KIO 114/18 WYROK dnia 31 stycznia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 114/18 

WYROK 

z dnia 31 stycznia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Emil Kuriata 

Członkowie:   

Jan Kuzawiński 

Luiza Łamejko 

Protokolant:   

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  31  stycznia  2018  r.,  w  Warszawie, 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  19  stycznia  2018  r.  przez 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ESCO City II sp. z o.o., 

Al.  Jerozolimskie  61;  00-697  Warszawa,  CEZ  ESCO  Polska  sp.  z  o.  o.,  E.V.C.  s.r.o., 

Promar  sp.  z  o.o., 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiających  wspólnie 

udzielających zamówienia: Gmina Krapkowice, ul. 3 Maja 17, 47-303 Krapkowice, Gmina 

Chrząstowice, Gmina Izbicko, Gmina Komprachcice, Gmina Prószków, Gmina Tarnów 

Opolski, Gmina Turawa, 

przy  udziale 

wykonawców  wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DK Energy 

Polska  sp.  z  o.o.,  EDF  Optimal  Solutions  A.A.A,  Inergis  S.A., 

ul.  Złota  59;  00-120 

Warszawa, 

zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  -  po  stronie 

zamawiającego, 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie  i  nakazuje zamawiającemu:  unieważnienie czynności  oceny 

wniosków,  unieważnienie  czynności  wykluczenia  odwołującego  z  postępowania, 

dokonanie 

ponownej  oceny  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  

z uwzględnieniem wniosku odwołującego. 

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  zamawiających  wspólnie  udzielających  zamówienia: 

Gmina Krapkowice, ul. 3 Maja 17, 47-

303 Krapkowice, Gmina Chrząstowice, Gmina 

Izbicko,  Gmina  Komprachcice,  Gmina  Prószków,  Gmina  Tarnów  Opolski,  Gmina 

Turawa i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  ESCO  City  II  sp.  z  o.o.,  

Al.  Jerozolimskie  61;  00-697  Warszawa,  CEZ  ESCO  Polska  sp.  z  o.  o.,  E.V.C. 

s.r.o., Promar sp. z o.o., 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  zamawiających  wspólnie  udzielających  zamówienia:  Gmina 

Krapkowice,  ul.  3  Maja  17,  47-303  Krapkow

ice,  Gmina  Chrząstowice,  Gmina 

Izbicko,  Gmina  Komprachcice,  Gmina  Prószków,  Gmina  Tarnów  Opolski, 

Gmina  Turawa  na  rzecz 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia:  ESCO  City  II  sp.  z  o.o.,  Al.  Jerozolimskie  61;  00-697  Warszawa, 

CEZ ESCO Polska sp. z o. o., E.V.C. s.r.o., Promar sp. z o.o. 

kwotę 20 000 zł 00 

gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych,  zero  groszy)  stanowiącą  koszty 

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu. 

P

rzewodniczący: 

………………………… 

Członkowie:   

………………………… 

………………………… 

Sygn. akt: KIO 114/18 

Uzasadnienie 

Zamawiający wspólnie udzielający zamówienia: Gmina Krapkowice, ul. 3 Maja 17, 47-303 

Krapkowice,  Gmina  Chrząstowice,  Gmina  Izbicko, Gmina  Komprachcice,  Gmina  Prószków, 

Gmina  Tarnów  Opolski,  Gmina  Turawa  (dalej  „zamawiający”)  prowadzi  postępowanie  

o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  są  „Roboty  budowlane  pn.: 

„Kompleksowa  modernizacja  energetyczna  budynków  użyteczności  publicznej  na  terenie 

gmin:  Krapko

wice,  Chrząstowice,  Izbicko,  Komprachcice,  Prószków,  Tarnów  Opolski, 

Turawa, w formule partnerstwa publiczno-prywatnego

”. 

Dnia  12  stycznia  2018 

roku,  zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyniku  oceny 

złożonych wniosków. 

Dnia 19 stycznia 2018 roku wykonawcy 

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 

ESCO City II sp. z o.o., CEZ ESCO Polska sp. z o. o., E.V.C. s.r.o., Promar sp. z o.o. (dalej 

„Odwołujący”)  wnieśli  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  od  czynności 

z

amawiającego  polegającej  na  wykluczeniu  odwołującego  z  udziału  w  postępowaniu  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp,  

ze  względu na  to,  iż  odwołujący  nie wykazał  spełniania  warunków  udziału w  postępowaniu 

oraz nie wykaza

ł braku przesłanek wykluczenia. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1)  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp, 

poprzez  błędną  wykładnię  w  zakresie  sposobu 

potwierdzenia przez o

dwołującego spełniania warunków udziału w postępowaniu, 

2)  art.  24  ust.  4  w  zw.  z  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp,  poprzez  wykluczenie 

o

dwołującego z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu. 

W  związku  z  powyższym  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

zama

wiającemu: 

unieważnienia zaskarżonej czynności wykluczenia odwołującego z postępowania, 

dokonania  ponownej  oceny  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  i  uznanie,  

iż odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, 

dokonania  ponownej  oceny  w  zakresie  przesłanek  wykluczenia  i  uznanie  iż  wobec 

odw

ołującego nie zachodzi żadna z przesłanek wykluczenia z postępowania. 

Interes odwołującego. 

Odwołujący  wskazał,  że  ma  interes  prawny  we  wniesieniu  odwołania  ponieważ  jest 

potencjal

nym  wykonawcą  zainteresowanym  w  uzyskaniu  zamówienia,  którego  dotyczy 

p

ostępowanie. W ramach swojej działalności gospodarczej odwołujący oferuje prace i usługi 

takie same jak  prace  i  usługi  stanowiące  przedmiot  zamówienia.  Działalność  odwołującego 

obejmuje  realiza

cję  złożonych  przedsięwzięć  inwestycyjnych  w  energetyce  i  budownictwie,  

w  tym  w  szczególności  wykonawstwo  robót  budowlanych  i  prac  projektowych,  audytów 

energetycznych  oraz  zarządzanie  gospodarką  energetyczną  w  obiektach.  Zamawiający 

błędnie  i  z  naruszeniem  przepisów  Prawa  zamówień  publicznych  wykluczył  odwołującego  

z  po

stępowania  czym  pozbawił  go  możliwości  uzyskania  i  wykonania  zamówienia,  którego 

dotyczy postępowanie oraz uzyskania planowanego w związku z tym dochodu. 

Odwołujący  wskazał,  iż  z  przedstawionego  przez  zamawiającego  uzasadnienia  wynika,  

iż utożsamił on pojęcie aktualności dokumentów, użyte przez ustawodawcę w treści art. 26 

ust. 1 i 2 

ustawy Pzp z datą ich wystawienia. W przepisach tych mowa jest o dokumentach 

pot

wierdzających  oświadczenia  wykonawcy  „aktualnych  na  dzień  złożenia”.  Dokonując 

re

konstrukcji  normy  prawnej  sformułowanej  we  wskazanych przepisach  należy  odwołać się 

do  słownikowej  definicji  użytych  słów  oraz  ich  utrwalonego  rozumienia  (por.  M.  Smolak, 

Wykładnia celowościowa z perspektywy pragmatycznej, Warszawa 2012, s. 226-227). Słowo 

„aktualny” definiowane jest jako „będący na czasie, bieżący, obecny” (zob. W. Doroszewski, 

Słownik  języka  polskiego,  dostępny  pod  adresem:  https://sip.pwn.pl/doroszewski/ 

aktualnv:5408227.html  dostęp  dnia  18  stycznia  2018  r.).  Brak  jest  podstaw  by  utożsamiać 

przymiot aktualności tylko z jedną, ściśle określoną chwilą. Należy raczej przyjąć, iż chodzi  

o pewien stan rzeczy, trwający w czasie i potencjalnie zmienny. 

Powyższe  prowadzi  do  wniosku,  zdaniem  odwołującego,  iż  zamawiający  nie  ma  racji 

twierdząc, że informacja z KRK wystawiona w innej dacie niż dzień upływu terminu składania 

wniosków  nie  spełnia  wymogu  aktualności.  W  istocie  gdyby  przyjąć  za  prawdziwe  takie 

twierdzenie  prowadziłby  to  do  skutków  nie  dających  się  zaakceptować  z  punktu  widzenia 

wewnętrznej spójności przepisów Prawa zamówień publicznych i celów jakim służy regulacja 

art.  26 

ustawy  Pzp.  Gdyby  bowiem  przyjąć,  że  aktualność  informacji  z  KRK  (lub  innego 

dokumentu) należy oceniać wyłącznie z punktu widzenia daty jaką opatrzony jest dokument, 

n

ależałoby  dojść  do  przekonania,  że  w  istocie  tylko  dokument  wystawiony  z  datą,  w  której 

upływa  termin  składania  wniosków  lub  ofert  w  danym  postępowaniu  może  być  uznany  za 

aktualny w rozumieniu art. 26 ustawy Pzp

. Taką wykładnię sugeruje zamawiający powołując 

się  na  przepisy  rozporządzenia  Ministra  Sprawiedliwości  z  dnia  7  lipca  2015  r.  w  sprawie 

udzielania  informacji  o  osobach  oraz  o  podmiotach  zbiorowych  na  podstawie  danych 

zgromadzonych  w  Krajowym  Rejestrze  Karnym  (t.  j.  Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  1025  ze  zm.). 

Przyjęcie takiego wniosku oznaczałoby, iż wykonawcy winni tego samego dnia wystąpić do 

KRK z wnioskiem o udzielenie informacji, uzyskać ją oraz złożyć wraz z ofertą lub wnioskiem 

o dopuszczenie do  udziału w  postępowaniu. Wykluczałoby  także możliwość złożenia oferty 

lub  wniosku  przed  ostatnim  dniem  terminu 

wyznaczonego  na  składanie  wniosków,  która 

wynika  z  art.  84  ustawy  Pzp.  W  sytuacji,  gdy  zaproponowana  przez  z

amawiającego 

dosłowna  wykładnia  językowa  prowadzi  do  wniosków  w  oczywisty  sposób  absurdalnych 

uzasadnione jest odwołanie się do reguł wykładni celowościowej (zob. T. Gizbert-Studnicki, 

Wykładnia  celowościowa,  St.  Prawn.  1985,  nr  3-4,  s.  53  i  nast.).  Jak  słusznie  podniesiono  

w literaturze przedmiotu przepisy art. 26 ustawy Pzp, 

odwołują się do motywu 84 dyrektywy  

z  dnia  24  lutego  2014  r.  2014/24/UE,  który  wskazuje  na  potrzebę  umożliwienia 

zamawiającym  weryfikowania  na  każdym  etapie  postępowania  aktualności  informacji 

przekazanych  przez  wykonawców  w  ramach  wstępnych  oświadczeń  składanych  wraz  

z wni

oskiem lub ofertą (por. P. Granecki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 5, 

Warszawa  2016,  SIP  Legalis).  Również  i  ta  teza  wskazuje  na  rozumienie  aktualności  jako 

stanu  rzeczy  zgodnego  z  rzec

zywistością.  Powyższy  wywód  upoważnia  do  stwierdzenia,  

i

ż nawet w przypadku akceptacji rozumienia słowa „aktualny” jako ściśle związanego z datą, 

w  której  wypada  ostatni  dzień  terminu  składania  wniosków,  należałoby  jednak  odrzucić 

płynące z niego wnioski, co do wykładni przepisów art. 26  ustawy Pzp, jako nie dające się 

pogodzić z racjonalnością i celowością działania ustawodawcy. 

Przedstawione  rozumowanie

,  w  ocenie  odwołującego,  znajduje  poparcie  w  doktrynie.  

W  odniesieniu  do  kwestii  aktualno

ści  dokumentów,  o  których  mowa  w  art.  26  ustawy  Pzp, 

wyrażono  pogląd  iż  „okres  [ich]  ważności  (...)  rozpoczyna  się  nie  wcześniej  niż  przed 

określoną  liczbą  miesięcy  przed  terminem  składania  ofert  lub  wniosków,  wynikającą  

z RodzDokR [Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów 

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia,  Dz.  U.  z  2016  r.,  poz.  1126],  a  kończy  się  wraz  z  upływem  terminu 

wyznaczonego  przez  zamawiającego”  (M.  Śledziewska  [red.],  Proces  udzielania  zamówień 

publicznych po nowelizacji 

Prawa zamówień publicznych, Warszawa 2017, s. 323; podobnie 

również:  J.  Pieróg  [red.],  Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz,  wyd.  14,  Warszawa 

2017, SIP Legalis). 

Odwołujący konkludując wskazał, iż zamawiający błędnie przyjął, iż przymiot aktualności 

doku

mentów, o którym mowa w przepisach art. 26 ustawy Pzp, należy rozumieć jako wymóg 

by informacje z KRK w zakresie braku przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 

1 pkt 14 oraz pkt 21 

ustawy Pzp, były wystawione z datą nie późniejszą niż data wyznaczona 

jako ostat

ni dzień terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. 

Aktualność  dokumentów  należy  rozumieć  jako  zgodność  zawartych  w  nich  informacji  

z rzeczywistym stanem rzeczy. 

Odwołujący podniósł, że informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym 

w art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy Pzp, 

została wystawiona dnia 12 grudnia 2017 r. Tym niemniej 

zasa

dne jest podkreślenie, że z okoliczności sprawy wynika, iż w przypadku ESCO City II sp. 

z  o.

o.  nie  jest  możliwe,  by  informacja  z  KRK  wystawiona  nawet  po  dniu,  w  którym  upłynął 

termin składania wniosków (tj. 2 października 2017 r.) nie była aktualna i zgodna ze stanem 

faktycznym.  Należy  bowiem  wziąć  pod  uwagę  iż  spółka  została  zawiązana  dnia  2  sierpnia 

2017 r. Zatem ewentualne 

popełnienie czynu podlegające karze, proces sądowy i skazanie 

musiałoby  nastąpić  po  tej  dacie.  Zgodnie  z  art.  43  ustawy  z  dnia  28  października  2002  r.  

o o

dpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary (t. j. Dz. U. 

z  2016  r,,  poz.  1541)  zatarcie  orze

czenia  stwierdzającego  odpowiedzialność  podmiotu 

zbiorowego  następuje  po  upływie  10  lat  od  wykonania  lub  darowania  albo  przedawnienia 

kary. 

Nie  jest  zatem  możliwe  by  w  okresie  pomiędzy  zawiązaniem  spółki  ESCO  City  II  

sp.  z  o.o.  (2  si

erpnia 2017  r.)  a  datą  wystawienia  informacji  z  KRK  w  zakresie  określonym  

w art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy Pzp 

(12 grudnia 2017 r.) tj. w okresie ok. 4 miesięcy nastąpiło 

zarówno  popełnienie  czynu  skutkującego  orzeczeniem,  o  którym  mowa  w  tym  przepisie, 

wyd

anie  orzeczenia  oraz  jego  zatarcie.  Tym  samym  brak  jest  podstaw  do  powzięcia 

jakichkolwiek wątpliwości odnośnie do zgodności przedstawionej informacji z KRK ze stanem 

faktycznym. 

Odwołujący zwrócił uwagę na powyższe w piśmie z dnia 15 grudnia 2017 r. (przywołując 

jako  inną  podstawę  prawną  przepisy  Kodeksu  karnego  ustanawiającego  podobne  okresy 

zatarcia  skazania).  Zamawiający,  w  zawiadomieniu  o  wykluczeniu  odwołującego  

z 

postępowania  przyznał,  iż  argumentacja ta  jest  „spójna  i  logiczna”  jednak  powołał  się  na 

omówioną  powyżej  w  zakresie  zarzutu  pierwszego  wykładnię  pojęcia  „aktualności” 

dokumentów i uznał, iż odwołujący nie wykazał braku przesłanki wykluczenia, o której mowa 

w  art.  24  ust.  1  pkt  21  ustawy  Pzp

.  Powołał  się  przy  tym  na  argument,  zgodnie  z  którym 

z

amawiający  nie  jest  zobowiązany  do  „dokonywania  całościowej  analizy  regulacji  prawa 

karnego”. Argument ten nie zasługuje na uznanie z następujących powodów: 

po  pierwsze,  wskazane  przepisy  (zarówno  ustawy  o  odpowiedzialności  podmiotów 

zbiorowych  jak  i 

Kodeksu  karnego)  stanowią  część  porządku  prawnego  Rzeczpospolitej 

Polskiej  i  są  obowiązujące.  Nie  ma  podstaw  by  zamawiający  -  podmiot  publiczny  -  mógł 

uzasadniać swoje działania nieznajomością obowiązującego prawa, 

p

o  drugie,  nie  są  to  przy  tym  przepisy  „niszowe”  o  wąskim  i  rzadkim  zakresie 

stosowa

nia,  znane  jedynie nielicznym  specjalistom.  Zwłaszcza ustawa  o odpowiedzialności 

podmiotów  zbiorowych  dotyczy  bezpośrednio  kwestii  mających  zastosowanie  w  zakresie 

prowadzenia  postępowań  o  zamówienia  publiczne.  Uzasadnione  jest  zatem  oczekiwanie,  

że osoby stosujące ustawę Prawo zamówień publicznych będą również co najmniej potrafiły 

odwołać się do przepisów towarzyszących lub związanych z tą ustawą, 

-  po  trzecie,  z

amawiający  nie  musiał  podejmować  nadmiernie  obciążającej  aktywności  

w celu zapoznania się z omawianymi przepisami. Odwołujący wskazał odpowiednie przepisy 

i  przedstawił  argumentację,  która  zresztą  znalazła  uznanie  zamawiającego  (przynajmniej  

w zakresie spójności wywodu). 

Odwołujący  wskazał  również,  że  wraz  z  wnioskiem  złożył  informację  z  KRK,  datowaną 

dnia 2 sierpnia 2017 r. i po

twierdzającą, że Pan J.P. nie figuruje w rejestrze skazanych. 

Zgodnie  z  art.  20  ust.  1d  ustawy  z  dnia  24  maja  2000  r.  o  Krajowym  Rejestrze  Karnym  

(t.  j.  Dz.  U.  z  2017  r,  poz. 

678)  informacja  wydawana  na  wniosek  osoby  fizycznej  będącej 

obywatelem  państwa  członkowskiego  Unii  Europejskiej  innego  niż  Rzeczpospolita  Polska 

zawiera  nie  tylko  dane  zgromadzone  w  KRK  ale  także  dane  z  rejestru  karnego  państwa 

pochodzenia wnioskodawcy. Ws

kazany przepis koresponduje z § 8 rozporządzenia Ministra 

Sprawiedliwości  z  dnia  23  lipca  2015  r.  w  sprawie  udzielania  informacji  o  osobach  oraz  

o  podmiotach  zbiorowych  na  podstawie  danych  zgromadzonych  w  Krajowym  Rejestrze 

Ka

rnym, zgodnie z którym przed wydaniem informacji dla osoby pochodzącej z innego kraju 

UE  niż  Polska,  KRK  występuje  z  odpowiednim  pytaniem  do  rejestru  karnego  państwa 

pochodzenia.  Biorąc  pod  uwagę  powołane  przepisy  należy  uznać,  że  informacja  z  KRK 

załączona do wniosku potwierdzała brak przesłanki wykluczenia o której mowa w art. 24 ust. 

1  pkt  14  ustawy  Pzp.  Skierowane  do  o

dwołującego,  pismem  z  dnia  1  grudnia  2017  r. 

wezwanie do przedstawienia informacji z rejestru karnego Republiki Czeskiej (motywowane 

tym, 

iż  jako  miejsce  zamieszkania  Pana  J.P.  wskazano  Pragę)  było  bezpodstawne. 

Powyższy  argument  znajduje  poparcie  w  stanowisku  jakie  zajęła  KIO  w  wyroku  z  dnia  27 

stycznia 2015 r. o sygn. KIO 101/15. 

Oceny tej nie zmienia fakt, że kierując się dobrą wolą odwołujący przedstawił wystawioną 

dnia 20 października 2017 r. informację z Rejestru karnego osób fizycznych prowadzonego 

przez  Ministerstwo  Sprawiedliwości  Republiki  Czeskiej  (Vypis  z  evidence  rejstriku  trestu 

fyzickych osob

), wraz z tłumaczeniem na język polski, potwierdzającą iż Pan J.P. nie został 

prawomocnie  skazany  za  przestępstwo  określone  w  art.  24  ust.  1  pkt  13  w  zw.  z  pkt  14 

ustawy Pzp. 

Dodatkowo,  w  piśmie  z  dnia  15  grudnia  2017  r.,  odwołujący  przedstawił  obszerne 

wyjaśnienia,  z  których  wynikało  iż  uzupełniony  wypis  pozostawał  aktualny,  co  można  było 

bez wątpliwości wywnioskować z przywołanego § 105 Kodeksu karnego Republiki Czeskiej 

terminy zatarcia skazania w prawie czeskim są zbliżone do polskich i wynoszą od 1 roku do 

15 lat. 

Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wniósł  o  oddalenie 

odwołania. 

Pisma  procesowe  złożyli  również  odwołujący  oraz  przystępujący  do  postępowania 

odwoławczego – po stronie zamawiającego. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi 

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - 

Prawo zamówień publicznych. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwoty  określone 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 us

tawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179  ust.  1 

ustawy - 

Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron, 

o

raz  uczestnika  postępowania  odwoławczego,  złożone  w  pismach 

procesowych,  jak  też  podczas  rozprawy  Izba  stwierdziła,  iż  odwołanie  zasługuje  na 

uwzględnienie. 

Izba  wskazuje,  że  warunki  udziału  w  postępowaniu  zostały  szczegółowo  określone  

w  załączniku  nr  1  do  Ogłoszenia  pt.  Opis  potrzeb  i  wymagań  zamawiającego  w  związku  

z  zamówieniem  w  zakresie  realizacji  przedsięwzięcia  pn.  „(…)”  (dalej:  OPiW).  W  treści  pkt 

1.2.1  li.  A  OPiW  za

mawiający  wskazał,  że  o  udzielenie  zamówienia  mogą  ubiegać  się 

wykonawcy,  którzy:  (1)  nie  podlegają  wykluczeniu  na  podstawie  art  24  ust.  1  ustawy  Pzp 

oraz  (2)  spełniają  warunki  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej. 

W  celu  potwierdzenia  powyższych  warunków  zamawiający  wymagał  złożenia  wraz  

z  wnioskiem  o  dopuszczenie 

do  udziału  w  postępowaniu,  aktualnego  na  dzień  złożenia 

wniosku oświadczenia w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ). 

Dnia  29  września  2017  r.  odwołujący  ESCO  City  II  sp.  z  o.o.,  działając  wówczas  jako 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  organizacji,  występując  jako  Lider  w  imieniu 

konsorcjum, złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. 

Pismem z dnia 1 grudnia 2017 r., z

amawiający wezwał odwołującego na podstawie art. 26 

ust. 3 ustawy Pzp, 

do uzupełnienia następujących dokumentów: 

(a) 

oryginału  lub  poświadczonej  za  zgodność  z  oryginałem  kopii  umowy  spółki  

z ograniczo

ną odpowiedzialnością działającej pod firmą ESCO City II, 

(b) 

oryginału  lub  poświadczonych  za  zgodność  z  oryginałem  kopii  uchwał  o  powołaniu 

za

rządu ww. spółki, 

(c) 

oryginału lub poświadczonej za zgodność z oryginałem  kopii informacji z Krajowego 

Re

jestru Karnego potwierdzającej, iż wobec spółki ESCO City II sp. z o.o. w organizacji nie 

został  orzeczony  zakaz  ubiegania się o zamówienia publiczne  na  podstawie ustawy  z  dnia 

28  października  2002  r.  o  odpowiedzialności  podmiotów  zbiorowych  za  czyny  zabronione 

pod groźbą kary, 

(d) 

oryginału  lub  poświadczonej  za  zgodność  z  oryginałem  kopii  informacji  z  Rejestru 

Kar

nego  osób  fizycznych  prowadzonego  przez  Ministerstwo  Sprawiedliwości  Republiki 

Czeskiej, wraz z tłumaczeniem na język polski, potwierdzającej iż Pan J.P. (Prezes Zarządu 

Spółki)  nie został  prawomocnie skazany  za przestępstwo określone w  art.  24  ust.  1  pkt  13  

w zw. z pkt 14 ustawy Pzp, 

(e) 

oryginału  lub  poświadczonej  za  zgodność  z  oryginałem  kopii  zaświadczenia 

właściwego  naczelnika  Urzędu  Skarbowego  w  celu  wykazania  braku  podstaw  wykluczenia 

na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp, 

(f) 

oryginału lub poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii zaświadczenia właściwej 

terenowej  jednostki  organizacyjnej  Zakładu  Ubezpieczeń  Społecznych  w  celu  wykazania 

braku podstaw wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp. 

W  odpowiedzi  na  ww.  wezwanie,  pismem  z  dnia  15  grudnia  2017  r.,  od

wołujący 

przedstawił  dokumenty  wymienione  w  pkt  (a)  oraz  (c)-(f)  powyżej  wskazując  przy  tym,  

iż  w  umowie  spółki  z  dnia  2  sierpnia  2017  r.  został  również  powołany  pierwszy  jej  zarząd. 

Dodatkowo o

dwołujący załączył wydruk z internetowego systemu KRS dla spółki. 

W  zawiadomieniu  o  wykluczeniu  o

dwołującego  z  postępowania,  zamawiający  stwierdził,  

iż  w  jego  ocenie  odwołujący  nie  wykazał,  że  nie  zachodzi  wobec  niego  przesłanka 

wykluczenia  określona  w  art.  24  ust.  1  pkt  21  ustawy  Pzp  oraz  przesłanka  wykluczenia 

ok

reślona  w  art.  24  ust.  1  pkt  14  ustawy  Pzp.  Odnośnie  do  pierwszej  z  wymienionych 

przesłanek zamawiający uzasadnił, iż przesłana w odpowiedzi na wezwanie, datowana dnia 

12  grudnia  2017  r.  informacja  z  KRK  dla 

spółki  ESCO  City  II  Sp.  z  o.o.  potwierdzająca,  

iż podmiot ten nie figuruje w Kartotece Podmiotów Zbiorowych KRK, nie pozwala stwierdzić, 

iż odwołujący wykazał brak istnienia przesłanki wykluczenia określonej w art. 24 ust. 1 pkt 21 

ustawy Pzp 

na dzień, w którym upłynął termin składania wniosków tj. na dzień 2 października 

2017  r.  W  odniesieniu  do  drugie

j  z  wymienionych  przesłanek,  zamawiający  uzasadnił,  

iż przesłany  w odpowiedzi na wezwanie, datowany  na dzień 20 października 2017 r. wypis  

z  Rejestru  K

arnego  osób  fizycznych  prowadzonego  przez  Ministerstwo  Sprawiedliwości 

Republiki  Czeskiej,  wraz  z  tłumaczeniem  na  język  polski,  potwierdzający  iż  brak  jest  

w rzeczonym rejestrze informacji o skazaniu Pana J.P. 

nie pozwala stwierdzić, iż odwołujący 

wykazał brak istnienia przesłanki wykluczenia określonej w art. 24 ust. 1 pkt 13 w zw. z pkt 

14  ustawy  Pzp 

na  dzień,  w  którym  upłynął  termin  składania  wniosków  tj.  na  dzień  

2 października 2017 r. 

Uzasadniając  podjętą  decyzję  zamawiający  stwierdził,  iż  dokumenty  wystawione  w  innej 

dacie  niż  data,  w  której  upłynął  termin  składania  wniosków  (tj.  2  października  2017  r.)  nie 

mogą  być  uznane  za  potwierdzenie,  iż  najpóźniej  w  tym  dniu  nie  zachodziły  określone 

przesłanki  wykluczenia  odwołującego  z  postępowania.  Zamawiający  wskazał  także,  

iż kwestionowane dokumenty odwołujący winien był złożyć wraz z wnioskiem. 

W  ocenie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  zarzuty  odwołującego  są  zasadne.  Izba  w  całości 

podziela  argumentację  prezentowaną  przez  odwołującego.  Wskazać  bowiem  należy,  za 

wyrokiem  Izby  z  dnia  9  maja  2017  roku,  sygn.  akt 

KIO  785/17,  że  „(…).  Przedstawiona 

koncepcja  odpowiada  intencjom  ustawodawcy,  zarówno  krajowego,  jak  i  europejskiego, 

którzy położyli szczególny nacisk na ocenę sytuacji podmiotowej wykonawców na podstawie 

możliwie  najbardziej  aktualnych  informacji.  Urzeczywistnieniem  tej  idei  na  gruncie  prawa 

krajowego są m.in. przepisy art. 26 ust. 2f Pzp umożliwiający zobowiązanie wykonawcy na 

każdym etapie postępowania m.in. do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów, czy 

art.  24  ust.  12  Pzp  uprawniający  zamawiającego  do  wykluczenia  wykonawcy  na  każdym 

etapie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Z  kolei  na  gruncie  prawa 

europejskiego  wystarczy  odwołać  się  do  Motywu  84  Preambuły  Dyrektywy  parlamentu 

Europejskiego  i  Rady  2014/24/UE  w  sprawie  zamówień  publicznych  uchylającej  Dyrektywę 

2004/18/WE,  z  którego  wynika,  że  "[…]  Instytucje  zamawiające  powinny  być  także 

uprawnione  do  zwrócenia  się  w  każdej  chwili  o  całość  lub  część  dokumentów 

potwierdzających,  gdy  uważają,  że  jest  to  niezbędne  dla  właściwego  przebiegu 

postępowania[…]", jak i Motywu 85, w którym czytamy m.in., że "[…] Istotne jest, by decyzje 

instytucji  zamawiających  opierały  się  na  aktualnych  informacjach,  w  szczególności  jeśli 

chodzi  o  podstawy  wykluczenia,  z  uwagi  na  to,  że  ważne  zmiany  mogą  zachodzić  dość 

szybko[…]".  Reasumując,  skład  orzekający  uznał,  że  posłużenie  się  przez  Odwołującego 

zaświadczeniami  o  niekaralności  datowanymi  na  dzień  16  marca  2017  r.,  w  miejsce 

oczekiwanego przez Zamawiającego 21 lutego 2017 r., było wystarczające dla stwierdzenia, 

że  Odwołujący  nie  podlega  wykluczeniu  z  Postępowania.  Należy  przy  tym  zauważyć,  

że  stanowisko  Zamawiającego,  zgodnie  z  którym  dokumenty  podmiotowe  należy  podzielić 

na  takie,  które  -  mimo  późniejszej  daty  sporządzenia  -  potwierdzają  stan  sprzed  ich 

wystawienia i takie, w przypadku których opisanej możliwości nie ma, było, w odniesieniu do 

zaświadczenia  o  niekaralności  oczywiste  o  tyle,  że  zaświadczenie  takie  zawsze  będzie 

potwierdzać  stan  z  daty  złożenia  wniosku  o  jego  wydanie.  Argumentacja  Zamawiającego 

pomija  jednak  okoliczność,  że  wraz  z  ofertą  Odwołujący  złożył  JEDZ  stanowiący  wstępne 

potwierdzenie  braku  podstaw  wykluczenia  z  Postępowania,  którą  to  okoliczność  następnie 

potwierdził  przedstawiając  m.in.  zaświadczenia  o  niekaralności  członków  organu 

nadzorczego  spółki.  Jedynie  na  marginesie  Izba  wskazuje  w  tym  miejscu,  że  -  biorąc  pod 

uwagę  przywołane  powyżej  Motywy  84  i  85  -  sytuację,  w  której  Zamawiający  otrzymał 

dokumenty  bardziej  aktualne  niż  te,  których  żądał  (oczekiwanie  Zamawiającego  wyrażone  

w  wezwaniu  z  16  marca  2017  r.  sprowadzało  się  bowiem  do  konieczności  przedstawienia 

zaświadczeń stwierdzających stan sprzed prawie miesiąca) - należy ocenić pozytywnie, jako 

odpowiadającą  wymogowi  oceny  sytuacji  podmiotowej  wykonawcy  w  oparciu  o  możliwie 

najnowsze  informacje.  Jeżeli  natomiast  Zamawiający  pomimo  przedstawienia  ww. 

oświadczeń  i  dokumentów  powziąłby  wątpliwości  co  do  braku  podstaw  do  wykluczenia 

Odwołującego,  dotyczącą  okresu  pomiędzy  21  lutego  2016  r.  (data  określająca  aktualność 

zaświadczeń  z  KRK  wskazana w  pierwszym  wezwaniu do  uzupełnienia  dokumentów)  a 16 

marca 2017 r. (data na którą stwierdzono brak karalności członków organu odwołującej się 

spółki),  to  powinien  podjąć  działania  zmierzające  do  ich  wyjaśnienia  i  -  w  razie  ich 

potwierdzenia - 

wykluczyć Odwołującego na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 14 lub pkt 

16  Pzp.  Odnosząc  się  dodatkowo  do  argumentów  Przystępującego  skład  orzekający 

wyjaśnia,  że  użytego  w  art.  26  ust.  3  Pzp  sformułowania  "w  terminie  przez  siebie 

wskazanym"  nie  n

ależy  odnosić  do  aktualności  oświadczeń  lub  dokumentów,  do  których 

uzupełnienia  wykonawca  jest  wzywany,  a  do  terminu  na  ich  złożenie.  Ponadto  nie  sposób 

podzielić  zapatrywania  Wykonawcy  o  niezgodności  przedstawionych  przez  Odwołującego 

zaświadczeń  o  niekaralności  z  §  5  pkt  1  Rozporządzenia  ze  względu  na  datę  ich 

wystawienia.  Przywołany  przepis  aktu  wykonawczego  stanowi  jedynie  o  tym  kiedy 

najwcześniej  może  zostać  wystawione  takie  zaświadczenie,  nie  reguluje  natomiast  kwestii 

kiedy najpóźniej dokument może zostać sporządzony.”. 

Ponadto  podnieść  należy,  opierając  się  na  aktualnym  stanie  prawnym  i  aktualnym 

orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  iż  wraz  z  ofertą  obecnie  wykonawca  składa 

oświadczenie  (w  tym  przypadku  w  ramach  JEDZ)  o  spełnianiu  warunków  udziału  

w postępowaniu (w tym braku podstaw do wykluczenia), pod rygorem odpowiedzialności za 

składanie  fałszywych  oświadczeń.  Ma  ono  być  aktualne  na  dzień  składania  wniosków. 

Warunki  udziału  w  postępowaniu  muszą  być  zatem  spełnione  już  na  dzień  składania 

wnios

ków.  Jest  to  od  lat  jedna  z  podstawowych  zasad  przeprowadzania  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  i  w  żaden  sposób  nie  uległa  ona  zmianie  w  związku  

z  wejściem  w  życie  nowelizacji  ustawy  Pzp  z  dnia  22  czerwca  2016  r.  Informacje  zawarte  

w  oświadczeniu  stanowią  wstępne  potwierdzenie  spełniania  warunków  udziału  

w  postępowaniu  (w  tym  braku  podstaw  do  wykluczenia)  tj.  że  na  moment  składania  tego 

oświadczenia istnieje stan faktyczny wskazujący na ich spełnienie.  

Izba  zwraca  jednakże  uwagę,  że  w  aktualnym  stanie  prawnym  (w  przeciwieństwie  do 

poprzedniego  tj.  sprzed  ww.  nowelizacji)  wykonawcy 

nie  muszą  załączać  do  wniosku 

dokumentów na potwierdzenie okoliczności wskazanych w art. 25 ust. 1 Pzp. W przypadku 

nie  złożenia  wymaganego  dokumentu  lub  złożenia  dokumentu  zawierającego  błędy, 

zamawiający  (jednokrotnie)  wzywa  takiego  wykonawcę  do  uzupełnienia  dokumentu. 

Dokumenty składane na podstawie art. 26 ust. 1 oraz ust. 3 w zw. z ust. 1 ustawy Pzp mają 

być  aktualne  na  dzień  ich  złożenia.  I  właśnie  na  tle  rozumienia  „aktualności"  dokumentów  

w  niniejszym  p

ostępowaniu  zaistniała  sytuacja  sporna,  wskutek  błędnej  oceny 

z

amawiającego. 

W  ocenie  Izby

,  w  aktualnym  stanie  prawnym  nie  ma  zobowiązania  do  przedstawiania 

dokumentów  dotyczących  braku  podstaw  do  wykluczenia  (w  tym  m.in.  informacji  z  KRK)  

z  datą sprzed  składania ofert  lub  nawet  z  datą po  składaniu ofert  ale z  wprost  określonym 

stanem  faktycznym  dotyczącym  daty  składania  ofert.  W  ocenie  Izby  wystarczające  jest 

obecnie  przedstawienie  aktualnego  na  dzień  złożenia  dokumentu  z  datą  po  dniu  składania 

wniosków,  z  poświadczeniem  stanu  faktycznego  na  dzień  wystawienia  dokumentu,  o  ile 

zachowuje  on  swą  aktualność  na  dzień  składania  wniosków  rozumianą  jako  brak 

sprzeczności treściowej z oświadczeniem składanym wstępnie w ramach JEDZ. 

Fakt,  iż  zamawiający  zażądał  złożenia  dokumentów  potwierdzających  brak  przesłanek 

wykluczenia  oraz  spełnienie  warunków  udziału  już  na  etapie  złożenia  wniosku  

o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  nie znosi  możliwości  uzupełnienia  brakujących 

dokumentów. Art. 26 ust. 2f ustawy Pzp, z którego skorzystał zamawiający odwołuje się do 

dokumentów,  o  których  mowa  w  art.  26  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp.  Przepis  ten  nie  ustanawia 

odrębnych  i  odmiennych  zasad  rządzących  składaniem  dokumentów  w  przypadku,  gdy 

zamawiający żąda ich przedstawienia w innym momencie, niż to wynika z regulacji ogólnej. 

Określa jedynie inny moment złożenia dokumentów. Również w takiej sytuacji wykonawcom 

służy  prawo  do  uzupełnienia  dokumentów  brakujących,  niekompletnych  lub  budzących 

wątpliwości  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp.  W  przepisie  tym  ustawodawca  wyraźnie 

dopuścił możliwość uzupełnienia dokumentów w przypadku, gdy niektóre z nich nie zostały 

złożone  w  wyznaczonym  terminie.  Ocena  aktualności  dokumentów  odbywa  się  wówczas 

według tych samych zasad co w przypadku złożenia ich bez konieczności uzupełnienia. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  tym  zakresie  wskazuje  na  stanowisko  zaprezentowane 

przez  Prezesa  Urzędu  Zamówień  Publicznych  w  Informacji  o  wyniku  kontroli  uprzedniej  

z  dnia  11  kwietnia  2017  r.  (znak:  UZP/DKUE/KU/31/17).  Zgodnie  z  tym  stanowiskiem: 

„Należy odróżnić pojęcie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do 

wykluczenia  od  procedury  dokumentowania  tych  okoliczności.  Warunki  udziału  

w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia muszą być spełnione już na dzień składania 

ofert  i  trwać  przez  cały  okres  trwania  postępowania  o  udzielenia  zamówienia  publicznego. 

Natomiast dokumenty składane w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, o którym mowa 

w  art.  26  ust.  1  ustawy 

Pzp,  powinny  dokumentować  spełnianie  warunków  udziału  

w  postępowaniu  oraz  brak  podstaw  wykluczenia,  potwierdzonych  wstępnie  w  ramach 

oświadczeń złożonych z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. 

Mając  powyższe  na  względzie,  wskazać  należy,  iż  w  świetle  obowiązujących  przepisów 

nie  ma  przeciwskazań,  aby  dokumenty  składane  w  odpowiedzi  na  wezwanie 

zamawiającego, na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, były wystawione po upływie terminu 

składania  ofert,  np.  w  dniu  realizacji  przedmiotowego  wezwania,  o  ile  tylko  dokumentują 

spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  i  brak  podstaw  wykluczenia  wstępnie 

potwierdzonych w ramach oświadczeń złożonych z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do 

udziału w postępowaniu i pozostają aktualne w momencie ich składania.”. 

Wskazane powyżej stanowisko Prezes UZP zostało zinterpretowane przez KIO w wyroku 

z  dnia 

19  października  2017  r.  (sygn.  akt  KIO  2056/17)  następująco:  „Warunki  udziału  

w postępowaniu muszą być zatem spełnione już na dzień składania ofert i trwać przez cały 

okres postępowania, natomiast dowody składane na potwierdzenie tych warunków mają być 

aktualne  na  dzień  ich składania.  Zgodnie  zatem  z  konstrukcją przyjętą  przez  ustawodawcę 

wystarczające  jest  złożenie  przez  wykonawcę  dokumentu  aktualnego  na  dzień  jego 

składania,  albowiem  ma  on  potwierdzać  określony  warunek  udziału  w  postępowaniu,  który 

ma  zostać  spełniony  nie  tylko  na  dzień  składania  ofert  ale  przez  cały  czas  od  momentu 

złożenia  oferty  aż  do  momentu  zakończenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego. To samo dotyczy braku podstaw wykluczenia. Na tym zatem polega podstawa 

różnica  w  stosunku  do  poprzednio  obowiązującego  stanu  prawnego,  kiedy  to  spełnianie 

warunków udziału w postępowaniu podlegało badaniu tylko na dzień składania ofert (art. 26 

ust.  3  zd.  2  ustawy  Pzp  w  poprzednim  brzmieniu:  Złożone  na  wezwanie  zamawiającego 

oświadczenia  i  dokumenty  powinny  potwierdzać  spełnianie  przez  wykonawcę  warunków 

udziału  w  postępowaniu  oraz  spełnianie  przez  oferowane  dostawy,  usługi  lub  roboty 

budowlane  wymagań  określonych  przez  zamawiającego,  nie  później  niż  w  dniu,  w  którym 

upłynął  termin  składania wniosków  o  dopuszczenie do  udziału w  postępowaniu  albo  termin 

składania ofert).”. 

W  związku  z  powyższym,  Izba  stwierdziła,  iż  dokumenty  złożone  przez  odwołującego 

potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  -  na  podstawie  art.  192 

ust. 9 i 10 ustawy Pzp or

az w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41  poz.  238  ze  zm.

),  uwzględniając  koszty  poniesione  przez 

odwołującego, związane z wpisem od odwołania. 

Przewodniczący: 

………………………… 

Członkowie:   

………………………… 

…………………………