KIO 697/17 WYROK dnia 27 kwietnia 2017 r.

Sygn. akt: KIO 697/17 

WYROK 

z dnia 27 kwietnia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Ewa Sikorska 

Protokolant:             Sylwia Muniak 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  26  kwietnia  2017  roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 kwietnia 2017 r. przez 

Z. T. 

O. Ś. F. Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością  w Ś. w postępowaniu prowadzonym 

przez

 P. S. i U. O. Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w G. 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  - 

P.  S.  i  U.  O.  Spółce  z 

ograniczoną odpowiedzialnością w G. – unieważnienie wszystkich czynności dokonanych 

po  dniu  wniesienia  odwołania,  dokonanie  modyfikacji  treści  warunku  zawartego  w  sekcji  III 

pkt  III.1.3  ogłoszenia  o  zamówieniu  poprzez  jego  zredagowanie  w  sposób  uwzględniający 

dyspozycję  zawartą  w  art.  22  ust.  1a  i  1b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  roku  –  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.) oraz zasady logiki prawniczej i 

zasady języka polskiego. 

kosztami  postępowania  obciąża

  P.  S.  i  U.  O.  Spółkę  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością w G. 

 i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

10  000  zł  00  gr 

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę 

Z. T. O. 

Ś

.  F.  Spółkę  z  ograniczoną  odpowiedzialnością    w  Ś.  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

2.2. zasądza od 

P. S. i U. O. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w G. na rzecz 

Z. T. O. Ś. F. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością  w Ś. kwotę 10 000 zł 00 

gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania 

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, 

do Sądu Okręgowego w 

Gliwicach. 

………………………….. 

Sygn. akt: KIO 697/17 

Uzasadnienie 

Zamawiający  -  P.  S.  i  U.  O.  Spółkę  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  G.  – 

prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest 

budowa III kwatery na składowisku odpadów w G. przy ul. (…) 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004  roku  –  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2015  roku,  poz.  2164  ze  zm.),  zwanej 

dalej ustawą P.z.p. 

W  dniu  10  kwietnia  2017  roku  wykonawca  Z.  T.  O.  Ś.  F.  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  w  Ś.  (dalej:  odwołujący)  wniósł  odwołanie  wobec  treści  ogłoszenia  o 

zamówieniu, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 22 ust. 1a i art. 22d ust. 1 w zw. z 

art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. przez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących 

zdolności technicznej lub zawodowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia 

oraz  w  sposób,  który  przekracza  minimalne  poziomy  zdolności,  umożliwiające  realizację 

zamówienia  na  odpowiednim  poziomie  jakości,  a  tym  samym  nie  zapewniając  zachowania 

uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  oraz  naruszając  zasadę 

proporcjonalności. 

Odwołujący wskazał, że w sekcji III pkt III.1.3 ogłoszenia o zamówieniu zamawiający 

w zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, wskazał 

ż

e:  

„Za  minimalny  poziom  zdolności  uznane  zostanie,  jeżeli  Wykonawca  spełni  warunek  i 

wykaże, że  

a)  wykonał  nie  wcześniej  niż  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu  składania 

wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności jest krótszy - w tym okresie: 

- dla części zamówienia nr 1 - 3 roboty budowlane, instalacyjne i uszczelniające dno i skarpy 

folią, o wartości robót co najmniej 500 000,00 zł brutto każda. Roboty te w swoim  zakresie 

powinny  zawierać  3  roboty,  w  skład  których  wchodzą:  roboty  ziemne,  drenaże  pod  i 

nadfoliowe,  pompownie  i  uszczelnienia  dna  i  skarp  folią  przy  budowie  kwater  składowiska 

odpadów”, 

podczas  gdy  wymagany  zakres  robót  w  tak  precyzowanym  zestawieniu  dotyczący 

wykazania  się  wybudowaniem  3  kwater  składowisk  odpadów,  w  skład  których  wchodzi 

realizacji podwójnego drenażu, to jest pod i nadfoliowego wraz z pompownią, jest warunkiem 

nieproporcjonalnym  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  przekracza  minimalne  poziomy 

zdolności,  ponieważ  wykonawcy,  którzy  mogą  się  wykazać  budową  3  /  większej  liczby 

kwater  składowisk  odpadów  wraz  z  wykonaniem  instalacji  odprowadzania  odcieków, 

stosując  skuteczne  rozwiązania  o  zbliżonym  stopniu  skomplikowania,  przy  zachowaniu 

pozostałych  wymaganych  składowych  robót,  dają  w  równym  stopniu  gwarancję  należytego 

wykonania  zamówienia,  co  wykonawcy  mogący  wykazać  się  ich  wybudowaniem  w 

konkretnej  konfiguracji  wymaganej  przez  zamawiającego,  to  jest  przy  zastosowaniu  dwóch 

drenaży  i  pompowni,  co  czyni  kwestionowany  warunek  jedynie  pozornym,  bowiem  nie 

różnicuje on zdolności wykonawców do należytego wykonania zamówienia. 

Wskazując na powyższe, odwołujący wniósł o: 

uwzględnienie odwołania w całości,  

nakazanie  zamawiającemu  zmiany  treści  Sekcji  III  pkt  III.  1.3  ogłoszenia  o 

zamówieniu we wskazanym powyżej zakresie, w ten sposób, że:  

„Za  minimalny  poziom  zdolności  uznane  zostanie,  jeżeli  Wykonawca  spełni  warunek  i 

wykaże, że:  1 

a/  wykonał  nie  wcześniej  niż  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu  składania 

wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności jest krótszy - w tym okresie: 

-  dla  CZĘŚCI  zamówienia  nr  1  -  3  roboty  budowlane,  instalacyjne  i  uszczelniające  dno  i 

skarpy  folią,  o  wartości  robót  co  najmniej  500  000,00  zł  brutto  każda.  Roboty  te  w  swoim 

zakresie powinny zawierać 3 roboty, w skład których wchodzą: roboty ziemne drenaże pod i 

nadfoliowe oraz uszczelnienia dna i skarp folią przy budowie kwater składowiska odpadów, 

w tym co najmniej 2 roboty, w skład których wchodzi dodatkowo wykonanie pompowni albo 

niezależnie  3  inne  zadania,  w  skład  których  wchodzi  wykonanie  pompowni  na  składowisku 

odpadów " 

Ponadto  odwołujący  wniósł  o  obciążenie  zamawiającego  kosztami  postępowania 

odwoławczego. 

Odwołujący  podniósł,  że  posiada  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia, 

ponieważ  jest  przedsiębiorcą  świadczącym  usługi  w  branży  budowlanej  na  potrzeby 

gospodarki  odpadami.  Odwołujący  jest  zainteresowany  pozyskaniem  zamówienia  i  ma 

zamiar złożyć ofertę, jednak sformułowana przez zamawiającego niezgodnie z prawem treść 

ogłoszenia o zamówieniu uniemożliwia odwołującemu skuteczne ubieganie się o udzielenie 

zamówienia.  Odwołujący  może  ponieść  szkodę  w  postaci  nieuzyskania  mniejszego 

zamówienia i utratą spodziewanego zysku z jego realizacji.  

Odwołujący  stwierdził,  że  nie  kwestionuje  konieczności  wykazania  się  w  ramach 

budowy  kwatery  składowiska  odpadów  wykonaniem  zarówno  drenaży,  jak  i  pompowni,  co 

przekłada się - w praktycznym wymiarze na weryfikację zdolności wykonawcy do wykonania 

instalacji  odprowadzania  odcieków  i  wód  gruntowych  na  składowisku  odpadów.  Zwrócił 

uwagę, że wprowadzona przez zamawiającego konkretna konfiguracja w  żadnej mierze nie 

stanowi  miernika  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia.  Wobec 

nieustającego  rozwoju  branży  budowlanej  i  technologicznej  w  zakresie  gospodarki 

odpadami, zarówno wykonanie drenażu pod i nadfoliowego, jak i wykonanie pompowni, nie 

są  zadaniami  skomplikowanymi  i  osiągalnymi  jedynie  dla  wyselekcjonowanego, 

szczególnego  grona  wykonawców.  Wskazał  przy  tym,  że  połączenie  w  jednym  zadaniu 

dwóch  drenaży  wraz  z  pompownią  nie  powoduje,  że  wykonawcy,  którzy  zrealizowali  takie 

zadania, dają większą rękojmię należytego wykonania zamówienia. Drenaże i pompownie są 

elementami, których wykonanie często towarzyszy budowie kwater składowisk odpadów, jak 

i  innym  pracom,  czy  robotom  na  składowisku  odpadów.  Mają  one  zatem  charakter  robót 

typowych  i  z  istoty  rzeczy  podmioty  specjalizujące  się  w  budowie  kwater  muszą  mieć 

doświadczenie  i  zdolność  do  ich  wykonania.  W  tym  stanie  rzeczy  wymaganie  od 

wykonawców,  by  wykazali  się  doświadczeniem  w  wykonaniu  drenaży  i  pompowni  przy 

budowie  kwater  składowisk  odpadów,  jest  jak  wymagania,  aby  wykonawcy  przy  budowie 

kwater wykazali się doświadczeniem w robotach ziemnych, które są przecież nieodłącznym 

elementem  tego  rodzaju  zadań.  Odwołujący  wskazał,  że  praktyka  obrotu  jest  bogatsza  niż 

opisany  przez  zamawiającego  warunek.  Elementem  stawiającym  sztuczne  i  bezzasadne 

bariery dostępu do zamówienia jest zatem nie tyle wymaganie wykonania w przeszłości przy 

budowie  kwatery  instalacji  odprowadzania  odcieków,  w  tym  drenaży  i  pompowni,  a 

narzucona przez zamawiającego konfiguracja takiego wykonawstwa. Odwołujący podkreślił, 

ż

e zapotrzebowanie na instalacje odprowadzania odcieków w związku z budową kwater nie 

jest  jednolite  na  rynku.  Występują  bowiem  zadania,  w  których  wykonuje  się  odpowiednie 

drenaże,  jednak  bez  pompowni,  bowiem  odcieki  odprowadzane  są  za  pomocą  zastanej 

infrastruktury  zamawiającego  (np.  zbiorniki,  kanalizacje),  a  także  gdzie  wykonuje  się 

pompownie  wraz  z  drenażami,  co  może  dotyczyć  drenażu  pod  i  nadfoliowego,  jak  i  tylko 

jednego  z  nich.  Odwołujący  podkreślił,  że  wykonanie  pompowni  może  być  przedmiotem 

samodzielnego zlecenia, to jest niezwiązanego z budową kwatery, czego zamawiający także 

nie  uwzględnił.  Wykonawcy,  którzy  w  swoim  referencjach  mogą  wykazać  się  realizacją 

przedmiotowych  zakresów,  dają  identyczną  gwarancję  należytego  wykonania  zamówienia. 

Odwołujący  stwierdził,  że  z  punktu  widzenia  dopuszczenia  do  zamówienia  wyłącznie 

wykwalifikowanych  wykonawców, podana przez  zamawiającego konfiguracja jest zbędna, a 

jej  jedynym  realnym  skutkiem  jest  bezzasadne  ograniczenie  dostępu  do  zamówienia 

podmiotom  profesjonalnym,  co  przekłada  się  wydatnie  na  obniżenie  poziomu 

konkurencyjności i może wpływać na wzrost cen. 

Odwołujący  podkreślił,  że  na  przestrzeni  ostatnich  kilkunastu  lat  na  rynku 

budowlanym  branży  odpadowej  z  powodzeniem  swoje  usługi  świadczy  wiele  podmiotów, 

które  są  w  stanie  sprostać  inwestycji  planowanej  przez  zamawiającego.  Wskazany  stan 

rzeczy  potwierdza  sam  Zamawiający,  który  jako  kryterium  oceny  ofert  wprowadził 

innowacyjność  projektową  i  produktową,  co  obejmuje  także  instalację  odprowadzania 

odcieków  i  wód  gruntowych.  Nieodzownym  wnioskiem  płynącym  z  faktu  zestawienia 

kwestionowanego  warunku  udziału  w  postępowaniu  z  dopuszczeniem  składania  ofert 

zawierających różne rozwiązania w stosunku do opisu tego warunku, jest brak konsekwencji 

zamawiającego, co natomiast poddaje w wątpliwość zasadność jego wprowadzenia. 

Zamawiający  oświadczeniem  złożonym  na  posiedzeniu  wniósł  o  oddalenie 

odwołania. Wskazał, że  postawiony  warunek polegał na tym, by w skład wykonanych robót 

wchodziły  alternatywnie:  roboty  ziemne  albo  drenaże  pod  i  nadfoliowe  albo  pompownie  i 

uszczelnienia dna i skarp folii. Wskazał, że zapis umożliwia odwołującemu wzięcie udziału w 

postępowaniu.  Jest  spójny  technicznie    i  technologicznie.  Wniosek  odwołującego 

spowodowałby  zawężenie  kręgu  wykonawców  mogących  wsiąść  udział  w  postepowaniu  i  

interes zamawiającego zostałby naruszony.  

Izba ustaliła, co następuje: 

Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego.  Jego przedmiotem 

są  roboty  budowlane  o  wartości  zamówienia  mniejszej  niż  kwota  określona  w  przepisach 

wydanych na podstawie art 11 ust. 8 ustawy P.z.p. 

W  sekcji  III  pkt  III.1.3  ogłoszenia  o  zamówieniu  zamawiający  w  zakresie  warunku 

dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, wskazał że:  

„Za  minimalny  poziom  zdolności  uznane  zostanie,  jeżeli  Wykonawca  spełni  warunek  i 

wykaże, że  

a)  wykonał  nie  wcześniej  niż  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu  składania 

wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności jest krótszy - w tym okresie: 

- dla części zamówienia nr 1 - 3 roboty budowlane, instalacyjne i uszczelniające dno i skarpy 

folią, o wartości robót co najmniej 500 000,00 zł brutto każda. Roboty te w swoim  zakresie 

powinny  zawierać  3  roboty,  w  skład  których  wchodzą:  roboty  ziemne,  drenaże  pod  i 

nadfoliowe,  pompownie  i  uszczelnienia  dna  i  skarp  folią  przy  budowie  kwater  składowiska 

odpadów”, 

podczas gdy wymagany zakres robót dotyczy wykazania się wybudowaniem 3 kwater 

składowisk  odpadów,  w  skład  których  wchodzi  realizacji  podwójnego  drenażu,  to  jest  pod  i 

nadfoliowego wraz z pompownią. 

W  dniu  7  kwietnia  2017  r.  jeden  z  wykonawców  zadał  pytanie,  czy  roboty  powinny 

zawierać  wszystkie  wyszczególnione  prace  oraz  czy  muszą  te  roboty  ewidentnie  być 

wykonane przy budowie kwater składowiska odpadów.  

W  dniu  10  kwietnia  2017  r.  zamawiający  odpowiedział,  iż  „na  potwierdzenie 

wykonania  3  robót  budowlanych,  instalacyjnych  i  uszczelniających  dno  i  skarpę  folią, 

stanowiących odrębne zadania o wartości robót co najmniej 500 tys. zł brutto każda, w skład 

których wchodzą roboty ziemne, drenaże pod i nadfoliowe, pompownie i uszczelnienia dna i 

skarp folią przy budowie kwater składowiska odpadów, Wykonawca musi złożyć referencje, 

w których należy podać te prace, które były wykonywane przy budowie kwater składowania 

odpadów w okresie ostatnich 5 lat.” 

Zamawiający  wyznaczył  termin  składania  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w 

postępowaniu na 13 kwietnia 2017 roku. Termin ten nie został zmieniony pomimo wniesienia 

odwołania.  W  postępowaniu  zostały  złożone  3  wnioski.  Odwołujący  nie  złożył  wniosku.  W 

dniu  posiedzenia  i  rozprawy  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  zamawiający  był  w  trakcie 

oceny  wniosków. Zamawiający  wezwał  wykonawców, którzy  złożyli  wnioski o dopuszczenie 

do udziału w postępowaniu, do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy 

P.z.p. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie jest zasadne. 

W pierwszej kolejności Izba uznała, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze 

ś

rodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. 

W myśl art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się 

wykonawcy,  którzy  spełniają  warunki  udziału  w  postępowaniu,  o  ile  zostały  one  określone 

przez  zamawiającego  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  lub  w  zaproszeniu  do  potwierdzenia 

zainteresowania.  Zgodnie  z  ust.  1a,  zamawiający  określa  warunki  udziału  w  postępowaniu 

oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu 

zamówienia  oraz  umożliwiający  ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania 

zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Po myśli ust. 

1b  pkt  3,  warunki  mogą  dotyczyć  zdolności  technicznej  lub  zawodowej.  Ze  wskazanymi 

przepisami koreluje przepis § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 

2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  (Dz.  U.  poz.  1126),  zgodnie  z  którym,  w  celu 

potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów 

selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać wykazu 

dostaw  lub  usług  wykonanych,  a  w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub  ciągłych  również 

wykonywanych,  w  okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert  albo 

wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie,  wraz  z  podaniem  ich  wartości,  przedmiotu,  dat 

wykonania  i  podmiotów,  na  rzecz  których  dostawy  lub  usługi  zostały  wykonane,  oraz 

załączeniem  dowodów  określających  czy  te  dostawy  lub  usługi  zostały  wykonane  lub  są 

wykonywane  należycie,  przy  czym  dowodami,  o  których  mowa,  są  referencje  bądź  inne 

dokumenty  wystawione  przez  podmiot,  na  rzecz  którego  dostawy  lub  usługi  były 

wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z 

uzasadnionej  przyczyny  o  obiektywnym  charakterze  wykonawca  nie  jest  w  stanie  uzyskać 

tych  dokumentów  –  oświadczenie  wykonawcy;  w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub 

ciągłych nadal  wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte 

wykonywanie  powinny  być  wydane  nie  wcześniej  niż  3  miesiące  przed  upływem  terminu 

składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. 

Przepisy  ustawy  P.z.p.  nie  definiują  pojęcia  „warunki  udziału  w  postępowaniu”.  W 

następstwie zastosowania wykładni językowej należy stwierdzić, iż pod tym pojęciem należy 

rozumieć  wszelkie  okoliczności  faktyczne  lub  prawne,  od  istnienia  albo  nieistnienia  których 

uzależniona  jest  możliwość  uczestniczenia  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, a tym samym ubiegania się o przedmiotowe zamówienie. Warunek 

posiadania  niezbędnej  wiedzy  i  doświadczenie  należy  do  tzw.  „warunków  pozytywnych” 

rozumianych  jako  kwalifikacja  podmiotowa  wykonawcy  dająca  gwarancję  należytego 

wykonania zamówienia publicznego.  

Rolę  i  znaczenie  warunków  udziału  w  postępowaniu  potwierdza  w  swoim 

orzecznictwie wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza. W uzasadnieniu do wyroku z dnia 19 

maja  2011r.  (sygn.  akt  KIO  978/11)  Izba  wskazała,  że  „(…)  ustalenie  warunków  udziału  w 

postępowaniu,  w  tym  opisu  oceny  sposobu  spełniania  tych  warunków  jest  jedną  z 

najważniejszych  czynności  zamawiających,  którzy  zobowiązani  są  do  określenia  tych 

warunków w sposób dostatecznie jasny i precyzyjny, by zarówno wykonawcy zainteresowani 

udziałem  w  postępowaniu  jak  i  sami  zamawiający  dokonując  oceny  spełniania  tych 

warunków  mogli  ją  przeprowadzić  na  zasadzie  zerojedynkowej  (inaczej  określanej  jako 

zasada  „spełnia  –  nie  spełnia”).  W  oczywisty  sposób  warunki  udziału  w  postępowaniu 

ustalone  przez  zamawiających  i  wymagane  przez  nich  dokumenty,  wpływają  na  krąg 

wykonawców,  który  może  się  ubiegać  o  zamówienie  –  zawężając  go  w  mniejszym  lub 

większym stopniu, co jest dopuszczalne w granicach wyznaczonych wymaganie przepisu art. 

22  ust.  4  wskazującego  na  konieczność  powiązania  i  proporcjonalności  opisu  sposobu 

dokonania oceny spełniania tych warunków z przedmiotem zamówienia. Na zamawiających 

ciąży  przy  tym  obowiązek  zapewnienia  by  te  warunki  podmiotowe  pozwalały  na  wyłonienie 

wykonawcy  dającego  rękojmię  należytego  wykonania  zamówienia,  nie  naruszając  przy  tym 

zasady równego traktowania wykonawców czy zasady uczciwej konkurencji. Jednocześnie z 

uwagi  na  obowiązującą  zasadę  pisemności,  opis  sposobu  dokonania  oceny  spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  oraz  dokumenty  żądane  w  tym  celu  muszą  zostać  w 

sposób  wyczerpujący,  jasny  i  precyzyjny  opisany  przez  zamawiających  w  dokumentach 

postępowania  udostępnionych  potencjalnym  wykonawcom,  gdyż  z  uwagi  na  zasadę 

równego  traktowania  wykonawców  i  uczciwej  konkurencji,  przy  ich  interpretowaniu  należy 

stosować literalną wykładnię odpowiednich postanowień SIWZ lub ogłoszenia o zamówieniu, 

co  zapobiega  jakiejkolwiek  uznaniowości  zamawiających  na  etapie  oceny  ich  spełniania 

przez wykonawców, którzy przystąpili już do udziału we wszczętym postępowaniu (…)”. 

Ustawodawca określił, iż zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz 

wymagane  od  wykonawców  środki  dowodowe  w  sposób  proporcjonalny  do  przedmiotu 

zamówienia  oraz  umożliwiający  ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania 

zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolnością. 

Zasada proporcjonalności oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki udziału 

w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, 

stopniem  złożoności  lub  warunkami  realizacji  zamówienia.  Nie  powinny  także  ograniczać 

dostępu  do  zamówienia  wykonawcom  dającym  rękojmię  należytego  jego  wykonania.  Jak 

podkreśla  Izba  w  wyroku  z  dnia  8  marca  2013  roku  (sygn.  akt  KIO  426/13),  obowiązkiem 

zamawiającego  przy  kształtowaniu  wymagań  stawianych  wykonawcom  jest  nie  tylko 

odniesienie się do przedmiotu zamówienia, ale też ocena sytuacji rynkowej. 

Na  konieczność  przestrzegania  zasady  proporcjonalności  zwracał  również  uwagę 

Europejski Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 23 grudnia 2009 r. w sprawie S. S. i C. s. 

e.S. przeciwko C. d. M. (C-376/08), w którym wskazał, że przy określaniu, jacy wykonawcy 

nie  mogą  wziąć  udziału  w  postępowaniu,  niezbędne  jest  zachowanie  zasady 

proporcjonalności,  a  więc  ograniczania  konkurencji  gwarantowanej  w  Traktacie 

ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla 

osiągnięcia celów. W wyroku z 27 października 2005 r. w sprawie C. SA przeciwko I. N. d. G. 

S.  (C-234/03)  orzekł,  że  naruszeniem  Traktatu  jest  żądany  przez  zamawiającego  wymóg 

doświadczenia,  który  powinni  udowodnić  wykonawcy,  jeśli  nie  jest  niezbędny  dla  oceny 

zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. 

Proporcjonalność warunków do przedmiotu zamówienia oznacza zatem, że mają one 

być  adekwatne  do  osiągnięcia  celu,  a  więc  wyboru  wykonawcy  dającego  rękojmię 

należytego wykonania przedmiotu zamówienia.  

Odnosząc  powyższe  do  przedmiotowej  sprawy  wskazać  należy,  iż  analiza  treści 

sekcji  III  pkt  III.1.3  ogłoszenia  o  zamówieniu  pozwala  na  wniosek,  iż  zamawiający  – 

niezależnie  od  własnych  intencji  –  ustalił  sporny  warunek  udziału  w  postępowaniu  w  taki 

sposób, iż wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego 

winni  wykazać  się  wykonaniem  3  robót  o  wskazanej  wartości,  które  zakresem  swym 

obejmowały roboty ziemne, drenaże pod i nadfoliowe, pompownie i uszczelnienia dna i skarp 

folią  przy  budowie  kwater  składowiska  odpadów.  Z  redakcji  wskazanego  zapisu  ogłoszenia 

wynika,  iż  każda  z  wykonanych  robót  winna  była  zawierać  wszystkie  wskazane  przez 

zamawiającego czynności.  

O  konieczności  łącznego  spełnienia  przez  wykonawców  warunków  określonych  w 

sekcji  III  pkt  III.1.3  ogłoszenia  o  zamówieniu  przesądza  użycie  przez  zamawiającego 

przecinka  pomiędzy  wskazanymi  robotami,  których  zrealizowania  zamawiający  wymaga. 

Konieczność  zrealizowania  wszystkich  wskazanych  czynności  w  ramach  każdej  wykonanej 

roboty wynika z tego, iż pomiędzy tymi czynnościami został użyty funktor koniunkcji. Zgodnie 

z  poglądami  przyjętymi  w  doktrynie,  spójnikami  koniunkcji  są  głównie  wyrażenia  „oraz”, 

„lecz”,  „a  także",  „i”,  natomiast  w  tekstach  odpowiednikiem  koniunkcji  jest  często  przecinek 

(Logika  dla  prawników,  red.  Andrzej  Malinowski,  Wydawnictwo  Prawnicze  Lexis  Nexis, 

Warszawa  2002,  s.  97).  Koniunkcja  nazywana  jest  związkiem  współprawdziwości  dwóch 

zdań, bowiem zdanie połączone za pomocą funktora koniunkcji jest tylko wtedy prawdziwe, 

gdy zakresy połączone funktorem koniunkcji są prawdziwe. Ponadto dla analizy właściwości 

logicznej  wypowiedzi  będącej  zdaniem  złożonym  połączonym  za  pomocą  takiego  funktora 

koniunkcji  nie  ma  znaczenia,  czy  pomiędzy  połączonymi  funktorem  zdaniami  występuje 

jakikolwiek związek logiczny, jednakże w mowie  potocznej zazwyczaj wiążą się  ze sobą za 

pomocą tego funktora zdania powiązane treściowo.  

W  ocenie  odwołującego  tak  sformułowany  warunek  jest  warunkiem  nadmiernym  i 

niemożliwym do spełnienia. Odwołujący zaproponował inne brzmienie warunku, które z kolei 

zamawiający ocenił jako nadmierne i naruszające zasady konkurencji i równego traktowania 

wykonawców.  

Co  do  zasady,  należy  zgodzić  się  z  odwołującym,  iż  warunek  w  jego  dosłownym 

brzmieniu,  narusza  wskazane  w  odwołaniu  przepisy  oraz  opisaną  wyżej  zasadę 

proporcjonalności. W tym zakresie jednak nie ma sporu pomiędzy stronami, albowiem istotą 

sporu okazało się nie brzmienie warunku, lecz jego rozumienie przez zamawiającego. 

Na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2017 roku zamawiający oświadczył, iż przedmiotowy 

warunek  należy  tak  interpretować,  że  w  skład  wykonanych  robót  mają  wchodzić 

alternatywnie: roboty ziemne albo drenaże pod i nadfoliowe albo pompownie i uszczelnienia 

dna i skarp folii. W ocenie Izby taka interpretacja nie wynika z brzmienia spornego warunku. 

Jeżeli intencją zamawiającego było takie określenie warunku, jakie przedstawił na rozprawie, 

winien był ten warunek sformułować w taki sposób, by pomiędzy wskazanymi czynnościami 

występował jeden ze spójników: „lub”, „bądź”, „albo”. Taka redakcja zapisu oznaczałaby, że 

koniecznym,  a  zarazem  wystarczającym  do  spełnienia  postawionego  warunku  będzie 

wykazanie  przez  wykonawcę  wykonania  3  robót,  z  których  każda  obejmować  będzie 

przynajmniej jedną ze wskazanych czynności. 

Powyższe  wynika  również  z  wyrażonymi  w  rozporządzeniu  Prezesa  Rady  Ministrów  z 

dnia  20  czerwca  2002  roku  w  sprawie  zasad  techniki  prawodawczej  (Dz.  U.  Nr  100,  poz. 

908) zaleceniami co do redagowania aktów prawnych, w tym z przepisem § 6, stosownie do 

którego  przepisy  ustawy  redaguje  się  tak,  aby  dokładnie  i  w  sposób  zrozumiały  dla 

adresatów zawartych w nich norm wyrażały intencje prawodawcy oraz § 7 in principio, który 

stanowi,  że  zdania  w  ustawie  redaguje  się  zgodnie  z  powszechnie  przyjętymi  regułami 

składni języka polskiego.  

Wyrażona  w  §  6  zasada  precyzji  w  redagowaniu  przepisów  prawnych  oznacza,  że 

przepisy prawne powinny być tak zredagowane, by adresaci przepisów nie mieli wątpliwości 

co  do  tego,  jaką  regułę  postępowania  wyznacza  dany  przepis,  a  organy,  które  będą  go 

stosowały, nie miały wątpliwości co do interpretacji tego przepisu. 

Z  przywołanego  zaś  przepisu  §  7  in  principio  wynika,  że  język  prawny  jest  odmianą 

naturalnego języka  potocznego.  Stąd też  odnoszą  się  do  niego  wszystkie  reguły  dotyczące 

języka  potocznego,  a  uzupełniają  je  dodatkowe  reguły  odnoszące  się  tylko  do  języka 

prawnego.  Od  języka  potocznego  język  prawny  nie  różni  się  pod  względem  składni 

(natomiast różni się pod względem semantyki). 

Podkreślenia  wymaga,  iż  interpretacja  spornego  warunku  była  problematyczna 

również  dla  innych  wykonawców.  Jeden  z  nich  zadał  zamawiającemu  precyzyjne  pytanie, 

czy  wykonane  roboty  mają  zawierać  wszystkie  wymienione  prace.  Odpowiedź 

zamawiającego  nie  była  odpowiedzią  na  zadane  pytanie.  Dotyczyła  ona  konieczności 

złożenia referencji, o co wykonawca nie pytał.  

Wbrew  żądaniu  odwołującego,  Izba  nie  nakazała  zamawiającemu  dokonania 

modyfikacji  o konkretnie  sprecyzowanej  treści,  ograniczając  się  do  określenia  zasad,  jakimi 

ma  kierować  się  zamawiający  przy  opisie  warunku.  W  szczególności  Izba  nie  uwzględniła 

żą

dania  odwołującego  domagającego  się  modyfikacji  warunku  w  sposób  opisany  w 

odwołaniu.  Uczynienie  zadość  żądaniu  odwołującego  stanowiłoby  ograniczenie  udziału  w 

postępowaniu  w  porównaniu  z  tym,  co  wynikało z  intencji  zamawiającego.  Z  drugiej jednak 

strony intencje te nie zostały w sposób jasny i precyzyjny wyrażone, co z kolei ograniczyło w 

sposób  nieuprawniony  udział  w  postępowaniu  nie  tylko  odwołującemu,  ale  –  być  może  – 

innym  wykonawcom,  którzy  mogliby  wziąć  udział  w  postępowaniu,  lecz  nie  spełniali 

postawionego przez zamawiającego warunku.  

Podkreślenia wymaga, iż to zamawiający jest uprawniony i obowiązany do określenia 

warunków udziału w postępowaniu. Izba nie może zamawiającego w tym zastępować. Może 

jedynie  kontrolować  czynności  zamawiającego  w  tym  zakresie.  Z  uwagi  na  fakt,  iż  istotą 

sporu okazało się być nie brzmienie warunku, lecz jego odmienna interpretacja przez strony 

postępowania,  za  co  odpowiedzialność  ponosi  zamawiający,  Izba  nakazała  modyfikację 

warunku zgodnie z zasadami wskazanymi w sentencji orzeczenia.  

Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania. 

……………………………………