KIO 1228/18 KIO 1229/18 WYROK dnia 5 lipca 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1228/18

KIO 1229/18

WYROK

z dnia 5 lipca 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska

Protokolant:

Zuzanna Idźkowska

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 3 lipca 2018r.

odwołań wniesionych do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2018r. przez:

A. wykonawc

ę FUJIFILM Europe GmbH spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 178

B.

Wykonawcę Siemens Healthcare spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z

siedzibą w Warszawie, ul. Żupnicza 11

w

postępowaniu

prowadzonym

przez

zamawiającego:

Wojewódzki

Szpital

Specjalistyczny z siedzibą w Olsztynie, ul. Żołnierska 18

przy udziale wykonaw

cy Siemens Healthcare spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w Warszawie, ul. Żupnicza 11 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie

sygn. akt KIO 1228/18 po stronie zamawiającego

przy

udziale

wykonawcy FUJIFILM Europe GmbH spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 176

zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1229/18 po stronie

zamawiającego

orzeka:

1a. oddala odwołanie wykonawcy FUJIFILM Europe GmbH spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 176

1b.

oddala odwołanie wykonawcy Siemens Healthcare spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Żupnicza 11,

Kosztami postępowania obciąża wykonawcę FUJIFILM Europe GmbH spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie, Al.

Jerozolimskie 176 oraz

wykonawcę Siemens Healthcare spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Żupnicza 11 i :

Zalicza na po

czet kosztów postępowania kwotę 15 000zł. 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

wykonawcę FUJIFILM Europe GmbH spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie, Al.

Jerozolimskie 178 i wykona

wcę Siemens Healthcare spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul.

Żupnicza 11 tytułem wpisów od odwołań

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz.1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Olsztynie.

Przewodniczący: …………………..

Sygn. akt KIO 1228/18

KIO 1229/18

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na

dostawę aparatu RTG przewoźnego zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w

Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 5 marca 2018r. za numerem 526545-N-2018.

W dniu 15 czerwca 2018r. zamawiający poinformował wykonawców o wynikach

postępowania tj. o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Medical Market spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z Przeźmierowa i o odrzuceniu oferty Fujifilm Europe GmbH

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie.

Sygn. akt KIO 1228/18

W dni

u 20 czerwca 2018r. Fujifilm Europe GmbH spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie – dalej zwany odwołującym Fujifilm wniósł

odwołanie. Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika reprezentującego

przedsiębiorcę w Polsce ujawnionego w odpisie z KRS załączonym do odwołania. Kopia

odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 20 czerwca 2018r.

Odwołujący Fujifilm wskazał, że posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy, który

wyraża się w tym, że w przypadku prawidłowego zastosowania przepisów Pzp przez

z

amawiającego nie doszłoby do naruszenia istotnych zasad udzielania zamówień

publicznych, mogących mieć wpływ na wynik postępowania. Odwołujący ma wówczas

szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Zamawiający dokonał wyboru

najkorzystniejszej oferty w sposób wadliwy z naruszeniem zasady równego traktowania

wykonawców czym wyrządza odwołującemu szkodę. W wyniku dokonanych czynności

badania i oceny ofert w tym szczególnie wybór najkorzystniejszej oferty Medical Market Sp. z

o. o z Przeźmierowa, odwołujący może stracić szansę na uzyskanie i realizację

przedmiotowego zamówienia.

Odwołujący Fujifilm zarzucił zamawiającemu dokonanie w przedmiotowym postępowaniu

niezgodnych z ustawą następujących czynności:

1. Wyb

ór najkorzystniejszej oferty Medical Market Sp. z o. o z Przeźmierowa, pomimo, że

oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w

SIWZ;

2. Odrzucenia oferty o

dwołującego;

3. Zaniechanie dokonania oceny oferty o

dwołującego;

4. Zaniechanie wyboru oferty o

dwołującego, która jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie

kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ;

nierównego traktowania wykonawców i prowadzenia postępowania w sposób utrudniający

uczciwą konkurencję;

Powyższymi czynnościami dokonanymi niezgodnie z ustawą, zdaniem odwołującego Fujifilm

naruszono w szczególności następujące przepisy:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 - przez odrzucenie oferty

odwołującego w sytuacji, w której spełnia ona

wszystkie wymogi SIWZ;

2. Art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 - przez odrzucenie oferty

odwołującego na

podstawie wymagań nie wyrażonych w SIWZ;

3. Art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 - przez

wybór najkorzystniejszej oferty, która nie jest

ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ;

4. Art. 91 ust. 1 - przez

zaniechanie dokonania oceny oferty odwołującego pomimo tego, że

oferta nie powinna być odrzucona;

5. Art. 91 ust. 1 - przez zaniechanie wyboru oferty

odwołującego, która winna zostać

oc

eniona jako najkorzystniejsza na podstawie kryteriów wyboru ofert określonych w SIWZ;

6. art. 7 ust. 1 i 3 - przez

naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji oraz

zasady proporcjonalności i przejrzystości, a także zagrożenia udzielenia zamówienia

wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy.

Wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu dokonania

następujących czynności:

unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Medical Market Sp. z o. o. z

siedzibą w Przeźmierowie;

unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;

dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego;

dokonania wyboru oferty Firmy Fujifilm Europę GmbH z siedzibą w Dusseldorfie działającą

przez

Fujifilm Europę GmbH (sp. z o.o.) Oddział w Polsce;

Odwołujący wskazał, że zamawiający odrzucił ofertę odwołującego ze względu na to, że

„Zamawiający w formularzu parametrów wymaganych, oferowanych i ocenianych wymagał,

by w przypadku, gdy masa zaoferowanego aparatu przekracza 320 kg, Wykonawca dołączył

do oferty ekspertyzę techniczną, odnoszącą się do nośności i przebicia stropu i posadzek

oraz potwierdzającą, iż aparat można użytkować w budynku głównym siedziby

zamawiającego bez szkody dla konstrukcji. W toku badania oferty Wykonawcy Zamawiający

stwierdził uchybienia w załączonej do oferty ekspertyzie - Załączona przez Wykonawcę

ekspertyza odnosi się jedynie do nośności stropu, pomijając nośność posadzek oraz

przebicie stropu i posadzek. Wykonawca został wezwany do uzupełnienia ekspertyzy w

powyższym zakresie 4 kwietnia 2018 r. (Dowód Nr 2) W odpowiedzi na wezwanie

Wykonawca przysłał identyczną treść ekspertyzy - bez uwzględnienia wymagań

zamawiającego określonych w SIWZ oraz treści wezwania. Wobec braku poprawnego

uzupełnienia dokumentu ( ekspertyzy ) oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu."

Odwołujący wskazał, iż zamawiający postawił w wezwaniu do wyjaśnień dodatkowe żądania

nie wynikające z SIWZ oraz nie uwzględnił wyjaśnień złożonych przez odwołującego.

Zamawiający wezwał odwołującego do wyjaśnienia: „podstawy wykonania ekspertyzy

załączonej do oferty. W części pierwszej ekspertyzy znajduje się informacja, iż ekspertyza

została sporządzona na podstawie fragmentarycznej, archiwalnej dokumentacji projektowej

budynku głównego szpitala - w szczególności archiwalnych rzutów kondygnacji i przekrojów.

W punkcie piątym ( Wnioski) widnieje informacja, iż aktualny stan budynku zezwala na

eksploatację aparatu dostarczonego przez Wykonawcę. Zamawiający powziął wątpliwość,

na jakiej podstawie został określony aktualny stan budynku, jeżeli ekspertyza została

wykonana na podstawie archiwalnej dokumentacji, a nie przeprowadzono wizji lokalnej w

siedzibie

zamawiającego". Zgodnie z zapisami SIWZ, Wykonawca winien oprzeć ekspertyzę

na dostarczonej przez

zamawiającego dokumentacji (załącznik nr 7 do SIWZ). Tym samym

żądanie zamawiającego wykracza poza zakres oferty określony w SIWZ.

Zamaw

iający nie wskazał z jakiego powodu nie uwzględnił wyjaśnień odwołującego.

Zamawiający nie odniósł się do samej ekspertyzy, nie wskazał rzekomych zagrożeń z niej

wynikających, które nie gwarantują spełnienia oczekiwań wskazanych w wymaganiach

dopuszczających rozwiązania równoważne lub dopuszczające. Dodatkowo odwołujący

stwierdzi

ł, iż przedstawione podstawy prawne i faktyczne odrzucenia oferty są lakoniczne i

pobieżne. Odwołujący nie może stwierdzić z jakiego powodu zamawiający uznaje, iż

przedstawiona ekspertyza jest niezgodna z SIWZ.

Zgodnie z pkt. 21 załącznika nr 6 do SIWZ, (dowód Nr 3) który zawiera szczegółowy opis

przedmiotu zamówienia: „Masa aparatu (z akumulatorami) ś 320 kg. Zamawiający wyraża

zgodę na zaoferowanie aparatu o wyższej masie, pod warunkiem załączenia do oferty

ekspertyzy potwierdzającej możliwość użytkowania aparatu w siedzibie zamawiającego.

Ekspertyzę należy wykonać w oparciu o dokumenty, stanowiące załącznik nr 7 do SIWZ.

Zamawiający wymaga ekspertyzy technicznej (wykonanej przez rzeczoznawcę budowlanego

w zakresie konstrukcji budowlanych posiadającego uprawnienia do projektowania bez

ograniczeń) odnośnie nośności i przebicia stropu i posadzek w budynku głównym od

zaproponowanego urządzenia. Ekspertyza ma wykazać, że można takie urządzenie

zastosować bez szkody dla konstrukcji budynku."

Odwołujący przesłał zamawiającemu żądane wyjaśnienia w dniu 16.04.2018r. (dowód nr 4).

Należy podkreślić, że zgodnie ze wskazanym zapisem SIWZ, Wykonawca miał sporządzić

ekspertyzę na podstawie przekazanych przez zamawiającego informacji - stanowiących

załącznik nr 7 do SIWZ. Załącznik ten to właśnie wskazana w ekspertyzie archiwalna

dokumentacja projektowa Szpitala. Tym samym, o

dwołujący wypełnił zapisy SIWZ. Ponadto

Odwołujący wyjaśnił, że oferowane urządzenie nie wymaga wykonywania jakichkolwiek

przebić stropów i posadzek, tym samym nie mógł zawrzeć tej kwestii w ekspertyzie, skoro

kwestia ta go nie dotyczyła.

Istotnym jest, iż zgodnie ze wskazanym zapisem SIWZ, ekspertyza miała wykazać, że

..można takie urządzenie zastosować bez szkody dla konstrukcji budynku". Załączona do

oferty ekspertyza potwierdziła ten fakt.

Zamawiający dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty Firmy Medical Market Sp. z o.o. w

sposób istotny dopuścił się naruszenia przepisów dot. przestrzegania zasady uczciwej

konkurencji, równego traktowania a nade wszystko wyboru oferty zgodnie z przepisami

ustawy, w tym szczególnie art. 91 ust. 1 gdy można dokonać wyboru oferty jedynie ocenionej

jako najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ.

Uwzględniając ofertę odwołującego, której odrzucenie nastąpiło z naruszeniem przepisów

ustawy, to właśnie oferta odwołującego uzyskałaby najwyższą ocenę w zakresie kryteriów

oceny ofert.

W dniu 20 czerwca 2018r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania.

W dniu 25 czerwca 2018r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił

swój udział wykonawca Siemens Healthcare spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z

siedzibą w Warszawie wskazując, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść

zamawiającego, gdyż oddalenie odwołania odwołującego Fujifilm i uwzględnienie odwołania

wniesionego przez Siemens pozwoli mu na uzyskanie zamówienia. W ocenie

przystępującego odwołanie Fujifilm jest niezasadne. Zgłoszenie zostało podpisane przez

pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 21 czerwca 2018r.

udzielonego przez członka zarządu i prokurenta ujawnionych w KRS i upoważnionych do

łącznej reprezentacji, zgodnie z załączonym odpisem. Kopia zgłoszenia została doręczona

odwołującemu i zamawiającemu w dniu 25 czerwca 2018r.

Zamawiający złożył w dniu2 lipca 2018r. odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie

w całości. Zamawiający podniósł, że argumentacja odwołującego Fujifilm jest chybiona.

W d

niu 4 kwietnia 2018r. zamawiający wezwał odwołującego do wyjaśnienia podstaw

wykonania ekspertyzy i odwołujący złożył stosowne wyjaśnienia. W tym samym dniu

zamawiający wezwał odwołującego Fujifilm do uzupełnienia ekspertyzy o brakujące

elementy odnoszące się do nośności posadzek oraz przebicia stropu i posadzek. W

odpowiedzi na wezwanie odwołujący przesłał tą treść ekspertyzy, którą załączył do oferty

pomijając elementy opisane w wezwaniu. Nieuzupełnienie ekspertyzy stało się powodem

odrzucenia oferty z dn

ia 15 czerwca 2018r. Jako dowód prawidłowości postępowania

zamawiającego w załączeniu znajduje się kopia korespondencji pomiędzy zamawiającym i

autorem ekspertyzy, z której wynika, że autor przekazał odwołującemu inną wersję

ekspertyzy niż Fujifilm przekazała zamawiającemu w ramach uzupełnienia dokumentów, co

wystarczająco potwierdza zaniechanie odwołującego. Zamawiający precyzyjnie uzasadnił

powody odrzucenia oferty odwołującego Fujifilm i nie wykroczył poza elementy nieopisane w

siwz, a jedynie wyjaśniał elementy oferty odwołującego. Wyłącznym uprawnieniem

zamawiającego jest opis przedmiotu zamówienia, określenie katalogu dokumentów, jakie są

wymagane przy składaniu ofert, określenie warunków udziału w postępowaniu.

Niedopuszczalna jest sytuacja, w której jeden z wykonawców świadomie i jednostronnie

znosi z siebie ciężar załączenia do oferty dokumentów lub wybranych ich elementów. Jeśli

istniało podejrzenie, że wymagania zamawiającego są zbyt rozbudowane odwołujący mógł

złożyć wniosek o wyjaśnienie treści siwz.

Sygn. akt KIO 1229/18

W dniu 20 czerwca 2018r.

wykonawca Siemens Healthcare spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie – zwany dalej odwołującym Siemens wniósł

odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie

pełnomocnictwa z dnia 18 czerwca 2018r. udzielonego przez członka zarządu i prokurenta

ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS.

Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 20 czerwca 2018r.

Odwołujący Siemens wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego

polegających na:

— wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty Medical Market sp. z o.o. ul. Kościelna 26,

081 Przeźmierowo (dalej jako: Medical Market),

— zaniechaniu odrzucenia z postępowania oferty wykonawcy Medical Market, mimo

zaistnienia nieusuwalnych podstaw do odrzucenia oferty z Postępowania z uwagi na to, iż

ważność oferty wygasła i wykonawca nie przedłużył jej ważności,

co przy uwzględnieniu danych zawartych w ofercie odwołującego jak też i oświadczeń

składanych po otwarciu ofert ma wpływ na zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako

najkorzystniejszej.

Zaskarżonym czynnościom zamawiającego odwołujący Siemens zarzucił;

1. naruszenie art. 7 ust 1 i ust 3 przez

nierówne traktowanie wykonawców i wybór oferty

niezgodnie z przepisami ustawy

2. naruszenie art. 89 ust 1 pkt 7a oraz art. 7 ust 1 ustawy przez zaniechanie odrzucenia

oferty wykonawcy Medical Market,

3. naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy w zakresie wyboru jako najkorzystniejszej oferty

podlegającej odrzuceniu.

Wniósł o nakazanie zamawiającemu:

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą

wpływ na wynik postępowania,

2. odrzucenia oferty wykonawcy

Medical Market z postępowania z powodów opisanych w

odwołaniu,

powtórzenia czynności oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem przepisów ustawy i

przyjętych kryteriów oceny ofert, co spowoduje wybór oferty odwołującego jako

najkorzystniejszej.

Oferta o

dwołującego Siemens zgodnie z rankingiem ofert zawartym w treści zawiadomienia

o rozstrzygnięciu postępowania z dnia 15.06.2018r. została uplasowana na pozycji nr 2.

W sytuacji zatem odrzucenia oferty Medical Market jedyną pozostałą ważną ofertą będzie

oferta o

dwołującego.

Interes prawny o

dwołującego w uzyskaniu zamówienia w tym postępowaniu doznał więc

uszczerbku, bowiem gdyby nie zaskarżone czynności i zaniechania zamawiającego, to

o

dwołujący uzyskałby zamówienie, tym samym odwołujący może ponieść szkodę w postaci

utraconych zysków z realizacji umowy zawartej z zamawiającym.

W dniu 15 czerwca 2018r. o

dwołujący Siemens otrzymał informację o rozstrzygnięciu

przedmiotowego postępowania i wybraniu jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Medical

Market. Oferta o

dwołującego zajęła II miejsce w rankingu złożonych ofert.

Odwołujący nie zgadza się z decyzją zamawiającego i wskazał, iż zamawiający dokonując

oceny of

ert naruszył przepisy ustawy w zakresie równego traktowania wykonawców i wyboru

oferty zgodnie z przepisami.

Oferta złożona przez wykonawcę Medical Market powinna zostać odrzucona z uwagi na fakt,

iż upłynął termin ważności oferty wynikający z przepisu art. 85 ust 1 pkt 1 a wykonawca nie

przedłużył ważności oferty zgodnie z art. 85 ust 2.

W przedmiotowym

postępowaniu termin składania ofert został wyznaczony przez

z

amawiającego, z uwzględnieniem przesunięć w trakcie procedury, na 23.03.2018r. Biorąc

pod uwagę wartość zamówienia poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na

podstawie art. 11 ust 8 wykon

awca jest związany ofertą nie dłużej niż 30 dni, co również

zostało zawarte w SIWZ :

IX. Termin związania oferta:

Oferenci pozostają związani ofertą przez okresie 30 dni od ostatecznego upływu terminu do

składania ofert.

Uwzględniając powyższe termin związania ofertą upływał w dniu 21.04.2018r i tym samym, z

uwagi na brak wyrażenia przez wykonawcę Medical Market woli przedłużenia ważności

oferty i w konsekwencji pozyskania zamówienia, oferta ta wygasła i w związku z tym powinna

zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust 1 pkt 7a.

Odwołujący Siemens wykazując zainteresowanie pozyskaniem zamówienia skorzystał z

uprawnień jakie daje art. 85 ust 2 i samodzielnie dwukrotnie, w dniu 20.04.2018r. oraz

22.05.2018r. przedłużał termin związania ofertą zabezpieczając tym samy ważność oferty na

cały okres przedłużającej się procedury wyboru oferty najkorzystniejszej, czego Medical

Market nie uczynił. Z powyższego wynika, iż Medical Market przestał być zainteresowany

przedmiotowym postępowaniem co potwierdził również nie odwołując się od pierwszej

decyzji z

amawiającego podjętej w dniu 21.05.2018, z której wynikało iż zamawiający z uwagi

na wygaśnięcie terminu ważności oferty nie uwzględnił jej przy streszczeniu i porównaniu

ofert. Zamawiający nie powinien zatem jednakowo traktować wykonawców, których oferty są

ważne i tych, których ważność ofert wygasła, gdyż narusza to podstawową zasadę

udzielania zamówień publicznych, czyli zasadę równego traktowania wykonawców wyrażoną

w art. 7 ust.1 ustawy.

W wyroku z dnia 31 stycznia 20

13 r. 109/13 Izba słusznie podniosła, że sprzecznym z

zasadami równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji byłoby jednakowe

traktowanie wykonawców związanych złożoną ofertą (wobec których zamawiający

zachowywałby wszelkie roszczenia wynikające ze związania ofertą) oraz wykonawców ofertą

swoją niezwiązanych, którzy mogą zawrzeć umowę wyłącznie na zasadzie dobrowolności,

co do których zamawiający nie ma żadnej pewności, że ofertą są związani, i którzy mogą w

tym przedmiocie wielokrotnie zmieniać zdanie. W sytuacji, gdy termin związania ofertą

upłynął, jego przywrócenie nie jest możliwe. Pogląd przeciwny prowadziłby do tego, że

zamawiający byłby zdany na swobodną decyzję wykonawcy, czy zechce zawrzeć umowę w

sprawie zamówienia publicznego na warunkach wskazanych w ofercie, czy też nie.

Wyrażenie zgody przez wykonawcę, który nie jest związany swoją ofertą, na zawarcie

umowy z zamawiającym, nie jest udzieleniem zamówienia w postępowaniu prowadzonym w

trybie przetargu nieograniczonego, lecz negocjacjami z

wykonawcą, co w sformalizowanym

postępowaniu przetargowym jest niedopuszczalne.

Powyższe stanowisko prezentowane jest w wielu wyrokach sądów okręgowych jak i KIO :

wyrok KIO 2097/17 z dnia 23 października 2017r., wyrok KIO z dnia 6 grudnia 2016 r. KIO

2206/16, wyrok KIO z dnia 31 marca 2015r, KIO 520/15, Wyrok KIO z 18 lutego 2015r, KIO

217/15, wyrok Sądu Okręgowego w Tarnowie z dnia 13 lutego 2014 r., I Ca 495/13.

W dniu 20 czerwca 2018r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania.

W dniu 2

2 czerwca 2018r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił

swój udział

wykonawca FUJIFILM EUROPE GmbH spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wskazując, że posiada interes w rozstrzygnięciu

na korzyść zamawiającego, gdyż oddalenie odwołania Siemens i uwzględnienie odwołania

FUJIFILM pozwoli mu na uzyskanie zamówienia. Wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Zgłoszenie zostało podpisane przez osobę KRS. Kopia zgłoszenia została przekazana

zamawiającemu i odwołującemu w dniu 22 czerwca 2018r.

W dniu 2 lipca 2018r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie

w całości. Zamawiający podniósł, że jest świadomy, że linia orzecznicza w spornej materii

nie jest jednoznaczna. Przytoczył wyroki KIO 111/16, KIO 151/17 i KIO 655/13 oraz Sądu

Okręgowego w Lublinie z dnia 17 stycznia 2014r. sygn. akt IX Ga 392/13 i podniósł, że stoi

na stanowisku, iż wykonawcy nie mogą ponosić odpowiedzialności za niedoprecyzowanie

przepisów prawa czy rozbieżną linię orzeczniczą. Zamawiający podziela zdaniem TSUE

wyrażone w sprawie C-35/17, iż wobec braku jasnego i oczywistego sposobu postepowania

zamawiający przystąpił do zbadania wszystkich ofert w postępowaniu przetargowym.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

I

zba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. siwz wraz z załącznikami, ofert

Medical Market, Fujifilm i Siemens,

wezwania do uzupełnienia dokumentów kierowane do

Fujifilm i Siemens, wezwanie do wyjaśnienia dokumentów kierowane do Fujifilm,

oświadczenia o przedłużeniu terminów związania Siemens i Fujifilm, informacje o wyborze

oferty najkorzystniejszej, odwołanie Fujifilm, odpowiedź zamawiającego, postanowienie Izby,

zbiorczego porównanie ofert przedstawione przez odwołującego Fujifilm, wezwania i

od

powiedzi udzielane przez Medical Market, korespondencję e-mail od M. N. wraz z

załącznikiem.

Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła, co następuje:

W treści siwz zamawiający określił następujące wymagania:

Rozdział VI. Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków

udziału w postępowaniu, brak podstaw wykluczenia, oraz że oferowane dostawy

odpowiadają określonym wymaganiom

2. W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają określonym wymaganiom

zamawiający żąda:

2.1. Folderu-

katalogu, zawierającego opis - specyfikację oferowanego przedmiotu

zamówienia, który potwierdza spełnianie wymagań opisanych w Formularzu cenowym.

Rozdział IX. Termin związania ofertą:

Oferenci pozostają związani ofertą przez okresie 30 dni od ostatecznego upływu terminu do

składania ofert.

Zamawiający nie wymagał składania do oferty oświadczeń o terminie związania ofertą.

Zamawiający nie wymagał wniesienia wadium.

Z załącznika nr 6 opisującego parametry wymagane oferowanych urządzeń wynika, że w pkt

Zamawiający określił masę aparatu (z akumulatorami) ≤ 320 kg.

Zamawiający wyraził zgodę na zaoferowanie aparatu o wyższej masie, pod warunkiem

załączenia do oferty ekspertyzy potwierdzającej możliwość użytkowania aparatu w siedzibie

Zamawiającego. Ekspertyzę należało wykonać w oparciu o dokumenty, stanowiące załącznik

nr 7 do SIWZ.

Zamawiający wymaga ekspertyzy technicznej (wykonanej przez rzeczoznawcę budowlanego

w zakresie konstrukcji budowlanych posiadającego uprawnienia do projektowania bez

ograniczeń) odnośnie nośności i przebicia stropu i posadzek w budynku głównym od

zaproponowanego urządzenia. Ekspertyza ma wykazać, że można takie urządzenie

zastosować bez szkody dla konstrukcji budynku.

Załącznik nr 7 zawierał dokumenty na podstawie których należało sporządzić ekspertyzę tj.

następujące pliki :

obliczenia stropów arch,

opis tan istniejący,

przekrój A-A,

scan rzutu klatki,

scany frag

mentów rzutów przykładowej kondygnacji konstrukcja,

scany przekrojuF-F,

WP_20170920_13_36_56_Pro,

WP_20170920_13_37_17_Pro,

WP_20170920_13_37_29_Pro,

WP_20170920_13_37_35_Pro,

WP_20170920_13_37_42_Pro,

WP_20170920_13_37_47_Pro.

Na str. 7 oferty Fujifilm w

pkt. 21 zawarto oświadczenie, że załączono ekspertyzę, a aparat

waży 460kg.

W

folderze technicznym w ofercie Fujifilm na str. 20 podano wagę kompletnego aparatu -

460 kg

Wykonawca Fujifilm złożył ekspertyzę techniczną dotyczącą oceny możliwości dostawy,

montażu i użytkowania aparatu Fujifilm FDR Go u zamawiającego ze stycznia 2018r.

Na str

. 2 tej ekspertyzy opiniujący podał, że podstawą opracowania była dokumentacja

przetargowe dotycząca dostawy aparatu i fragmentaryczna, archiwalna dokumentacja

projektowa budynku głównego Szpitala Specjalistycznego w szczególności archiwalne rzuty

kondygnacji i przekroje.

W pkt. 3 ekspertyzy opiniujący podał, że budynek został wykonany w technologii tradycyjnej,

udoskonalonej, z zastosowaniem elementów układu płytowo- słupowego. Strop nad

parterem wykonstruowano jako stop żebrowy o grubości 20 cm, stropy nad pozostałymi

kon

dygnacjami między innymi jako stropy Akermana o wysokości 22 cm. Opiniujący ustalił,

że ze względów statyczno-wytrzymałościowych dopuszczalne jest charakterystyczna

obciążenie technologiczne równomiernie rozłożone dla stropów międzykondygnacyjnych,

które wynosi p=2,00 kN/m2. W rzucie poziomym wymiary oferowanego aparatu wynoszą

0,58 x1,22= 0,71 m2, co powoduje, że obciążenie 1 m2 od aparatu wynosi 647,89 kg.

Rzeczywista wartość obciążenia stropów międzykondygnacyjnych wynosi 207,33 kg/m2, co

powoduje, że występuje przekroczenie dopuszczalnego normowo poziomu obciążenia.

Ponieważ wartość ta jest mniejsza niż 5% (4% 5%) czyli wartość przyjęta powszechnie w

analizach inżynierskich jako wartość graniczna i uwzględniając fakt, że dotyczy to części

długotrwałej obciążenia zmiennego równomiernie rozłożonego według opiniującego należy

przyjąć, że użytkowanie objętego analizą aparatu pomiarowego nie spowoduje zmian

negatywnych w pracy statycznej przestrzennego układu konstrukcyjnego budynku głównego

Szpitala Specjalistycznego w Olsztynie.

Opiniujący podał następujące wnioski:

• według stanu na miesiąc styczeń 2018r. brak jest znamion zewnętrznych świadczących o

przeciążeniu konstrukcji budynku głównego Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w

Olsztynie,

• aktualny stan techniczny budynku głównego Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w

Olsztynie umożliwia dostawę oraz późniejszą eksploatację cyfrowego systemu jezdnego

Fujifilm FDR Go o ciężarze 460 kg,

• planowana dostawa oraz późniejsza eksploatacja przedmiotowego aparatu nie spowoduje

pogorszenia stanu sprawności technicznej budynku głównego Wojewódzkiego Szpitala

Specjalistycznego w Olsztynie,

• planowana dostawa oraz późniejsza eksploatacja przedmiotowego aparatu nie spowoduje

zagrożenia bezpieczeństw konstrukcji oraz bezpieczeństwa użytkowania budynku głównego

Wojewódzkiego Szpitala Zespolone w Olsztynie,

• ramowy zakres prac związanych z docelową eksploatacją cyfrowego systemu jezdnego

Fujifiim FDR Go o ciężarze 460 kg w obszarze pomieszczeń budynku głównego

W

ojewódzkiego Szpitala Specpli3vcznego w Olsztynie przedstawiono na rozdziale Zalecenia

Opiniujący zalecił m.in. :

opracować szczegółową instrukcję użytkowania aparatu Fujifilm FDR Go, w szczególności

uwzględniającą stan spoczynku (przechowywanie) aparatu w strefie przypodporowej stropów

międzykondygnacyinych, przy podciąqach ram żelbetowych budynku głównego Szpitala

Wojewódzkiego w Olsztynie.

Autor opracowania przyj

ął, że wszystkie istotne informacje dotyczące przedmiotu niniejszej

Ekspertyzy technicznej zo

stały mu ujawnione przez przedstawicieli Zleceniodawcy, a tym

samym niniejsze opracowanie zostało wykonane zgodnie z zasadami wiedzy technicznej

oraz zgodnie ze sztuką zawodową.

O

pracowanie nie zawiera oceny rozwiązań konstrukcyjno - materiałowych oraz rozwiązań

układu funkcjonalno - użytkowego budynku głównego Wojewódzkiego Szpitala

Specjalistycznego w Olsztynie.

W ramach realizacji niniejszej Ekspertyzy technicznej nie przeanalizowano stanu prawnego

budynku głównego Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Olsztynie w aspekcie praw

właścicielskich.

O

pracowanie objęte jest prawem autorskim zgodnie z treścią Ustawy z dnia 4 lutego 1994 o

Prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. 1994 nr 24 poz.83 z późniejszymi

zmianami).

W dniu 4 kwietnia 2018r. zama

wiający wezwał Fujifilm do uzupełnienia ekspertyzy w trybie

art. 26 ust.

3 ustawy o zakres dotyczący nośności posadzek i przebicia stropu i posadzek

oraz o szczegółową instrukcję użytkowania, o której mowa w zaleceniach ekspertyzy. W tym

samym dniu zamawia

jący wezwał także do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy

na jakiej podstawie został określony aktualny stan budynku, jeśli ekspertyza została

wykonana na podstawie archiwalnej dokumentacji, a nie przeprowadzono wizji lokalnej w

siedzibie zama

wiającego i podstawy sporządzenia ekspertyzy w zakresie zapisu pkt

sz

óstego mówiącego o tym, że ekspertyza nie zawiera oceny rozwiązań konstrukcyjno-

materiałowych oraz rozwiązań układu funkcjonalno - użytkowego budynku głównego.

Zamawiający oczekiwał wyjaśnienia w jaki sposób dokonano ekspertyzy, która winna

obejmować nośność i przebicie stropu oraz posadzki bez uwzględniania oceny rozwiązań

konstrukcyjno-

materiałowych

oraz

układu

funkcjonalno-użytkowego

w

siedzibie

zamawiającego.

W dniu 16 kwietnia 2018

r. Fujifilm wyjaśnił, że zamawiający w siwz nie przewidział wizji

lokalnej i sporz

ądzania ekspertyzy w inny sposób niż na podstawie informacji dostarczonych

przez zamawiającego. W dniu 11 kwietnia 2018r. Fujifilm przeprowadził uzupełniającą wizję

lokalną dotyczącą wskazanych przez zamawiającego miejsc przechowywania aparatu.

Fujifilm wyjaśnił ponadto, że dla eksploatacji aparatu nie ma konieczności wykonywania

przebić stropów czy posadzki, ponadto przedmiotem zamówienia nie jest wykonanie

ekspertyzy techni

cznej stanu konstrukcji budynku, a jedynie określenie czy zastosowane

rozwiązania konstrukcyjne są właściwe z punktu widzenia użytkowania aparatu. Zawarte w

ekspertyzie

stwierdzenie odnosi się do braku znamion zewnętrznych świadczących o

przeciążeniu elementów konstrukcyjnych stwierdzonego podczas wizji lokalnej. Odnośnie

instrukcji użytkowania, to nie jest ona niezbędna dla przeprowadzenia postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego i zostanie dostarczona wraz z urządzeniem. Do

wyjaśnień dołączono instrukcję użytkowania oraz załączoną do oferty ekspertyzę.

Pismem z dnia

18 kwietnia 2018r. Fujifilm wystąpiła z wnioskiem o wydłużenie terminu

związania o 60 dni. Na dokumencie jest adnotacja, że termin związania upłynął w dniu 21

kwietnia 2018r., a dokume

nt do zamawiającego wpłynął 25 kwietnia 2018r.

Pismem datowanym na 20 kwietnia 2018r. Siemens wydłużył termin związania do dnia 23

maja 2018r.

Zamawiający wzywał do uzupełnienia ekspertyzy także Siemens, przy czym ten wykonawca

złożył uzupełnioną ekspertyzę pochodzącą od tego samego podmiotu i podpisaną przez tego

samego eksperta, co ekspertyza Fujifilm,

obejmującą oświadczenia dotyczące wykonania

wizji lokalnej, a także wnioski, co do nośności posadzek i przebicia stropów i posadzek.

W dniu 22 maja 2018r. Fujifilm wskazał, ż e pismo z dnia 18 kwietnia 2018r. mylnie

przedłużało termin związania do 23 maja 2018r. powinien być 23 czerwca 2018r.

W dniu 22 maja 2018r. Siemens wydłużył termin związania do dnia 23 czerwca 2018r.

W dniu 21 ma

ja 2018r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej -

Siemens i o niedopuszczeniu do oceny ofert złożonych przez Medical Market i Fujifilm z

uwagi na nieprzedłużenie terminu związania ofertą. Zamawiający nie wykluczył żadnego

wykonawcy,

ani nie odrzucił żadnej oferty.

Wykonawca Fujifilm wniósł odwołanie wobec braku dokonania oceny jego oferty i dokonania

wyboru oferty Siemens w dniu 28 maja 2018r.

W dniu 5 czerwca 2018r. zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania w całości.

W dniu 5 czerwca 2018r. zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej

i zobowiązał się do dokonania ponownego badania i oceny ofert. Izba ustaliła, że

zamawiający nie dokonał wezwania do przedłużenia terminu związania ofertą.

W dniu 5

czerwca 2018r. zamawiający wezwał Medical Market do uzupełnienia

folderu/katalogu zawierającego opis – specyfikację oferowanego przedmiotu zamówienia,

oraz deklaracji certyfikatu CE dla całego aparatu RTG.

Pismem z dnia 5 czerwca 2018r. Medical Market uzup

ełniła żądane dokumenty.

W dniu 8 czerwca 2018r. zamawiający wezwał Medical Market do wyjaśnienia treści

złożonych dokumentów w zakresie wskazanych pismem wymaganych parametrów.

W dniu 8 czerwca 2018r. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze

W dniu 11 czerw

ca 2018r. Medical Market złożył wyjaśnienia i załączył dodatkowe

dokumenty.

W dniu12 czerwca 2018r. zamawiający poinformował Medical Market o poprawie innej

omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.

W dniu13 czerwca 2018r. Medical Market wyraziło zgodę na poprawę omyłki

W dniu 15 czerwca 2018r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej -

Medical Market wskazując, że oferta ta była najkorzystniejsza w kryteriach oceny ofert.

Zamawiający poinformował także o odrzuceniu oferty Fujifilm na podstawie art. 89 ust. 1 pkt

2 ustawy wskazując, że Fujifilm zaoferowała aparat cięższy niż wartość określona przez

zamawiającego jako maksymalna, a ze złożonej ekspertyzy nie wynikają wnioski dotyczące

nośności posadzek oraz przebicia stropów i posadzek, a wykonawca wezwany do

uzupełnienia ekspertyzy przesłał tę samą ekspertyzę bez uwzględnienia wymagań

zamawiającego zawartych w siwz i wezwaniu. Wobec braku poprawnego uzupełnienia

dokumentu oferta wykonawca w ocenie zamawiającego podlegała odrzuceniu.

Z porównania ofert przedłożonego przez odwołującego Fujifilm wynika, że gdyby

zamawiający w analogiczny sposób oceniał złożone oferty żadnej nie wykluczając, ani nie

odrzucając, to oferta Fujifilm byłaby najkorzystniejsza, drugą byłaby oferta Medical Market, a

trzecią Siemens.

Z korespondencji e-mail M. N. z dnia15 maja 2018r.

wynika, że przesłał on nową wersję

opracowania ekspertyzy odwołującemu Fujifilm po wizji lokalnej, a więc po 12 kwietnia

2018r. Do korespondencji załączoną ekspertyzę datowaną na kwiecień 2018r., w której w

pkt. 3 ekspert wskazał na przeprowadzenie wizji lokalnej, w pkt. 4 tiret 5 wskazał na

przeprowadzenie wizji lokalnej. Na str. 6 w akapicie 1 i 2 od dołu ekspert wskazał, że przyjęty

poziom obciążenia nie spowoduje przebicia stropu. Na podstawie oględzin posadzek w

obszarze kondygnacji budynku głównego ekspert stwierdził, że nie zachodzi obawa ich

uszkodzenia podczas przemieszczenia jak również postoju aparatu pomiarowego. Stan

techniczny nie wskazuje, że może nastąpić uszkodzenie posadzek z uwagi na ich nośność

lub przebicie. Na str. 7 w pkt. 5 Wnioski w tirecie 4 ekspert dodatkowo stwierdził, że :

eksploatowanie

aparatu

nie

spowoduje

przekroczenia

nośności

stropów

międzykondygnacyjnych,

eksploatacja aparatu nie będzie skutkować przebiciem stropu,

użytkowanie aparatu nie spowoduje przekroczenia nośności posadzek,

eksploatacja aparatu nie będzie skutkować przebiciem posadzek

Izba zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienia spełniają wymogi formalne określone w art. 185

ust. 2 ustawy.

Izba nie dopatrzyła się okoliczności, które mogą skutkować odrzuceniem któregokolwiek z

odwołań.

Izba postanowiła oddalić wniosek przystępującego Fujifilm o odrzucenie odwołania Siemens

na podstawie art. 189 ust. 2

pkt 5 ustawy z następujących względów:

Przepis art. 189 ust. 2 pkt. 5 ustawy stanowi, że Izba odrzuca odwołanie jeżeli

dotyczy ono czynności, którą zamawiający wykonał w przypadku uwzględnienia

zarzutów zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Jak ustaliła Izba w żądaniu

odwołania Fujifilm na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 28 maja

2018r. nie było żądań odnoszących się bezpośrednio do oferty Medical Market i jej

dalszych losów w przedmiotowym postępowaniu. Tym samym przywrócenie i

ponowne b

adanie i ocena tej oferty pozostała poza granicami żądań odwołania

Fujifilm.

Powaga rzeczy osądzonej ma swoje granice i orzeczenie prawomocne ma tę powagę

tylko co do tego, co w związku z podstawą sporu stanowiło przedmiot rozstrzygnięcia,

a ponadto tylko pomiędzy tymi samymi stronami.

3. W przedmiotowym sporze nie ma przede wszystki

m tożsamości stron, oraz

zgodności czynności z żądaniem odwołania Fujifilm, co stanowi, że Izba nie jest

władna odrzucić odwołanie Siemens Siemens na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5

ustawy.

Powołane przez przystępującego Fujifilm orzeczenie sygn. akt KIO 500/18

odnoszące się do normy art. 185 ust. 6 ustawy miałoby ewentualnie zastosowanie w

sytuacji, gdyby nadal oferta Medical Market nie podlegała rozpoznaniu przez

zamawiającego, a on nie przyłączając się do postępowania odwoławczego Fujifilm na

czynność z dnia 28 maja 2018r. utraciłby możliwość korzystania ze środków ochrony

prawnej na późniejszym etapie.

Izba oceniła, że obaj odwołujący wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość

poniesienia szkody, czym wypełnili przesłankę materialnoprawną z art. 179 ust. 1 ustawy.

Sygn. akt KIO 1228/18

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 - przez odrzucenie oferty

odwołującego w sytuacji, w której spełnia ona wszystkie wymogi SIWZ oraz Zarzut

naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 - przez

odrzucenie oferty

odwołującego na podstawie wymagań nie wyrażonych w SIWZ

Zarzuty nie potwierdziły się. W pkt. 21 załącznika nr 6 zamawiający jako wymaganie

przedmiotowe określił, aby masa urządzenia nie przekraczała 320 kg. Jednocześnie

zamawiający dopuścił urządzenia o większej masie, ale postawił wymaganie załączenia do

oferty ekspertyzy potwierdzającej (cel zamawiającego czyli) możliwość użytkowania aparatu

w siedzibie z

amawiającego bez szkody dla konstrukcji budynku. Zamawiający określił także:

kto ma sporządzić ekspertyzę - rzeczoznawca budowlany w zakresie konstrukcji

budowlanych posiadającego uprawnienia do projektowania bez ograniczeń,

2. na jakich podstawach -

w oparciu o dokumenty, stanowiące załącznik nr 7 do SIWZ,

ekspertyza miała być techniczna odnośnie nośności i przebicia stropu i posadzek w

budynku głównym od zaproponowanego urządzenia.

Zamawiający zatem nie poprzestał na określeniu celu sporządzenia ekspertyzy czyli

dokumentu potwierdzającego, że oferowane urządzenie spełnia wymagania zamawiającego.

Zamawiający jednak opisał także jak sporządzony ma zostać sporządzony taki dokument i

do jakich kwestii technicznych ma się odnosić. Tym samym dokument, choćby

potwierdzający cel zamawiającego, ale nie sporządzony przez niewłaściwą osobę, na innych

podstawach niż określone przez zamawiającego, czy odnoszący się do innych kwestii

technicznych lub jedynie do części opisanych przez zamawiającego kwestii technicznych, w

ocenie Izby nie mógł być uznany za dokument potwierdzający, że zaoferowane urządzenie

spełnia wymagania techniczne opisane przez zamawiającego. Zamawiający wymagał w tym

zakresie dokumentu, a nie oświadczenia własnego wykonawcy, a w aktach brak jest dowodu

na to, że odwołujący Fujifilm nie był w stanie pozyskać wymaganego dokumentu z przyczyn

obiektywnych. Zgromadzony materiał dowodowy wskazuje na to, że odwołujący Fujifilm

uzyskał ekspertyzę sporządzoną przez właściwego rzeczoznawcę, opartą o prawidłowe

podstawy

– załącznik nr 7 i odnoszącą się do nośności stropów, a nie odnoszącą się do

nośności posadzek, czy przebicia stropów i posadzek. Tym samym załączona do oferty

ekspertyza słusznie została oceniona przez zamawiającego jako dokument przedmiotowy

zawierający braki, a więc podlegający uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.

Zamawiający zatem prawidłowo wezwał wykonawcę do uzupełnienia ekspertyzy. Z

wyjaśnień odwołującego Fujifilm wynika, że przeprowadził on z udziałem eksperta nie

wymaganą siwz wizję lokalną i załącza w ramach uzupełnienia ekspertyzę uzupełnioną o

ustalenia z wizji, jednakże w ramach uzupełnienia odwołujący ponownie złożył tę samą

ekspertyzę, co załączona do oferty. Uzupełniona ekspertyza nadal nie zawierała treści,

których wymagał zamawiający i do których uzupełnienia wzywał. Izba na podstawie

uzupełnionej ekspertyzy wykonawcy Siemens pochodzącej od tego samego eksperta

ustaliła, że możliwe było pozyskanie od eksperta uzupełniającej ekspertyzy w zakresie

nośności posadzek i przebicia stropów i posadzek. Tę możliwość potwierdza także

nadesłana przez biegłego w maju 2018r. ekspertyza wystawiona dla odwołującego Fujifilm w

kwietniu 2018r., która wpłynęła do zamawiającego po upływie terminu na uzupełnienie

dokumentów. Tym samym zgromadzony materiał dowodowy doprowadził Izbę do

przekonania, że żądany przez zamawiającego dokument o kompletnej wymaganej treści był

możliwy do uzyskania przez odwołującego Fujifilm i z tego względu nie mógł być zastąpiony

oświadczeniem wykonawcy. Nadto Izba oceniła wezwanie odwołującego Fujifilm przez

zamawiającego do uzupełnienia braków dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, jako

jednoznaczne i precyzyjne. Z wezwania tego wynikało, że zamawiający ustalił, że załączona

do oferty ekspertyza odnosi się jedynie do nośności stropów, a nie odnosi się do nośności

posadzek i przebicia stropów i posadzek i w zakresie tego braku wezwał odwołującego

Fujifilm do uzupełnienia. Tym samym nie jest tak, że zamawiający domagał się ekspertyzy

zawierającej inne treści niż wynikające z siwz. Zamawiający nie zezwolił także w pkt. 21 na

pomijanie jakiś kwestii technicznych odnoszących się do zaoferowanego urządzenia, gdyby

bowiem wolą zamawiającego było podawanie cech odnoszących się wyłącznie do

oferowanego urządzenia, to przy wskazaniu wymogów dotyczących nośności i przebicia

posadzek i stropów dodałby sformułowanie „o ile dana cecha dotyczy” oferowanego

urządzenia. Zamawiający takim sformułowaniem się nie posłużył, a zatem każdy wykonawca

miał wymagać od eksperta odniesienia się do wszystkich cech technicznych wskazanych

przez zamawiającego w pkt. 21. U odwołującego tak pierwotnie jak i na wezwanie do

uzupełnienia brakowało nośności posadzek oraz przebicia stropów i posadzek, tym samym

odwołujący Fujifilm nie wykazał zamawiającemu w sposób określony treścią siwz, że

zaoferowane urządzenie spełnia wymagania zamawiającego. W konsekwencji treści oferty

odwołującego nie odpowiadała treści siwz. Pojęcie „nie odpowiada” jest szersze niż pojęcie

„sprzeczny” i obejmuje zarówno sprzeczność – niezgodność, jak i braki w wykazaniu

spełniania wymagań siwz. W niniejszej sprawie treść oferty odwołującego zawiera braki, a

więc nie odpowiada treści siwz, z uwagi na zasadę jednokrotności wezwania do

uzupełnienia, nie ma możliwości sanowania tego braku. Nadto w ocenie Izby oferta nie

nadaje się także do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, gdyż zamawiający nie

może zastąpić rzeczoznawcy dysponującego wiedzą specjalną i zamiast niego ocenić

nośność posadzek i przebicie posadzek i stropów. Sam zamawiający przyznał na rozprawie,

że nie dysponuje wykwalifikowaną kadrą, za pomocą której mógłby ocenić czy urządzenie o

wadze większej niż 320 kg nie zagrozi bezpieczeństwu konstrukcji budynku głównego. Tym

samym poprawa była niemożliwa. W tym stanie rzeczy zamawiający prawidłowo zastosował

normę art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i nie naruszył normy art. 29 ust. 1 i 2 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 - przez wybór

najkorzystniejszej oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny

ofert określonych w SIWZ oraz Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 1 - przez

zaniechanie dokonania oceny oferty odwołującego pomimo tego, że oferta nie powinna być

odrzucona, a także Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 1 - przez

zaniechanie wyboru oferty

odwołującego, która winna zostać oceniona jako najkorzystniejsza

na podstawie kryteriów wyboru ofert określonych w SIWZ

Zarzuty nie potwierdziły się. Izba nie dopatrzyła się nieprawidłowości w czynności odrzucenia

oferty odwołującego Fujifilm z postępowania, a tym samym nie była to oferta niepodlegająca

odrzuceniu. Oferta podlegająca odrzuceniu nie może być oceniana przez zamawiającego w

kryteriach oceny ofert, a tym samym w konsekwencji tej oce

ny wybrana. Należy zatem

stwierdzić, że oferta odwołującego Fujifilm nie mogła być oceniona i nie mogła być wybrana,

a tym samym nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy. Sam odwołujący

Fujifilm wykazał za pomocą zestawienia punktacji ofert w poszczególnych kryteriach, że w

przypadku braku wyboru oferty odwołującego, to oferta Medical Market uzyskałaby

największą liczbę punktów, tym samym również nie potwierdził się zarzut naruszenia przez

zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy przez wybór oferty Medical Market.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 - przez naruszenie zasady równego

traktowania i uczciwej konkurencji oraz zasady proporcjonalności i przejrzystości, a także

zagrożenia udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy.

Zarzut nie potwierdził się. W ocenie Izby odwołujący Fujifilm nie wykazał naruszenia zasady

równego traktowania i uczciwej konkurencji oraz zasady proporcjonalności i przejrzystości, a

także udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy.

Wszystkich wykonawców oferujących aparaty o wadze powyżej 320 kg dotyczył obowiązek

złożenia ekspertyzy sporządzonej przez właściwą osobę, na podstawie dokumentów z

załącznika nr 7, a także zawierająca minimalne treści odnoszące się do nośności stropów i

posadzek oraz przebicia stropów i posadzek. Oferty zawierające urządzenia o większej

wadze zaoferowali Siemens i Fujifilm, obaj złożyli ekspertyzy do oferty, były one

sporządzenie w zbliżony sposób przez tego samego eksperta, obie dotyczyły nośności

stropów. Obu wykonawców w tym samym terminie i w zbliżony sposób zamawiający wezwał

do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy i odwołujący Siemens uzupełnił

dokument składając uzupełnioną o wymagane przez zamawiającego treści, a odwołujący

Fujifilm złożył ekspertyzę załączoną do oferty. Tym samym obaj wykonawcy w tym

momencie znaleźli się w innej sytuacji faktycznej, a zatem pozostawienie oferty Siemens w

postępowaniu i odrzucenie oferty odwołującego Fujifilm dotyczyło innych sytuacji

faktycznych, w których znaleźli się obaj wykonawcy. Tym sam Izba nie dopatrzyła się

naruszenia zasad wskazanych przez odwołującego Fujifilm w podnoszonym zarzucie.

Sygn. akt KIO 1229/18

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust 1 pkt 7a oraz art. 7 ust 1 ustawy przez

zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Medical Market

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W przedmiotowej sprawie zaistniała specyficzna

sytuacja faktyczna i prawna. Zamawiający określił w siwz termin związania ofertą na 30 dni.

Jednak od wykonawców nie oczekiwał w ofercie składania jakiegokolwiek oświadczenia woli,

że czują się związani ofertą przez ten okres. Niewątpliwie termin 30 dniowy upłynął w dacie

21 kwietnia 2018r. Bezsporne jest także to, że zamawiający nie występował do wykonawców

o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu wiązania ofertą, mimo, że obu wyborów oferty

najkorzystniejszej dokonywał po upływie terminu związania tj. 28 maja i 15 czerwca 2018r.

Nie ulega także wątpliwości, że Medical Market nie składał żadnych oświadczeń o

przedłużeniu terminu związania ofertą, jednak na wezwania zamawiającego do uzupełnienia

dokumentów, złożenia wyjaśnień czy poprawy omyłki reagował i składał wymagane

dokumenty, wyjaśnienia oraz wyrażał zgodę na poprawę jego omyłki. Nadto zamawiający w

postępowaniu nie wymagał wadium, a zatem odmowa podpisania umowy nie była

obwarowana sankcją utraty wadium dla żadnego z wykonawców, tak związanych jak i

niezwiązanych ofertą. Brak żądania przez zamawiającego, aby wykonawcy składali na etapie

ofertowania oświadczenie o terminie związania ofertą powoduje, że zamawiający dopuścił,

że sam fakt złożenia oferty będzie per facta concludentia rozumiany jako zobowiązanie się

do utrzymania ważności oferty przez okres 30 dni. Na gruncie zatem badanej siwz tak samo

należy oceniać każdą aktywność wykonawcy w postępowaniu potwierdzającą, że nadal

wykonawca

czuje się związany ofertą i ma wolę uzyskać przedmiotowe zamówienie. Ze

strony zamawiającego przyjęcie takiego rozwiązania jest ryzykowne, gdyż bada jedynie wolę

wykonawcy co do podtrzymywania swej oferty nie w okresie ciągłym, ale jedynie w chwilach

aktywności wykonawcy, tym samym nie ma pewności, że wykonawca nie uchyli się od

zawarcia umowy wskazując, że według niego np. termin związania ofertą, który miał wolę

przedłużać, upłynął w dniu następującym po dniu ostatniej aktywności wobec

zamawiającego. Jednak w ocenie Izby nie można karać wykonawcy za to, że nie złożył

o

świadczenia woli, którego zamawiający od niego nie wymagał. Co w ocenie Izby nie daje

możliwości przyjęcia, że wykonawca w sposób dorozumiany (tak jak dorozumiane było

związanie się ofertą w chwili jej złożenia) nie przedłużał terminu związania ofertą. W ocenie

Izby przepis art. 85 ust. 2 ustawy nie precyzuje w jakiej formie ma być dla swej ważności

złożone oświadczenie woli o terminie związania ofertą, czy oświadczenie woli o przedłużeniu

terminu związania ofertą składane samodzielnie czy jako zgoda na prośbę zamawiającego.

Niewątpliwie oferta musi być złożona w formie pisemnej pod rygorem nieważności, co

powinno prowadzić do przyjęcia, że również w takiej formie powinny być składane

oświadczenia składające się na essentialia negotii tej oferty. Problem pojawia się jednak w

sytuacji, gdy sam zamawiający uważa oświadczenie o terminie związania ofertą za zbędne w

formularzu ofertowym, jak w niniejszej sprawie.

Oczywistym jest, że dla przejrzystości

postępowania powinno być możliwe ustalenie, czy wykonawca jest jeszcze swoją ofertą

związany czy też nie. Jednak w tym konkretnym przypadku to zamawiający zaniedbał

postawienia takiego

żądania, w konsekwencji, nie mógł wyciągnąć negatywnych

konsekwencji z tego, że wykonawca Medical Market w sposób jednoznaczny i czytelny, w

formie pisemnej

nie składał mu oświadczeń w przedmiocie związania ofertą, co jednak nie

powoduje, że nie miał rzeczywistej woli związania się swoją ofertą wobec zamawiającego, aż

do czasu zakończenia postępowania. Nie można też przyjąć, że terminy związania ofertą są

terminami ustawowymi i zamawiający nie musi ich określać w siwz. Taka teza nie jest

prawdziwa, bo ustawodawca określił jedynie terminy graniczne, a to zamawiający

każdorazowo konkretyzuje je w swoim postępowaniu. Odwołujący nie wykazał okoliczności,

że Medical Market nie ma woli związania ofertą, wskazując jedynie, że z zasad

doświadczenia życiowego należy wywieść, że tego kto nie przystępuje do postępowania

odwoławczego w celu obrony swojej zwycięskiej oferty nie jest zainteresowany pozyskaniem

zamówienia. Przeczy tej tezie jednak zachowanie Medical Market w postępowaniu, gdyż

przy pierwotnym wyborze wykonawca ten nie kwestionował pozostawienia swojej oferty bez

rozpoznania, a jednak po unieważnieniu czynności zamawiającego aktywnie brał udział w

postępowaniu. Nie ma zatem bezpośredniego dowodu na to, że wykonawca nie czuje się

związany swoją ofertą i nie wykona zamówienia na warunkach zaoferowanych w złożonej

ofercie. Specyfika przedmiotowej sprawy

– tj. brak wymagania złożenia pisemnego

oświadczenia o związaniu ofertą w opracowanym przez zamawiającego wzorze formularza

ofertowego powoduje, że całokształt orzecznictwa Izby i Sądów Okręgowych dotyczący tego,

czy samodzielne przedłużenie terminu związania ofertą jest zgodą w rozumieniu art. 89 ust.

1 pkt 7a ustawy jest nieadekwatne do zaistniałego stanu faktycznego. Natomiast jak

najbardziej stan faktyczny sprawy wpisuje się w wyrok TSUE sygn. akt C-35/17, który

wprawdzie odnosi się do możliwości wykluczenia wykonawcy, jednak przesądza znaczenie

siwz dla możliwości nałożenia sankcji na wykonawcę. Kierując się tym orzeczeniem oraz

przede wszystkim zasadą równego traktowania wykonawców Izba doszła do przekonania, że

zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty Medical Market na podstawie art. 89 ust.

1 pkt. 7a

ustawy, a w konsekwencji nie naruszył art. 7 ust. 1 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy w zakresie wyboru jako

najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu

Zarzut nie potwierdził się. Oferta Medical Market nie podlegała odrzuceniu, a tym samym

oferta ta podlegała ocenie w przyjętych kryteriach oceny ofert. Zamawiający wykazał

informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej, że oferta ta była korzystniejsza od oferty

odwołującego Siemens w przyjętych kryteriach, tym samym zamawiający nie naruszył art.

919 ust. 1 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust 1 i ust 3 przez nierówne traktowanie

wykonawców i wybór oferty niezgodnie z przepisami ustawy

Zarzut nie potwierdził się. Zamawiający jednakowo potraktował wykonawców składających

pisemne oświadczenia i tych których takich oświadczeń z braku obowiązku wynikającego z

treści siwz nie składali przyjmując, że wykazując aktywność w postępowaniu wykonawcy

czuli się związani swoimi ofertami, co w przypadku składających oświadczenia dodatkowo

potwierdzane było oświadczeniami o przedłużeniu terminu związania. Mając to na uwadze

Izba doszła do przekonania, że zamawiający nie naruszył art. 7 ust. 1 i 3 ustawy.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1 i 2

ustawy.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do

wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm. Z 2017r.

poz. 47) obciążając odwołujących kosztami

po

stępowania w postaci uiszczonych przez odwołujących wpisów od odwołań.

Przewodniczący: ………………..