KIO 422/18 WYROK dnia 21 marca 2018 r.

Stan prawny na dzień: 26.06.2018

Sygn. akt: KIO 422/18

WYROK

z dnia 21 marca 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Członkowie:

Klaudia Szczytowska - Maziarz

Monika Szymanowska

Protokolant:

Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 marca 2018 r. w Warszawie

odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 marca 2018 r. przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum „Las”: 1) G. S. prowadzący działalność

gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy G. S., Wielin 10, 76-010 Polanów (Lider); 2) S.

A. pr

owadzący działalność gospodarczą pod firmą S. A. „Aftbik", Gieczynek 36,

730 Wieleń (Partner): z adresem dla siedziby lidera: Wielin 10, 76-010 Polanów

w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne -

Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Polanów, ul. Żwirowa 12a, 76-010 Polanów

orzeka:

oddala odwołanie,

2. k

osztami postępowania obciąża Konsorcjum „Las”: 1) G. S. prowadzący działalność

gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy G. S., Wielin 10, 76-010 Polanów (Lider); 2) S.

A.

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą S. A. „Aftbik", Gieczynek 36,

730 Wieleń (Partner): z adresem dla siedziby lidera: Wielin 10, 76-010 Polanów i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 00 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

Konsorcjum „Las”: 1) G. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą

Zakład Usługowy G. S., Wielin 10, 76-010 Polanów (Lider); 2) S. A.

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą S. A. „Aftbik", Gieczynek 36,

730 Wieleń (Partner): z adresem dla siedziby lidera: Wielin 10, 76-010

Polanów tytułem wpisu od odwołania;

zasądza od wykonawców Konsorcjum „Las”: 1) G. S. prowadzący działalność

gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy G. S., Wielin 10, 76-010 Polanów

(Lider); 2) S. A.

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą S. A. „Aftbik",

Gieczynek 36, 64 -

730 Wieleń (Partner): z adresem dla siedziby lidera: Wielin

010 Polanów na rzecz Skarbu Państwa - Państwowe Gospodarstwo

Leśne - Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Polanów, ul. Żwirowa 12a, 76-010

Polanów kwotę 4 722 zł 64 gr (słownie: cztery tysiące siedemset dwadzieścia dwa

złotych sześćdziesiąt cztery grosze) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na

rozprawę.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo

zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

Sygn. akt: KIO 422/18

U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu

nieograniczonego na:

„Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie

Nadleśnictwa Polanów w roku 2018-2019 w zakresie części zamówienia - Pakiet nr 1,

Oznaczenie sprawy (sygn. akt: SA.270.29.2017.ZN),

zostało wszczęte ogłoszeniem

w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2017/S

215 - 447000 z 09.11.2017 r., przez

Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne -

Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Polanów, ul. Żwirowa 12a, 76-010 Polanów zwany dalej:

„Zamawiającym”.

W dniu 23.02.2018 r. (e-

mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty

najkorzystniejszej w Pakiecie 1: B. S.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą:

Zakład Usług Leśnych Usługi pilarskie, zrywka i zagospodarowanie lasu B. S., Zielenica 14,

76-142 Malechowo zwanego dalej:

„Zakład Usług Leśnych Usługi pilarskie, zrywka i

zagospodarowanie lasu B. S.

”, dodatkowo w tym samym dniu poinformował o wykluczeniu

wykonawcy z postępowania i odrzuceniu oferty - Konsorcjum „Las”: 1) G. S. prowadzący

działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy G. S., Wielin 10, 76-010 Polanów

(Lider); 2) S. A.

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą S. A. „Aftbik"

Gieczynek 36, 64 -

730 Wieleń (Partner): z adresem dla siedziby lidera: Wielin 10, 76-010

Polanów zwane dalej: „Konsorcjum Las” albo „Odwołującym” na podstawie art. 24 ust. 5 pkt

2 oraz art. 24 ust. 5 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 8 i 9 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579) zwanej dalej: „Pzp” i

odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp. Przy czym,

w dniu 21.02.2018 r. (e-mailem)

Zamawiający oddzielnie poinformował obszernie

Odwołującego o przesłankach faktycznych i prawnych wykluczenia z udziału w postępowaniu

i odrzuceniu jego oferty.

W dniu 05.03.2018 r. (

wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum Las wniosło

odwołanie na w/w czynności z 21 i 23.02.2018 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał

w dniu 05.03.2018 r. (e-

mailem). Zarzucił naruszenie



art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp, niezgodne z przepisami Pzp oraz

postanowieniami SIWZ prowadzenie przez Zamawiającego czynności dotyczących wyboru

oferty najkorzystniejszej dla pakietu nr 1.



art. 24 ust 5 pkt 2 i art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, poprzez ich błędne zastosowanie i uznanie

że Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania, pomimo że nie zaistniały przesłanki do

wykluczenia Odwołującego z postępowania,



art. 24 ust 8 i 9 Pzp poprzez ich błędną interpretację oraz bezpodstawne przyjęcie przez

Zamawiającego tezy z góry założonej o wystąpieniu w stosunku do Odwołującego

przesłanek wykluczenia z art. 24 ust 5 pkt 2 i 4 Pzp pomimo, że Odwołujący podjął

wystarczające środki aby zagwarantować należyte wykonanie zamówienia publicznego,



art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust 4 Pzp, poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty

Odwołującego, która złożona została zgodnie z wskazaniami

SIWZ, Pzp, a Odwołujący nie podlega wykluczeniu,



inne wskazane w treści niniejszego odwołania.

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:



unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty



unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu oraz

czynności odrzucenia oferty Odwołującego,



powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego

w zakresie części zamówienia - pakiet nr 1,



obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.

Jako podstawę wykluczenia Zamawiający wskazał art. 24 ust. 5 pkt. 2 oraz art. 24

ust. 5 pkt. 4 Pzp w zw. z art. 24

ust 8 i 9 Pzp. Przepis art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp stanowi, że

wykluczeniu z udziału w postępowaniu podlega wykonawca jeżeli w sposób zawiniony

poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy

wykonawca w wyniku zamierzone

go działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub

nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą

stosownych środków dowodowych. Szczegółowej wykładni art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp dokonała

KIO w wyroku z 30.01.2017 r., sygn.

akt: KIO 2199/16. W wyroku tym Izba stwierdziła, że w

celu wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie tego przepisu Zamawiający jest

zobowiązany każdorazowo zbadać, czy w okolicznościach danej sprawy, przesłanki

zastosowania tego przepisu spełniły się kumulatywnie. Tym samym Zamawiający

zobowiązany jest:

ustalić czy wykonawca w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co

podważa jego uczciwość, w szczególności, czy wykonawca w wyniku zamierzonego

działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub należycie wykonał zamówienie.

wykazać powyższe za pomocą stosownych środków dowodowych

Dopiero łączne spełnienie opisanych przesłanek uprawnia zamawiającego do

wykluczenia wykonawcy z postępowania. Ciężar udowodnienia okoliczności uzasadniających

wykluczenie wykonawcy z postępowania spoczywa natomiast na Zamawiającym. Dalej Izba

stwierdza, że wykluczenie wykonawcy może nastąpić w wyniku poważnego naruszenia

obowiązków zawodowych, skutkiem czego jest podważenie uczciwości wykonawcy.

Naruszeni

e obowiązków zawodowych przez wykonawcę winno mieć charakter zawiniony.

Pojęcie winy było wielokrotnie przedmiotem opracowań judykatury i doktryny prawa

cywilnego, toteż powielanie teoretycznej analizy w tym miejscu jest zbędne. Jedynie dla

przypomnienia I

zba wskazuje, że wina może być kwalifikowana jako umyślna (sprawca chce

wywołać określone skutki lub godzi się na ich wystąpienie) lub jako nieumyślna (niedbalstwo,

lekkomyślność) sprawca przewidywał możliwość wystąpienia bezprawnych następstw swego

zachow

ania, lecz bezzasadnie przypuszczał, że ich uniknie lub nawet nie przewidywał

możliwości wystąpienia takich skutków, ale powinien i mógł je przewidzieć.

W przeciwieństwie do przytoczonego powyżej pojęcia winy zwrot „poważne naruszenie

obowiązków zawodowych” jest wyrażeniem niedookreślonym, dlatego też wymaga

każdorazowo indywidualnej oceny wykonawcy w odniesieniu do konkretnego stanu

faktycznego.

Dla interpretacji tej przesłanki pomocne jest stanowisko Trybunału Sprawiedliwości

Unii Europejskiej, który w wyroku z 13.12.2012 r. o sygn. C- 465/11 (Forposta) orzekł że:

„Pojęcie „poważnego wykroczenia" odnosi się zwykle do zachowania danego wykonawcy

wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo poważnego niedbalstwa z jego strony. Tym

samym jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub

jej części może ewentualnie wykazać niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy,

lecz nie jest automatycznie równoważne z poważnym wykroczeniem. Ponadto stwierdzenie

istnienia poważnego wykroczenia wymaga co do zasady przeprowadzenia konkretnej

i zindywidualizowanej oceny postawy danego wykonawcy. W tym względzie pojęcia

„poważnego wykroczenia” nie można zastępować pojęciem „okoliczności, za które ponosi

odpowiedzialność” dany wykonawca".

Izba, w cytowanym orzeczeniu, wskazała również, że „w Kodeksie cywilnym brak jest

bliższego określenia pojęcia nienależytego wykonania zobowiązania. Jednak z doktryny

prawa cywilnego oraz orzecznictwa gen

eralnie wynika, że z nienależytym wykonaniem

zobowiązania mamy do czynienia wtedy, gdy świadczenie jest wprawdzie spełnione, ale nie

jest ono prawidłowe, gdyż odbiega w mniejszym albo większym stopniu od świadczenia

wymaganego, a pojęcie to jest tak ogólne i pojemne, iż nie sposób określić wszystkich

sytuacji, do których może się odnosić (tak: Komentarz do Kodeksu Cywilnego, Księga

Trzecia, Zobowiązania, Tom I, Wyd. LexisNexis, W-wa 2011, str. 771). Dla właściwej

wykładni przepisu art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp należy odwołać się do pojęć, do których

interpretowany przepis odsyła, a więc do pojęcia winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa.

Wina umyślna zachodzi wówczas, gdy dłużnik chce naruszyć ciążące na nim zobowiązania

albo przewiduje możliwość takiego naruszenia, na co się godzi. (W. Popiołek (w:) K.

Pietrzykowski, Komentarz, t. II, 2011, str. 54)."

. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej

istotnym jest, iż „zastosowanie przepisu art. 24 ust. 5 pkt 2 wymaga od zamawiającego

udowodnienia ziszczenia się przestanek opisanych w powyższym przepisie, tj. że

wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia, w określonym czasie przed wszczęciem

postępowania, poważnie naruszył w sposób zawiniony obowiązki zawodowe, co podważa

jego uczciwość, w szczególności, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub

rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie.

Pojęcie należytej staranności zdefiniowane jest w art. 355 § 1 k.c., zgodnie z którym,

„Dłużnik zobowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego

rodzaju"

. Wykładni omawianego przepisu dokonał Sąd Najwyższy stwierdzając, że „Przepis

art. 355 i k.c stawia dłużnikowi wymaganie wykonywania zobowiązania z należytą

starannością, to jest starannością ogólnie wymaganą w stosunkach danego rodzaju.

Wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny. Jego zastosowanie w praktyce

polega najpierw na dokonaniu wyboru modelu, ustalającego optymalny w danych warunkach

sposób postępowania, odpowiednio skonkretyzowanego i aprobowanego społecznie,

a następnie na porównaniu zachowania się dłużnika z takim wzorcem postępowania. O tym,

czy na tle konkretnych okoliczności można osobie zobowiązanej postawić zarzut braku

należytej staranności w dopełnieniu obowiązków, decyduje nie tylko niezgodność jego

postępowania z modelem, lecz także uwarunkowana doświadczeniem życiowym możliwość

i powinność przewidywania odpowiednich następstw zachowania. Miernik postępowania

dłużnika, którego istota tkwi w zaniechaniu dołożenia staranności, nie może być formułowany

na poziomie obowiązków niedających się wyegzekwować, oderwanych od doświadczeń

i konkretnych okoliczności”. W przypadku usług leśnych brak jest odniesienia do

obiektywnego wzorca ustalającego terminy realizacji dla określonych przedmiotowo usług.

Natomiast art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp stanowi, że wykluczeniu z udziału w postępowaniu

podlega wykonawca który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo

nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia

publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt

4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Aby doszło do

wykluczenia wykonawcy na podstawie tego przepisu, muszą łącznie zachodzić następujące

okoliczności:

1) wykonawca zawarł umowę z podmiotem, który ma status zamawiającego,

2) umowa ta była umową w sprawie zamówienia publicznego,

3) zamówienie będące przedmiotem umowy nie zostały wykonane albo zostało wykonane

nienależycie w istotnym stopniu - przy czym nie każde nienależyte wykonanie będzie istotne

na tyle, aby możliwe było skorzystanie z przesłanki wykluczenia. Przykładowo zasądzenie

odszkodowania np. za opóźnienie, które nie miało istotnego wpływu na wykonanie umowy,

lub

inne drobne uchybienia nie będą stanowiły okoliczności uzasadniających wykluczenie,

niewykonanie lub nienależyte wykonanie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie

wykonawcy. Przyczyny leżące po stronie wykonawcy to wszelkie sytuacje, których

zaistnienie m

ożna przypisać wykonawcy, oraz te, które zaistniały niezależnie od jego winy

czy nawet woli, ale dotyczą takich okoliczności, za które wykonawca odpowiada.

niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy doprowadziło do jej rozwiązania lub

zasądzenia odszkodowania. Rozwiązanie umowy obejmuje zarówno jej wypowiedzenie, jak

i odstąpienie, niezależnie od tego, czy nastąpiło na podstawie postanowień umownych, czy

z przyczyn ustawowych. Użyty przez ustawodawcę zwrot „zasądzenie odszkodowania"

sugeruje, że nie chodzi w tym przepisie o wymierzenie kar umownych przez zamawiającego,

ale orzeczenie niezależnego organu właściwego do orzekania w sprawie odszkodowawczej.

Wykazanie wszystkich powyższych okoliczności stanowi podstawę wykluczenia.

Przepisy art. 24 ust 8 i

9 Pzp dopuszczają natomiast możliwość samooczyszczenia

wykonawcy (ang. Self-cleaning). Koncepcja samooczyszczenia, przewidziana w prawie

europejskim i wprowadzona do ustawodawstwa krajowego, nie zakłada kwestionowania

podstaw wykluczenia, które zaistniały w stosunku do wykonawcy. Pozwala ona wykonawcy

na udowodnienie, że mimo ich zaistnienia podjęte przez niego działania świadczą o jego

wiarygodności. Instytucja samooczyszczenia z jednej strony opiera się na zasadzie

proporcjonalności, a z drugiej nie może naruszać zasady równego traktowania wykonawców

. Zgodnie z zasadą proporcjonalności, będącą jedną z ogólnych zasad prawa

wspólnotowego, wymagane jest aby działania zmawiającego odpowiednie i niezbędne do

realizacji zgodnych z prawem celów wskazanych w przepisach prawa, Jeżeli istnieje

możliwość wyboru spośród wielu odpowiednich środków, należy stosować najmniej dotkliwe,

a wynikające z tego niedogodności nie mogą być nadmierne w stosunku do zamierzonych

celów. Zamawiający może więc wykluczyć wykonawcę tylko wtedy, gdy albo wykonawca nie

powziął żadnych środków mających na celu jego samooczyszczenie, albo podjął środki

nieodpowiednie. Istotą samooczyszczania jest dopuszczenie wykonawcy, który powinien

zostać wykluczony z postępowania, na podstawie podjętych przez niego niezbędnych

środków mających na celu zapewnienie, że nieprawidłowości z przeszłości nie będą się

powtarzać. Ustawodawca nie przedstawia, jakie środki naprawcze powinien podjąć

wykonawca, aby zamawiający uznał, że środki te są odpowiednie. Nie ulega wątpliwości, że

każda sprawa musi być rozpatrywana indywidulanie, w zależności od rodzaju naruszenia.

Ustawa Pzp. stanowi jedynie, że może to być podjęcie przez wykonawcę konkretnych

środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, odpowiednich dla zapobiegania

dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym, lub nieprawidłowemu postępowaniu

wykonawcy.

Bezspornym jest, iż w toku postępowania Odwołujący udzielił wyjaśnień w zakresie

istnienia wobec niego przesłanek wykluczenia określonych w art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 Pzp,

a także wyjaśnień w zakresie podjętych przez niego środków i działań mających na celu

zapobieżenie naruszania obowiązków zawodowych oraz poprawę jakości świadczonych

usług. Wyjaśnienia te obszernie wskazywały na podjęte konkretne działania, takie jak

zwiększenie potencjału technicznego w postaci Forwardera oraz zatrudnienie nowych

pracowników a także inne działania w sferze zarządzania realizacją zamówienia. Aktualnie

zatrudnienie w Odwołującego opiera się w całości o umowę o pracę. Odwołujący prowadzi

również na bieżąco rozpoznanie rynku pracy w rejonie wykonania zamówienia i może

potwierdzić, że w razie konieczności gotów jest zatrudnić jeszcze 4 wyłonione już osoby.

Odwołujący zwraca uwagę na fakt. że umowy wykonania usług z zakresu gospodarki

leśnej zawierane z Nadleśnictwami mają charakter adhezyjny. Wzór umowy jest ustalony

odgórnie w ramach struktury Lasów Państwowych i mają niezwykle szczegółowy i sztywny

charakter. Zamawiający - poszczególne Nadleśnictwa - nie zgadzają się na wprowadzanie

jakichkolwiek zmian we wzorach umów. Zapisy umów bardzo szczegółowo zabezpieczają

interes Skarbu Państwa, powodując jednocześnie, że uniknięcie naliczenia kar umownych

przez wykonawców jest znacząco utrudnione, czasem wręcz niemożliwe, Aby wykazać jak

bardzo umowa stawia w dominującej pozycji Zamawiającego Odwołujący zwraca uwagę na

następujące zapisy: § 3 pkt. 2 „Termin wykonania poszczególnych prac stanowiących

przedmiot Zlecenia określony zostanie każdorazowo w Zleceniu" - terminy wykonania

poszczególnych zleceń są więc określane arbitralnie przez

Zamawiającego a ich ewentualne przedłużenie zależy od woli Zamawiającego. Na

mocy § 2 pkt. 3 wykonawca nie ma możliwości odmówić przyjęcia zlecenia - „Wykonawca nie

może odmówić przyjęcia Zlecenia". Zgodnie z § 8 pkt. 1 realizacja przez umowy przy

pomocy podwykonawcy wymaga uzyskania uprzedniej zgody Zamawiającego. Dodatkowo

możliwość zatrudniania podwykonawców jest ograniczona zastrzeżenie obowiązku

samodzielnej realizacji kluczowych ele

mentów (części) zamówienia, co powoduje, że pewne

elementy muszą być wykonywane tylko przez wykonawcę bezpośrednio, 7 (cały, ale

w szczególności ust. 7 - wykonywanie usług przez osoby wskazane w ofercie oraz § 13

(cały) - bardzo rozbudowany katalog kar umownych.

Potwierdzeniem faktu, że w toku realizacji umów z zakresu gospodarki leśnej,

uniknięcie naliczania kar umownych przez Zamawiających jest prawie niemożliwe jest fakt,

że spośród wszystkich not księgowych, o których wspomniał Zamawiający w treści pisma

z informacją o wykluczeniu wynika, że Nadleśnictwo Czerniejewo wystawiło ponad 200 not

księgowych. Nota o najwyższym numerze została wystawiona w grudniu i nosi numer 208.

Spośród tych ponad 200 not księgowych zaledwie 33 dotyczyło realizacji umowy

realizowanej przez Odwołującego.

W treści uzasadnienia wykluczenia odnośnie umowy z Nadleśnictwem Czerniejewo

Zamawiający wskazał, że w konsekwencji odstąpienia od umowy było naliczenie kar

umownych, których część nie została zapłacona, a szkody nie zostały wyrównane. W ocenie

wykonawcy część kar została naliczona bezprawnie, Odwołujący nie zgadza się również

w kwestii szkody. Odwołujący nie zgodził się z decyzją Zamawiającego - Nadleśnictwa

Czerniejewo - zarz

ucając jej, że została podjęta w sposób niezgodny z umową, bezprawnie.

W tej sprawie wykonawca będzie starał się o rozstrzygnięcie sporu przez Sąd powszechny.

Przepisy powszechnie obowiązującego prawa w Polsce, w szczególności Kodeks Cywilny,

dopuszczają możliwość dochodzenia przez Sądem swoich racji. Jednocześnie Odwołujący

ma świadomość, że będzie musiał respektować decyzję niezależnego Sądu.

Odwołujący wskazał w treści wyjaśnień skierowanych do Zamawiającego w dniu

26.01.2018 r. oraz w treści uzupełnionego dokumentu JEDZ szczegółowo przedstawił

powody niewykonania tej umowy. W celu potwierdzenia przytoczonych tam okoliczności,

nierównego traktowania wykonawców do niniejszego odwołania załączył przykładowo

zlecenia Nadleśnictwa Czerniejewo wystawione na innych wykonawców gdzie zmienione

zostały terminy realizacji zleceń. Większość zleceń dla innych wykonawców Nadleśnictwo

Czerniejewo wystawiało z terminem realizacji ok. 2 miesięcy. Zlecenia krótsze miały terminy

realizacji przedłużane. W tym miejscu przywołał wyrok KIO z 12.05.2017 r., sygn. akt: KIO

782/17 (Zamówienia publiczne w orzecznictwie Zeszyt nr 27): „(…) Z literalnego brzmienie

tego przepisu (art. 24 ust 5 pkt 2 ustawy Pzp) wynika, że sam fakt niewykonania lub

nienależytego wykonania umowy jest niewystarczający do dokonania wykluczenia.

Konieczne jest bowiem, by nastąpiło to z przyczyn leżących po stronie wykonawcy

kwalifikowanych jego umyślnym działaniem lub rażącym niedołożeniem należytej staranności

i to w stopniu podważającym uczciwość wykonawcy. Oznacza to, że przyczyny niewykonania

lub nienależytego wykonania umowy muszą być tego rodzaju, że podważają uczciwość

wykonawcy, czyli rodzą uzasadnione obawy, że wykonawca ten nie wykona kolejnej umowy

w przyszłości. Przesłanki zawinienia wykonawcy oraz niewykonania lub nienależytego

wykonania umowy są zatem połączone normalnym, adekwatnym związkiem przyczynowo -

skutkowym.".

W niniejszej sprawie trudno mówić o nienależytym wykonaniu z przyczyn

lezących po stronie Odwołującego czy też celowym działaniu, skoro terminy indywidualnych

zleceń były całkowicie niezależne od niego. Natomiast rozwiązanie umowy z powodu

powstałych w realizacji opóźnień nie daje podstaw do eliminowania Odwołującego

z kolejnych przetargów. Odwołujący wskazał, że stwierdzenie Zamawiającego, jakoby

współpraca z firmą „AFTBIK" S. A., nic nie zmieniła w realizacji umowy z

Nadleśnictwem Sławno, nie jest zgodne ze stanem faktycznym sprawy. Podjęte przez

Odwołującego działania naprawcze, wskazane w wyjaśnieniach z 26.01.2018 r., pozwoliły

realizować w dalszym ciągu zawartą umowę. Pomimo, że nie wszystkie zlecenia realizowane

były terminowo umowa została zakończona, a Zamawiający - Nadleśnictwo Sławno - nie

wypowiedział umowy pomimo, że początkowo kierował do Odwołującego pisma informujące

o takiej możliwości. Notatki służbowe z zebrań i pisma kierowane były do Odwołującego

zwłaszcza w początkowych terminach realizacji umowy. Przykładowo:



notatka z 20.03.2017 r. -

pkt 2 pisma z informacją o wykluczeniu,



notatka z 18.04.2017 r. -

pkt 13 pisma z informacją o wykluczeniu,



pismo z marca 2017 r. -

pkt 16 pisma z informacją o wykluczeniu,



notatka z 29.05.2017 r. i 14.06.2017 r. -

pkt 19 pisma z informacją o wykluczeniu,



notatka z 14.06.2017 r. - pkt 13

pisma z informacją o wykluczeniu.

W późniejszym terminie umowa była realizowana, pomimo że poszczególne zlecenia

były wykonywane z opóźnieniami.

W toku realizacji tej umowy Odwołujący w miesiącu lutym wystąpił do Nadleśnictwa

Sławno o przedłużenie terminu wykonania zleceń na co wyrażona została zgodę.

W przypadku kolejnych wniosków o przedłużenie terminu wykonania zleceń, Nadleśnictwo

Sławno nie wyrażało już zgody. W późniejszym terminie Odwołujący odstąpił od zwracania

się o zgodę na przedłużenie terminu wykonania zleceń, wiedząc, że i tak nie zostanie ona

wyrażona. Odwołujący podkreślił, że nie wszystkie zlecenia były wykonywane nieterminowo.

Wiele zleceń Nadleśnictwa Sławno było realizowane terminowo. Największe problemy

w terminowej realizacji przysparzały pozycje asortymentowe, które przewidywały prace na

terenie zalanym przez ciągle opady deszczu. Problemem były też zlecenia dla których

leśniczy wstrzymywał pozyskanie i zrywkę ze względu na warunki atmosferyczne. Decyzje

takie były podejmowane ustnie. Dodał, że wzór umowy stosowany przez Nadleśnictwa,

w wielu miejscach zawiera postanowienia dotyczące wstrzymania prac. Przykładowo w § 2

pkt 11 Zamawiający jest uprawniony m. in. do wstrzymania realizacji zlecenia w przypadku

zaistnienia niesprzyjających warunków przyrodniczych bądź atmosferycznych. Skorzystanie

jednak przez Zamawiającego z tego uprawnienia nie uruchamia jednocześnie obowiązku

zmiany terminu realizacji zlecenia. Przewidziana w § 2 pkt 9 możliwość modyfikacji zlecenia

po jego przekazaniu, obwarowane jest wystąpieniem szczególnych okoliczności. Z punktu

widzenia cywilnoprawnego niesprzyjające warunki przyrodnicze bądź atmosferyczne nie są

tym samym co szczególne okoliczności. Okoliczności te sprawiają, że w przypadku

wstrzymania prac przez Zamawiającego wykonawca nie może realizować prac, co naraża go

na kary umowne, jednoczenie ewentualne przedłużenie realizacji zlecenia uzależnione jest

od arbitralnej decyzji

Zamawiającego. Sytuacja taka stanowi zachwianie kodeksowej

równości stron umowy cywilnoprawnej.

Odwołujący poinformował, że w toku realizacji umowy zawartej z Nadleśnictwem

Sławno decydujące znaczenie dla powstania opóźnień miały problemy kadrowe, które

wystąpiły na początku realizacji umowy oraz nawarstwienie zleceń wynikające z faktu, że

niezrealizowane zlecenia pokrywały się z wystawianiem nowych zleceń przez Nadleśnictwo.

Odwołujący pomimo, dokonanych zmian kadrowych, a także wzmocnienia potencjału

technicznego miał problemy z terminową realizacją części zleceń ponieważ zalegające

zlecenia wymuszały na nim odwlekanie wykonania zleceń bieżących.

Jak wykazano powyżej miernik postępowania dłużnika, którego istota tkwi

w zaniechaniu dołożenia staranności, nie może być formułowany na poziomie obowiązków

niedających się wyegzekwować, oderwanych od doświadczeń i konkretnych okoliczności",

Terminy realizacji poszczególnych zleceń, których przyjęcia (jak wykazano powyżej) nie

może odmówić Wykonawca, bez względu na zakres i wielkość każdorazowo ustala

Nadleśnictwo. Korzystając z informacji zawartej w „Zawiadomieniu o wykluczeniu

Wykonawcy" (poz. 10 zawiadomienia) zakresy prac do wykonania oraz termin realizacji nie

wiele mają wspólnego z obiektywnym założeniem terminów na ich wykonanie - optymalnym

wzorcem. I tak:

•

zlecenie z 7.03.2017 r. na realizację CWDPN/ 30 m

, Zrywka/ 5,0 m

z terminem

wykonania do 28.03.2017 - 21 dni.

•

zlecenie z 10.03.2017 r. na realizację CWDPN/ 5,0 m

Zrywka/ 5,0 m

z terminem

wykonania do 28.03.2017 - 18 dni.

Nadleśnictwo w odstępie 3 dniowym zlecono wykonanie dwu podobnych rodzajowo

zadań wymagających min. 18 dni dla każdego z nich. Zwiększenie zakresu prac do

wykonania z obowiązkiem ich wykonania w tym samym czasie spowodowało opóźnienie

realizacji skutkując nałożeniem kar. Doświadczenie to jak wykazał Odwołujący w swoim

programie naprawczym spowodowało podjęcie odpowiednich działań zarówno

organizacyjnych jak i kadrowych celem nie tylko uniknięcia na przyszłość podobnych

skutków, ale przede wszystkim zachowania staranności gwarantującej poprawność

w realizacji usług. Zamawiający analizując przebieg realizowanych przez Odwołującego

zleceń w wykazanych Nadleśnictwach winien dokonać porównania z konkretnymi warunkami

ich realizacji. Wini

en w swej ocenie wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności, jakie miały

wpływ na zachowanie Odwołującego, czy zaniechanie staranności wynikało z przyczyn

lezących po jego stronie. Jeśli nie, zgodnie z dyspozycją art. 385 § 2 k.c. wszelkie

wątpliwości należałoby interpretować na korzyść Odwołującego. W toku realizacji umowy

wystąpiły co prawda kary umowne, aczkolwiek zdecydowana większość z nich dotyczyło

kilkudniowych opóźnień. Spośród kilkudziesięciu zleceń, w toku realizacji całej umowy

jedynie 11 z nich prz

ekroczyło kwotę 1 tysiąca złotych. Zamawiający przytaczając treść

notatek służbowy i pism Nadleśnictwa Sławno oraz terminy dotyczące wszystkich zleceń -

w 42 pkt -

starał się stworzyć wrażenie, że wszystko co było związane z realizacją tej umowy

było nieterminowe, nienależyte. Tymczasem noty księgowe przekraczające kwotę 1 tysiąca

złotych łącznie opiewały na kwotę ok. 37 tysięcy, co stanowi ok. 4.7% wartości umowy

(wartość umowy brutto ok. 792 tysiące). Wartość wszystkich not księgowych które

Zamawiający wyszczególnia wynosiła niecałe 6% wartości umowy. W treści uzasadnienia

wykluczenia Zamawiający wskazał również, że „Wykonawca podpisując przyjęcie zlecenia

(zawierające między innymi rodzaj prac, ilość i termin) do realizacji, miał świadomość, że

akceptuje wszystkie jego zapisy"

. Stwierdzenie takie jest oczywiście prawdziwe, ale nie jest

to cała prawda. Poszczególne zapisy umowy sprawiają, że wykonawca nie ma innej

możliwości, niż podpisać przyjęcie zlecenia - zgodnie z § 2 pkt 3 umowy wykonawca nie

może odmówić przyjęcia Zlecenia. Wykonawca może jedynie poinformować Zamawiającego

o znanych mu przeszkodach uniemożliwiających lub utrudniających wykonanie Zlecenia

(zapis § 2 pkt 10 umowy). Nie implikuje to jednak, żadnego obowiązku po stronie

Zama

wiającego, nawet jeżeli takie przeszkody obiektywnie istnieją i uniemożliwiają

wykonanie zlecenia. Jednocześnie na mocy § 13 pkt 1 ppkt. 1) Zamawiający jest uprawniony

do naliczania kar umownych za zwłokę w przyjęciu zlecenia w wysokości 100 zł. za każdy

d

zień zwłoki. Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że wnioski, które Zamawiający

wyciągnął z przebiegu realizacji ww. umów były nieuzasadnione. Niezależnie jednak od

powyższego aktualnie przepisy Pzp nie przewidują automatyzmu wykluczenia wykonawcy

w przyp

adku wystąpienia okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4. Wykonawca

może skorzystać z samooczyszczenia - czyli procedury przewidzianej w art. 24 ust. 8 i 9 Pzp.

W toku niniejszego postępowania Odwołujący udzielił wyczerpujących wyjaśnień oraz

uzupełnił dokument JEDZ. Informacje przekazane przez Odwołującego pozwalają na ocenę,

że mimo wystąpienia utrudnień w toku realizacji umów sytuacja i doświadczenie gwarantują

należyte wykonanie przyszłej umowy.

Przepisy prawa

, zarówno krajowego jak i wspólnotowego, nie wskazują jakie środki

zaradcze winny być uznane za wystarczające. W okolicznościach niniejszej sprawy

decydujące znaczenie mieć będzie fakt, że Odwołujący prawidłowo zidentyfikował przyczyny

nieprawidłowości. Podjął również środki zaradcze, które pozwoliły mu na dokończenie

realizacji umowy zawartej z Nadleśnictwem Sławno. Jednocześnie Odwołujący zapewnił, że

na bieżąco analizuje sytuację związaną z realizacją umów z zakresu gospodarki leśnej,

w

szczególności sytuacją na rynku pracy. Przed przystąpieniem do złożenia oferty

w niniejszym postępowaniu również zdecydował się zawczasu na zapewnienie sobie

możliwości należytej realizacji umowy - poprzez zapewnienie sobie możliwości zatrudnienia

4 kolejnych osób. Reasumując, Zamawiający uznając opóźnienia w realizacji wskazanych

umów za wystarczające do wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu, nie

wykazał okoliczności, które prowadziłyby na zakwalifikowanie tych opóźnień, jako

poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, jak również by nienależyte wykonanie

zobowiązań w tym zakresie było wynikiem zamierzonego działania lub rażącego

niedbalstwa. Opóźnienia, choć stanowią o nienależytym wykonaniu zobowiązań umowy, nie

mogą być automatycznie utożsamiane z poważnym, zawinionym wykroczeniem

zawodowym. Liczne zlecenia nakładające się czasowo z nierównomiernie ustalanymi

terminami realizacji zleceń zdaniem Odwołującego były bezpośrednią przyczyną tych

nieprawidłowości. Zdaniem Odwołującego nie samo naruszenie terminów realizacji zleceń,

a poważne i zawinione mające charakter poważnego naruszenia obowiązków zawodowych

działanie mogłoby stanowić o podstawach negatywnych decyzji wobec Odwołującego,

Zamawiający nie miał podstawy do wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu.

Zamawiający w dniu 05.03.2018 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185

ust.1 Pzp,

wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału

w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenia przystąpienia nie miały miejsca.

W dniu 19.03.2018 r. (e-

mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do

Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której

oddala

w całości odwołanie. Kopia została przekazana Odwołującemu. Zamawiający nie

zgodził się z Odwołującym, jakoby w związku oceną oferty Odwołującego i złożonych przez

niego w toku Postępowania oświadczeń, doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 24

ust

. 5 pkt 2 i 4 Pzp oraz art. 24 ust. 8 i 9 Pzp, z opisanych poniżej przyczyn.

Dokonując oceny złożonej przez Odwołującego oferty, mając na względzie informacje

uzyskane od Nadleśnictwa Sławno oraz Nadleśnictwo Czerniejewo, Zamawiający uznał, że

wobec Odw

ołującego zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania określone w art. 24

ust. 5 pkt 2 Pzp i art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp.

Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp Zamawiający

może wykluczyć z postępowania wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył

obo

wiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca

w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie

wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych

środków dowodowych. Podkreślił, że wystąpienie przesłanki wykluczenia określonej w art. 24

ust. 5 pkt 2 Pzp w stosunku do Odwołującego, zostało przyznane przez samego

Odwołującego w treści pisma z 31.01.2018 r. oraz w treści załączonego do owego pisma

JEDZ, co implikuje konieczność uznania zarzutów Odwołującego naruszenia przez

Zamawiającego art 24 ust. 5 pkt 2 Pzp za bezpodstawne, niemniej jednak Zamawiający

z

daleko posuniętej ostrożności, wskazuje na okoliczności świadczące o wystąpieniu owej

przesłanki wykluczenia. Okoliczności opisane w art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp wystąpiły w stosunku

do Odwołującego zarówno w związku z realizacją zamówienia w Nadleśnictwie Sławno, jak

i w związku z realizacją zamówienia w Nadleśnictwie Czerniejewo.

Umowa z Nadleśnictwem Sławno w sprawie zamówienia publicznego pn.

„Wykonywanie usług zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Sławno w roku

2017” została zawarta w wyniku przeprowadzonego przetargu w dniu 03.02.2017 r. Zgodnie

z ww.

umową Odwołujący zobowiązany był do wykonywania przedmiotu umowy na

podstawie pisemnych zleceń (S 2 ust. 1 umowy), wykonawca nie był uprawniony do odmowy

przyjęcia zlecenia, przy czym był obowiązany do informowania Zamawiającego o wszelkich

przeszkod

ach uniemożliwiających lub utrudniających wykonanie zlecenia, co z kolei

umożliwiało dokonanie modyfikacji takiego zlecenia (§ 2 ust. 2, 5, 12 i 13 umowy). Pomimo

tak sformułowanych obowiązków i uprawnień stron, zgodnie z informacjami uzyskanymi

z Nadleśnictwa Sławno, Odwołujący w sposób ciągły naruszał obowiązki określone

w umowie, w szczególności poprzez pozostawanie w zwłoce w wykonywaniu zleceń od

samego początku obowiązywania umowy. I tak np. w dniu 22.03.2017 r. Nadleśnictwo

Sławno poinformowało Odwołującego, że na dzień 20.03.2017 r. zaawansowanie prac

z zakresu pozyskiwania i zrywki drewna w leśnictwie Kostrzewo wynosi poniżej 50%

w stosunku do zleconych prac, zaś realizacja prac z zakresu zagospodarowania lasu -

jedynie na poziomie 20%.

Nadleśnictwo Sławno w dniu 25.04.2017 r. dokonało naliczenia kar umownych

Odwołującemu z uwagi na nieterminowe wykonywanie zleceń w marcu 2017 r. Sytuacja

powtarzała się również w kolejnych miesiącach. Należy również podkreślić, że poza

naruszeniami umowy poprzez pozostawanie w zwłoce z wykonaniem zleconych zadań,

Odwołujący naruszał również inne obowiązki tj. nie zatrudniał pracowników na umowę

o pracę - pomimo wyraźnego zastrzeżenia umownego (§ 7 umowy z 03.02.2017 r.).

Umowa z Nadleśnictwem Czerniejewo w sprawie zamówienia publicznego pn.

„Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Czerniejewo

w latach 2016-

2018" została zawarta w wyniku przeprowadzonego przetargu w dniu 1

kwietnia 2016 r. Zgodnie z ww. umową Odwołujący zobowiązany był do wykonywania

przedmiotu umowy na podstawie pisemnych zleceń (§ 2 ust. 1 umowy), wykonawca nie był

uprawniony do odmowy przy

jęcia zlecenia, przy czym był obowiązany do informowania

Zamawiającego o wszelkich przeszkodach uniemożliwiających lub utrudniających wykonanie

zlecenia, co z kolei umożliwiało dokonanie modyfikacji takiego zlecenia (§ 2 ust. 2, 5, 12 i 13

umowy). Pomimo t

ak sformułowanych obowiązków i uprawnień stron, zgodnie

z informacjami uzyskanymi z Nadleśnictwa Czerniejewo Odwołujący w sposób ciągły

naruszał obowiązki określone w umowie, w szczególności poprzez pozostawanie w zwłoce

w wykonywaniu zleceń (zlecenia wykonywane były częściowo, nieterminowo lub wcale). Na

skutek naruszeń umowy przez Odwołującego, Nadleśnictwo Czerniejewo odstąpiło od

umowy z 01.04.2016 r. i naliczyło Odwołującemu karę umowną w wysokości 339.543,59 zł,

kt

óra jedynie w części tj. do kwoty 109.748,13 zł została pokryta z zabezpieczenia

umownego.

Do dnia sporządzenia niniejszej odpowiedzi na odwołanie, Odwołujący nie uiścił

pozostałej kwoty kary umownej w wysokości 229.795,46 zł na rzecz Nadleśnictwa

Czerni

ejewo, które celem wytoczenia przeciwko Odwołującemu powództwa o zapłatę,

zgodnie z art. 7 ust. 2 pkt. 1 ustawy z 15.12.2016 r. przekazało dokumentację Prokuratorii

Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej.

Zamawiający zwraca uwagę, że Odwołujący zarówno

w tre

ści swojego pisma z 31.01.2018 r. jak i w i treści Odwołania całkowicie bagatelizuje

znaczenie i wagę opóźnień, których dopuszczał się w ramach realizacji umowy zawartej

w 2016 r. z Nadleśnictwem Czerniejewo oraz w 2017 r. z Nadleśnictwem Sławno,

podnosząc, że przyczyną takiego stanu rzeczy są zbyt rygorystyczne zapisy umów

stosowanych przez Nadleśnictwa. Podkreślił, iż Odwołujący, jako przedsiębiorca,

samodzielnie podjął decyzję o uczestniczeniu w postępowaniach i zawarciu umów

w sprawach zamówień publicznych z Nadleśnictwem Czerniejewo i Nadleśnictwem Sławno.

Postrzeganie tych umów jako rzekomo nazbyt rygorystycznych jawi się li tylko jako rodzaj

taktyki procesowej przyjętej na potrzeby niniejszego Odwołania. Znamiennym jest, iż

Odwołujący poza wskazaniem uprawnienia Zamawiających do określania terminu wykonania

zleceń nie wskazuje, na czym de facto miałby polegać rygorystyczny charakter

przedmiotowych

umów. Podkreślił, iż uprawnienie zamawiającego (jako wierzyciela) do

określenia zakresu i terminu wielkości świadczeń częściowych wchodzących w skład

przedmiotu umowy jest normalnym uprawnieniem wierzycielskim. Jak stanowi art. 456 KC

jeżeli strony zastrzegły w umowie, że spełnienie świadczenia następować będzie częściami

w ciągu określonego czasu, ale nie ustaliły wielkości poszczególnych świadczeń

częściowych albo terminów, w których ma nastąpić spełnienie każdego z tych świadczeń,

wierzyciel może przez oświadczenie, złożone dłużnikowi w czasie właściwym, ustalić

zarówno wielkość poszczególnych świadczeń częściowych, jak i termin spełnienia każdego

z nich, jednakże powinien uwzględnić możliwości dłużnika oraz sposób spełnienia

świadczenia. Zawierając umowy z Nadleśnictwem Sławno i Nadleśnictwem Czerniejewo

Odwołujący był świadomy, jakiej treści umowy zawiera, lecz mimo tego podpisał je,

Podkreślenia wymaga, iż umowy tego rodzaju są od dłuższego czasu stosowane przez

jednostki organizacyjne Lasów Państwowych, a określanie przedmiotu zleceń i terminu ich

wykonania wynika

ze specyfiki gospodarki leśnej. Istotą zamówień na usługi z zakresu

gospodarki leśnej jest założenie, że przedmiot umowy dotyczy organizmu żywego, który

podlega ciągłym zmianą, co powoduje konieczność stałego i systematycznego wykonywania

odpowiednich zab

iegów. Następcze kwestionowanie zawartych umów pomija fakt, iż

orzecznictwo KIO i orzecznictwo Sądów Okręgowych podkreśla, iż zawarta umowa

w sprawie zamówienia publicznego ma chronić interes zamawiającego i może zawierać

posta

nowienia ekonomicznie niekorzystane dla wykonawcy. W konsekwencji, jak wskazał

SO w Gdańsku w wyroku z 14.07.2011 r., sygn. akt: XII Ga 314/11 - Wykonawca ma

swobodę zawarcia umowy. Żaden przepis prawa nie nakłada nań obowiązku złożenia oferty

w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, ani zmuszania Zamawiającego do

zawarcia umowy, której treść mu nie odpowiada, Nie może zatem kwestionować umowy

wyłącznie dlatego, że uważa, iż mogłaby ona zostać sformułowana korzystniej dla

Wykonawcy. Z kolei KIO w wyroku z 05.04.2017 r., sygn. akt: KIO 558/17 orzekła, że

Cywilistyczna zasada swobody umów w systemie zamówień publicznych ulega znacznemu

ograniczeniu -

po stronie zamawiającego z powodu niemożności swobodnego wyboru

kontrahenta. Dlatego też zamawiający niejako w zamian ma prawo kształtowania warunków

umowy, co z kolei powoduje, że wykonawca często ma ograniczony wpływ na kształt

zawieranej umowy, ma jednak możliwość decydowania, czy chce z zamawiającym daną

umowę podpisać, Umowa i jej postanowienia w wielu przypadkach (załączenia przez

zamawiającego gotowego projektu umowy do SIWZ) są znane wykonawcy na etapie

wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Uprzywilejowanie

zamawiającego w relacji z wykonawcą wynika z faktu, że zamawiający działa w interesie

publicznym. Wykonawca może rekompensować sobie ryzyka, jakimi jest obciążony, poprzez

właściwą wycenę oferty.

Oceniając rzekomo restryktywny charakter umów zawartych z Nadleśnictwami

Sławno i Czerniejewo Odwołujący pomija (zapewne celowo) szereg ich postanowień, które

jednoznacznie wskazują na ich partnerski (ekwiwalenty charakter), i tak:



§ 2 ust. 2 każdej z umów przewidywał, że wartość prac będących przedmiotem Zleceń

w zakres

ie zrywki i pozyskania przypadających do wykonania w danym miesiącu trwania

Umowy nie przekroczyła 20% wartości prac z zakresu pozyskania wchodzących w skład

Przedmiotu Umowy;



wszystkie kary umowne za niedotrzymanie terminu naliczane były za zwłokę (§ 12 ust. 1

pkt 1), a nie za opóźnienie;



podstawą wymiaru kary umownej za zwłokę nie była wartość Przedmiotu Umowy, ale

wartość prac na danej pozycji objętej Zleceniem, w stosunku do których Wykonawca

pozostaje w zwłoce (§ 12 ust. 1 pkt 1);



obowiązek notyfikacji Zamawiającemu o wszelkich przeszkodach uniemożliwiających lub

utrudniających wykonanie Zlecenia.

Zawarte umowy nie były zatem restryktywne, a jedynie sankcjonowały wykonawców

nienależycie realizujących swoje obowiązki. Jak wynika to z przedłożonych dowodów

Odwołujący wielokrotnie dopuścił się nienależytego i nieterminowego wykonywania Zleceń,

co w obu przypadkach

(Nadleśnictwo Sławno i Nadleśnictwo Czerniejewo) doprowadziło do

naliczenia kar

umownych, a w jednym przypadku do odstąpienia od umowy (Nadleśnictwo

Czerniejewo).

Zauważył, iż Odwołujący celowo minimalizuje znaczenie kar umownych

naliczonych przez Nadleśnictwa wskazując tylko ich kwotę. Działanie to ma doprowadzić do

błędnego obrazu zaistniałej sytuacji. Umowy z Odwołującym przewidywały bowiem podstawą

wymiaru kary umownej za zwłokę nie była wartość Przedmiotu Umowy, ale wartość prac na

danej pozycji objętej Zleceniem, w stosunku do których Wykonawca pozostaje w zwłoce (S

12 ust. 1 pkt 1). Podstawa wymiaru kary umownej była zatem relatywnie niewielka, co

powoduje, iż łączna wartość kar również nie jest imponująca. Prawnie relewantny jest jednak

fakt ilości przypadków naliczenia kar umownych. Niesporne pomiędzy stronami jest fakt aż

krotnego naliczenia kar umownych przez Nadleśnictwo Czerniejewo. Podobna skala

naruszeń dotyczy także realizacji umowy z Nadleśnictwem Sławno. Powyższe ewidentnie

znamionuje uporczywy i powtarzający się charakter naruszeń ze strony Odwołującego,

stanowiący emanację poważnego naruszenia obowiązków zawodowych.

Od

wołujący pomija fakt, iż nieterminowe wykonywanie prac leśnych powoduje

natomiast zachwianie procesów gospodarki leśnej, w szczególności może doprowadzić do

deprecjacji drewna. Niepozyskiwanie drewna w terminie wskazanym w zleceniu, bądź

pozyskanie drewna

z opóźnieniem, może powodować również bardzo duże straty dla

Nadleśnictwa, które występuje również w obrocie gospodarczym jako strona stosunków

zobowiązaniowych związanych z owym surowcem. I tak Nadleśnictwo, które na mocy

odrębnych umów zobowiązuje się do odpłatnej dostawy drewna, w wyniku opóźnień

nierzetelnego wykonawcy w pozyskiwaniu drewna, narażone jest nie tylko na utratę zysku,

ale również na zapłatę kar umownych za opóźnienie w dostawie. Tak też bagatelizowanie

przez Odwołującego znaczenia terminowego wykonywania zleceń, jest zupełnie

bezpodstawne i świadczy o braku wiedzy i świadomości w przedmiocie specyfiki gospodarki

leśnej. Z kolei wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt. 2 Pzp może nastąpić

wyłącznie w przypadku naruszenia przez takiego wykonawcę w sposób zawiniony i poważny

obowiązków zawodowych, co poważnie podważa jego uczciwość, w szczególności gdy

wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub

nienależycie wykonał zamówienie, co Zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą

stosownych środków dowodowych. Poza okolicznością, że Odwołujący sam przyznał, że

wystąpiła w stosunku do niego przesłanka wykluczenia określona w art. 24 ust. 5 pkt. 2 Pzp,

Zamawiający zgromadził w tym zakresie stosowne środki dowodowe tj. dokumentację

z Nadleśnictwa Czerniejewo oraz Nadleśnictwa Sławno, która została opisana powyżej, jak

również w szerszym zakresie przekazana KIO przez Zamawiającego w dniu 12 marca 2018

r. oraz zostanie zaprezentowana w toku rozprawy.

W świetle art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, dla

ziszczenia się przesłanki wykluczenia, działanie wykonawcy musi być zawinione. Działanie

zawinione to nie tylko celowe działanie wykonawcy, ale również sytuacja, w której

wykonawca nie ma bezpośredniego zamiaru niewykonania lub nienależytego wykonania

zamówienia, lecz ma świadomość, że podejmowane przez niego czynności mogą do takiego

skutku doprowadzić. /wyrok KIO z 30.01.2017 r. KIO 2199/16/. Odwołujący, jako podmiot

profesjonalny, w szczególności mając na względzie okoliczności związane z wykonywaniem

umowy zawartej z Nadleśnictwem Czerniejewo w 2016 r., zdawał sobie sprawę

z konieczności terminowego wykonywania zleceń, niemniej - jak wynika z treści pism

Odwołującego oraz z treści odwołania - Odwołujący ma negatywny stosunek do postanowień

umów stosowanych przez Nadleśnictwa i składał oferty, ze świadomością, że nie będzie

wykonywał umów w sposób terminowy. Należy podkreślić, że zakres prac w ramach

udzielanego zamówienia ma wprawdzie charakter szacunkowy, jednakże odzwierciedla

zakres zleceń, które będą przekazywane Wykonawcy, w danych okresach czasu. Nie można

zatem uznać, że zlecenia przekazywane Odwołującemu (zarówno w Nadleśnictwie

Czerniejewo jak

i Nadleśnictwie Sławno) - były dla niego na tyle nagłe, że nie miał

możliwości ich terminowego wykonania. Odwołujący przystępując do przetargu znał treść

przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego (postanowienia umów w Nadleśnictwie

Sławno, Czerniejewo oraz Polanów w zakresie przekazywanych zleceń są tożsame), dlatego

też ewentualne zarzuty dotyczące jej treści i świadomość, że nie będzie wstanie wykonywać

jej terminowo powinny skutkować decyzją o nieprzystępowaniu do przetarg. Gdyby

twierdzenia Odwołującego w przedmiocie braku możliwości terminowego wykonywania

zleceń z uwagi na rygorystyczne zapisy umowy były prawdziwe, gospodarka leśna w całym

kraju nie mogłaby prawidłowo funkcjonować.

Podkreślił, że pomimo twierdzeń Odwołującego, że część kar umownych została

naliczona przed Nadleśnictwo Czerniejewo bezpodstawnie, a odstąpienie od umowy było

nieprawidłowe, do dnia sporządzenia niniejszej odpowiedzi na odwołanie, Odwołujący nie

wystąpił na drogę sądową. Nadto nawet w przypadku, w którym Odwołujący uzyskałby wyrok

sądu cywilnego zgodny z jego żądaniami, to owe prawomocne orzeczenie zgodnie z art. 366

Kodeksu postępowania cywilnego, miałoby powagę rzeczy osądzonej tylko co do tego, co

w związku z podstawą sporu stanowiło przedmiot rozstrzygnięcia, a ponadto tylko między

tymi samymi stronami, a zatem pozostawałoby bez wpływu na okoliczności, które miały

miejsce w następnym roku w związku z wykonywaniem zamówienia publicznego

w Nadleśnictwie Sławno, w którym również doszło do zawinionego (Odwołujący wiedział, że

nie będzie wstanie terminowo realizować zleceń), poważnego naruszenia obowiązków

zawodowych, co Zamawiający wykazał odpowiednimi środkami dowodowymi. Zamawiający

podkreślił przy tym, że o ile pojedyncze opóźnienia w realizacji zleceń nie mogłyby stanowić

poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, o tyle notoryczne opóźnienia takie

naruszenie stanowią. Decyzja Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego na podstawie

art. 25 ust. 5 pkt 2 Pzp została poprzedzona szczegółową analizą dokumentacji

z Nadleśnictwa Czerniejewo oraz Nadleśnictwa Sławno, jak również umożliwieniem

Odwołującemu (który potwierdził wystąpienie przesłanki wykluczenia opisanej w art. 24 ust. 5

pkt 2 Pzp) przeprowadzenia procedury samooczyszczenia.

Poza wystąpieniem przesłanki do wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24

ust. 5 pkt 2 Pzp, Zamawiający stwierdził również wystąpienie przesłanki wykluczenia

określonej w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp tj. wykonawca, z przyczyn leżących po jego stronie, nie

wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie

zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w

art. 3 ust. 1 pkt 1-

4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.

Dokumentacja uzyskana od Nadleśnictwa Czerniejewo (które należy do katalogu

zamawiających określonych w art. 3 pkt 1 - 4 Pzp), w sposób jednoznaczny potwierdza

wystąpienie owej przesłanki, zaś Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów, które

potwierdzałyby okoliczności przeciwne. Zamawiający po udokumentowaniu wystąpienia

opisanych powyżej przesłanek wykluczenia Odwołującego, umożliwił Odwołującemu

przeprowadzenie tzw. procedury samooczyszczenie. W odpowiedzi na wezwanie

Zamawiającego, Odwołujący wskazał, że:



problemy przy realizacji wcześniejszych umów wynikały z przyczyn od niego

niezależnych;



maszyny oraz pracownicy Odwołującego nie byli dopuszczani do wykonywania zleceń w

Nadleśnictwie Czerniejewo;



Nadleśnictwo Czerniejewo nie zapłaciło Odwołującemu wynagrodzenia w kwocie

40.000,00 zł;



wykonawca wdrożył działania, które zmieniły sposób funkcjonowania firmy (zatrudnił

nowych pracowników, zawarł umowy leasingu na nowy sprzęt, rozpoczął współpracę ze

S.em A.;



wykonawca wdrożył nowy system kontroli jakości wykonywanych przez pracowników

prac;



dokonano zatrudnienia pracownika na stanowisko stałego nadzoru nad pracownikami.

Zwrócił uwagę na niekonsekwencję w twierdzeniach Odwołującego, bowiem z jednej

strony twierdzi, że wszelkie nieprawidłowości przy realizacji umów nie były przez niego

zawinione (co wskazuje na brak konieczności wprowadzania działań naprawczych), zaś

z drugiej strony opisuje p

odjęte działania w ramach samooczyszczenia, co dodatkowo

wpływa na negatywną ocenę wiarygodności twierdzeń podnoszonych przez Odwołującego

w toku postępowania. Podkreślił również, że Odwołujący w postepowaniu o udzielenie

zamówienia przez Nadleśnictwo Sławno również wskazał w formularzu JEDZ, że jest winien

poważnego wykroczenia zawodowego oraz znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza

umowa w sprawie zamówienia publicznego została rozwiązana przed czasem - owe

okoliczności dotyczył wykonywania umowy w Nadleśnictwie Czerniejewo. Odwołujący

wskazał wówczas na środki przedsięwzięte celem samooczyszczenia.

Analiza ww. dokumentu JEDZ z 18.12.2016 r. wskazuje, że charakter środków

podjętych celem samooczyszczenia, jest tożsamy ze środkami przedstawionymi

w postępowaniu. Mając zaś na uwadze sposób wykonywania zamówienia przez

Odwołującego w Nadleśnictwie Sławno (tj. notoryczne pozostawanie w zwłoce, naruszanie

obowiązku zatrudniania pracowników na podstawie umowy o pracę, konieczność korzystania

przez Nadleśnictwo Sławno z wykonawstwa zastępczego), Zamawiający uznał, że owe

środki nie są wystarczające, aby uznać, że Odwołujący będzie w sposób rzetelny

i prawidłowy wykonywać zamówienie. Istotne jest przy tym, że wskazane przez

Odwołującego środki naprawcze nie zostały poparte żadną dokumentacją (poza załączonymi

umowami leasingu). Tym samym Zamawiający musiał dokonać oceny „samooczyszczenia”

Odwołującego w oparciu o jego twierdzenia, które były sprzeczne z twierdzeniami

Nadleśnictwa Sławno oraz Nadleśnictwa Czerniejewo, a zatem nie mógł przypisać im waloru

wiarygodności. Procedura samooczyszczenia na tym, że przed podjęciem decyzji

o wykluczeniu wykonawcy, m.in. na podstawi

e art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, zamawiający

obowiązany jest umożliwić wykonawcy przedstawienie dowodów na podjęcie takich środków,

które gwarantują jego rzetelność. Pozytywna weryfikacja tych dowodów obliguje zaś

zamawiającego do zaniechania wykluczenia wykonawcy z postępowania. Z regulacji tych

wynika zatem de facto dodatkowa przesłanka wykluczenia wykonawcy, jaką jest

umożliwienie wykonawcy przedstawienia dowodów na samooczyszczenie /wyrok KIO

z 09.02.2017 r. KIO 163/17/.

Odwołujący w toku postępowania nie przedłożył Zamawiającemu owych dowodów.

Biorąc pod uwagę rozmiar i charakter naruszeń Odwołującego, Zamawiający nie mógł

oprzeć swojej decyzji o niewykluczeniu Odwołującego wyłącznie na twierdzeniach

Odwołującego i to takich, które są sprzeczne ze zgromadzoną przez Zamawiającego

dokumentacją. Opisane szczegółowo przesłanki wykluczenia Odwołującego, potwierdzają

prawidłowość decyzji Zamawiającego w przedmiocie wykluczenia Odwołującego

i odrzucenia jego of

erty, co w konsekwencji implikowało konieczność wyboru oferty B. S. jako

jedynej niepodlegającej odrzuceniu oferty, dlatego też nie doszło do naruszenia ww.

przepisów przez Zamawiającego.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi

poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń stron złożonych ustnie do protokołu

w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp. Odwołujący

wykluczony z udziału w postępowaniu, a którego oferta została odrzucona, i nie została

skalsyfikowana w zakresie kryteriów oceny ofert, z uwagi na charakter przesłanek

wykluczenia ma interes w jego kwestionowaniu.

Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej

sprawie dowody z:

dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez

Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym

w szczególności postanowień SIWZ, wzoru umowy, oferty Odwołującego z 15.12.2017 r.

wraz z załącznikami; pisma z 19.12.2017 r. skierowanego do Zamawiającego; wezwania

Zamawiającego z 23.01.2018 r.; JEDZ-a wykonawcy złożonego w dniu 26.01.2018 r.;

wezwania

Zamawiającego z 26.01.2018 r. oraz pisma Odwołującego z 31.01.2018 r. wraz

z załączonym JEDZ-em i umowami leasingowymi, pisma z 27.12.2017 r. skierowane do

Nadleśnictwa Czerniejewo oraz Nadleśnictwa Sławno, wniosku Zamawiającego z 02.02.

2018 r. skierowanego do Nadleśnictwa Sławno, odpowiedzi Nadleśnictwa Sławno na pismo

z 27.12.2017 r.

– tj. pisma z 11.01.2018 r., odpowiedzi Nadleśnictwa Czerniejewo na pismo

z 27.12.2017 r.

– tj. pisma z 11.01.2018 r., jak i załączonych do odwołania zleceń

z Nadleśnictwa Czerniejewo (1) zlecenie nr ZU/05/19/01/2G16 z 12.01.2016 r. z terminem

wykonania 31.01.2016 r. poprawionym na dzień 19.02.2016 r.; 2) zlecenie nr

ZU/05/20/01/2016 z 12.01.2016 r. z terminem wykonania 31.01.2016 r. poprawionym na

dzień 29.02.2016 r.; 3) zlecenie nr ZU/05/21/01/2016 z 12.01.2016 r. z terminem wykonania

31.01.2016 r. poprawionym na dzień 29.02.2016 r.; 4) zlecenie nr ZU/05/22/01/2016

z 12.01.2016 z te

rminem wykonania 31.01.2016 r. poprawionym na dzień 29.02.2016 r.;

5) zlecenie nr ZU/05/42/01/2016 z 24.02.2016 z terminem wykonania 31.02.2016 r.

poprawionym na dzień 31.03.2016 r.)

Dodatkowo,

Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego uzyskaną przez

Zamawiającego – w całości /dotyczy także pism, zleceń i not księgowych przywołanych

w dalszej części uzasadnienia, a nie przywołanych w aktualnej części/ - kopi

ęe

dokumentacji

z Nadleśnictwa Sławno z zakresu realizacji umowy przez Odwołującego (tak obecnego

lidera, jak i konsorcjanta

– ówcześnie udostepniającego zasoby) /1 segregator/ -

w odpowiedzi na wniosek z 02.02.2018 r. Nadto, uzyskane z dokumentacji przetargowej od

Nadleśnictwa Sławno – wezwanie do wyjaśnień z 05.01.2017 r., wyjaśnienia z 09.01.2017 r.

wraz z JEDZ-em - w odpowiedzi na pismo

Zamawiającego z 08.02.2018 r. (jak i samo

pismo).

Podobnie, ofertę z 18.12.2016 r. wraz załącznikami uzyskaną z dokumentacji

przetargowej od Nadleśnictwa Sławno – w odpowiedzi na wniosek z 06.03.2018 r. (jak i sam

wniosek).

Dowodem w sprawie są także - zawiadomienie o wykluczeniu wykonawcy

z postępowania i odrzuceniu oferty (pismo z 21.02.2018 r.), jak i zawiadomienie o wyborze

najkorzystniejszej oferty

(pismo z 23.02.2018 r.). W szczególności pierwsze z nich odnosi się

obszernie do uzyskanej

– na wniosek Zamawiającego z 02.02.2018 r. - dokumentacji

z Nadleśnictwa Sławno co do naliczanych kar umownych, niesprawnego sprzętu,

nierzetelności Wykonawcy (w 42 punktach).

Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączniki do odpowiedzi na

odwołanie, tj. pismo Nadleśnictwa Czerniejewo z 12.03.2018 r. (w odpowiedzi na wniosek

z 06.03.2018 r.), pis

mo Nadleśnictwa Czerniejewo z 14.03.2018 r. ( w odpowiedzi na pismo

z 13.03.2017 r.)

oraz załączniki do tego ostatniego pisma - umowę z 01.04.2016 r. zawartą

z Nadleśnictwem Czerniejewo, jak i oświadczenie o odstąpieniu od umowy z 11.07.2016 r.

złożone przez Nadleśnictwo Czerniejewo.

Nadto, zaliczono

również do materiału dowodowego pozostałe załączniki do

odpowiedzi na odwołania, a znajdujące się także w dokumentacji uzyskanej przez

Zamawiającego od Nadleśnictwa Sławno: 1) Notatkę Służbową Leśniczego z 20.03.2017 r.;

pismo Nadleśnictwa Sławno z 22.03.2017 r.; 3) Notatkę Służbową Leśniczego

z 29.03.2017 r.; 4) Not

atkę Służbową Leśniczego z 06.04.2017 r.; 5) pismo Nadleśnictwa

Sławno z 24.04.2017 r. wraz z notą księgową nr 67 z 24.04.2017 r. oraz potwierdzeniem

odbioru; 6) Notatk

ę Służbową Leśniczego z 19.05.2017 r.; 7) Notatkę Służbową

Nadleśniczego z 23.05.2017 r.; 8) pismo Nadleśnictwa Sławno z 31.05.2017 r.; 9) pismo

Nadleśnictwa Sławno z 02.06.2017 r. wraz z wnioskiem o wykonawstwo zastępcze;

pismo Nadleśnictwa Sławno z 05.06.2017 r.; 11) Notatka Służbowa Leśniczego

z 28.06.2017 r.; 12)

pismo Nadleśnictwa Sławno z 13.07.2017 r. wraz z notą księgową nr

106 z 13.07.2017 r.; 13) p

ismo Nadleśnictwa Sławno z 13.07.2017 r. wraz z notą księgową

nr 107; 14)

pismo Nadleśnictwa Sławno z 05.08.2017 r. wraz z notą księgową; 15) pismo

Nadleśnictwa Sławno z 01.09.2017 r. wraz z notą księgową nr 128; 16) pismo Nadleśnictwa

Sławno z 19.09. 2017 r. wraz z notą księgową nr 136; 17) JEDZ z 18.12.2016 r. przedłożony

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Nadleśnictwo

Sławno. Dodatkowo – złożoną wraz z odpowiedzią na odwołanie umowę z 03.02.2017 r.

Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez

Odwołującego:

protokoły i zlecenia dotyczące wskazanych w odstąpieniu od umowy z 11.07.2016 r.

przez Nadleśnictwo Czerniejewo - zleceń: (a) ZU/01/01/04/2016 z 20.04.2016 r.,

b) ZU/01/02/04/2016 r. z 20.04.2016 r., c) ZU/01/03/04/2016 z 20.04.2016 r.

20.04.2016 r., d) ZU/01/04/04/2016 z 20.04.2016 r., e) ZU/01/07/04/2016 z 20.04.

2016 r., f) ZU/01/08/04/2016 z 20.04.2016 r., g) ZU/08/02/04/2016 z 11.04.2016 r.,

h) ZU/09/01/04/2016 z 11.04.2016 r.;

odpowiedź Nadleśnictwa Czerniejewo z 09.03.2018 r.;

pismo z 24/26.05.2017 r. Nadleśnictwa Sławno, z którego wynika brak zgody na

zmianę terminu realizacji zlecenia;

4) pismo z 19.03.2018 r. zaproszenie do negocjacji zamówienia na usługi z zakresu

gospodarki leśnej.

Izba

nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez

Odwołującego – wydruk pisma z 19.07.2016 r. skierowanego do Nadleśnictwa Czerniejewo -

uzupełnienie wezwania do cofnięcia oświadczenia o odstąpieniu od umowy, z uwagi na brak

jakichkolwiek podpisów na przedłożonym wydruku, w tym także podpisów na załączonym

wydruku pełnomocnictwa dla kancelarii prawnej firmującej niniejsze pismo.

Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez

Zamawiającego:

1) umowę z 04.08.2017 r. – na wykonanie pielęgnowania gleby w leśnictwie Kosierzewo