KIO 500/18 POSTANOWIENIE dnia 27 marca 2018 roku

Sygn. akt KIO 500/18 

POSTANOWIENIE 

 z dnia 27 marca 2018 roku  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie:  

Przewodniczący:  Andrzej Niwicki 

Członkowie: 

I

zabela Niedziałek-Bujak 

Marzena Ordysińska 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu 

niejawnym  bez  udziału  stron  w  dniu  27  marca  2018  roku  

w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  

16 marca 2018 roku przez wykonawc

ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 

konsorcjum  Societa  Italiana  per  Con

dotte  d’Acgua  S.p.A.  (Lider)  Via  Salaria  n.  1039, 

00138 Roma 

– Italia (Włochy), INSO Sistemi per le Infrastrutture Sociali S.p.A. Via del 

Pian  dei  Carpini  1,  50127  Firenze 

–  Italia  (Włochy),  NDI  Sp.  z  o.o.,  ul.  Powstańców 

Warszawy 19, 81-718 Sopot oraz NDI S.A. 

ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot 

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych 

i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa,  

przy udziale wykonawcy 

Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie  

oraz wykonawcy PORR S.

A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa i Porr Bau z siedzibą 

w  Wiedniu 

zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

postanawia: 

Odrzuca odwołanie. 

Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia: konsorcjum Societa Italiana per Condotte d’Acgua S.p.A. (Lider), 

INSO  Sistemi  per  le  Infrastrutture  Sociali  S.p.A.,  NDI  Sp.  z  o.o.,  NDI  S.A.  i 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

słownie  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Societa 

Italiana  per  Condotte  d’Acgua  S.p.A.  (Lider),  INSO  Sistemi  per  le 

Infrastrutture  Sociali  S.p.A.,  NDI  Sp.  z  o.o.,  NDI  S.A. 

tytułem  wpisu  od 

odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2017  r.  poz.  1579  ze  zmianami)  na  niniejsze 

postanowienie 

– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za 

pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu  Okręgowego  w 

Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie: 

……………………………… 

Sygn. akt KIO 500/18 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  w  Warszawie  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  ograniczonego  pn.: 

„Budowa  drogi  ekspresowej  S6  Słupsk  -  Gdańsk  na  odcinku  Lębork  (wraz  z  Obwodnicą 

Lęborka)  -  Obwodnica  Trójmiasta  z  podziałem  na  2  części:  Część  nr  1:  Budowa  drogi 

ekspresowej  S6  Słupsk-  Gdańsk  na  odcinku  Lębork  (wraz  z  Obwodnicą  Lęborka)  - 

Obwodnica  Trójmiasta.  Zadanie  3:  w.  Luzino  (bez  węzła)  -  w.  Szemud  (z  węzłem)”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zamieszczono  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  pod  nr 

2015/S 192-

346755 w dniu 3 października 2015 r. 

I. 

Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum 

firm: Societa Italiana per Condotte d’Acgua S.p.A. (Lider), INSO Sistemi per le Infrastrutture 

Sociali S.p.A., NDI Sp. z o.o., NDI S.A. (dalej: 

„Konsorcjum Societa Italiana”) wniósł 

odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na wezwaniu w dniu 6 marca 2018 

r. Odwołujących do złożenia wyjaśnień (pismo nr O.Gd.D-3. AK.241. 292.2018); 

II. 

Zaskarżonej czynności Zamawiającego zarzuca naruszenie: 

art. 26 ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 

2a  PZP 

przez  wezwanie  Odwołujących  do  złożenia  wyjaśnień  zmierzających  do  oceny  czy 

Societa  Italiana  per  Condotte  d’Acqua  S.p.A.  spełnia  warunki  dotyczące  sytuacji 

ekonomicznej  i 

finansowej  na  chwilę  późniejszą,  aniżeli  termin  złożenia  wniosku  o 

dopuszczenie do udziału w postępowaniu; 

art.  26  ust.  4  w  zw.  z  art.  25  ust.  1  pkt  1  przez  wezwanie  Odwołujących  do  złożenia 

wyjaśnień, które nie dotyczą oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 

pkt 1) PZP; 

art.  23  ust.  1  w  zw.  z  art.  14  PZP  w  zw.  z  art.  70.

1  §  4  KC  przez  wezwanie 

Odwołujących do złożenia wyjaśnień odnośnie spełnienia warunków udziału w postępowaniu 

w zakresie sytuacji finansowej wyłącznie spółki Societa Italiana per Condotte d’Acqua S.p.A., 

podczas gdy  wyrok  KIO  z  dnia  16.02.2018  r.  (sygn.  akt:  KIO  197/18)  dotyczył  powtórzenia 

czynności badania i oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji 

finansowej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Societa Italiana per 

Condotte d’Acqua S.p.A., Inso Sistemi per le Infrastrutture Sociali S.p.A., NDI S.A., NDI Sp.  

art.  70.

1  §  4  kc  w  zw.  z  art.  14  PZP  przez  wezwanie  Odwołujących  do  złożenia 

wyjaśnień w zakresie niezgodnym z treścią ogłoszenia o zamówieniu z 3 października 2015 

r.,  a  w  szczególności  z  Sekcją  III.2.2  Minimalny  poziom  ewentualnie  wymaganych 

standardów ust. 3 ogłoszenia, bowiem pytania Zamawiającego nie odnoszą się do spełniania 

łącznie  przez  Odwołujących  warunków  dotyczących  sytuacji  ekonomicznej  i  finansowej 

najpóźniej na chwilę złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału oraz  obejmują 

żądanie 

wyjaśnienia przepisów prawa, które to Zamawiający powinien znać i uwzględniać z urzędu; 

naruszenie art. 26 ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 1w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 w zw. z 

art. 26 ust. 2a PZP w zw. z art. 701 § 4 Kc w zw. z art. 14 PZP w z w. z Sekcją III.2.2) ust. 1 

ppkt 1.2) oraz Sekcją IIT.2.2 Minimalny poziom ewentualnie wymaganych standardów ust. 3 

ogłoszenia  o  zamówieniu  z  3  października  2015  r.,  przez  wezwanie  Odwołujących  do 

złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  niezgodnym  z  treścią,  a  w  szczególności  niezgodnym  z 

Sekcją  III.2.2  ust.  3  ogłoszenia,  bowiem  pytania  Zamawiającego  nie  odnoszą  się  do 

spełniania  łącznie  przez  Odwołujących  warunków  dotyczących  sytuacji  ekonomicznej  i 

finansowej  najpóźniej  na  chwilę  złożenia  wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału  w 

postępowaniu  oraz  obejmują  żądanie  wyjaśnienia  przepisów  powszechnie  obowiązującego 

prawa, które to Zamawiający powinien znać i uwzględniać z urzędu, jak również nie dotyczą 

oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1) PZP; 

naruszenie art. 26 ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP, przez 

żądanie  wyjaśnień  w  sposób  niezgodny  z  zasadą  równego  traktowania  wykonawców  oraz 

zasadą  uczciwej  konkurencji,  w  szczególności  żądanie  jedynie  od  Odwołujących  wyjaśnień 

zmierzających do oceny czy spełniają warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej 

na chwilę późniejszą, aniżeli termin złożenia wniosku. 

naruszenie art. 192 ust. 3 pkt 1 w zw. z art. art. 196 ust. 4 w zw. art. 26 ust. 4 w zw. z 

art. 25 ust. 1 pkt 1w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 

2a PZP przez nieprawidłowe 

wykonanie pkt 1.1 wyroku KIO z dnia 16

.02.2018 r. i zamiast powtórzenia czynności badania 

i  oceny  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  sytuacji  finansowej  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  tj.  odwołujących,  wezwanie 

Odwołującego do złożenia wyjaśnień objętych w/w pismem Zamawiającego. 

III. 

W  związku  z  zarzutami  wskazanymi  w  pkt  II,  wnosi  o  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienia czynności Zamawiającego z dnia 6 marca 2018 r., polegającej na wezwaniu 

Odwołujących do złożenia wyjaśnień (pismo O.Gd.D - 3.AK.241.292.2018), 

Ewentualnie: 

nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności z 6 marca 2018 roku w części w 

zakresie  polegającym  na  wezwaniu  w  dniu  6  marca  2018  r.  Odwołujących  do  złożenia 

wyjaśnień i do odpowiedzi na następujące pytanie: 

„W  związku  z  powyższym,  Zamawiający  prosi  o  złożenie  wyjaśnień,  czy  w  kontekście 

deklaracji  zawartej  we  Wniosku  oraz  przywołanego  wyżej  wyroku  KIO  Spółka  Societa 

Italiana  per  Condotte  d’Acqua  S.p.A.  (Lider)  posiada  środki  finansowe  lub  zdolność 

kredytową w wysokości nic mniejszej niż 35 min PLN i może nimi realnie dysponować?”, i/lub 

Unieważnienie  czynności  Zamawiającego  z  dnia  6  marca  2018  roku  w  części  w 

zakresie, polegającym na wezwaniu z 6 marca 2018 r. Odwołujących do złożenia wyjaśnień i 

do odpowiedzi na następujące pytanie: 

„Ponadto, Zamawiający prosi o informację w jaki sposób Wykonawca wykorzysta wskazane 

przez  Societa  Italiana  per  Condotte  d’Acqua  S.p.A.  zasoby  w  trakcie  wykonywania 

zamówienia?”, i/lub 

Unieważnienie czynności Zamawiającego polegającym na wezwaniu w dniu 6 marca 

2018 r. Odwołujących do złożenia wyjaśnień i do odpowiedzi na następujące pytanie (objęte 

pismem Zamawiającego nr O.Gd.D — 3.AK.241.292.2018): 

„1. Jakie są przyczyny wszczęcia wobec firmy Societa Italiana per Condotte d’Acqua S.p.A. 

post

ępowania na podstawie art. 161 włoskiego prawa upadłościowego? Jaki jest status w/w 

firmy  po  wszczęciu  tego  postępowania?  Jaki  jest  status  w/w  firmy  po  wszczęciu  tego 

postępowania?”, i/lub 

Unieważnienie  czynności  Zamawiającego  w  części  w  zakresie  polegającym  na 

wezwaniu w dniu 6 marca 2018 r. Odwołujących do złożenia wyjaśnień i do odpowiedzi na 

następujące pytanie (pismo jw.): 

„2.  W  jaki  sposób  postępowanie  wszczęte  przed  Sądem  w  Rzymie,  wpływa  na  realne 

dysponowanie zasobami wykazanymi przez Lidera Kon

sorcjum we Wniosku?”, i/lub 

Unieważnienie czynności Zamawiającego z 6 marca 2018 roku w części w  zakresie 

polegającym  na  wezwaniu  Odwołujących  do  złożenia  wyjaśnień  i  do  odpowiedzi  na 

następujące pytanie: 

„3.  Jaki  jest  obecny  sposób  reprezentacji  Spółki  Societa  Italiana  per  Condotte  d’Acqua 

S.p.A.?”, i/lub 

Unieważnienie  czynności  Zamawiającego  w  części  w  zakresie  wezwania  w  dniu  6 

marca 2018 r. Odwołujących do złożenia wyjaśnień i do odpowiedzi na pytanie: 

„4.  Czy  w  świetle  zaistnienia  nowych  okoliczności  dotychczas  udzielone  pełnomocnictwa 

przedłożone w przedmiotowym postępowaniu są aktualne?”, i/lub 

Unieważnienie  czynności  Zamawiającego  w  części  wezwania  z  6  marca  2018  r. 

Odwołujących do złożenia wyjaśnień i do odpowiedzi na następujące pytanie: 

„5. Czy czynności podejmowane, w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, 

przez  Spółkę  Societa  Italiana  per  Condotte  d’Acqua  S.p.A.  jako  Lidera  Konsorcjum, 

wymagają uprzedniej zgody Sądu w Rzymie? Jeśli tak jakie to czynności?”, i/lub 

Unieważnienie czynności Zamawiającego z 6 marca 2018 roku w zakresie wezwania 

Odwołujących do złożenia wyjaśnień i do odpowiedzi na następujące pytanie: 

„6.  Czy  dotychczas,  w  toku  prowadzonej  procedury  przetargowej  dot.  przedmiotowego 

postępowania,  podjęto  przez  Spółkę  Societa  Italiana  per  Condotte  d’Acqua  S.p.A.  jako 

Lidera  Konsorcjum,  jakiekolwiek  czynności,  które  wymagają  uprzedniej  zgody  Sądu  w 

Rzymie? Jeśli tak, jakie to były czynności?”, i/lub 

Unieważnienie  czynności  wezwania  6  marca  2018  r.  Odwołujących  do  złożenia 

wyjaśnień i do odpowiedzi na następujące pytanie: 

„7.  Do  wniosku  załączyli  Państwo  Pełnomocnictwo  z  dnia  28.10.2015  r.  udzielone  Spółce 

Spółka Societa Italiana per Condotte d’Acqua S.p.A. przez członków Konsorcjum, w którym 

to Lider zobowiązany jest m.in. do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy 

w  imieniu  Państwa  Konsorcjum.  W  związku  z  wydanym  postanowieniem  nr  C.P.  1/2018  z 

dnia  15.01.2018  r.,  Zamawiający  prosi  o  wyjaśnienie,  czy  Spółka  Societa  Italiana  per 

Condotte d’Acqua S.p.A. jest zdolna do zaciągania zobowiązań finansowych na pełen okres 

wymaganego zabezpieczenia kontraktu, tj. na okres przekraczający 5 lat?”; 

3.  Zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  zwrotu  kosztów  postępowania 

odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. 

Jednocześnie  Odwołujący  wskazują,  że  zarzuty  powołane  w  odwołaniu  zostały  oparte  o 

przepisy obowiązujące w dniu publikacji ogłoszenia o Przetargu tj. na dzień 03.10.2015 r. 

U

zasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje. 

Wyrokiem z 16 lutego 2018 roku Krajowa Izba Odwoławcza („KIO”) w sprawie sygn. akt KIO 

197/18, orzekła o uwzględnieniu odwołania Budimex S.A. w części, tj. poprzez: 

nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz 

powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  w 

zakresie  sytuacji  finansowej  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie: 

Societa Italiana per Condotte d’Acqua S.p.A., Inso Sistemi per le Infrastrutture Sociali S.p.A., 

NDI S.A., NDI Sp. z o.o. 

w pozostałej części odwołanie Budimex S.A. zostało oddalone („Wyrok KIO”). 

Zamawiający 19 lutego 2018 roku (pismo O.Gd.D-3.241.247.2018.AK) unieważnił czynność 

wyboru  oferty  Odwołującego  jako  najkorzystniejszej  oraz  poinformował  o  powtórzeniu 

czynności badania i oceny ofert. 

Zamawiający  pismem  z  6  marca  2018  r.  (nr  O.Gd.D  —  3.AK.241.292.2018)  wezwał 

Odwołującego do odpowiedzi na następujące pytania: 

„W związku z powyższym, Zamawiający prosi o złożenie wyjaśnień, czy w kontekście 

deklaracji  zawartej  we  Wniosku  oraz  przywołanego  wyżej  wyroku  KIO  Spółka  Societa 

Italiana  per  Condotte  d’Acqua  S.p.A.  (Lider)  posiada  środki  finansowe  lub  zdolność 

kredytową w wysokości nie mniejszej niż 35 min PLN i może nimi realnie dysponować?”; 

„Ponadto,  Zamawiający  prosi  o  informację  w  jaki  sposób  Wykonawca  wykorzysta 

wskazane przez Societa Italiana per Condotte d’Acqua S.p.A. zasoby w trakcie wykonywania 

zamówienia?” (Pytanie nr 2); 

„1.  Jakie  są  przyczyn  wszczęcia wobec firmy  Societa Italiana per  Condotte  d’Acqua 

S.p.A.  postępowania  na  podstawie  art.  161  włoskiego  prawa  upadłościowego?  Jaki  jest 

status w/w firmy po wszczęciu tego postępowania? Jaki jest status w/w firmy po wszczęciu 

tego postępowania?” (Pytanie nr 3); 

„2. W jaki sposób postępowanie wszczęte przed Sądem w Rzymie, wpływa na realne 

dysponowanie zasobami wykazanymi przez Lidera Konsorcjum we Wniosku?” (Pytanie nr 4); 

„3.  Jaki  jest  obecny  sposób  reprezentacji  Spółki  Societa  Italiana  per  Condotte 

d’Acqua S.p.A.?” (Pytanie nr 5); 

„4.  Czy  w  świetle  zaistnienia  nowych  okoliczności  dotychczas  udzielone 

pełnomocnictwa przedłożone w przedmiotowym postępowaniu są aktualne?” (Pyt. nr 6); 

„5.  Czy  czynności  podejmowane,  w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia,  przez  Spółkę  Societa  Italiana  per  Condotte  d’Acqua  S.p.A.  jako  Lidera 

Konsorcjum, wymagają uprzedniej zgody Sądu w Rzymie? Jeśli tak jakie to czynności?”  

„6.  Czy  dotychczas,  w  toku  prowadzonej  procedury  przetargowej  dot. 

przedmiotowego postępowania, podjęto przez Spółkę Societa Italiana per Condotte d’Acqua 

S.p.A.  jako  Lidera  Konsorcjum,  jakiekolwiek  czynności,  które  wymagają  uprzedniej  zgody 

Sądu w Rzymie? Jeśli tak, jakie to były czynności?” (Pytanie nr 8); 

„7.  Do  wniosku  załączyli  Państwo  Pełnomocnictwo  z  dnia  28.10.2015  r.  udzielone 

Spółce Spółka Societa Italiana per Condotte d’Acqua S.p.A. przez członków Konsorcjum, w 

którym to Lider zobowiązany jest m.in. do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania 

umowy  w  imieniu  Państwa  Konsorcjum.  W  związku  z  wydanym  postanowieniem  nr  C.P. 

1/2018  z  dnia  15.01.2018  r.,  Zamawiający  prosi  o  wyjaśnienie,  czy  Spółka  Societa  Italiana 

per  Condotte  d’Acqua  S.p.A.  jest  zdolna  do  zaciągania  zobowiązań  finansowych  na  pełen 

okres  wymaganego  zabezpieczenia  kontra

ktu,  tj.  na  okres  przekraczający  5  lat?”  (Pyt.  9). 

Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania z uwagi na fakt, że złożył w niniejszym 

Przetargu ofertę niepodlegającą odrzuceniu, która jest ofertą najkorzystniejszą.  

Zamawiający zaskarżoną czynnością zmierza do oceny spełnienia warunku ekonomicznego i 

finansowego wyłącznie przez jednego z czterech konsorcjantów (Spółkę Societa Italiana per 

Condotte  d’Acqua  S.p.A.),  i  to  w  dodatku  na  chwilę  obecną,  a  nie  na  moment  złożenia 

wniosku  o  dopuszczenie  do  ud

ziału  w  postępowaniu,  co  jest  sprzeczne  z  Wyrokiem  KIO  i 

przepisami.  W  konsekwencji,  w  przypadku  braku  unieważnienia  czynności  Zamawiającego 

objętej  pismem  z  dnia  6  marca  2018  roku,  ostanie  się  czynność  niezgodna  z  PZP  oraz 

Wyrokiem

,  która  będzie  mogła  mieć  wpływ  na  ocenę  spełniania  przez  Odwołującego 

warunków udziału w postępowaniu i ostateczny wynik postępowania przetargowego. 

Zarzut  1) 

W  pierwszej  kolejności  Odwołujący  zarzucają  Zamawiającemu  naruszenie 

art. 26 ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2a PZP 

poprzez wezwanie Odwołujących do złożenia wyjaśnień zmierzających do oceny czy Societa 

Italiana  per  Condotte  d’Acqua  S.p.A.  spełnia  warunki  dotyczące  sytuacji  ekonomicznej  i 

finansowej na chwilę późniejszą, aniżeli termin złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału. 

Zgodnie  z  przepisem 

art.  22  ust.  1  pkt  4  PZP  o  udzielenie  zamówienia  mogą  ubiegać  się 

wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej. 

Zgodnie  z  art.  26  ust.  2a  PZP  Wy

konawca  na  żądanie  zamawiającego  i  w  zakresie  przez 

niego  wskazanym  jest  zobowiązany  wykazać  odpowiednio,  nie  później  niż  na  dzień 

składania  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  lub  składania  ofert, 

spełnianie  warunków,  o  których  mowa  w  art.  22  ust.  1,  i  brak  podstaw  do  wykluczenia  z 

powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1. 

Z

amawiający  może żądać wykazania  spełnienia  warunków  z  art.  22  ust.  1  PZP  oraz  braku 

podstaw do wykluczenia z powodu niespełnienia warunków z art. 24 ust. 1 PZP nie później 

niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. 

W niniejszej sprawie, wykonawcy byli zobowiązani do złożenia wniosków o dopuszczenie do 

udziału  w  postępowaniu  nie  później  niż  do  dnia  16  listopada  2015  roku  (do  godz.11:00). 

Odwołujący złożył wniosek w 16 listopada 2015 roku. 

Zgodnie  z  art.  25  ust.  1  pkt  1  PZP  zamawiający  może  żądać  od  wykonawców  wyłącznie 

oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia 

lub dokumenty potwierd

zające spełnianie warunków udziału w postępowaniu - zamawiający 

wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, siwz lub zaproszeniu do składania ofert. 

Zgodnie z w/w przepisem w ogłoszeniu Zamawiający wymagał, by dla spełnienia warunków 

udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej, wykonawcy złożyli 

„wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu - pod rygorem wykluczenia z 

postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  2  pkt  4)  PZP  —  następujących  oświadczeń  i 

dokumentów: (...) 1.2) Informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, 

potwierdzającą  wysokość  posiadanych  środków  finansowych  lub  Zdolność  kredytową 

Wykonawcy,  wystawioną  nie  wcześniej  niż  3  miesiące  przed  upływem  terminu  składania 

wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  -  w  celu  wykazania  spełnienia 

warunku, którego opis został zamieszczony w Sekcji III.2.2). ,Minimalny poziom ewentualnie 

wymaganych  standardów”  w  pkt  1.2)  Ogłoszenia  Zgodnie  z  ze  wskazanym  pkt  1.2) 

Zamawiający wymagał, iż „ Wykonawca musi wykazać posiadanie środków finansowych lub 

Zdolności kredytowej w wysokości nie mniejszej niż -  dla Części nr 1: 35 mln PLN) ”. 

Odwołujący  w  celu  wykazania  w/w  warunku  wraz  z  wnioskiem  z  16  listopada  2015  roku 

złożyli  oświadczenie  Banku  Banca  Nazionale  del  Lavoro  SpA  Grupa  BNP  Paribas  z  dnia 

22.10.2015  r.  (str.  314 

—  tłumaczenie  str.  315  wniosku  Odwołującego),  w  którym 

potwierdzono zdolność kredytową Odwołujących na kwotę wyższą niż 35 mln PLN. 

W

niosek  Odwołujących  o  dopuszczenie  do  udziału  w  Przetargu  został  pozytywnie 

zweryfikowany i tym samym Odwołujący zostali zaproszeni do złożenia oferty w Przetargu. 

Odwołujący  podkreślają,  że  przepisy  PZP  nie  uprawniają  Zamawiającego  do  badania 

dokumentów  i  oświadczeń  złożonych  wraz  z  wnioskiem  o  dopuszczenie  do  udziału  w 

Przetargu na etapie badania i oceny ofert. 

Natomiast  pismem nr  jw.

, działając na podstawie art. 26 ust. 4 PZP, wezwał Odwołujących 

do 

złożenia    wyjaśnień  o  treści  pytań  wskazanych  powyżej.  Zgodnie  z  art.  26  ust.  4  PZP 

Zamawiający  wzywa  także,  w  wyznaczonym  przez  siebie  terminie,  do  złożenia  wyjaśnień 

dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1. 

Zamawiający  powołując  się  na  w/w  oświadczenie  Banku  Banca  Nazionale  del  Lavoro  SpA 

Grupa  BNP  Paribas  z  dnia  22.10.2015  r.  oraz  Wyro

k  KIO  wezwał  Odwołujących  do 

wyjaśnień,  które  nie  dotyczyły  w/w  dokumentu,  ale  stanowiły  wezwanie  do  potwierdzenia 

aktualności  w/w  oświadczenia  w  stosunku  do  jednego  z  członków  konsorcjum  firm 

Odwołujących,  tj.  Spółki  Societa  Italiana  per  Condotte  d’Acqua  S.p.A.  Zamawiający,  tym 

samym,  zmierza  do  uzyskania  potwierdzenia  spełnienia  warunku  ekonomicznego,  przez 

tylko jednego z konsorcjantów, i to na chwilę obecną, a nie na moment złożenia wniosku o 

dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co jest sprzeczne z art. 26 ust. 2a PZP. 

Zamawiający  wykroczył  poza  nakaz  zawarty  w  sentencji  Wyroku  KIO.  Wyrok  w  pkt  1.1. 

nakazywał  Zamawiającemu:  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  spełniania  warunków 

udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  sytuacji  finansowej  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o zamówienie: Societa Italiana per Condotte d’Acqua S.p.A., Inso Sistemi 

per  le  Infrastrutture  Sociali  S.p.A.,  NDI  S.A.,  NDI  Sp.  z  o.o.  Jednakże  przytoczony  pkt  1.1 

sentencji  Wyroku  KIO  nie  uprawnia  do  wzywania  do  wykazania  spełnienia  (tylko  przez 

jednego) warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej na dzień aktualny. 

Jednocześnie Zamawiający dokonując czynności na podstawie art. 26 ust. 4 PZP, opiera się 

o  wyrwany  z  kontekstu  fragment  uzasadnienia  Wyroku  KIO,  który  nie  stanowi  elementu 

orzeczenia.  

Izba, uznając część zarzutów i żądań za zasadne, a część za pozbawione podstaw, powinna 

dać  temu  wyraz  w  części  rozstrzygającej  wyroku  (sentencji),  a  nie  w  jego  uzasadnieniu. 

Z

askarżona  czynność  Zamawiającego  nie  została  oparta  o  treść  Wyroku  KIO,  a  jedynie 

przedstawioną  przez  Zamawiającego  interpretację  treści  uzasadnienia  Wyroku  KIO. 

Wykonawca,  uprzedzając  ewentualną  argumentację  i  polemikę  Zamawiającego,  pragnie 

stanowczo  podkreślić,  iż  czynności  Zamawiającego  podjęte  w  wyniku  orzeczenia  KIO 

powinny być zgodne z treścią wyroku, który z kolei należy czytać i interpretować w oparciu o 

przepisy  PZP,  a  nie  oparte  na  uzasadnieniu  wyroku.  Jeżeli  wyrok  nie  zawiera  określonych 

nakazów skierowanych do Zamawiającego, to Zamawiający nie powinien się ich doszukiwać 

w uzasadnieniu, które nie jest elementem kształtującym obowiązki Zamawiającego w ramach 

prowadzonego postępowania. 

A

ni treść Wyroku KIO, ani przepisy PZP, w tym art. 26 ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 1 w 

zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 

w zw. z art. 26 ust. 2a nie uprawniały do wezwania Odwołujących do 

pisemnych wyjaśnień, o których mowa w piśmie Zamawiającego z dnia 6 marca 2018 roku. 

Zarzut 2) naruszenie art. 26 ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 1) PZP 

Odwołujący zarzucają Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 1 

przez wezwanie do złożenia wyjaśnień, które nie dotyczą dokumentów z art. 25 ust. 1 pkt 1. 

Zamawiający poprzez czynność wezwania do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 PZP, wezwał 

Odwołujących  do  odpowiedzi  na  pytania,  które  nie  dotyczą  żadnych  z  oświadczeń  lub 

dokumentów,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  PZP.  Zgodnie  z  brzmieniem  art.  26  ust.  4, 

wyjaśnienia te mają  dotyczyć  dokumentów,  o których mowa w  art.  25  ust.  1  PZP.  Żadne z 

pytań  Zamawiającego  zawartych  w  zaskarżonej  czynności  nie  dotyczy  tychże  dokumentów 

złożonych przez Odwołującego w toku postępowania. 

Zamawiający  dysponuje  dokumentem  —  oświadczeniem  Banku  z  22.10.2015  r.,  które 

potwierdza 

zdolność  kredytową  w  kwocie  wymaganej,  tj.  kwotę  35  mln  PLN.  Natomiast 

pytania  Zamawiającego  sprowadzają  się  do  wymogu  ponownego  oświadczenia  czy  Spółka 

Societa  Italiana  per  Condotte  d’Acqua  S.p.A.  posiada  w/w  zdolność  kredytową,  co  było 

przedmiotem badania na etapie złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału. 

Poza tym Zamawiający, wykraczając poza przesłanki z art. 26 ust. 4 PZP, stara się uzyskać 

od Odwołujących informacje i oświadczenia nie dotyczące dokumentów oraz oświadczeń, o 

których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 PZP. Dla przykładu w pytaniu nr 2, Zamawiający zwraca 

się o informację jak Odwołujący zamierzają wykorzystać swoją zdolność kredytową w trakcie 

wykonywania zamówienia. Takie pytanie nie ma żadnego związku z treścią dokumentów, o 

których  mowa  w  art.  25  ust.  1  pkt  1  PZP.  W  pytaniu  nr  3  Zamawiający  zwraca  się  o 

informację co do treści art. 161 włoskiego prawa upadłościowego, tj. wzywa do informacji w 

zakresie przepisów włoskiego prawa. Tak samo w pytaniu nr 4, nr 5, nr 6, nr 7 oraz nr 8. 

Natomiast w pytaniu nr 9, manipulując faktyczną treścią Pełnomocnictwa z dnia 28.10.2015 

r.  udzielonego  Spółce  Societa  Italiana  per  Condotte  d’Acqua  S.p.A.  przez  pozostałych 

Odwołujących,  gdyż  w/w  podmiot  został  jedynie  uprawniony,  a  nie  zobowiązany  do 

wniesienia  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy  w  imieniu  Odwołujących, 

Zamawiający wezwał do wyjaśnień czy Spółka Societa Italiana per Condotte d’Acqua S.p.A. 

Jest  zdolna  do  z

aciągania  zobowiązań  finansowych  na  pełen  okres  wymaganego 

zabezpieczenia  kontraktu,  tj.  na  okres  przekraczający  5  lat.  Powyższe  nie  ma  żadnego 

związku z dokumentami lub oświadczeniami, o których mowa w art. 25 ust. 1 PZP, a pytanie  

odnosi się do okresu po dniu złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w Przetargu. 

Ewidentnym  jest,  iż  żadne  z  pytań  Zamawiającego  nie  odnosi  się  do  wyjaśnienia  przez 

Odwołujących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 PZP. 

Z uwagi na powyższe, zaskarżona czynność Zamawiającego narusza przepisy art. 26 ust. 4 

PZP w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 1) PZP. 

Odwołujący zarzuca także naruszenie przez Zamawiającego art. 23 ust. 1 w zw. z art. 

14  PZP  w  zw.  z  art.  70

.1  §  4 k.c.  przez  wezwanie  do  wyjaśnień  dot.  spełnienia  warunków 

udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej wyłącznie spółki Societa Italiana per 

Condotte  d’Acqua  S.p.A.,  podczas  gdy  wyrok  KIO  197/18)  dotyczył  powtórzenia  czynności 

badania i oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej 

przez wymienionych 

wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. 

Zgodnie  z  art.  23  ust.  1  PZP  Wykon

awcy  mogą  wspólnie  ubiegać  się  o  udzielenie 

zamówienia.  Natomiast  zgodnie  z  art.  70.1  §  4  k.c.,  który  stosuje  się  do  czynności  przez 

Zamawiającego, Organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili Złożenia 

oferty postępują zgodnie z postanowieniem ogłoszenia, aukcji albo przetargu. 

W  treści  Sekcji  III.2.2)  pkt  3  Ogłoszenia  Zamawiający  wskazał,  że  „w  przypadku 

Wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia.  spełnienie  warunków 

wskazanych w art. 22 ust. 

1 PZP i których opis sposobu dokonania oceny spełniania został 

zamieszczony 

w pkt 1.1) i 1.2) powyżej, Wykonawcy wykazują łącznie". 

Pomimo  oczywistej  sentencji  Wyroku, 

która  wskazała  iż  Zamawiający  powinien 

przeprowadzić  czynność  badania  i  oceny  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  w 

zakresie  sytuacji  finansowej  czterech  podmiotów  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia w Przetargu, tj. Societa Italiana per Condotte d’Acqua S.p.A., Inso Sistemi per le 

Infrastrutture  Sociali  S.p.A.,  NDI  S.A.,  NDI  Sp.  z  o.o.,  oraz  wbrew  warunkom  Przetargu, 

Zamawiający  wezwał  do  udzielenia  informacji  na  temat  spełnienia  warunków  w  zakresie 

sytuacji finansowej wyłącznie przez Societa Italiana per Condotte d’Acqua S.p.A. 

Powyższa czynność Zamawiającego stoi w sprzeczności z Wyrokiem KIO, ale również z art. 

23 ust. 1  w zw. z art. 14 PZP w zw. z art. 70.

1 § 4 k.c. 

W dalszej kolejności Odwołujący podnoszą zarzut naruszenia art. 70.1 § 4 Kc w zw. z 

art. 14 PZP 

przez wezwanie Odwołujących do złożenia wyjaśnień w zakresie niezgodnym z 

treścią  ogłoszenia,  a  w  szczególności  niezgodnym  z  Sekcją  III.2.2,  bowiem  pytania  nie 

odnoszą  się  do  spełniania  łącznie  przez  Odwołujących  warunków  dotyczących  sytuacji 

ekonomicznej i finansowej najpóźniej na chwilę złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału 

w 

p

ostępowaniu  oraz  obejmują  żądanie  wyjaśnienia  przepisów  powszechnie 

obowiązującego prawa, które to Zamawiający powinien znać i uwzględniać z urzędu. 

Odwołujący  ponownie  wskazuje,  że  zgodnie  z  Sekcją  III.2.2  ogłoszenia  Zamawiający 

wskazał, że „w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. 

spełnienie warunków wskazanych w art. 22 ust. 1 PZP Wykonawcy wykazują łącznie". 

Zamawiający wbrew ustalonym warunkom Przetargu, wezwał Odwołujących do wyjaśnień w 

zakresie jedynie Spółki Societa Italiana per Condotte d’Acqua S.p.A., mając świadomość, że 

Odwołujący wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia w Przetargu. Pytania nie dotyczą 

wyjaśnienia  oświadczeń  i  dokumentów  złożonych  przez  Odwołujących  w  Przetargu,  a 

stanowią  przede  wszystkim  wezwanie  do  wyjaśnienia  przez  Odwołujących  obowiązującego 

prawa. W szczególności Zamawiający wezwał do wyjaśnienia włoskich przepisów. 

Kwestia badania 

warunków udziału może dotyczyć najpóźniej momentu złożeniu wniosku o 

dopuszczenie  do  udziału.  Tymczasem  pytania  Zamawiającego  zmierzają  do  uzyskania  od 

Odwołujących  wykazania  czy  Spółka  Societa  Italiana  per  Condotte  d’Acqua  S.p.A.  spełnia 

warunki finansowe udziału na okres po dniu 16 listopada 2015 roku. Taka błędna czynność 

Zamawiającego jest niezgodna z art. art. 70.1 § 4 k.c. 

Zgodnie  z  warunkami  ogłoszonego  Przetargu,  tj.  Sekcją  III.2.2.  ust.  3  w  przypadku 

Wyko

nawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia,  spełnienie  warunków 

wskazanych w art. 22 ust. 1 PZP i których opis sposobu dokonania oceny spełniania został 

zamieszczony 

w pkt 1.1) i 1.2) powyżej, Wykonawcy wykazują łącznie”. 

Natomiast obecnie Zamawiający zmierza do dokonania badania i oceny zdolności finansowej 

jednego podmiotu, tj. Societa Italiana per Condotte d’Acqua S.p.A., podczas gdy Odwołujący 

stanowi konsorcjum czterech firm,. 

Taka czynność Zamawiającego również narusza art. 70.1 § 4 Kc w zw. z art. 14 PZP. 

Odwołujący zarzucają Zamawiającemu także naruszenie art. 26 ust. 4 w zw. z art. 25 

ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2a PZP w zw. z art. 70.

1 § 4 Kc w 

zw. z art. 14 PZP w zw. z Sekcją III.2.2) ust. 1 ppkt 1.2) oraz III.2.2 ogłoszenia o zamówieniu, 

poprzez  wezwanie  Odwołujących  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  niezgodnym  z  treścią 

ogłoszenia , a w szczególności z Sekcją III.2.2, bowiem pytania Zamawiającego nie odnoszą 

się do spełniania łącznie przez Odwołujących warunków dotyczących sytuacji ekonomicznej i 

finansowej  najpóźniej  na  chwilę  złożenia  wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału  w 

postępowaniu  oraz  obejmują  żądanie  wyjaśnienia  przepisów  powszechnie  obowiązującego 

prawa, które to Zamawiający powinien znać i uwzględniać z urzędu, jak również nie dotyczą 

oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 PZP. 

Odwołujący  podkreślają,  że  żadne  z  pytań  Zamawiającego  z  dnia  6  marca  2018  roku  nie 

odnosi się do oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 PZP i które 

znajdują się w posiadaniu Zamawiającego. 

Zamawiający  obecnie  domaga  się  od  Odwołujących  odpowiedzi  na  pytania,  które  odnoszą 

się do okresu po dniu 16 listopada 2015 roku tj. po dniu złożenia wniosku o dopuszczenie do 

udziału w Przetargu, co jest sprzeczne z art. 26 ust. 2a PZP. Brak jest podstawy prawnej do 

wezwania  Odwołujących  do  wyjaśnień  w  tym  zakresie.  Poza  tym  takie  uprawnienie 

Zamawiającego nie wynika ani z treści Ogłoszenia, ani tym bardziej z treści Wyroku KIO. 

Niezależnie  od  powyższego,  Zamawiający  narusza  nakaz  wskazany  w  Wyroku  KIO,  gdyż 

pomijając  okoliczność,  iż  Odwołujący  wspólnie  ubiegają  się  o  udzielenie  zamówienia  w 

Przetargu,  domaga  się  od  Odwołujących  informacji  dotyczącej  sytuacji  finansowej  Spółki 

Societa  Italiana  per  Condotte  d’Acqua  S.p.A.  —  która  jest  jednym  z  czterech  członków 

konsorcjum  firm,  które  złożyły  wspólną  ofertę  w  Przetargu.  Tym  samym  Zamawiający  nie 

tylko narusza nakaz Wyroku KIO oraz przepisy PZP, ale również warunki ogłoszonego przez 

niego Przetargu, w który wskazał, że w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o 

udzielenie zamówienia, spełnienie warunków wskazanych w art. 22 ust. 1 PZP i których opis 

sposobu 

dokonania  oceny  spełniania  został  zamieszczony  w  pkt  1.1)  i  1.2)  powyżej, 

Wykonawcy  wykazują  łącznie.  Zaskarżona  czynność  Zamawiającego  stoi  w  oczywistej 

sprzeczności z przytoczonymi przepisami PZP oraz warunkami Przetargu. 

Co  więcej,  Zamawiający  wbrew  swoim  uprawnieniom  wynikającym  z  art.  26  ust.  4  PZP 

domaga się od Odwołujących informacji w zakresie obowiązującego prawa włoskiego, które 

ma  obowiązek  znać  z  urzędu.  Przepisy  PZP  nie  nakładają  na  wykonawców  obowiązku 

wyjaśniania zamawiającym przepisów obowiązującego prawa. 

Tym samym zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 4 PZP w zw. z art. 25 ust. 1 

pkt 1) PZP w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4) PZP w zw. z art. 26 ust. 2a PZP w zw. z art. 701 § 4 

Kodeksu cywilnego w z

w. z art. 14 PZP w zw. z Sekcją III.2.2) ust. 1 ppkt 1.2) oraz Sekcją 

III.2.2  Minimalny  poziom  ewentualnie  wymaganych  standardów  ust.  3  ogłoszenia  o 

zamówieniu z dnia 3 października 2015 r. jest również zasadny. 

Zarzut 6) naruszenie art. 26 ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 1w zw. z art. 7 ust. 1 PZP 

Odwołujący zarzucają Zamawiającemu również naruszenie art. 26 ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 

1  pkt  1  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  PZP,  poprzez  żądanie  od  Odwołujących  wyjaśnień  w  sposób 

niezgodny z zasadą równego traktowania wykonawców oraz zasadą uczciwej konkurencji, w 

szczególności  poprzez  żądanie  nie  od  wszystkich  wykonawców,  lecz  jedynie  od 

Odwołujących  wyjaśnień  zmierzających  do  oceny  czy  spełniają  warunki  dotyczące  sytuacji 

ekonomicznej  i  finansowej  na  chwilę  późniejszą,  aniżeli  termin  złożenia  wniosku  o 

dopuszczenie do udziału w postępowaniu. 

W

ezwanie  Zamawiającego  z  dnia  6  marca  2017  roku  zmierza  m.in.  do  oceny  czy  spółka 

Societa  Italiana  per  Condotte  d’Acqua  S.p.A.  spełnia  warunki  dotyczące  sytuacji 

ekonomiczn

ej i finansowej na dzień późniejszy niż 16 listopada 2015 roku. 

Powyższe  badania  i  ocena  nie  tylko  nie  znajduje  oparcia  w  przepisach  PZP  oraz  Wyroku 

KIO,  ale  również  stanowi  naruszenie  art.  7  ust.  1  PZP.  Zgodnie  z  tym  przepisem  PZP 

Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób 

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W tym 

wypadku,  Zamawiający  mając  świadomość,  iż  brak  jest  podstaw  do  wykluczenia 

Odwołujących na podstawie jednej z przesłanek wynikający z art. 24 PZP, zmierza do oceny 

sytuacji  finansowej  lidera  konsorcjum  firm  Odwołujących  tj.  Spółki  Societa  Italiana  per 

Condotte d’Acqua S.p.A. - czyli zmierza do dokonania badania i oceny spełnienia warunków 

wynikających z Sekcji III.2.2. Ogłoszenia o zamówieniu na dzień późniejszy niż 16 listopada 

2015 roku. 

Zamawiający  narusza  przy  tym  zasadę  równego  traktowania  wykonawców,  gdyż  tylko 

Odwołujący  są  wzywani  do  wyjaśnień  zmierzających  do  dokonania  oceny  przez 

Zamawiającego  czy  spełniają  warunki  dotyczące  sytuacji  ekonomicznej  i  finansowej  na 

chwilę  późniejszą,  aniżeli  termin  złożenia  wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału  w 

postępowaniu. 

Jak  już  wyżej  wskazano,  samo  badanie  spełnienia  przez  wykonawcę  warunków  udziału  w 

postępowaniu  na  chwilę  późniejszą,  aniżeli  złożenie  wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału  w 

postępowaniu  jest  niezgodne  z  przepisami  PZP  wskazanymi  m.in.  w  pierwszym  zarzucie 

niniejszego  odwołania.  Jeżeli  ponadto  takie  badanie  odnosi  się  wyłącznie  do  jednego  z 

wykonawców  biorących  udział  w  postępowaniu,  oczywistym  jest,  iż  mamy  do  czynienia  z 

dyskryminacją  tego  wykonawcy  i  nierównym  jego  traktowaniu.  Spełnienie  warunku  w 

zakresie sytuacji finansowej nie stanowi w przedmiotowym przetargu elementu oceny oferty, 

lecz  element  dopuszc

zenia  do  udziału  w  postępowaniu.  Warunki  udziału  wykonawców  w 

przedmiotowym  przetargu  miały  być  przez  nich spełniane  w  2015  r.,  tj.  ponad  2  lata  temu. 

Wyjaśnienia  zmierzające  do  oceny  ofert  mogą  w  niektórych  przypadkach  dotyczyć  jedynie 

podmiotu,  który  złożył  najkorzystniejszą  ofertę;  inaczej  wygląda  z  kolei  sytuacja  odnośnie 

badania  przez  Zamawiającego  spełnienia  przez  wykonawców  warunków  udziału  w 

postępowaniu.  Kryteria  stawiane  przez  Zamawiającego  powinny  być  spełniane  w  tym 

zakresie  przez  wszystkich  wyk

onawców  biorących  udział  w  przetargu.  Zatem,  jeżeli 

Zamawiający postanowił (oczywiście wbrew przepisom PZP, o czym mowa już wyżej) badać, 

czy  wykonawca  spełnia  dodatkowe  warunki  udziału  w  postępowaniu,  tj.  czy  na  chwilę 

aktualną  spełnia  warunek  w  zakresie  sytuacji  ekonomicznej  i  finansowej,  takie  kryterium, 

jeżeli  per  absurdum  uznać,  że jest  w  ogóle  dopuszczalne,  powinno  odnosić  się  jednakowo 

do wszystkich wykonawców aktualnie biorących udział w przetargu. 

N

iedopuszczalna  jest  sytuacja,  w  której  różnicuje  się  warunki,  które  muszą  spełniać 

poszczególni  wykonawcy  by  móc  być  dopuszczeni  do  udziału  w  postępowaniu  lub  też 

różnicuje  się  sposób,  w  jaki  poszczególni  wykonawcy  mają  wykazać  spełnienie  ww. 

warunków,  a  zaskarżona  czynność  Zamawiającego  prowadzi  w  sposób  jednoznaczny  do 

takiego  zróżnicowania,  poprzez  stawianie  Odwołującym  dodatkowych  wymogów  udziału  w 

postępowaniu, aniżeli reszcie wykonawców. 

Powyższe jest naruszeniem przez Zamawiającego art. 26 ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 1 w 

zw. z art. 7 ust. 1 PZP. 

9. Zarzut 7) naruszenie art. 192 ust. 3 pkt 1 w zw. z art. art. 196 ust. 4 w zw. art. 26 ust. 4 w 

zw. z art. 25 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2a PZP 

Na  koniec  Odwołujący  zarzucają  naruszenie  przez  Zamawiającego  art.  192  ust.  3  pkt  1  w 

zw. z art. art. 196 ust. 4 w zw. art. 26 ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 1w zw. z art. 22 ust. 1 

pkt  4)    w  zw.  z  art.  26  ust.  2a  PZP  poprzez  nieprawidłowe  wykonanie  pkt  1.1  wyroku 

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16.02.2018 r. i zamiast powtórzenia czynności badania i 

oceny  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  sytuacji  finansowej  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie:  Societa  Italiana  per  Condotte 

d’Acqua  S.p.A.,  Inso  Sistemi  per  le  Infrastrutture  Sociali  S.p.A.,  NDI  S.A.,  NDI  Sp.  z  o.o., 

wezwanie  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  objętych  pismem  Zamawiającego  nr 

O.Gd.D- 3.AK.241.292.2018. 

W zakresie w/w zarzutu Odwołujący wskazuje, że Zamawiający nie wykonał Wyroku KIO, tj. 

nie  dokonał  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej przez wykonawców wspólnie ubiegających się 

o zamówienie: Societa Italiana per Condotte d’Acqua S.p.A., Inso Sistemi per le Infrastrutture 

Sociali  S.p.A.,  NDI  S.A., 

NDI  Sp.  z  o.o.  Zamawiający  dokonał  jedynie  czynności  wezwania 

Odwołujących  do  wyjaśnień  objętych  pismem  z  dnia  O.Gd.D-3.AK.241.292.2018,  które  w 

dodatku  nie  zmierza  do  oceny  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  przez 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Przetargu. Zamawiający 

dokonał  wezwania  do  przekazania  informacji  na  temat  aktualnego,  tj.  po  dniu  16  listopada 

2015  roku,  spełniania  przez  Spółkę  Societa  Italiana  per  Condotte  d’Acqua  S.p.A.  warunku 

opisanego w Sekcji III.2.

2. Ogłoszenia o zamówienia. Zamawiający nie tylko w tym zakresie 

naruszył  nakaz  wynikający  z  treści  pkt  1.1 Wyroku  KIO,  ale także  warunki  Przetargu,  gdyż 

całkowicie  pominął  okoliczność,  iż  zarówno  pkt  1.1  Wyroku  KIO  oraz  Sekcja  III.2.2.  pkt  3 

Minimalny poziom ewentualnie wymaganych standardów wskazują, iż warunek wynikający z 

art, 22 ust. I pkt 4) PZP powinien być spełniona przez wykonawców łącznie, a nie tylko przez 

jednego z członków konsorcjum firm wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Co 

więcej, Zamawiający w sposób sprzeczny z przepisami PZP, domaga się od Odwołujących 

informacji o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej na 

okres po dniu 16 listopada 2015 roku. 

Po

za  tym  Zamawiający  jedynie  od  Odwołujących  domaga  się  zapewnienia,  iż  Odwołujący 

przeznaczą  zdolność  kredytową,  która  została  potwierdzona  oświadczeniem  banku  z  dnia 

22.10.2015 roku na wykonanie zamówienia (Pytanie nr 1 i nr 2). Poza tym Pytania nr 3 — 8 

z

mierzają  do  uzyskania  potwierdzenia,  że  lider  konsorcjum  posiada  aktualne 

pełnomocnictwa  do  udziału  w  Przetargu  albo  czy  czynności  Spółki  Societa  Italiana  per 

Condotte  d’Acqua  S.p.A.  wobec,  której  nie  istnieją  żadne  przesłanki  wynikające  z  art.  24 

PZP,  pow

inny  być  zatwierdzane  przez  organy  sądowe.  Ponadto  Zamawiający,  za  pomocą 

Pytania  nr  9  zmierza  do  uzyskania  zapewnienia  od  Spółki  Societa  Italiana  per  Condotte 

d’Acqua  S.p.A.,  a  nie  od  Odwołujących,  że  Spółka  Societa  Italiana  per  Condotte  d’Acqua 

S.p.A.  je

st  zdolna  do  zaciągania  zobowiązań  finansowych  na  okres  przekraczający  5  lat, 

czyli  okres  po  podpisaniu  umowy  w  przypadku  wyboru  oferty  Odwołujących,  jako 

najkorzystniejszej w Przetargu. 

Takie wezwanie do udzielenie odpowiedzi na pytania Zamawiającego, w trybie art. 26 ust. 4 

PZP,  nie  ma  związku  z  dokumentami  oraz  oświadczeniami  wynikającymi  z  art.  25  ust.  1 

PZP. Zamawiający dalece, w sposób całkowicie nieuprawniony i niezgodny z Wyrokiem KIO 

oraz przepisami polskiego prawa, stara się rozszerzyć przesłanki wynikające z art. 26 ust. 4 

PZP. 

W świetle przytoczonych w niniejszym piśmie argumentów, niniejsze odwołanie należy uznać 

za całkowicie zasadne i konieczne w celu ochrony praw Odwołującego.  

Zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie wniósł o: 

 odrzuc

enie  odwołania  w  całości  w  oparciu  o  art.  189  ust.  2  pkt  5  ustawy  pzp  lub 

alternatywnie oddalenie jako opartego o zarzuty niezasadne.  

Zamawiający stwierdził, że odwołanie jest pozbawione podstaw faktycznych jak i prawnych.  

Przypomniał  orzeczenie  KIO  197/18,  po  którym  unieważnił  czynność  wyboru  oferty 

odwołującego jako  najkorzystniejszej  oraz  poinformował  o  powtórzeniu czynności  badania i 

oceny ofert.  

W kolejnym piśmie z dnia 6 marca 2018 r. wezwał odwołującego do odpowiedzi na pytania, 

które odwołujący zaskarżył wniesionym odwołaniem.  

W  ocenie  odwołującego  zamawiający  zaskarżoną  czynnością  zmierza  do  oceny  spełniania 

warunku ekonomicznego i finansowego wyłącznie przez jednego z czterech konsorcjantów i 

to  na  chwilę  obecną,  a  nie  na  moment  złożenia  wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału  w 

postępowaniu, co jest zdaniem odwołującego sprzeczne z wyrokiem KIO i przepisami ustawy 

pzp.  

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 22 ust. 1 

pkt  4  i  art.  26  ust.  2a  ustawy  pzp  za

mawiający  wskazał, że powołując się na oświadczenie 

Banku Banca Nazionale del Lavoro SpA Grupa BNP Paribas z 22.10.2015 r. oraz wyrok KIO 

wezwał  odwołującego  do  wyjaśnień,  które  nie  dotyczyły  ww  dokumentu,  ale  stanowiły 

wezwanie  do  potwierdzenia  aktualności  w/w  oświadczenia  w  stosunku  do  jednego  z 

członków konsorcjum firm odwołującego. Zamawiający zmierza do uzyskania potwierdzenia 

spełnienia  warunku  ekonomicznego  przez  jednego  z  konsorcjantów  na  chwilę  obecną,  co 

zdaniem odwołującego narusza art. 26 ust. 2a ustawy pzp i wykracza poza nakaz zawarty w 

pkt 1.1. sentencji wyroku KIO.   

Zamawiający  wskazał  na  zaistnienie  przesłanki  odrzucenia  odwołania  w  części  dotyczącej 

tego  zarzutu,  na  podstawie  art.  189  ust.  2  pkt  5  ustawy  pzp  wobec  stwierdzenia,  że 

odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub, 

w  przypadku  uwzględnienia  zarzutów  w  odwołaniu,  którą  wykonał  zgodnie  z  żądaniem 

zawartym  w  odwołaniu.  Wskazał  także  na  treść  wyroku  KIO:  „Biorąc  pod  uwagę 

zgromadzony w spra

wie materiał dowodowy, w tym treść orzeczenia Sadu w Rzymie z dnia 

15  stycznia  2018  r.,  na  obecnym  etapie  nie  ma  jednoznacznych  podstaw  do  nakazania 

zamawiającemu  wykluczenia  Konsorcjum  Societa  Italiana  z  postępowania,  lecz  stwierdzić 

należy,  że  zachodzą  uzasadnione  przesłanki  do  podjęcia  przez  zamawiającego  czynności 

wyjaśniających w zakresie zaistnienia podstaw do wykluczenia Konsorcjum Societa Italiana z 

postępowania,  biorąc  pod  uwagę  aktualną  sytuację  finansową  lidera  konsorcjum  którego 

zasoby  finansowe 

zostały  powołane  do  wykazania  spełniania  warunku  udziału  w 

postępowaniu.”  Zamawiający  zauważa,  że  Izba  uznała,  że  postanowienie  Sądu  w  Rzymie 

może  mieć  wpływ  na  ocenę,  czy  Konsorcjum  wykazuje  spełnienie  warunków  udziału  w 

postępowaniu. 

Zamawiający,  wykonując  wyrok  KIO,  był  zobligowany  wykonać  odpowiadające  stanowi 

faktycznemu czynności zmierzające  do  ustalenia czy  odwołujący  spełnia warunki  udziału w 

postępowaniu  w  zakresie  sytuacji  finansowej.  Pierwszą  z  tych  czynności  powinno  być 

ustalenie, czy sposób potwierdzenia sytuacji finansowej przez zasoby spółki Societa Italiana 

pe Condotte d’Acqua SpA – lidera Konsorcjum przedstawiony w oświadczeniach banku z 22 

października  2015  r.  jest  nadal  aktualny.  Dopiero  ustalenie  tego  stanu  pozwala 

zamawiającemu na podjęcie kolejnych czynności tj. albo zakończenia etapu badania i oceny 

oferty,  gdyby  dysponowanie  przedmiotowymi  zasobami  nadal  było  realne,  albo  wezwanie 

odwołującego  w  oparciu  o  art.  26  ust.  3  do  wskazania  innych  zasobów  odwołującego 

(ubiegającego  się  o  zamówienie  jako  konsorcjum)  na  potwierdzenie  przedmiotowego 

warunku.  

Art. 26 ust. 4 stanowi, ze zamawiający mogą zwracać się o wyjaśnienie treści przedłożonych 

dokumentów  lub  oświadczeń  w  tym  w  celu  ustalenia  stanu  faktycznego,  który  budzi 

uzasadnione  wątpliwości.  Art.  26  ust.  3  statuuje  natomiast  obowiązek  wzywania 

wykonawców  do  uzupełnienia  dokumentów  podmiotowych  i  przedmiotowych  oraz 

pełnomocnictw. Przepis ten ma charakter bezwzględnie obowiązujący i doznaje ograniczenia 

w  taki  sposób,    że  zamawiający  może  żądać  uzupełnienia  tych  samych  dokumentów  tylko 

raz w toku postępowania. Tym samym czynność wezwania do uzupełnienia dokumentów w 

sytuacji,  gdy  zamawiający  nie  ma  pełnej  wiedzy  o  sytuacji  finansowej  wykonawcy  musiała 

być  poprzedzone  procedurą  wyjaśnienia  w  celu  prawidłowego  sformułowania  wezwania  w 

oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy pzp. 

Wyjaśnienie  zaistniałej  sytuacji  poprzez  zadanie  pytań  w  oparciu  o  art.  26  ust.  4 

odnoszących się do aktualnej sytuacji finansowej odwołującego stanowiło więc pierwszy etap 

p

rocedury badania i oceny ofert, którą nakazała Izba w wyroku KIO. 

Tym  samym  czynność  z  dnia  6  marca  2018  r.  polegająca  na  wezwaniu  odwołującego  do 

odpowiedzi  na  pytania,  stanowi  realizację  żądań  zawartych  w  uwzględnionym  w  części 

odwołaniu    KIO  197/18.  Zamawiający  z  uwagi  na  uwzględnienie  części  zarzutów  z  ww 

odwołania  stosownie  do  art.  186  ust.  2  in fine  pzp,  musiał  dostosować  się    do  żądań  tego 

odwołania.  Odwołujący,  nie  będąc  stroną  poprzedniego  postępowania  odwoławczego,  nie 

może  obecnie kwestionować  ww.  czynności  poprzez  wniesienie  tego  odwołania.  Żądaniom 

tym,  które  znalazły  odzwierciedlenie  w  czynności  zamawiającego  z  6  marca  2018  r. 

odwołujący  mógł  się  przeciwstawiać  jedynie  na  etapie  postępowania  KIO  197/18, 

przystępując do niego.   

Z  tego  względu  zamawiający  wskazuje,  że  odwołanie  podlega  odrzuceniu,  gdyż  dotyczy 

czynności,  które  zamawiający  wykonał  zgodnie  z  sentencja  wyroku  Izby  w  poprzedniej 

sprawie,  w  której  odwołujący  nie  uczestniczył.  Zarzut,  iż  wezwanie  do  wyjaśnienia 

aktualności  oświadczeń  dotyczących  wyłącznie  jednego  z  konsorcjantów,  zamawiający 

stwierdza,  ze  odwołujący  opiera  się  jedynie  na  domniemaniu  i  jest  wyłącznie  wyrazem 

projekcji przyszłych działań zamawiającego.  

Dopiero zakończenie nowego badania i oceny ofert, w zależności od ostatecznej czynności 

zamawiającego  będącej  wyborem  oferty  najkorzystniejszej,  da  odwołującemu  prawo  do 

merytorycznego kwestionowania rozstrz

ygnięcia w nowym odwołaniu. 

Dodatkowo  zamawiający  przypomniał,  że  odwołujący  pismem  z  dnia  13  marca  2018  r. 

udzielił  odpowiedzi  na  pytania  będące  przedmiotem  zarzutów  odwołania.  W  zasadniczej 

części  odpowiedzi  miały  charakter  wymijający  i  nie  wyczerpują  nakazanej  wyrokiem  KIO 

czynności badania i oceny ofert w postępowaniu.  

Odnośnie  kolejnego  zarzutu  dotyczącego  wezwania  do  wyjaśnień,  które  nie  dotyczą 

oświadczeń lub dokumentów, o których mowa  w art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp zamawiający 

stwierdził, że pytania dotyczą wyjaśnienia czy dokumenty przedstawione przez odwołującego 

w  2015  r.  są  aktualne  w  sytuacji  ogłoszenia przez  Sąd  w  Rzymie wszczęcia postępowania 

upadłościowego względem spółki lidera konsorcjum. 

Wskazał, cytując wyrok KIO, iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego kończy 

się  z  zawarciem  umowy  z  wykonawcą,  a  w  toku  postępowania  może  zaistnieć  zmiana 

sytuacji  wykonawcy  rzutująca  na  ocenę  jego  predyspozycji  do  wykonania  zamówienia.  Na 

zamawiającym  ciąży  obowiązek  zweryfikowania  możliwości  faktycznego  korzystania  ze 

wskazanych  przez  wykonawcę  zasobów.  W  sprawie  rozpatrzonej  zamawiający,  zdaniem 

Izby, mu

si zbadać, czy konsorcjum jest nadal w stanie prawidłowo zrealizować zamówienie i 

upewnić  się,  czy  wykonawca    wykazywanymi  zasobami  jest  w  stanie  realnie  dysponować 

przy realizacji zamówienia.  

Postawione przez zamawiającego pytania oparte o uzasadnienie wyroku Izby miały na celu 

wyjaśnienie  sytuacji  prawnej  lidera  Konsorcjum,  ustalenia  czy  spółka  może  uzyskać  zgodę 

na podpisanie umowy, a także czy wobec tej spółki zachodzą podstawy wykluczenia, co ma 

podstawę w art. 26 ust. 4 pzp i odnosi się do dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 

pzp.  

Odnośnie  zarzutu  dotyczącego  wezwania  do  wyjaśnień  dotyczących  wyłącznie  jednego 

podmiotu  wchodzącego  w  skład  konsorcjum  zamawiający  stwierdził,  że  zarzut  dotyczy 

sprawy  już  osądzonej  w  wyroku  KIO  197/18.  Zamawiający    stwierdził,  że  prowadzi 

postępowanie  zgodnie  z  przepisami,  w  tym  uwzględniając  potrzebę  oceny  określonego 

podmiotu,  w  tym  wykonawców  tworzących  konsorcjum  i  nieuzasadnione  jest  domniemanie 

odwołującego o przyszłych naruszeniach przez zamawiającego w tym zakresie. 

Zamawiający  uznaje  za  nieuprawnione  stanowisko  odwołującego,  iż  w  stanie  prawnym 

obowiązującym  w  dniu  wszczęcia  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

zamawiający  nie  może  badać  sytuacji  wykonawcy  po  terminie  składania  wniosków  o 

dop

uszczenie do udziału w postępowaniu przed podpisaniem umowy w sprawie zamówienia 

publicznego. Zarzut był przedmiotem rozważań w wyroku KIO, gdzie wskazano na celowość, 

a nawet konieczność takiego badania. 

Zamawiający  ponownie  stwierdził,  że  nie  zakończył  jeszcze  czynności  badania  i  oceny 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie sytuacji  finansowej  odwołującego 

nakazanej  wyrokiem  Izby,  co  powoduje,  iż  zarzuty  w  zakresie  wniosków,  jakie  wywodzi 

odwołujący  od  czynności  jeszcze  nie  wykonanych  czynią  zarzuty  przedwczesnymi  i  jako 

takie winny podlegać nie tylko odrzuceniu ale także oddaleniu. 

Z ostrożności, odnosząc się do zarzutu zastosowania nieprawidłowej podstawy prawnej dla 

wyjaśnienia zagadnień przywołanych w zarzutach, zamawiający przyznał, iż możliwe byłoby 

także żądanie wyjaśnień w oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy pzp. Przyjęcie jednak niewłaściwej 

podstawy  prawnej  do  zadania  pytań  stanowi  uchybienie,  które  w  oparciu  o  art.  192  ust.  2 

ustawy  pzp  nie  może  stanowić  o  uwzględnieniu  odwołania.  Wydając  wyrok  Izba  bierze 

bowiem pod uwagę stan rzeczy ustalony w troku postępowania (art. 191 ust. 2) i bada, czy 

stwierdzone przez Izbę naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy miało wpływ lub 

mogło mieć wpływ na wynik postępowania (art. 192 ust. 2 ustawy pzp). 

Budimex  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  -  przystępujący  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego wskazał, że dnia 2 lutego 2018 r. zaskarżył wybór 

oferty  odwołującego  jako  najkorzystniejszej,  a  jego  odwołanie  zostało  uwzględnione 

wyro

kiem  z  dnia  16  lutego  2018  r.  sygn.  akt  KIO  197/18.  Wyrokiem  tym  Izba  nakazała 

zamawiającemu  ponowienie  czynności  badania  ofert,  w  tym  –  jak  wynika  z  uzasadnienia 

wyroku 

–  wezwanie  odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  spełnienia  warunku 

udziału w postepowaniu dotyczącego zdolności finansowej. Odwołanie jest więc skierowane 

przeciwko  czynności  zamawiającego,  które  są  prawidłowe  i  nie  powinny  zostać 

unieważnione jako podjęte zgodnie ze wskazanym wyrokiem Izby. Zdaniem przystępującego 

czynności  zamawiającego  odpowiadają  prawu,  a  odwołanie  podlega  odrzuceniu  na 

podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy pzp. 

Uzasadniając  wniosek  o  odrzucenie  odwołania  przystępujący  wskazuje  na  wyrok  KIO 

197/18,  który  nakazano  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny spełnienia warunków udziału 

w  postępowaniu  w  zakresie  sytuacji  finansowej  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających 

się o zamówienie Societa Italiana per Condotte d’Acgua S.p.A. (Lider), INSO Sistemi per le 

Infrastrutture Sociali S.p.A., NDI Sp. z o.o., NDI S.A. 

Wyrok  nie  został  zaskarżony  przez  żadną  ze  stron  postępowania,  jest  zatem 

rozstrzygnięciem prawomocnym wiążącym zamawiającego oraz inne składy orzekające Izby. 

W wyroku 197/18 nie wskaza

no, co oczywiste, treści wezwania, jakie w wykonaniu wyroku, 

w toku ponownego badania i oceny ofert, zamawiający ma skierować do odwołującego, Rolą 

Izby nie jest zastąpienie zamawiającego w prowadzeniu postępowania. Izba powinna jednak, 

co  uczyniła  w  niniejszej  sprawie,  w  uzasadnieniu  wyroku  wskazać,  z  jakich  względów 

nakazała  powtórzenie  czynności  zamawiającego.  Wskazanie  to  stanowi  jednocześnie 

wskazówkę  dla  zamawiającego,  jak  powinna  wyglądać  powtórzona  czynność 

zamawiającego. 

W  uzasadnieniu  wyroku  stwie

rdzono:  „Izba  uznała  za  zasadny,  podzielając  w  tym  zakresie 

stanowisko  zamawiającego,  który  wniósł  w  odpowiedzi  na  odwołanie  o  uwzględnienie  tego 

zarzutu,  podnosząc  konieczność  wyjaśnienia  i  potwierdzenia  zdolności  finansowej 

wykonawcy w aktualnej sytuacji 

faktycznej (…) W ocenie Izby nie budzi wątpliwości fakt, że 

postanowienie  powyższe  Sądu  w  Rzymie  ma  wpływ  na  ocenę,  czy  Konsorcjum  Societa 

Italiana  wykazało  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  czy  nie  podlega 

wykluczeniu.  Zachodzą  poważne  wątpliwości,  czy  Spółka  posiada  środki  finansowe  lub 

zdolność  kredytową  niezbędną  do  wykazania  spełnienia  warunków  udziału    w  niniejszym 

postępowaniu,  a  tym  samym  wymaganą  w  tym  postępowaniu  zdolność  finansową  do 

realizacji zamówienia publicznego. (…) Na zamawiającym ciąży w tym względzie obowiązek 

zweryfikowania, czy wykonawca może wykorzystać wszelkie wskazane przez niego zasoby 

w trakcie wykonywania zamówienia.” 

W świetle powyższego, oczywistym pozostaje, że u podstaw wyroku Izby KIO 197/18 legło 

przekonanie

,  że  wszczęcie  względem  lidera  konsorcjum  postępowania  upadłościowego  po 

dacie złożenia przez odwołującego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i po 

dokonaniu oceny przez zamawiającego spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez 

Konsorcjum

,  ma  wpływ  na  ocenę,  czy  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  zamówienie 

mogą  uzyskać  zamówienie.  Na  tej  zasadzie,  żądanie  przez  zamawiającego  wyjaśnień  od 

odwołującego  zmierzających  do  ustalenia,  czy  i  ewentualnie  jaki  wpływ  na  zdolność  do 

realizacji  zamówienia  ma  wszczęcie  względem  jego  lidera  postępowania  upadłościowego, 

stanowi pełną realizację wyroku Izby. 

Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 5 pzp, Izba obligatoryjnie odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że 

odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub 

sądu. W niniejszej sprawie ta przesłanka jest spełniona.  

Norma  prawna  wyrażona  w  art.  189  ust.  2  pkt  5  pzp  stanowi  urzeczywistnienie  w 

postępowaniu odwoławczym, mającym  swoje źródło w  procedurze cywilnej,  zasady  powagi 

rzeczy  osądzonej  (res  iudicata).  Zapobiega  ona  ponownemu  orzekaniu  przez  Izbę  w  tej 

samej sprawie (por. postanowienie KIO 429/13). 

W  doktrynie  wskazuje  się,  że  w  omawianym  przypadku  odrzucone  zostanie  odwołanie 

wniesione  nie  tylko  przez  tego  samego  co  upr

zednio  odwołującego,  ale  także  przez 

jakikolwiek  inny  podmiot.  Ustawodawca  mając  na  uwadze  zarówno  zasadę  koncentracji 

środków ochrony prawnej, jak i moc wiążącą orzeczeń KIO, wychodzi z założenia, że każdy 

podmiot, którego interesu dotyczy postępowanie odwoławcze, powinien wziąć w nim udział i 

dochodzić jego ochrony. W przeciwnym wypadku pozostaje związany tak orzeczeniem KIO, 

jak  i  uwzględnieniem  odwołania  przez  zamawiającego  (M.  Jaworska,  Prawo  zamówień 

publicznych, Komentarz Legalis 2018). 

W niniejszej s

prawie, cała argumentacja odwołania sprowadza się w zasadzie do polemiki z 

argumentacją wyroku Izby w sprawie KIO 197/18, co mogłoby nastąpić wyłącznie w drodze 

wniesienia skargi na wyrok Izby, nie zaś poprzez kwestionowanie czynności zamawiającego 

podjętych w celu wykonania tego wyroku. 

W wyroku z dnia 6 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2458/17 

przypomniano, że art. 189 ust. 2 

pkt 5 pzp sprzeciwia się temu, aby ponownie badać zarzuty, które zostały już rozstrzygnięte 

przez Izbę, niezależnie od tego czy rozstrzygnięcie znalazło się w pkt 1 sentencji, czy zostało 

wyrażone  w  uzasadnieniu  wyroku.  Także  więc  argumentacja  odwołującego  o  umniejszeniu 

roli pisemnego uzasadnienia wyroku Izby, nie zasługuje na uwzględnienie. 

Ponadto  przystępujący  wskazał  na  brak  prawidłowego  wykazania  umocowania 

pełnomocnika – radcy prawnego M. B. do złożenia odwołania. 

Wykonawcy  PORR 

S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  i  Porr  Bau  z  siedzibą  w  Wiedniu  - 

przystępujący  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  –  wniósł  o 

od

rzucenie odwołania z dnia 15 marca 2018 r. na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 pzp z uwagi 

na  fakt,  że  odwołanie  dotyczy  czynności,  którą  zamawiający  wykonał  zgodnie  z  treścią 

wyroku KIO z dnia 16 lutego 2018 r. KIO 197/18. 

W przypadku przyjęcia odwołania do rozpoznania wniósł o oddalenie odwołania. 

Stwierdził,  że  uczestniczy  w  szeregu  postępowań  o  udzielenie  zamówień  publicznych,  w 

których  bierze  udział  wykonawca  –  Societa  Italiana  pe  Condotte  d’Acqua  s.p.a.  pełniący 

funkcję lidera konsorcjum, które wniosło odwołanie, a w związku z tym jest zainteresowany 

ustaleniem  faktycznej  sytuacji  ekonomicznej  i  prawnej  wskazanego  wykonawcy  oraz  jej 

wpływu na udział tego wykonawcy w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. 

Uzasadniając  stanowisko    przystępujący  wskazał  na  wyrok  KIO  197/18,  w  którym 

nakazano  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  (tj. 

oferty  odwołującego)oraz  powtórzenie  czynności  badania    i  oceny  spełniania  warunków 

udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  sytuacji  finansowej  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Societa  Italiana  per  Condotte  d’Acqua  sp.A., 

INSO Sistemi per le Infrastrutture Sociali S.p.A., NDI sp. z o.o. oraz NDI S.A.  

Dnia 16 lutego 2018 r. zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty odwołującego  oraz 

poinformował  o  powtórzeniu  czynności  oceny  badania  ofert.  W  ramach  tych  działań 

zamawiający  pismem  z dnia 6 marca 2018  r.  wezwał  do  udzielenia  wyjaśnień  dotyczących 

sytuacji finansowej. Wykonał czynności, do których został zobowiązany wyrokiem KIO.  

Natomiast  Odwołujący  w  odwołaniu  kwestionuje  zarówno  czynności  odwołującego  mające 

na celu ustalenie wpływu postępowania restrukturyzacyjnego/upadłościowego toczącego się 

przed Sądem w Rzymie (Il Tribunale do Roma) przeciwko Liderowi Konsorcjum, na zdolność 

kredytową odwołującego niezbędną do wykazania spełnienia warunków udziału w niniejszym 

postępowaniu  oraz  posiadanie  wymaganej  zdolności  finansowej  do  realizacji  zamówienia, 

ale  również  wytyczne  KIO  co  do  zakresu  weryfikacji  zasobów  wykonawców  w  trakcie 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

W  wyroku  197/18  Izba  podkreśliła,  że  „w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  które  kończy  się  w  momencie  zawarcia  umowy  z  wykonawcą  może  zaistnieć 

zmiana  sytuacji 

prawnej  lub  ekonomicznej  wykonawcy,  rzutująca  na  ocenę  okoliczności 

dotyczących sytuacji finansowej wykonawcy, które mogłyby wpłynąć negatywnie na zdolność 

wykonawcy  do  prawidłowej  realizacji  zamówienia,  gdyż  prowadziłoby  to  do  naruszenia 

zasady uczciwej 

konkurencji i równego traktowania wykonawców.”

W 

stosunku  do  Societa  Italiana  per  Condotte  d’Acqua  s.p.a.  zostało  wydane  przez  Sąd  w 

Rzymie  orzeczenie

,  w  którym  udzielono  temu  wykonawcy  terminu  (upływającego  dnia  18 

maja 2018) na przygotowanie ostatecznej 

propozycji postępowania układowego lub wniosku 

o sądowe zatwierdzenie uzgodnień w sprawie restrukturyzacji zadłużeń.  

Z  uwagi  na  powyższe  wystąpiły  uzasadnione  przesłanki  do  podjęcia  przez  zamawiającego 

czynności  wyjaśniających  co  do  wystąpienia  podstaw  do  wykluczenia  odwołującego  z 

niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  W  związku  z  tym 

odwołujący  nie  jest  obecnie  uprawniony  do  kwestionowania  czynności  wyjaśniających 

zamawiającego  (w  tym  treści  pytań),  których  celem  jest  jednoznaczne  ustalenie  spełniania 

przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. 

Odwołanie powinno zatem zostać odrzucone na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 pzp. 

Jednocześnie  należy  podkreślić,  że  ustawa  pzp  w  żadnym  miejscu  nie  ustanawia  zakazu 

weryfikacji  wykonawców  na  późniejszym  etapie  postępowania  w  przypadku  zaistnienia 

okoliczności uzasadniających wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu (wyrok KIO 

1275/12).  Jeżeli  zatem  zamawiający  po  dokonaniu  takiej  weryfikacji,  przed  podpisaniem 

umowy  poweźmie  informacje  o  podstawie  wykluczenia  wynikającej  ze  statusu 

publicznoprawnego wykonawcy, tj. podstawie zawartej w art. 24 ust. 1 pzp, zobowiązany jest 

poddać  informacje  te  badaniu.  Jeżeli  w  toku  postępowania  zamawiający  stwierdzi,  iż 

zachodzą  przesłanki  obligujące  go  do  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  lub 

odrzucenia jego oferty, zobowiązany jest to uczynić – art. 24 ust. 1 i 2 pzp oraz art. 89 ust. 1 

pzp  statuują  bezwzględny  obowiązek  zamawiającego  podjęcia  stosownych  działań  w 

sytuacji,  gdy  zamawiający  stwierdzi,  że  zaktualizowały  się  przesłanki  wykluczenia 

wykonawcy  z  postępowania  lub  odrzucenia  jego  oferty”  (wyrok  KIO  z  3  lipca  2012  r.  KIO 

Ponadto zasadność takiej weryfikacji wykonawcy  wynika z podstawowych zasad udzielania 

zamówień  publicznych  tj.  zasady  konkurencyjności,  równego  traktowania  i  przejrzystości 

postępowania,  których  zamawiający,  jak  również  wszyscy  uczestnicy  postępowania, 

zobowiązani są przestrzegać na każdym etapie postępowania, i których naruszenie prowadzi 

do jego wadliwości.  

W  wyniku  rozpatrzenia  odwołania  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron 

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: 

Odwołanie w niniejszej sprawie dotyczy czynności Zamawiającego polegającej na wezwaniu 

w dniu 6 ma

rca 2018 r. Odwołującego (działającego w formie Konsorcjum, przewidzianej w 

art.  23  ustawy  pzp, 

czyli wykonawców  wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia) 

do złożenia: 

wyjaśnień (pismo Zamawiającego nr O.Gd.D-3. AK.241. 292.2018)  zmierzających do oceny 

czy  Societa  Italiana  per  Condotte  d’Acqua  S.p.A.  spełnia  warunki  dotyczące  sytuacji 

ekonomicznej  i  finansowej  na  chwilę  późniejszą,  aniżeli  termin  złożenia  wniosku  o 

dopuszczenie do udziału w postępowaniu; 

wyjaśnień  odnośnie  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  sytuacji 

finansowej  wyłącznie  spółki  Societa  Italiana  per  Condotte  d’Acqua  S.p.A.,  podczas  gdy 

wyrok  KIO  z  dnia  16.02.2018  r.  (sygn.  akt:  KIO  197/18)  dotyczył  powtórzenia  czynności 

badania i oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej 

przez wykonawców  wspólnie ubiegających się o zamówienie: Societa Italiana per Condotte 

d’Acqua  S.p.A.,  Inso  Sistemi  per  le  Infrastrutture  Sociali  S.p.A.,  NDI  S.A.,  NDI  Sp.  z  o.o.; 

wyjaśnień  w  zakresie  nie  odnoszącym  się  do  spełniania  łącznie  przez  Odwołujących 

warunków  dotyczących  sytuacji  ekonomicznej  i  finansowej  najpóźniej  na  chwilę  złożenia 

wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu;  wyjaśnienia  przepisów  powszechnie 

obowiązującego prawa; żądanie od Odwołujących wyjaśnień w sposób niezgodny z zasadą 

równego  traktowania  wykonawców  oraz  zasadą  uczciwej  konkurencji,  w  szczególności 

poprzez żądanie jedynie od Odwołujących wyjaśnień zmierzających do oceny czy spełniają 

warunki  dotyczące  sytuacji  ekonomicznej  i  finansowej  na  chwilę  późniejszą,  aniżeli  termin 

złożenia  wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  a  także  nieprawidłowego 

wykonanie  pkt  1.1  wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  16.02.2018  r.  i  zamiast 

powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  w 

zakresie  sytuacji  finansowej  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie: 

Societa Italiana per Condotte d’Acqua S.p.A., Inso Sistemi per le Infrastrutture Sociali S.p.A., 

NDI  S.A.,  NDI  Sp.  z  o.o.,  wezwa

nie Odwołującego do złożenia wyjaśnień objętych pismem 

Zamawiającego nr O.Gd.D—3.AK.241.292.2018. 

Niesporne w sprawie jest, że wyrokiem z dnia 16 lutego 2018 r. sygn. akt KIO 197/18 

Krajowa Izba 

Odwoławcza nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty 

najkorzystniejszej

,  złożonej  przez  obecnego  odwołującego,    oraz  powtórzenie  czynności 

badania i oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej 

przez wykonawców  wspólnie ubiegających się o zamówienie: Societa Italiana per Condotte 

d’Acqua S.p.A., INSO Sistemi per le infrastrutture Sociali S.p.A., NDI S.A., NDI Sp. z o.o., tj. 

przez obecnego odwołującego.  

W  toku  postępowania  w  sprawie  KIO  197/18  zarzut  dotyczący  niespełniania  przez  w/w 

wykonawców  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  sytuacji  finansowej  i  żądanie 

powtórzenia  w tym zakresie oceny zostały także uwzględnione przez zamawiającego. 

Fakt,  iż  czynność  unieważnienia  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  zgodnie  z  treścią  pkt  1.1 

wyroku KIO 197/18 zosta

ła dokonana przez zamawiającego nie ulega wątpliwości dla żadnej 

ze stron i uczestników postępowania odwoławczego.   

Zarzuty  odwołania  sprowadzają  się  do  stwierdzenia  przez  odwołującego,  iż  nakaz 

ponowienia  czynności  badania  i  oceny  ofert  w  zakresie  spełnienia  warunku  udziału  w 

postępowaniu dotyczącego zdolności finansowej przez wykonawców wspólnie ubiegających 

się o zamówienie Societa Italiana per Condotte d’Acgua S.p.A. (Lider), INSO Sistemi per le 

Infrastrutture Sociali S.p.A., NDI Sp. z o.o., NDI S.A.,  zawarty w pkt 1.1 sentencji wyroku nie 

został przez zamawiającego wykonany, jako że żądania dotyczące wyjaśnień i dokumentów 

skierowane  zostały  w  odniesieniu  do  jednego  tylko  spośród  wykonawców  tworzących 

konsorcjum. 

Istotnym  zarzutem  jest  także  kwestia  dopuszczalności  ustalania  spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu  na  dzień  późniejszy  niż  data  składania  wniosków  o 

dopuszczenie  lub  składania  ofert  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  

Skład  orzekający  Izby  uznaje,  że  czynność  wezwania  odwołującego  przez  zamawiającego 

do  złożenia  wyjaśnień  sprecyzowanych  w  wielokrotnie  powoływanym  piśmie  istotnie 

stanowiła wezwanie do potwierdzenia aktualności w/w oświadczenia w stosunku do jednego 

z  członków  konsorcjum  firm  odwołującego.  Zamawiający  zapytał  bowiem  o  potwierdzenie 

spełnienia warunku ekonomicznego przez jednego z konsorcjantów na chwilę obecną.  

W  ocenie  Izby  treść  i  zakres  wezwania  nie  jest  sprzeczny  i  mieści  się  w  zakresie 

rozstrzygnięcia KIO w sprawie sygn. KIO 197/18, jakkolwiek nie stanowi pełnego wykonania 

czynności  nakazanych  tym  wyrokiem,  bowiem  nie  obejmuje  całościowo  kwestii  ustalenia 

spełniania przez  odwołującego jako konsorcjum (wykonawców  wspólnie ubiegających się  o 

udzielenie zamówienia) warunków udziału w postępowaniu o charakterze finansowym. Tym 

samym  zasadne  jest  stwierdzenie,  że  zamawiający  wykonał  czynność  zgodnie  z  treścią 

wyroku Izby  oraz  uwzględnionym  przez  siebie żądaniem  w  sprawie KIO  197/18.  Oczywiste 

jest przy tym, że czynność nakazana nie została jeszcze wykonana z wypełnieniem w całości 

treści  nakazu  zawartego  w  wyroku,  natomiast  w  części  dokonanej  i  skarżonej  jest  z 

sentencją wyroku zgodna.  

Tym samym  zaistni

ała przesłanka odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 

ustawy  pzp  wobec  stwierdzenia,  że  odwołanie  dotyczy  czynności,  którą  zamawiający 

wykonał  zgodnie  z  treścią  wyroku  Izby.  Stwierdzając,  że  skarżona  czynność  nie  może  być 

uznana za pełne wykonanie wyroku Izby należy zauważyć, że postępowanie zamawiającego 

nie może być ocenione jako naruszające prawo, ma jednocześnie racjonalne uzasadnienie. 

Sposób  wykonania  skarżonej  czynności  wynika  z  ustaleń  dokonanych  przez  Izbę  w  toku 

postępowania  w  sprawie  KIO  197/18,  których  istotą  i  podstawą  faktyczną  rozstrzygnięcia 

było uwzględnienie zasadności zarzutu o braku potwierdzenia spełniania warunku udziału w 

postępowaniu  w  zakresie  zdolności  finansowej  zgłoszonego  i  opartego  na  zdolności 

dotyczącej jednego z członków konsorcjum.  

Stąd też nieuzasadnione byłoby abstrahowanie od ustaleń Izby dokonanych w wyroku, gdzie 

stwierdzono wprost

, iż „zachodzą uzasadnione przesłanki do podjęcia przez zamawiającego 

czynności  wyjaśniających  w  zakresie  zaistnienia  podstaw  do  wykluczenia  Konsorcjum 

Societa  Italiana  z  postępowania,  biorąc  pod  uwagę  aktualną  sytuację  finansową  lidera 

konsorcjum  którego  zasoby  finansowe  zostały  powołane  do  wykazania  spełniania  warunku 

udziału w postępowaniu.”  

W  konsekwencji  z

amawiający,  wykonując  wyrok  KIO,  był  zobligowany  wykonać 

odpowiadające  stanowi  faktycznemu  czynności  zmierzające  do  ustalenia  czy  odwołujący 

spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  sytuacji  finansowej,  a  pierwszą,  choć 

oczywiście  nie  jedyną  z  tych  czynności  powinno  być  ustalenie,  czy  sposób  potwierdzenia 

sytuacji  finansowej  przez  zasoby  spółki  Societa  Italiana  pe  Condotte  d’Acqua  SpA  –  lidera 

Konsorcjum  przedstawiony  w  oświadczeniach  banku  z  22  października  2015  r.  jest  nadal 

aktualny.  Ustalenie  tego  stanu  pozwoli 

zamawiającemu  na  podjęcie kolejnych  czynności  tj. 

albo  zakończenia  etapu  badania  i  oceny  oferty,  gdyby  dysponowanie  przedmiotowymi 

zasobami  nadal  było  realne,  albo  wezwanie  odwołującego  w  oparciu  o  art.  26  ust.  3  do 

wskazania innych zasobów odwołującego (ubiegającego się o zamówienie jako konsorcjum) 

na potwierdzenie przedmiotowego warunku.  

Art. 26 ust. 

4 stanowi, że zamawiający mogą zwracać się o wyjaśnienie treści przedłożonych 

dokumentów  lub  oświadczeń,  w  tym  w  celu  ustalenia  stanu  faktycznego,  który  budzi 

uzasadnione  wątpliwości.  Art.  26  ust.  3  statuuje  natomiast  obowiązek  wzywania 

wykonawców  do  uzupełnienia  dokumentów  podmiotowych  i  przedmiotowych  oraz 

pełnomocnictw. Przepis ten ma charakter bezwzględnie obowiązujący i doznaje ograniczenia 

w  taki  sposób,    że  zamawiający  może  żądać  uzupełnienia  tych  samych  dokumentów  tylko 

raz w toku postępowania. Tym samym czynność wezwania do uzupełnienia dokumentów w 

sytuacji,  gdy  zamawiający  nie  ma  pełnej  wiedzy  o  sytuacji  finansowej  wykonawcy  musiała 

być  poprzedzone  procedurą  wyjaśnienia  w  celu  prawidłowego  sformułowania  wezwania  w 

oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy pzp. 

Wyjaśnienie  zaistniałej  sytuacji  poprzez  zadanie  pytań  w  oparciu  o  art.  26  ust.  4 

odnoszących się do aktualnej sytuacji finansowej odwołującego stanowiło więc pierwszy etap 

procedury badania i oceny ofert, którą nakazała Izba w wyroku KIO. 

Tym  samym  cz

ynność  z  dnia  6  marca  2018  r.  polegająca  na  wezwaniu  odwołującego  do 

odpowiedzi  na  pytania,  stanowi  realizację  żądań  zawartych  w  uwzględnionym  w  części 

odwołaniu  KIO 197/18.  

Z tego względu odwołanie podlega odrzuceniu, gdyż dotyczy czynności, które zamawiający 

wykonał  zgodnie  z  sentencja  wyroku  Izby  w  poprzedniej  sprawie.  Natomiast  zarzut 

odwołania,  iż  wezwanie  do  wyjaśnienia  aktualności  oświadczeń  dotyczących  wyłącznie 

jednego  z  konsorcjantów,  a  nie  całego  konsorcjum  polega  jedynie  na  domniemaniu  co  do 

z

darzeń  przyszłych  i  jeszcze  nie  zakończonych,  bowiem  zamawiający  nadal  pozostaje  w 

toku  badania  i  oceny  ofert  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  w  szczególności 

konsorcjum odwołującego.  

Odnośnie  zarzutu  dotyczącego  wezwania  do  wyjaśnień,  które  nie  dotyczą  oświadczeń  lub 

dokumentów, o których mowa  w art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp skład orzekający stwierdza, 

że  pytania  zamawiającego    dotyczą  wyjaśnienia,  czy  dokumenty  przedstawione  przez 

odwołującego  w  2015  r.  są aktualne  w  sytuacji ogłoszenia przez  Sąd  w  Rzymie  wszczęcia 

postępowania  upadłościowego  względem  spółki  lidera  konsorcjum.  Należy  jednoznacznie 

stwierdzić,  że  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  zgodnie  z  art.  2  pkt  7a 

ustawy  pzp 

kończy  się  z  zawarciem  umowy  z  wykonawcą,  a  w  toku  postępowania  może 

zaistnieć  zmiana  sytuacji  wykonawcy  rzutująca  na  ocenę  jego  predyspozycji  do  wykonania 

zamówienia.  Zamawiający,  zdaniem  Izby,  ma  prawo  i  obowiązek  zbadać,  czy  wykonawca 

jest  w  stanie  prawidłowo  zrealizować  zamówienie  i  upewnić  się,  czy  wykonawca  

wykazywanymi  zasobami  jest  w  stanie  realnie  dyspono

wać przy realizacji zamówienia, a w 

szczególności  ustalić,  że  zawrze  umowę  z  wykonawcą,  który  nie  podlega  wykluczeniu  z 

postępowania.  W  aktualnym  stanie  prawnym  takie  uprawnienie  zamawiającego  potwierdza 

przepis  art.  26  ust.  2f  ustawy  pzp,  zgodnie  z  którym  zamawiający  może  na  każdym  etapie 

postępowania  może  wzywać  wykonawców  do  składania  dokumentów  i  oświadczeń  na 

potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu i nie podleganiu wykluczenia z 

postępowania.    Powyższe  jest  potwierdzeniem  stanowiska,  iż  zamawiający  może  badać 

sytuację  wykonawcy  po  terminie  składania  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w 

postępowaniu przed podpisaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego, co było objęte 

zas

karżoną  w  odwołaniu  czynnością.  Można  przy  tym  zauważyć,  że  także    w  wyroku  KIO 

wskazano na celowość, a nawet konieczność takiego badania. 

W  ocenie  składu  orzekającego  odwołanie  jest  więc  skierowane  przeciwko  czynności 

zamawiającego,  które  są  prawidłowe  i  nie  powinny  zostać  unieważnione  jako  podjęte 

zgodnie  ze  wskazanym  wyrokiem  Izby 

i  zawierające  się  w  treści  nakazu  zawartego  w 

wyroku. C

zynności zamawiającego odpowiadają prawu, a odwołanie podlega odrzuceniu na 

podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy pzp. 

W 

świetle powyższego, oczywistym pozostaje, że u podstaw wyroku Izby KIO 197/18 

legło przekonanie, że wszczęcie względem lidera konsorcjum postępowania upadłościowego 

po dacie złożenia przez odwołującego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i 

po 

dokonaniu  oceny  przez  zamawiającego  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu 

przez  Konsorcjum,  ma  wpływ  na  ocenę,  czy  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o 

zamówienie  mogą  uzyskać  zamówienie.  Na  tej  zasadzie,  żądanie  przez  zamawiającego 

wyjaśnień  od  odwołującego  zmierzających  do  ustalenia,  czy  i  ewentualnie  jaki  wpływ  na 

zdolność  do  realizacji  zamówienia  ma  wszczęcie  względem  jego  lidera  postępowania 

upadłościowego, stanowi realizację wyroku Izby. 

Skład  orzekający  zauważa także,  że  argumentacja odwołania  stanowi  w  istocie  polemikę  z 

argumentacją  wyroku  Izby  w  sprawie  KIO  197/18,  co  mogłoby  nastąpić  ewentualnie  w 

drodze  wniesienia  skargi  na  wyrok  Izby,  nie  zaś  poprzez  kwestionowanie  czynności 

zamawiającego podjętych w celu wykonania tego wyroku. 

W  ocenie  Izby 

art.  189 ust.  2  pkt  5  pzp sprzeciwia się temu,  aby  ponownie badać  zarzuty, 

które  zostały  już  rozstrzygnięte  przez  Izbę,  także  w  zakresie  oceny  i  rozstrzygnięcia 

zawartego poza sentencją wyroku, jeżeli sformułowane zostało w sposób jednoznaczny.   

Izb

a  uznaje,  że  w  ustalonym  stanie  sprawy  wystąpiły  uzasadnione  przesłanki  do  podjęcia 

przez zamawiającego czynności wyjaśniających co do wystąpienia podstaw do wykluczenia 

odwołującego z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W związku 

z tym odwołujący nie jest obecnie uprawniony do kwestionowania czynności wyjaśniających 

zamawiającego  (w  tym  treści  pytań),  których  celem  jest  jednoznaczne  ustalenie  spełniania 

przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. 

Odwołanie powinno zatem zostać odrzucone na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 pzp. 

Należy  ponownie  podkreślić,  że  ustawa  pzp  nie  ustanawia  zakazu  weryfikacji 

wykonawców  na  późniejszym  etapie  postępowania  w  przypadku  zaistnienia  okoliczności 

uzasadni

ających wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu.  

Jeżeli  zatem  zamawiający  po  dokonaniu  takiej  weryfikacji,  przed  podpisaniem  umowy 

poweźmie  informacje  o  podstawie  wykluczenia  wynikającej  ze  statusu  publicznoprawnego 

wykonawcy, tj. podstawie zawarte

j w art. 24 ust. 1 pzp, zobowiązany jest poddać informacje 

te  badaniu.  Jeżeli  w  toku  postępowania  zamawiający  stwierdzi,  iż  zachodzą  przesłanki 

obligujące  go  do  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  lub  odrzucenia  jego  oferty, 

zobowiązany  jest  to  uczynić  –  art.  24  ust.  1  i  2  pzp  oraz  art.  89  ust.  1  pzp  statuują 

bezwzględny  obowiązek  zamawiającego  podjęcia  stosownych  działań  w  sytuacji,  gdy 

zamawiający  stwierdzi,  że  zaktualizowały  się  przesłanki  wykluczenia  wykonawcy  z 

postępowania lub odrzucenia jego oferty” (por. w tym  zakresie wyrok KIO z 3 lipca 2012 r. 

KIO 1275/12).  

Ponadto zasadność takiej weryfikacji wykonawcy  wynika z podstawowych zasad udzielania 

zamówień  publicznych  tj.  zasady  konkurencyjności,  równego  traktowania  i  przejrzystości 

postępowania,  których  zamawiający,  jak  również  wszyscy  uczestnicy  postępowania, 

zobowiązani są przestrzegać na każdym etapie postępowania, i których naruszenie prowadzi 

do jego wadliwości.  

Izba z urzędu na podstawie art. 189 ust. 3 ustawy Pzp na posiedzeniu niejawnym bez 

obecności stron dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których 

stwierdziła,  że  w  tak  ustalonym  stanie  faktycznym  przedmiotowe  odwołanie  podlega 

odrzuceniu.  

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie i art. 189 ust. 2 

pkt 5 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp  czyli  stosownie  do  wyniku  postępowania  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  5  ust.  4  

w  zw.  z  §  3  pkt  1  Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41  poz.  238  ze 

zmianami

), to jest stosownie do wyniku postępowania odwoławczego. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie: 

……………………………… 

………………………………