ramach  odpowiedzialności  z  tytuł  rękojmi,  która  dotyczy  w  istocie 

odpowiedzialności  za  wady  w  przedmiocie  sprzedanym,  a  nie  utrzymywania  przedmiotu 

rękojmi  w  stanie  niezmiennym  w  wydłużonym  okresie  czasu  w  stosunku  do  okresu 

żywotności  przedmiotu.  Powyższe  w  konsekwencji  pozostaje  w  sprzeczności  z  opisem 

przedmiotu  zamówienia,  w  którym  Zamawiający  nie  opisał,  iż  wymaga  ponownego 

wykonania części przedmiotu zamówienia w okresie do 10 lat od odbioru końcowego; 

5)  naruszenie art. 142 ust. 1 w zw. z ust. 2 ustawy Pzp poprzez zamiar zawarcia umowy 

z  wykonawcą  na  czas  wykraczający  poza  okres  przewidziany  przepisami  ustawy  pzp  w 

zakresie wykonywania części zamówienia publicznego tj. oznakowania poziomego w czasie 

dłuższym niż cztery lata; 

6)  w  konsekwencji  naruszenie  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  przygotowanie  i 

przeprowadzanie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  nie  zapewniający 

zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany 

treści Ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ w zakresie 

A. 

pkt  III.  1)  lit.a):  poprzez  przekazanie  wykonawcom  brakującej  dokumentacji 

geologicznej i adekwatną zmianę terminu do złożenia ofert; 

B. 

pkt  III.  1)  lit.b):  poprzez  dokonanie  jednoznacznego  zakresu  opisu  obowiązków 

związanych z wykonywaniem utrzymywania oznakowania pionowego i poziomego przez cały 

okres rękojmi oraz zasad jego wyceny i rozliczania, 

lub  wyłączenie  tych  obowiązków  z  redakcji  postanowień  umowy  o  rękojmi,  która  to 

odpowiedzialność dotyczy wad w przedmiocie umowy; 

C. 

pkt III 2) poprzez zmianę w postanowieniach dotyczących kryteriów oceny ofert wagi 

kryterium w zakresie rękojmi z 30% na 5%; 

D. pkt  III  3)  li

t  a)  poprzez  zmianę  w  postanowieniach  Ogłoszenia  i  SIWZ  terminu 

zakończenia prac i ustalenie daty zakończenia realizacji umowy poprzez wskazanie terminu 

w  miesiącach  od  daty  podpisania  umowy  tj.  np.  16  miesięcy  z  wyłączeniem  okresu 

zimowego, a także zmianę terminów pośrednich (Kamieni milowych), poprzez ustalenie tylko 

jednego  terminu  pośredniego  przypadającego  przed  okresem  zimowym  w  roku  2018 

wymagającego 20% zaawansowania robót lub ustalenia 2 kamieni milowych przy czym drugi 

wymagający  40%  zaawansowania  przypadałby  dopiero  na  koniec  czerwca  2019  roku  i 

jednoczesne  rozszerzenie  przesłanek  zmiany  terminu  zakończenia  z  przyczyn  wskazanych 

w umowie, jednoznacznie również na terminy pośrednie; 

E. 

pkt  III  3)  lit  b)  poprzez  zmianę  postanowień  umownych  i  ustalenie  wysokości  kar 

umownych na poziomie max. 5% kwoty netto umowy za niezrealizowanie ustalonego terminu 

pośredniego  (kamienia  milowego)  wykonania  robót,  ustanowienia  maksymalnej  wysokość 

naliczonych  kar  na  poziomie  10%  kwoty  netto  umowy,  wprowadzenie  postanowienia 

dającego  wykonawcy  prawo  do  anulowania  kar  wymierzonych  za  niedotrzymanie  terminów 

pośrednich, w sytuacji dotrzymania terminu końcowego; 

F. 

pkt  III  3)  lit  c)  poprzez  zmianę  postanowień  umownych  i  wykreślenie  z  pkt  21.6. 

Ogólnych  warunków  umowy  na  wykonanie  robót  budowlanych  (część  V  SIWZ,  str.  38) 

zdania:  W  takim  przypadku  terminem  zakończenia  realizacji  umowy  jest  termin  usunięcia 

wad lub uzupełnienia dokumentów. 

G. 

pkt  III  3)  lit  d)  poprzez  zmianę  postanowień  umownych  i  wykreślenie  z  pkt  3.6. 

Ogólnych  warunków  umowy  na  wykonanie  robót  budowlanych  (część  V  SIWZ,  str.  38) 

zdania: „Wykonawca nie może wykorzystywać tych dwuznaczności i rozbieżności przeciwko 

Zamawiającemu". 

H. 

pkt III 4) i 5) zmianę postanowień poprzez przyjęcie wymaganego okresu rękojmi dla 

oznakowania  poziomego  cienkowarstwowego  i  grubowarstwowego  na  poziomie  okresu 

trwałości  przypisanego  właściwościom  technicznym  tych  prac,  zawartych  w  przepisach 

technicznych,  tj.  dla  cienkowarstwowego  -1  rok  i  grubowarstwowego  -  3  lata  lub 

maksymaln

ie 5 lat oraz jednoznaczne przesądzenie, że oświadczenie o udzieleniu rękojmi w 

ramach  kryteriów  oceny  ofert  nie  dotyczy  oznakowania  poziomego  cienkowarstwowego  i 

grubowarstwowego. 

Na  wstępie  przedstawiania  argumentacji  Odwołującego  mających  uzasadniać  treść 

podniesionych  zarzutów  i  żądań    wskazać  należy,  że  Zamawiający  w  dniu  1  marca  2018 

roku udostępnił wykonawcom treść dokumentacji geologicznej i przedłużył termin składania 

ofert  do  dnia  29  marca  2018  roku.    Ze  względu  na  fakt,  że  Zamawiający  przed  terminem 

rozprawy  uwzględnił  zarzut  to  Odwołujący  w  konsekwencji  cofnął  ten  zarzut.  Tym  samym 

Izba  uznała  za  niecelowe  przedstawianie  treści  uzasadnienia  zarzutu,  który  nie  jest  już 

przedmiotem sporu w tym postepowaniu odwoławczym.  

W  zakresie  zarzutu  dotyczącego  z  braku  wyczerpującego  i  jednoznacznego  opisu 

przedmiotu  zamówienia,  wynikającego  z  nałożenia  na  wykonawcę  obowiązku  w  pkt  24.3. 

Ogólnych  warunków  umowy  na  wykonanie  robót  budowlanych  (część  V  SIWZ,  str.  41) 

Odwołujący  podniósł,  iż  w  żadnym  miejscu  SIWZ  nie  został  sprecyzowany  zakres  tych 

obowiązków,  częstotliwość  ani  oczekiwany  standard  ich  wykonania.  Zamawiający  wskazał, 

jedynie  iż  Wykonawca  ma  wykonywać  ten  obwiązek  w  okresie  rękojmi.  Z  pewną 

ostrożnością  założyć  można,  że  Zamawiający  w  postanowieniach  umowy  „przemyca" 

dodatkowy  zakres  zobowiązań  wykonawcy  robót  budowlanych,  stanowiący  de  facto  rodzaj 

usługi,  bez  pełnego  i  jednoznacznego  ich  opisania,  co  w  konsekwencji  powoduje 

niemożliwość  uczciwego konkurowania  miedzy  wykonawcami.  Każdy  z  wykonawców  może 

przyjąć  do  wyceny  zupełnie  inny  zakres  i  standard  usług.  Można  jeszcze  dodać,  iż 

Zamawiający nie zawarł w opisie przedmiotu zamówienia kodów CPV, które wskazywałby na 

okoliczność, iż usługi utrzymania są również w zakresie przewidzianym do wykonania.   

Następnym zarzutem, który podnosi Odwołujący jest kwestia ustalenia wagi kryterium 

dla  okresu  rękojmi.  Zamawiający  w  Ogłoszeniu  o  zamówieniu  w  sekcji  „Kryteria  udzielania 

zamówienia" wskazał jako kryteria wyboru oferty: 

„Kryterium jakości - Nazwa: okres rękojmi/ Waga: 30% 

Kryterium jakości - Nazwa: Doświadczenie kierownika budowy/ Waga: 10% 

Cena  - 

Waga:  60  %".  Dodatkowo  w  pkt  18  Cz.  I  SIWZ  Sposób  oceny  ofert  - 

Zamawiający  podał  w  szczególności,  że  do  oceny  Zamawiający  przyjmuje  okres  rękojmi 

wskazany  p

rzez  Wykonawcę  w  formularzu  oferty.  Zgodnie  z  warunkami  SIWZ  minimalny 

okres  rękojmi  wynosi  minimum  5  lat.  Oferta  w  kryterium  okres  rękojmi  może  otrzymać 

maksymalnie  30  punktów.  Za  najkorzystniejszą  zostanie  uznana  oferta,  która  uzyska 

największą  łączną  ilość  punktów.  Zamawiający  zastrzegł  również,  iż  Oferty  zawierające 

okres  rękojmi  krótszy  niż  5  lat  zostaną  odrzucone,  gdyż  ich  treść  nie  będzie  odpowiadała 

treści  SIWZ,  a  maksymalny  okres  rękojmi  wynosi  10  lat.  Oferty  zawierające  okres  rękojmi 

wynoszący 10 lat lub dłuższy uzyskają maksymalnie 30 punktów. 

Odwołujący podał, że z przykładowej symulacji ceny oferty wykonawcy, można wywieść, 

że  wykonawca  który  zaoferuje  10  letni  okres  rękojmi  i  przy  założeniu  wykazania  się 

maksymalnym  doświadczeniem  kierownika  budowy  oraz  przy  szacunkowym  koszcie 

zamówienia w wysokości na poziomie 26 mln zł to wykonawca ten dla zapewnienia 10 letniej 

rękojmi będzie zmuszony zawyżyć cenę swojej  dla oferty o kwotę około 4 min zł w stosunku 

do poziomu ceny optymalnej.  Tym samym nie

zasadne jest przyznanie kryterium rękojmi, aż 

tak dużej wagi punktowej.  

Kolejnym zarzutem podniesionym przez Odwołującego są postanowienia wzoru umowy 

w zakresie terminów realizacji i kar umownych za ich niedotrzymanie. Zamawiający wymaga 

od  wykonawcy  wyk

onania  prac  w  określonym  datą  kalendarzową  terminie  tj.  do  dnia 

30.09.2019  r.  Jednocześnie ustanawia terminy  pośrednie (kamienie milowe)  dla wykonania 

w  określonym  czasie  zakresu  robót  o  określonej  wartości.  W  pkt  12  Warunków  ogólnych 

umowy Zamawiający wskazał: 

Wykonawca  jest  zobowiązany  do  przestrzegania  następujących  ustalonych  terminów 

pośrednich (kamieni milowych) wykonania robót oraz kolejności ich realizacji: 

Wykonanie  robót  (potwierdzone  zaakceptowanym  częściowym  protokołem 

odbioru  robót)  o  wartości  nie  mniejszej  niż  20%  zaakceptowanej  kwoty  kontraktowej  w 

terminie nieprzekraczającym 1/3 długości trwania kontraktu liczonego w miesiącach od daty 

podpisania umowy. 

Wykonanie  robót  (potwierdzone  zaakceptowanym  częściowym  protokołem 

odbioru  rob

ót)  o  wartości  nie  mniejszej  niż  60%  zaakceptowanej  kwoty  kontraktowej  w 

terminie nieprzekraczającym 2/3 długości trwania kontraktu liczonego w miesiącach od daty 

podpisania umowy. 

Wykonanie  100%  robót  (potwierdzone  zaakceptowanym  końcowym 

protokołem odbioru robót) w terminie nieprzekraczającym terminu zakończenia kontraktu. 

Zamawiający po podpisaniu umowy z Wykonawcą wyznaczy dokładne terminy 

upływu poszczególnych terminów pośrednich. 

Sformułowane  powyżej  oczekiwania,  na  gruncie  warunków  realizacji  przedmiotowego 

zamówienia  są  praktycznie  niemożliwe  do  dotrzymania  bez  ryzyka  zapłaty  kar  umownych. 

Dla udowodnienia tej tezy Odwołujący wyjaśnia jak niżej: 

> 

Zakładając  podpisanie  umowy  w  terminie  60  dni  od  daty  złożenia  oferty  tj.  ok.  20 

maja  2018  r

.  na  kwotę  ok.  26  min  zł.  (który  może  ulec  przesunięciu  z  przyczyn 

proceduralnych np. odwołanie do KIO) rozpoczęcie prac może nastąpić ok. 10 czerwca 2018 

r. po wypełnieniu procedur przewidzianych umową tj. dostarczeniu przez wykonawcę w ciągu 

7  dni  dokume

ntów  wskazanych  w  umowie,  i  przekazaniu  terenu  budowy  przez 

Zamawiającego w terminie ma 14 dni od daty otrzymania dokumentów, 

> 

W  związku  z  powyższym  należy  przyjąć,  iż  wykonawca  ma  16  m-cy  na  wykonanie 

zadania. Zgodnie z wymogami w zakresie terminów pośrednich: 

> 

Pierwszy  termin  pośredni  przypadnie  w  okolicach  połowy  listopada  i  wykonawca  na 

tym  etapie  powinien  osiągnąć  zaawansowanie finansowe  na  poziomie  20%  czyli  ok.  5 min 

zł., realizując roboty w okresie miedzy czerwcem a listopadem (ok. 5 miesięcy), 

> 

Drugi  termin  pośredni  w  konsekwencji  powyższych  założeń  wypadnie  na  połowę 

kwietnia,  wykonawca  na  tym  etapie  powinien  osiągnąć  zaawansowanie  finansowe  na 

poziomie  40%  czyli  ok.  10  min  zł.,  (łącznie  od  początku  realizacji  60%  i  w  sumie  wartość 

robót  ok.  15 min.)  realizując roboty  w  okresie między  końcem  listopada a połową kwietnia, 

czyli stricte w okresie zimowym 

> 

Od maja do września wykonawca musi wykonać pozostałe 40%, jednakże biorąc pod 

uwagę  postanowienia  umowy  dotyczące  procedury  odbiorowej,  prace  powinny  być 

zakończyć do końca sierpnia, aby móc dotrzymać terminu końcowego bez zagrożenia kara 

umowną. 

> 

Prace największej wartości będą przypadały na okres między kwietniem a sierpniem 

2019  r.  Wykonawca  jest  w  stanie  wykonać  realnie  od  początku  realizacji  robót,  to  jest  od 

czerwca 2018 r. do kwietnia 2019 r. zakres robót na wartość nie większa niż 40%, z uwagi 

na wysoce ograniczoną niemożność prowadzenia prac w okresie zimowym. 

Zdaniem  Odwołującego,  określenie  daty  zakończenia  inwestycji  datą  kalendarzową  i 

ustalenie  takich  terminów  pośrednich,  w  sposób  odbiegający  od  realnych  możliwości  ich 

dotrzymania  i  nieadekwatnie  do  czasookresu  realizacji  (sezonowość  prac)  zakresu  prac 

przyjętego  w  opisie  przedmiotu  zamówienia,  może  prowadzić  do  wniosku,  iż  taka  sytuacja 

zmierza do „zarabiania" na karach umownych płaconych przez Wykonawcę. 

Wskazał  także,  że  powiązanym  zagadnieniem  z  opisanym  powyżej  jest  kwestia 

zdefiniowania terminu  zakończenia poprzez  dokonanie odbioru  bezusterkowego.  Zgodnie z 

treścią  postawienia  w  pkt  17.3.  „Jeżeli  w  toku  czynności  odbioru  końcowego  zostaną 

stwierdzone  wady,  Zamawiający  przerwie  czynności  odbioru  końcowego  i  wyznaczy  termin 

usunięcia wad. Data stwierdzenia usunięcia wad jest terminem wznowienia czynności komisji 

odbioru  końcowego  Zamówienia".  Odwołujący  odczytuje  w  tym  postanowieniu  intencję  do 

skwitowania  odbioru  robót  dopiero  w  sytuacji,  gdy  osiągną  one  status  bezusterkowych. 

Natomiast zgodnie z art. 647 Kodeksu cywilnego stanowi, iż po wykonaniu robót zgodnie z 

projektem  i  zasadami 

wiedzy  technicznej  przez  wykonawcę,  inwestor  zobowiązuje  się  do 

odebrania  obiektu  i  zapłaty  umówionego  wynagrodzenia.  Wystąpienie  usterek  bądź  wad  w 

robotach  w  żadnym  wypadku  nie  wpływa  na  niemożność  zapłaty  wynagrodzenia  lub 

niemożność  przeprowadzenia  czynności  odbiorowych  z  uwzględnieniem  ewentualnych, 

zgłoszonych  przez  Zamawiającego  nieprawidłowości.  Z  powyższych  ustaleń  Odwołujący 

odczytał,  że  sposób  ukształtowania  terminu  realizacji  zamówienia,  terminów  pośrednich,  w 

powiązaniu ze sposobem i zasadami naliczania kar umownych, a także przyjęciem założenia 

odbioru  bezusterkowego  świadczy  o  rażącym  naruszeniu  zasady  równości  stron  stosunku 

zobowiązaniowego,  nieuzasadnionej  okolicznościami  sprawy  i  interesem  zamawiającego. 

Wykonawca,  który  zdecyduje  się  na  złożenie  oferty  w  postępowaniu,  będzie  wiec  musiał 

przyjąć  na  siebie  wszelkie  ryzyka  związane  z  dochowaniem  kalendarzowego  terminu 

wykonania zamówienia określonego przez Zamawiającego i to w sytuacji, gdy termin ten nie 

może w sposób obiektywny zostać dochowany. 

Kolejnym  podniesionym  zarzutem  jest  kwestia  odnosząca  się  do  ustalonej 

postanowieniem  w  projekcie  umowy  klasyfikacji  ważności  dokumentów  o  których  mowa  w 

pkt  3.6.  Ogólnych  warunków  umowy  (część  V  SIWZ,  str.  38).      Odwołujący  powyższe 

postanowienie o

dczytuje, jako próbę przypisania Wykonawcy ryzyka i odpowiedzialności za 

wewnętrzne sprzeczności w dokumentach Zamawiającego. Stąd oczekiwanie Odwołującego, 

co  do  wykreślenia  zdania  ostatniego  w  pkt  3.6  postanowień  umowy,  tak  aby  całość  tego 

punktu  nie  była  interpretowana  w  sposób  przypisujący  wykonawcy  ryzyko  sprzeczności  w 

dokumentach. 

W  zakresie  ostatniego  zarzutu  Odwołujący  podniósł  zarzut  wobec  wymagania,  aby   

wykonawca udzielił Zamawiającemu rękojmi na minimum 5 lat, a maksymalnie na lat 10 ( w 

ramac

h  kryteriów  oceny  ofert)  na  cały  przedmiot  zamówienia,  w  tym  na  oznakowanie 

poziome cienkowarstwowe i grubowarstwowe. Przyjęcie takich okresów odpowiedzialności z 

tytułu rękojmi, wykraczających poza okres trwałości przypisany właściwościom technicznym 

tych  prac,  zawartych  w  przepisach  technicznych,  prowadzi  de  facto  do  narzucenia 

wykonawcy  obowiązku  ponownego,  kilkukrotnego  wykonania  tych  prac  w  ramach 

odpowiedzialności  z  tytuł  rękojmi,  która  dotyczy  w  istocie  odpowiedzialności  za  wady  w 

przedmiocie,  a  nie 

utrzymywania przedmiotu  rękojmi  w  stanie niezmiennym  w  wydłużonym 

okresie  czasu  w  stosunku  do  okresu  żywotności  przedmiotu.  W  tym  kontekście,  takie 

ukształtowanie postanowień umowy zmierzałoby do obejścia przepisów Pzp tj. art. 142 ust. 1 

w zw. z ust. 2 pr

zez zawarcie z wykonawcą umowy na okres przekraczający 4 lata, gdyż w 

okresie rękojmi wykonawcy realizowałby w dalszym ciągu część zakresu przedmiotu umowy 

(odtworzenie oznakowania). Podał, że Zamawiający w zakresie oznakowania drogi powołuje 

się  na  wymogi  zawarte  są  w  Specyfikacjach  technicznych  dla  znakowania  poziomego.  W 

specyfikacji  technicznej  nr  D-

07.00.00,  na  stronie  185  zawarto  postanowienie,  iż  dla 

oznakowania  grubowarstwowego  zaleca  się  przyjęcie  okresu  gwarancji,  co  najmniej  24 

miesiące,  jednocześnie  ten  dokument  odwołuje  się  m.in.  do  publikacji  p.t.  Warunki 

techniczne.  Poziome  oznakowanie  dróg.  POD-97.  Zeszyt  nr  55  autorstwa  dr.  Inż. 

Szczepaniaka,  wydanej  przez  Instytut  Badawczy  Dróg  i  Mostów  w  Warszawie.  W  tym 

dokumenc

ie  zawarto  tablice  wskazujące  na  maksymalne  okresy  trwałości  materiałów  do 

poziomego  oznakowania  dróg.  Dla  materiału  dla  oznakowania  grubowarstwowego,  czyli 

masy  chemoutwardzalnej  wymaganej  w  SST  przedmiotowego  zamówienia  okres  trwałości 

wynosi  maksymalnie 

pięć  lat,  przy  czym  zaleca  przyjmowanie  okresów  gwarancyjnych  na 

poziomie 24 miesięcy . Z kolei dla materiału dla oznakowania cienkowarstwowego czyli farby 

chemoutwardzalnej wymaganej w SST przedmiotowego zamówienia okres trwałości wynosi 

maksymalnie  3  la

ta,  z  zaleceniem  przyjmowanie  okresów  gwarancyjnych  na  poziomie  12 

miesięcy,  a  w  niektórych  sytuacjach  okres  gwarancyjny  powinien  zostać  skrócony  do  9 

miesięcy przy wymalowaniu wiosennym i do 6 miesięcy przy wymalowaniu jesiennym. 

Zamawiający  w  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o  oddalenie  odwołania  i  w 

zakresie odpowiedzi na zarzuty od B - 

H podał: 

Ad. B Zarzut braku jednoznacznego zakresu obowiązków związanych z wykonywaniem 

utrzymywania  oznakowania  pionowego  i  poziomego  przez  cały  okres  rękojmi  jest 

niezasadny.  SKANSKA  SA  wskazuje,  że  postanowienia  SIWZ  dotyczące  rękojmi  powinny 

dotyczyć jedynie odpowiedzialności za wady i nie mogą dotyczyć obowiązków związanych z 

utrzymaniem  oznakowania  pionowego  i  poziomego  w  stanie  należytym  w  okresie  rękojmi. 

Za

mawiający  wskazuje,  że  przepisy  kodeksu  cywilnego  dotyczące  rękojmi  pozwalają  na 

rozszerzenie  odpowiedzialności  z  tytułu  rękojmi  (  art.  558  kc).  Zgodnie  z  art.  473§  1  kc 

dłużnik  może  przez  umowę  przyjąć  odpowiedzialność  za  niewykonanie  lub  nienależyte 

wyko

nanie  zabezpieczenia  z  powodu  oznaczonych  okoliczności  za  które  z  mocy  ustawy 

odpowiedzialności  nie  ponosi.  Może  on  zatem  rozszerzyć  swoją  odpowiedzialność 

kontraktową  przyjmując  także  odpowiedzialność  za  utrzymanie  oznakowania  poziomego  i 

pionowego  przez 

cały  okres  rękojmi  w  należytym  stanie  również  w  sytuacji,  gdy  stan  tego 

oznakowania  ulegnie  pogorszeniu  na  skutek  przyczyn,  które  nie  są  konsekwencją 

stwierdzonych wad. 

AD.C  Ustalenia  wagi  kryterium  oceny  ofert  ustawodawca  pozostawił  do  decyzji 

Zamawiającego. Zamawiający ustalając kryterium oceny ofert w zakresie rękojmi na 30% nie 

naruszył żadnego z przepisów ustawy Prawo Zamówień Publicznych. 

AD. D Postanowienia umowy dotyczące ustalenia terminów pośrednich realizacji umowy 

( kamień milowy) są uzasadnione przede wszystkim zamiarem realizacji robót budowlanych 

przez  wykonawcę  w  terminie  zastrzeżonym  w  umowie.  Wykonawca  na  którym  ciąży 

obowiązek  systematycznego  i  sukcesywnego  przekazywania  Zamawiającemu  części 

realizowanego zadania zostaje bowiem zobligowany 

do odpowiedniego zaangażowania sił i 

zasobów  w  celu  wykonania  przedmiotu  umowy  w  terminie  umownym.  Z  doświadczeń 

Zamawiającego  wynika  bowiem,  że  wykonawcy  drogowych  robót  budowlanych  bardzo 

często rozpoczynają wykonywanie swoich obowiązków z dużym opóźnieniem w stosunku do 

złożonego harmonogramu i daty podpisania umowy. Taki stan rzeczy powoduje, że z uwagi 

na  warunki  pogodowe  panujące  w  Polsce  roboty  drogowe  nie  mogą  być  ukończone  w 

terminie. Zamawiający, jako jednostka sektora finansów publicznych, nie może w związku z 

tym realizować planu wydatków ujętych w budżecie Województwa Mazowieckiego. Ponadto 

przedłużanie  terminów  realizacji  robót  drogowych  wpływa  bardzo  niekorzystnie  na  interes 

użytkowników dróg oraz mieszkańców terenów przyległych do budowy lub przebudowy drogi 

wojewódzkiej.  Jeżeli  „kamień  milowy"  odnosi  się  do  robót  w  okresie  zimowym  wówczas 

wykonawca  ma  prawo  wnioskować  o  wydłużenie  takiego  terminu  w  związku  z  warunkami 

atmosferycznymi  na  podstawie  stosownych  wpisów  do  dziennika  budowy  potwierdzającymi 

brak możliwości wykonywania prac. 

W związku z powyższym należy stwierdzić, że Wykonawca nie poniesie ryzyka zapłaty 

kar  umownych  za  nie  dotrzymanie  „kamieni  milowych"  jeżeli  będzie  wykonywał  swoje 

obowiązki w sposób należyty. Nie jest bowiem intencją Zamawiającego osiąganie dochodów 

za kary umowne płacone przez Wykonawcę. 

AD.E  Ustalenie  wysokości  kar  umownych  jest  uprawnieniem  Zamawiającego  i  ma  na 

celu  zmotywowanie  wykonawcy  do  wykonania  umowy  w  terminie.  Nie  ma  regulacji,  które 

ograniczałby  wysokość  kary  umownej.  Kary  umowne  naliczane  są  przez  zamawiającego  w 

sytuacji, gdy do przekroczenia terminów wykonywania umowy dochodzi z przyczyn, za które 

odpowiedzialność ponosi wykonawca. 

Kary umowne w ustalonej przez Zamawiającego wysokości nie są wygórowane i spełnią 

swoją rolę stymulacyjną i represyjną. 

AD.  F  Nie  jest  również  zasadny  zarzut  Odwołującego  o  niewłaściwym  zdefiniowaniu 

terminu zakończenia robót w związku z procedurą odbioru robót. W pkt 17.3 części V SIWZ 

został  zawarty  zapis  zgodnie  z  którym  data  stwierdzenia  usunięcia  wad  jest  jedynie  datą 

wznowienia czynności odbioru końcowego i odnosi się jedynie do sytuacji, kiedy rodzaj wady 

uniemożliwia użytkowanie przedmiotu umownie zgodnie z jego przeznaczeniem ( tzw. wady 

istotne).  Jeżeli  wady  nie  są  istotne  tj.  są  tego  rodzaju  że  umożliwiają  korzystanie  przez 

użytkowników z drogi wówczas odbiór nastąpi a wykonawcy zostanie wyznaczony termin do 

usunięcia  tych  wad.  Zgodnie  z  powołanym  przez  SKANSKA  wyrokiem  strony  umowy  o 

roboty  budowlane  nie  mogą  jedynie  uzależnić  wypłaty  należnego  wynagrodzenia  od  braku 

jakichkolwiek usterek. 

AD.  G  Zapis  pkt  3.6  V  części  SIWZ  nie  oznacza  obciążenia,  jak  twierdzi  Odwołująca, 

obciążania  wykonawcy  ryzykiem  rozbieżności  w  dokumentacji  technicznej  .  Z  postanowień 

tego  za

pisu  wynika,  że  odnosi  się  on  do  technicznych  aspektów  realizacji  zadania  i  ustala 

procedurę  wyjaśniania  rozbieżności  w  dokumentach  technicznych  z  udziałem  inspektora 

nadzoru inwestorskiego. 

W  trakcie  realizacji  procesu  budowlanego  nieuniknione  są  bowiem  rozbieżności  w 

materiałach  projektowych  i  dlatego  w/w  zapis  jest  niezbędny  i  celowy.  Zapis  ten,  wbrew 

twierdzeniom Odwołującej, w żadnym wypadku nie służy zapewnieniu możliwości dowolnej, 

jednostronnej zmiany umowy przez Zamawiającego. 

AD. H Jak wskazano w 

pkt 2 niniejszej odpowiedzi, nie ma żadnych przeszkód prawnych 

w  ustaleniu  okresu  rękojmi  min.  5  lat  a  maximum  10  lat  w  odniesieniu  do  oznakowania 

cienkowarstwowego  i  grubowarstwowego.  Takie  zastrzeżenie  umowne  jest  prawnie 

dopuszczalne  i  nie  zmierza  do  ob

ejścia przepisów art. 142 ust 1 w związku z ust 2 ustawy 

Pzp. 

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając 

dokumentację  z  tego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  oraz  stanowiska 

stron  postępowania,  zaprezentowane  na  piśmie  i  do  protokołu  rozprawy  ustaliła,  co 

następuje,  

Odwołanie częściowo jest  zasadne i w związku z tym zostało uwzględnione. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

ustawowych  skutkujących  odrzuceniem  odwołania,  wynikających  z  art.  189  ust.  2  ustawy 

Pzp.  Odwołujący  wnosząc  przedmiotowe  odwołanie  wykazał  spełnianie  przesłanek 

posiadania interesu o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp. 

Za wyrokiem KIO o sygn. KIO 123/14 Izba wskazuje, że w odwołaniach od treści SIWZ 

wykonawca nie tyle  wskazuje na  brak  bezpośredniej  możliwości  uzyskania zamówienia,  co 

na  wadliwe  i  niekonkurencyjne  postanowienia  SIWZ  które  utrudniają  mu  złożenie 

prawidłowej i zgodnej z przepisami Pzp oferty- zgodnie z art. 29 ust 2 Pzp wystarczające jest 

tylko uprawdopodobnienie tego faktu. Tym samym krąg podmiotów, które mogą korzystać z 

odwołań od treści SIWZ jest szeroki. Uprawnienie to przysługuje każdemu wykonawcy który 

potencjalnie  może ubiegać  się  o  udzielenie tego  zamówienia.  Na  tym  etapie wystarczające 

jest  wykazanie  jedynie  hipotetycznej  szkody  polegającej  na  niewłaściwym  sformułowaniu 

treści  SIWZ  które  może  utrudniać  wykonawcy  dostęp  do  zamówienia.  Tym  samy 

wystarczająca  jest  dla  uznania  interesu  danego  wykonawcy  jedynie  deklaracja,  że  jest 

zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia i tego faktu nie ma obowiązku udowodnić. Na 

tym  etapie  postępowania  interes  wykonawcy  jest  interesem  faktycznym  w  szerokim  tego 

słowa znaczeniu. 

Wskazać  należy,  że  granicę  kompetencji  Zamawiającego  w  zakresie  opisu  przedmiotu 

zamówienia  oraz  zasad  jego  realizacji  określają  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania  wykonawców  wymienione  w      art.  7  ust.1  ustawy  Pzp.  Jak  wynika  z  literalnej 

wykładni  art.  29  ust.  2  ustawy  Pzp  użyty  w  treści  tego  przepisu  zwrot  „mógłby  utrudniać 

uczciwą  konkurencję”  wskazuje,  iż  dla  uznania  naruszenia  ustanowionego  w  powyższej 

normie  prawnej  zakazu  wystarczające  jest  jedynie  takie  działanie  zamawiającego,  które 

mogłoby  sprzyjać  naruszeniu  zasady  uczciwej  konkurencji,  niekoniecznie  zaś  godzić  w  nią 

bezpośrednio. W świetle  sformułowania powoływanej  normy  prawnej,  przepis  art.  29  ust.  2 

Pzp  nie  wymaga  wcale  pełnego  udowodnienia  naruszenia  konkurencji,  ale  wystarczające 

jest  udowodnienie  możliwości  wystąpienia  takiego  naruszenia,  a  więc  jakiegoś  realnego 

stopnia prawdopodobieństwa jego wystąpienia. 

Przed  merytorycznym  odniesieniem  się  Izby  do  zasadności  podniesionych  zarzutów  i 

żądań  wskazać należy,  iż  Zamawiający  nie był  reprezentowany  na  posiedzeniu i  rozprawie 

przed  KI

O,  pomimo  prawidłowego  zawiadomienia.  W  związku  z  tym  Izba  dokonała  oceny 

zasadności zarzutów i żądań biorąc pod uwagę – ze strony Odwołującego, treść odwołania i 

stanowisko  prezentowane  przez  na  rozprawie,  a  ze  strony  Zamawiającego,  tylko  treść 

przesłanej  do  KIO  odpowiedzi  na  odwołanie.  W  zakresie  stanowiska  Zamawiającego  Izba 

opierając  się  na  ugruntowanej  linii  orzeczniczej  wskazuje,  że  złożoną  odpowiedź  na 

odwołanie  należy  traktować  jako  wyjaśnienia  udzielane  wszystkim  oferentom      w  zakresie 

odnoszącym  się  do  SIWZ  i  stanowią  rodzaj  wykładni  autentycznej  kwestionowanych 

postanowień  (podobnie-  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  z  18  grudnia  2002  roku 

sygn. akt V Ca 1311/02).  

Tym  samym  Izba  oceniając  treść  zarzutów  i  żądań  miała  na  względzie  to,  iż 

kwestionowane  postanowienia  maja  być  interpretowane  w  świetle  treści  odpowiedzi 

Zamawiającego  na  odwołanie,  co  skutkowało  w  kilku  przypadkach  oddaleniem  zarzutu  w 

związku z  tym,  że interpretacja  tych postanowień  SIWZ przez  Zamawiającego  była zgodna 

lub zbi

eżna z oczekiwaniem Odwołującego.  

W  zakresie  zarzutu  ozn.  „B”  dotyczącego  utrzymania    oznakowania  pionowego  i 

poziomego oznakowania drogi Izba uwzględniła ten zarzut uznając, że treść postanowienia 

SIWZ  w  tym  zakresie  jest  nazbyt  ogólna.  Również  z  treści  odpowiedzi  na  odwołanie  nie 

wynika,  jak  Zamawiający  dookreśla  zakres  obowiązków  wykonawcy  w  tym  zakresie.  W 

związku  z  tym  Izba  nakazała  Zamawiającemu  doprecyzowanie  na  czym  ma  polegać 

obowiązek wykonawcy  wskazany w pkt 24.3  SIWZ związany z utrzymaniem oznakowania 

poziomego i pionowego drogi w okresie rękojmi. 

W zarzucie ozn. „C” Odwołujący wnosił o zmniejszenie wagi tego kryterium związanego 

z  okresem  rękojmi  z  30%  do  5%.  Izba  oddaliła  ten  zarzut  w  związku  z  tym,  iż  dokonane 

nakazanie  modyfikacji  dalszych 

postanowień  SIWZ  w  szczególności  w  zakresie  kar 

umownych oraz wyłączenia powiązania okresu utrzymania oznakowania poziomego drogi z 

kryterium  oceny  ofert  w zakresie rękojmi.  Zamawiający  w  zdawkowej  odpowiedzi  na  zarzut 

wyrażonej w formie zdaniem Izby, zbyt nonszalancki stwierdził tylko iż miał prawo do takiego 

ustalenia  kryterium.  Izba  zwraca  uwagę,  że  Zamawiający  winien  swoje  uprawnienia 

skorelować  z  obowiązkami  wynikającymi  w  szczególności  z  przepisem  art.  44  ustawy  o 

finansach  publicznych  (Dz.U.2017.0.2077  t.j.)  czyli  celowego,  racjonalnego  wydatkowania 

środków  publicznych    oraz  optymalnego  doboru  metod  i  środków  służących  osiągnięciu 

założonych  celów.  W  powyższym  zakresie  Zamawiający  ustalił  iż  za  5  letni  min.  okres 

rękojmi  wykonawca  uzyska  15  punktów,  a  za  10  letni  30  punktów.  Brak  jest  wskazania 

punktowania  za  okresy  pośrednie  tj  od  6-9  lat,  co  zdaniem  Izby  jest  nieprawidłowe.  Z 

powyższego  należy  wywieść,  że  dla  Zamawiającego  nie  ma  różnicy  czy  wykonawca 

zaoferuje 6 czy 9 letni okres rękojmi, gdyż otrzyma taką sama ocenę w tym kryterium. Izba 

wielokrotnie  w  orzeczeniach  wskazywała,  że  brak  punktowania  za  okresy  pośrednie  jest 

nieprawidłowe,  ponieważ  takie  ustalenie  oceny  w  danym  kryterium  powoduje  to  iż 

wykonawcy  wskażą  albo  okres  najkrótszy,  albo  maksymalny.  Niezasadnym  jest 

niedocenianie  w  ramach  kryteriów  oceny  ofert  okresów  gwarancji,  czy  rękojmi  w  okresach 

pośrednich.     

Odnosząc się do zarzutu ozn. lit. „D” dotyczącego terminów pośrednich realizacji umowy 

tzw. kamieni milowych Izba uznała potrzebę doprecyzowania w § 7 wzoru umowy – że kary 

umowne  będą  naliczane  z  przyczyn  za  które  odpowiedzialność  ponosi  wykonawca  W  tym 

zakresie Zamawiający wyjaśnił, iż wykonawca nie poniesie ryzyka zapłaty kar umownych za 

nie  dotrzymanie  „kamieni  milowych"  jeżeli  będzie  wykonywał  swoje  obowiązki  w  sposób 

należyty.  Ponadto  wskazał,  że  w  przypadku  zaistnienia  negatywnych  sytuacji  dla 

wykonywania robót, związanych z warunkami atmosferycznymi to wówczas wykonawca ma 

prawo wnioskować o wydłużenie   terminu realizacji w na podstawie stosownych wpisów do 

dziennika  budowy  potwierdzającymi  brak  możliwości  wykonywania  prac.  Tym  samym 

nakazanie  zmiany  przez  Izbę  ma  na  celu  doprecyzowanie  w  treści  SIWZ  jego  stanowiska  

przedstawionego w odpowiedzi na odwołanie. 

W  zakresie  zarzu

tu  ozn.  lit  „E”  dotyczącego  możliwości  ograniczenia  wysokości  kar 

umownych  Zamawiający  podał,  że  ustalenie  wysokości  kar  jest  uprawnieniem 

zamawiającego i nie ma przepisów, które ograniczałyby prawo zamawiającego do ustalenia 

ich wysokości. W zakresie tej argumentacji Izba wskazuje na podniesioną argumentacje co 

do stanowiska Zamawiającego, podana w zarzucie ozn. lit. „C”. 

W  tym  zakresie  podkreślić  należy,  iż  w  orzecznictwie  stwierdza  się,  że  kara  umowna 

spełnia  różne  funkcje.  Po  pierwsze,  jest  to  funkcja  odszkodowawcza,  po  drugie,  kara 

umowna pełni również funkcję prewencyjno-represyjną, motywującą dłużnika do wykonania 

świadczenia  zgodnie  z  ustalonymi  w  umowie  warunkami  jakościowymi  i  w  oznaczonym  w 

umowie  terminie.  Z  powyższego  należy  wywieść,  że  uprawnienie  Zamawiającego  do 

ustalenia wysokości kar umownych nie jest  nieograniczone.  Zamawiający  w  odniesieniu do 

odszkodowawczej  funkcji  kar  winien  wykazać,  czy  ustalona  wysokość  kary  odpowiada 

wysokości ewentualnej szkody, spowodowanej nieterminowym wykonaniem zamówienia lub 

jego  części.  Kara  winna  mieć  funkcję  odszkodowawczą,  a  nie  dochodowa  dla 

Zamawiającego,  dlatego  też  wysokość  kary  nie  może  przekraczać  wysokości  ewentualnej 

szkody/straty Zamawiającego.  

Ponadto  kara  winna  być  nakładana  za  niewykonanie  zamówienia  w  sytuacji,  kiedy 

okresy  realizacji  przewidziane  w  SIWZ  są  obiektywnie  realne.  W  innym  przypadku,  kiedy 

wykonanie zamówienia w ustalonych w SIWZ terminach jest nierealne, to niewątpliwym jest, 

że wykonawcy wliczą w cenę oferty koszt kar umownych, których przy wykonywaniu danego 

zamówienia  nie  da  się  uniknąć.  Taka  sytuacja  niewątpliwie  wypacza  sens  kar  umownych, 

gdyż    kara  staje  się  elementem  kosztowym  a  nie  odszkodowawczym,  a  ponadto  w  takiej 

sytuacji  znika  również  prewencyjno-represyjna  funkcja  kary,  motywującą  dłużnika  do 

wykonania świadczenia zgodnie z ustalonymi w umowie warunkami.  

W związku z brakiem w stanowisku Zamawiającego jakiejkolwiek argumentacji mogącej 

uzasadnić  wysokości  kar  umownych  Izba  uznała  za  częściowo  zasadną  argumentację 

Odwołującego  i  nakazała  dokonanie  zmiany  w  §7  pkt  1.12  wzoru  umowy  poprzez 

ograniczenie z 40% do 30% maksymalnej, łącznej wysokości  kar umownych możliwych do 

naliczenia dla wykonawcy. 

Odnosząc się do zarzutów ozn. lit „F” i „G” Izba nie uwzględniła żądań Odwołującego w 

tym zakresie uznając, że przy przedstawionej przez Zamawianego interpretacji postanowień 

SIWZ w tym zakresie postawione wymagania nie naruszają przepisów Prawa. Zamawiający 

w  odniesieniu  do  wątpliwości  Odwołującego  co  do  blokowania  dokonania  końcowego 

odbioru  robót,  wystąpieniem  jakiejkolwiek  usterki  jednoznacznie  wyjaśnił,  że  takie 

wstrzymanie  będzie  mogło  nastąpić  tylko  w  sytuacji  kiedy  ujawniona  wada  będzie  na  tyle 

istotna, że będzie uniemożliwiała użytkowanie przedmiotu zamówienia. Natomiast w zakresie 

stwierdzenia  rozbieżności  w  materiałach  projektowych  Zamawiający  podał,  ze  ich 

wystąpienie  nie  będzie  służyło  możliwości  jednostronnej  zmiany  umowy  przez 

Zamawiającego. 

Ostatnim zarzutem uwzględnionym przez Izbę był zarzut ozn. lit „H”, odnoszący  się do 

niezasadnego  włączenia  do  okresu  rękojmi  udzielanego  na  przedmiot  zamówienia  także 

rękojmi dla oznakowania cienkowarstwowego i grubowarstwowego drogi. 

Na  wstępie  wskazać  należy,  że  na  gruncie  zamówień  publicznych  istotą  gwarancji  czy 

rękojmi  jest  zapewnienie  Zamawiającemu  prawidłowości  używania  określonego  przedmiotu 

przez  określony  czas.  Z  powyższego  należy  wywieść,  że  okres  rękojmi  czy  gwarancji  nie 

powinien być dłuższy od cyklu życia tj. wykraczać poza okres technicznej żywotności danego 

przedmiot

u zamówienia. W przedmiotowej sytuacji Zamawiający nie odniósł się w jakikolwiek 

sposób  do  zarzut  odwołania  oraz  przedstawionego  uzasadnienia  stwierdzając  tylko,  że  nie 

ma żadnych przeszkód prawnych w ustaleniu okresu rękojmi min. 5 lat a maximum 10 lat w 

odniesieniu  do  oznakowania  cienkowarstwowego  i  grubowarstwowego,  gdyż  takie 

zastrzeżenie umowne jest prawnie dopuszczalne.  

W  przedmiotowym  postępowaniu  w  sposób  niewątpliwy  zostało  wykazane,  że  okres 

technicznej  żywotności  dla  oznakowania  poziomego  cienkowarstwowego  wynosi 

maksymalnie 3 lata, a dla oznakowania grubowarstwowego maksymalnie 5 lat.  

Abstrahując od zaleceń  technicznych wskazanych w ww. Specyfikacji technicznej co do 

maksymalnego  okresu  rękojmi,  jakiego  Zamawiający  winien  oczekiwać  od  wykonawcy 

takiego  oznakowania,  stwierdzić  należy,  że  powyższe  okresy  są  maksymalnymi  okresami 

żywotności tego typu oznakowani. Powyższe wynika  wprost ze Specyfikacji technicznej na 

którą przy sporządzaniu dokumentacji powoływał się sam Zamawiający. 

Uszło  uwadze  Zamawiającemu,  iż  nie  rozróżniając  okresu  rękojmi  na  przedmiot 

zamówienia  i  oznakowanie  poziome  drogi,  oczekuje  rękojmi  w  zakresie  poziomego 

oznakowania  drogi  powyżej  okresu  żywotności  takiego  oznakowania.  Przyjmując,  że 

maksymalny okres żywotności technicznej oznakowania cienkowarstwowego wynosi max. 3 

lata  to  wykonawca  będzie  musiał  co  najmniej  trzykrotnie  ponownie  takie  oznakowanie 

wykonać.  Natomiast  w  przypadku  oznakowania  grubowarstwowego  niezbędne  będzie 

wykonanie  co  najmniej  dwukrotne.  Zamawiający  nie  może  oczekiwać  od  Wykonawcy 

utrzymania w ramach rękojmi odpowiedniego stanu technicznego, poziomego oznakowania 

drogi w sytuacji, kiedy po upływie 3 czy 5 lat takie oznakowanie fizycznie nie będzie istnieć. 

Takie  ustalenie rękojmi może skutkować tym,  że wykonawcy  wliczą do kosztów  wykonania 

tego  zamówienia  także  koszty  ponownego  wykonania  -  odtworzenia  oznakowania 

poziomego.    W  takim  przypadku  Zamawiający  zapłaci  wykonawcy  oprócz  kosztów 

wykonania  umowy  także  koszt  które  wykonawca  poniesie  dopiero  za  kilka  lat  na  ponowne 

wykonanie oznakowania, a to narusza zasady gospodarki finansów publicznych. Podkreślić 

należy  iż  rolą  uregulowań  prawnych  w  zakresie  zamówień  publicznych  jest  dbałość  o 

racjonalne  wydatkowanie  środków  publicznych  dla  realizacji  określonych  potrzeb 

społecznych.   

Biorąc  powyższe  pod  uwagę  Izba  uznała  zasadność  zarzutu  Odwołującego  w  tym 

zakresie i nakazała Zamawiającemu wyłączenie powiązania okresu utrzymania oznakowania 

poziomego  drogi  z  kryterium  oceny  ofert  w  zakresie  rękojmi  i  ustalenia  w  tym  zakresie 

odrębnego  okresu  rękojmi,  przypisanego  właściwościom  technicznym  tego  elementu 

zamówienia  wynikających  z  warunków  technicznych  wskazanych  w  pkt  10.2  pkt  9  – 

Szczegółowe Specyfikacje techniczne.   

Zgodnie  z  treścią  art.  192  ust.  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  Krajowa  Izba 

Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, 

które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia,  co  –  ze  wskazanych  wyżej  względów  miało  miejsce  w  przedmiotowym 

postępowaniu. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  rozważania  i  ustalenia,  Izba  postanowiła  jak  w  sentencji 

wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2  ustawy Pzp,.     

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 

10  ustawy  Pzp,  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  pkt.1a  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  roku  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).   

                                                      Przew

odniczący ………………………….