KIO 2522/17 WYROK dnia 11 grudnia 2017 r.

Sygn. akt: KIO 2522/17 

WYROK 

 z dnia 11 grudnia 2017 r.    

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Paweł Trojan 

Członkowie: 

Justyna Tomkowska 

Agnieszka Trojanowska 

Protokolant: 

Edyta Paziewska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 grudnia 2017 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  27  listopada  2017  r.  przez  wykonawcę 

LubCom  Spółka  z  o.o.,  ul.  Powojowa  3,  20-442  Lublin  w  postępowaniu  prowadzonym 

przez Zamawiającego – Gmina Jabłonna, Jabłonna Majątek 22, 23-114 Jabłonna w trybie 

przetargu  nieograniczonego  pn.:  „Opracowanie  dokumentacji  projektowo  –  kosztorysowej 

rewitalizacji centrum miejscowości Jabłonna – Majątek wraz z infrastruktura towarzyszącą" –  

postępowanie znak IRO.271.8.2017.DS) 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania  oraz  nakazuje  powtórzenie  czynności 

badania i oceny ofert,   

2.  kosztami  postępowania  w  wysokości  11  100  zł  00  gr  (słownie:  jedenaście  tysięcy  

sto złotych i zero groszy) obciąża Zamawiającego - Gmina Jabłonna, Jabłonna Majątek 22, 

114 Jabłonna i: 

1)  zalicza  w  po

czet  kosztów  postępowania  kwotę  7  500  zł  00  gr  (słownie:  siedem 

tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez  wykonawcę LubCom Spółka  

z o.o., ul. Powojowa 3, 20-442 Lublin 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  zamawiającego  Gmina  Jabłonna,  Jabłonna  Majątek  22,  23-114 

Jabłonna  na  rzecz  wykonawcy  LubCom  Spółka  z  o.o.,  ul.  Powojowa 3,  20-442 

Lublin k

wotę w wysokości 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych  

i zero groszy) 

tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania i zastępstwa przed Izbą.  

3.  Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 22 grudnia 

2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy 

wyrok  - 

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.  

Przewodniczący: 

…………………… 

Członkowie: 

…………………… 

……………………. 

U z a s a d n i e n i e 

do wyroku z dnia 11 grudnia 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2522/17  

Zamawiający – Gmina Jabłonna - Urząd Gminy w Jabłonnie, Jabłonna-Majątek 22, 

114  Jabłonna  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  pn.:  „Opracowanie  dokumentacji  projektowo-kosztorysowej  dla 

rewitalizacji  centrum  miejscowości  Jabłonna-Majątek  wraz  z  infrastrukturą  towarzyszącą” 

(znak IRO.271.8.2017.DS). 

Postępowanie  prowadzone  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  o  wartości  poniżej  kwot 

określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

W  dniu  23.10.2017  r.  Zamawiający  zamieścił  ogłoszenie  o  zamówieniu  w  Biuletynie 

Zamówień Publicznych pod numerem 605884-N-2017.   

Powyższe  oznacza,  iż  do  przedmiotowego  postępowania  mają  zastosowanie  przepisy 

znowelizowanej  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  tj.  ustawy  zmienionej  w  związku  z 

wejściem  w  życie  z  dniem  28.07.2016  r.  nowelizacji  zawartej  w  ustawie  z  dnia  22  czerwca 

2016 r. o zmianie ustawy 

– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. 

U. z 2016 r., poz. 1020). 

W  dniu  22.11.2017  r. 

Zamawiający  poinformował  Odwołującego  o  wykluczeniu  go  z 

postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp wskazując, że LubCom Spółka z 

o.o.  z  przyczyn  leżących  po  jego  tronie  nie  wykonał  wcześniejszej  umowy  nr  53/2017 

zawartej w dniu 22.05.2017 r., co doprowadziło do rozwiązania umowy przez Zamawiającego 

z przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi wykonawca.   

Odwołanie zostało wniesione w dniu 27 listopada 2017 r. przez wykonawcę LubCom Spółka 

z  o.o.,  ul.  Powojowa  3,  20-442  Lublin 

w  zakresie  części  II  postępowania  prowadzonego 

przez Zamawiającego – Gmina Jabłonna, Jabłonna Majątek 22, 23-114 Jabłonna w trybie 

przetargu  nieograniczonego  pn.:  „Opracowanie  dokumentacji  projektowo  –  kosztorysowej 

rewitalizacji centrum miejscowości Jabłonna – Majątek wraz z infrastruktura towarzyszącą" –  

(postępowanie znak IRO.271.8.2017.DS) 

Odwołujący zaskarżonym czynnościom zarzucił: 

1. naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych tj. art. 7 ust. 1 PZP oraz art. 

92 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego decyzji o wykluczeniu 

Wykonawcy  zawierającego  wyszczególnienie  faktycznych  podstaw  do  rozwiązania 

poprzedniej umowy z Wykonawcą oraz wskazanie, które z nich leżały po stronie Wykonawcy. 

ewentualnie 

2.  naruszenie  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  tj.  art.  24  ust.  5  pkt  4  PZP 

poprzez  jego  niezasadne  zastosowanie  i  wykluczenie  Wykonawcy  LubCom  sp.  z  o.o.  oraz 

uznaniu oferty jako odrzuconej, 

W konsekwencji postawionych zarzutów Odwołujący wniósł o: 

1.  unieważnienie  zaskarżonej  czynności  Zamawiającego  polegającej  na  wykluczeniu  spółki 

LubCom  sp.  z  o.o.  z  postępowania  pn.  „Opracowanie  dokumentacji  projektowo-

kosztorysowej dla rewitalizacji centrum miejscowości Jabłonna - Majątek wraz z infrastrukturą 

towarzyszącą” i uznaniu jej oferty za odrzuconą; 

2.  zasądzenie od  Zamawiającego na rzecz Wykonawcy  LubCom  sp.  z  o.o.  zwrotu  kosztów 

postępowania odwoławczego w tym wpisu oraz kosztów zastępstwa procesowego. 

UZASADNIENIE 

W  dniu  22  listopada  2017  r.  Zamawiający  podjął  decyzję  o  wykluczeniu  Wykonawcy  z 

postępowania  o  zamówienie  publiczne  pn.  „Opracowanie  dokumentacji  projektowo- 

kosztorysowej dla 

rewitalizacji centrum miejscowości Jabłonna - Majątek wraz z infrastrukturą 

towarzyszącą”.  Należy  podkreślić,  że  Wykonawca  złożył  ofertę  jedynie  na  wykonanie  II 

części w/w zamówienia, więc tylko tej części ta decyzja może dotyczyć. 

W  pierwszej  kolejności  Odwołujący  wskazał,  że  posiada  interes  we  wniesieniu  odwołania, 

ponieważ  jej  oferta  na  wykonanie  II  części  zamówienia  na  pn.  „Opracowanie  dokumentacji 

projektowo-

kosztorysowej  dla rewitalizacji  centrum miejscowości  Jabłonna  -  Majątek  wraz  z 

infrastrukturą  towarzyszącą”  jest  najkorzystniejsza.  Parametry  oferty  Odwołującego  w 

kryterium  cenowym  i  pozacenowym  wskazują,  że  w  przypadku  uwzględnienia  argumentacji 

Odwołującego  jego  oferta  będzie  najkorzystniejsza.  Dlatego  Odwołujący  ma  interes  w 

uzyskaniu  przedmiot

owego zamówienia i  zgodnie z  art.  179 ust.  1  PZP  jest  uprawniony  do 

wniesienia odwołania. 

Odnosząc  się  merytorycznie  do  przedstawionych  zarzutów  Odwołujący  podniósł,  że  w 

uzasadnieniu  zaskarżonej  decyzji  w  sposób  wadliwy  i  niepełny  opisano  jej  podstawę 

fa

ktyczną  i  prawną.  W  ocenie  odwołującego  uniemożliwia  to  sporządzenie  merytorycznego 

odwołania oraz dokonanie merytorycznej kontroli zasadności wykluczenia Wykonawcy. 

Uzasadnienie podstawy prawnej sprowadza się do przytoczenia treści przepisu art. 24 ust. 5 

pkt  4  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  W  uzasadnieniu  faktycznym  wskazano,  że:  „ 

wyżej  wymieniony  Wykonawca  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie  nie  wykonał 

wcześniejszej  umowy  nr  53/2017  zawartej  w  dniu  22  maja  2017  r.  pomiędzy:  Gminą 

Jabłonna  z  siedzibą  Jabłonna  -  Majątek  22,  23-114  Jabłonna  -  Majątek,  reprezentowaną 

przez:  Pełniącego  funkcją  Wójta  Gminy  –  M.  P.  przy  kontrasygnacie  Skarbnika  Gminy  - 

Jolanty Góry a LubCom Sp. z o. o. z siedzibą ul. Powojowa 3, 20-442 Lublin, NIP 718-172-

44,  Regon  450003369,  którego  reprezentował  R.  B.,  co  doprowadziło  do  rozwiązania 

umowy przez Zamawiającego z przyczyn} za które odpowiedzialność ponosi Wykonawca”. 

Jak widać, zdaniem Odwołującego, podane uzasadnienie nie zawiera żadnych informacji na 

temat  tego  kiedy,  w  jakiej  formie  i  z  jakich  powodów  doszło  do  rozwiązania  umowy  przez 

Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego warto zwrócić uwagę, że przepis art. 24 ust. 5 pkt 4 

uPZP przewiduje w swojej hipotezie dwie możliwości uzasadniające wykluczenie wykonawcy 

niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  uprzedniej  umowy.  Uzasadniając  swoją  decyzję 

Zamawiający  wskazuje,  że  doszło  do  niewykonania  umowy  w  całości.  Może  to  rodzić 

wrażenie,  że  Wykonawca  w  ogóle  nie  przystąpił  do  wykonania  umowy,  co  jest  oczywistą 

nieprawdą. 

Opierając się na najnowszym orzecznictwie KIO i sądów powszechnych Odwołujący wskazał, 

że  wykluczenie Wykonawcy  na  podstawie  fakultatywnych  przesłanek  przewidzianych  w  art. 

24 ust. 5 pkt 2 i 4 uPZP powinno być poparte szczegółowym uzasadnieniem odnoszącym się 

do wszystkich przesłanek wskazanych w tym przepisie. 

/tak zob. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lutego 2017 r. KIO 163/17/ 

Powołany wyżej wyrok odnosi się do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 25 ust. 5 pkt 

2 uPZP. W jego 

uzasadnieniu wskazano, że pomimo lektury uzasadnienia nie wiadomo, jakie 

obowiązki zawodowe miał naruszyć p. D. G. i jakie fakty za tym przemawiają Po drugie, jeżeli 

rzeczywiście  takie  naruszenie  obowiązków  miało  miejsce,  to  nie  wiadomo,  dlaczego 

zamawiaj

ący  uznał,  że  ma  ono  charakter  kwalifikowany,  który  można  określić  mianem 

„poważnego”.  Po  trzecie,  w  ocenie  Odwołującego,  zamawiający  nie  wskazał,  jakie  fakty 

przemawiają za tym, że owo poważne naruszenie jest tego rodzaju, że podważa uczciwość 

wykonawcy. 

Zamawiający  nie  odniósł  się  także  do  przesłanek  odnoszącego  się  do 

zawinienia wykonawcy. Analiza uzasadnienia nie pozwala stwierdzić, na czym miało polegać 

niedbalstwo  wykonawcy.  Nie  wiadomo  także,  jak  zamawiający  ustalił,  że  niedbalstwo  jest 

tego  rodzaju, 

że  można  je  określić  mianem  „rażącego"  W  efekcie  Izba  stwierdziła,  że  brak 

tych  informacji  uniemożliwia  kontrolę  prawidłowości  decyzji  zamawiającego  i  unieważniła 

czynność  wykluczenia  odwołującego  z  postępowania.  Te  same  wady  uzasadnienia 

występują, zdaniem Odwołującego, w rozpoznawanej sprawie. 

Można  byłoby  zastanawiać  się,  czy  te  same  zasady  dotyczące  uzasadnienia  decyzji 

Zamawiającego  można  stosować  do  obydwu  w/w  przepisów.  Wszakże  art.  25  ust.  5  pkt  2 

uPZP  różni  się  od  art.  25  ust.  5  pkt  4  uPZP  tym,  że  nakłada  na  Zamawiającego  ciężar 

dowodzenia spełnienia wszystkich przesłanek tego przepisu. 

W  ocenie  Odwołującego  obydwa  przepisy  są  do  siebie  bardzo  podobne.  Przez 

przedstawicieli  doktryny  są  zwykle  komentowane  łącznie.  Wynika  to  z  podobieństwa  ich 

hip

otez  przewidujących,  że  po  stronie  Wykonawcy  doszło  albo  do  zawinionego  naruszenia 

obowiązków zawodowych, albo do zaistnienia przyczyn uzasadniających rozwiązanie umowy 

lub  zasądzenie  odszkodowania.  W  jednym  i  drugim  przypadku  mamy  więc  do  czynienia  z 

wyst

ąpieniem  okoliczności,  które  nie  zostały  precyzyjnie  określone  w  przepisie  (w 

przeciwieństwie do  np. wszczęcia postępowania  upadłościowego).  Za każdym  razem mogą 

one podlegać ocenie np. co do istotności uchybień Wykonawcy. Zwykle sądowa ocena tych 

kwestii 

trwa tak długo, że nie można posłużyć się nią na etapie kolejnego przetargu. Z tego 

względu,  moim  zdaniem,  w  obydwu  przypadkach  wymagane  jest  precyzyjne  uzasadnienie 

decyzji o wykluczeniu. 

Wskazanie  w  treści  art.  24  ust.  5  pkt  2  uPZP,  że  „  Zamawiający  powinien  udowodnić  za 

pomocą  stosownych  środków  dowodowych,  te  wykonawca  w  sposób  zawiniony  poważnie 

naruszył  obowiązki  zawodowe...  ”  oznacza,  że,  oprócz  należytego  uzasadnienia  swojego 

stanowiska,  Zamawiający  winien  jeszcze  dysponować  dowodami  na  jego  poparcie.  Nie 

oznacza to jednak, że w przypadku zastosowania podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 4 

uPZP Zamawiający może odstąpić od prawidłowego uzasadnienia swojej decyzji, ponieważ 

nie  został  na  niego  nałożony  ciężar  dowodu.  Przyjmując,  że  ciężar  dowodu  spoczywa  na 

Wykonawcy,  to  umożliwienie  mu  obrony  swoich  praw  wymaga,  aby  miał  on  podaną 

jednoznaczną i wyczerpującą argumentację Zamawiającego dlaczego został wykluczony. 

Na  kanwie  przedmiotowej  sprawy  można  byłoby  próbować  podważyć  powyższe  założenie, 

ws

kazując, że rozwiązana umowa obowiązywała pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą. W 

konsekwencji Wykonawca powinien wiedzieć jakie były przyczyny jej rozwiązania i podjąć w 

postępowaniu odwoławczym obronę poprzez wykazanie, że w rzeczywistości nie leżały one 

po 

jego stronie, nie zaistniały lub nie uzasadniały rozwiązania umowy. 

Niestety  w  przedmiotowej  sprawie  do  rozwiązania  umowy  doszło  w  sposób  kuriozalny. 

Absolutnie nie polega na prawdzie stwierdzenie, że umowa nie została wykonana z przyczyn 

leżących po stronie Wykonawcy. Rozwiązanie umowy nastąpiło na bardzo zaawansowanym 

etapie  jej  wykonania,  po  tym  jak  Wykonawca  dokonał  szeregu  bardzo  kosztownych 

czynności, takich jak np. zaprojektowanie podziału działek. Nie zaistniała żadna okoliczność, 

która  pozwalałaby  stwierdzić,  że  umowa  nie  zostanie  wykonana.  Przygotowywana 

dokumentacja  była  konsultowana  z  personelem  Zamawiającego  na  każdym  etapie 

wykonania.  Wykonawca  ukończył  lub  prowadził  szereg  postępowań  administracyjnych 

zmierzających do  uzgodnienia dokumentacji. Po prostu w pewnym momencie Zamawiający 

dokonał jednostronnego rozwiązania umowy. 

Zdaniem Odwołującego uzasadnienie tej czynności było miałkie i niejednoznaczne, pomimo 

że  umowa  wymagała  pisemnego  uzasadnienia  jej  jednostronnego  rozwiązania.  Dla 

uzasa

dnienia  swojej  decyzji  Zamawiający  powołał  szereg  nieprezycyjnych  lub  błahych 

pretekstów  (nie  można  ich  nazwać  podstawami),  takich  jak  np.  „zmiana  nazwy  zadania  w 

dokumentacji projektowej”. Na etapie składania odwołania Odwołujący nie będzie precyzyjnie 

od

nosił się do każdej z powołanych „przesłanek” ponieważ było ich kilkadziesiąt. Zważywszy 

na  zasadę  równouprawnienia  stron  w  postępowaniu  odwoławczym  Odwołujący  stoi  na 

stanowisku,  że  Zamawiający  nie  może  już  zmienić  ani  rozszerzać  podstawy  faktycznej 

decyz

ji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania po wniesieniu przez niego odwołania. 

/tak  zob.:  wyroku  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  z  dnia  15  lipca  2011  r.,  XXIII  Wydział 

Gospodarczy Odwoławczy, sygn. akt sygn. akt XXIII Ga 416/11/ 

W ocenie Odwołującego sprawa powinna zostać rozpoznana w oparciu o to, co Zamawiający 

zawarł w uzasadnieniu swojej decyzji o wykluczeniu Wykonawcy. Ponieważ to uzasadnienie 

jest  lapidarne,  czynność  Zamawiającego  zasługuje  jedynie  na  unieważnienie  bez  badania 

meritum sprawy.  

Jedynie z 

ostrożności procesowej, na poparcie zarzutu ewentualnego postawionego w pkt 2 

petitum  odwołania,  wskazuję,  że  rozwiązanie  przez  Zamawiającego  umowy  nr  53/2017  nie 

zostało  należycie  uzasadnione  oraz  było  sprzeczne  z  przepisami  ustawy  Prawo  zamówień 

publicz

nych i zawartej umowy. Nie można więc stwierdzić, że nastąpiło z przyczyn leżących 

po stronie Wykonawcy. 

Po  pierwsze  Zamawiający  nie  wskazał  w  sposób  precyzyjny  i  jednoznaczny  podstawy 

kontraktowej  pozwalającej  na  rozwiązanie  umowy.  Zamiast  tego  w  treści  pisma 

Zamawiającego  powołano  szereg  rzekomych  niedociągnięć  istniejących  po  stronie 

projektanta,  a  następnie  przepisano  fragment  jednej  z  klauzul  umownych  stwierdzający,  że 

„Wykonawca realizuje prace projektowe niezgodnie z umową, przepisami prawa, wymogami 

technicznymi i normami (...)” po czym dodano „przy czym na chwilę obecną nie jest możliwe 

prawidłowe zrealizowanie umowy w terminach i zakresie w niej wskazanym”. 

Nie  wskazano  przy  tym  ani  jednego  zapisu  umowy,  który  miałby  zostać  przez  wykonawcę 

naruszony.  Nie  sprecyzowano  ani  jednego  przepisu  prawa,  normy  technicznej  czy 

zawodowej,  której  naruszenie  miałoby  uzasadniać  rozwiązanie  umowy.  Nie  wiadomo  co 

oznacza  stwierdzenie  „na  chwilę  obecną”.  Umowa  przewidywała  możliwość  rozwiązania 

gdyby  stało  się  nieprawdopodobne,  że  wykonawca  zdoła  dotrzymać  terminu  końcowego,  a 

nie innych terminów. Nadto, umowa ograniczała czasowo możliwość jej rozwiązania poprzez 

wskazanie, że może to nastąpić w terminie 14 dni od dnia powzięcia przez Zamawiającego 

wiadomości  o  zaistnieniu  przesłanki.  Ponieważ  żadnej  konkretnej  przesłanki  nie  wskazano, 

nie można stwierdzić, czy ten termin został dochowany. 

Oprócz tego w podanym przez Zamawiającego uzasadnieniu decyzji znalazło się szereg tak 

błahych pretekstów, że aż trudno odnosić się do nich jako do przesłanek zerwania umowy o 

zamówienie  publiczne.  Dla  przykładu  można  wskazać  powołany  wyżej  przypadek  zmiany 

nazwy  zadania.  W  swoim  oświadczeniu  Zamawiający  nie  sprecyzował  problemu  i  można 

jedynie  domyślać  się,  że  chodzi  mu  o  zastąpienie  w  dokumentacji  projektowej  jednego  z 

zadań  słowa  „modernizacja”  słowem  „przebudowa”.  Wynikało  to  jednak  z  przepisów  prawa 

budowlanego,  w  których  pojęcie modernizacji  nie  występuje.  Nadto,  zakres  projektowanych 

prac  uzasadniał  użycie  terminu  „przebudowa”.  Należy  jednak  podkreślić,  że  odwołujący  nie 

ma  pewności,  że  to  właśnie  to  zagadnienie  stało  się  jedną  z  przesłanek  odstąpienia, 

ponieważ  Zamawiający  nie  sprecyzował  tego  w  swoim  piśmie  o  rozwiązaniu  umowy.  Mogę 

więc  jedynie  argumentować  „w  ciemno”,  opierając  się  wyłącznie  na  poglądach  personelu 

Wykonawcy. 

Wykonawca  nigdy  się  nie  zgodził  z  podanymi  mu  przesłankami  rozwiązania  umowy  i 

odpowiedział  pismami  wskazującymi,  że  zamierza  ubiegać  się  o  wypłatę  całego 

wynagrodzenia,  skorygowanego  jedynie  o  te  kosz

ty,  które  oszczędził  z  powodu  braku 

możliwości ukończenia zamówienia. Warto w tym miejscu zauważyć, że wraz z rozwiązaniem 

umowy  Zamawiający  odwołał  pełnomocnictwa  Wykonawcy  i  doprowadził  do  umorzenia 

toczących  się  postępowań  administracyjnych.  Uniemożliwił  w  ten  sposób  dalsze 

wykonywanie zamówienia. 

W  opisanej  sytuacji  Wykonawca  nie  może  w  sposób  sensowny  walczyć  z  decyzją 

Zamawiającego  o  wykluczeniu  Wykonawcy,  opierając  się  na  uzasadnieniu  oświadczenia  o 

rozwiązaniu  umowy.  Jeśli  chodzi  o  kwestię  poprzedniej  umowy,  sprawa  o  zapłatę 

wynagrodzenia  Wykonawcy  niewątpliwie  zostanie  skierowana  do  sądu  powszechnego, 

szczególnie że Wykonawca nie uznaje roszczenia o zapłatę kary umownej wystosowanego  

przez  Zamawiającego. Należy  się jednak  liczyć  z  tym,  że rozpoznawanie tej  sprawy  będzie 

długotrwałe. 

W  ocenie  Odwołującego  powyższa  argumentacja  jest  przekonująca,  że  w  opisanej  sytuacji 

niedostatki  uzasadnienia  decyzji  Zamawiającego  o  wykluczeniu  Wykonawcy  przesądzają  o 

wadliwości jego decyzji. Natomiast jeśli Zamawiający przedstawi Izbie rzetelne i precyzyjnie 

określone fakty, które uzasadniają jego decyzję o rozwiązaniu poprzedniej umowy z przyczyn 

leżących  po  stronie Wykonawcy,  a  Izba  pozwoli  na  takie  rozszerzenie  podstawy  faktycznej 

decyzji  o  wykluczeniu  Wykonawcy

,  wówczas Wykonawca  obali  twierdzenia  Zamawiającego 

na rozprawie. Nie mamy wątpliwości, że zerwanie poprzedniej umowy było dokonane w złej 

wierze i było całkowicie nieuzasadnione. 

Reasumując powyższe rozważania Odwołujący wniósł jak na wstępie. 

Krajowa  I

zba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie, 

na 

podstawie 

zebra

nego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  

w szcz

ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych 

Warunków  Zamówienia,  ofertą  złożoną  w  postępowaniu  przez  Odwołującego  oraz 

korespondencją  prowadzoną  w  toku  postępowania  pomiędzy  Zamawiającym  a 

wykonawcami 

ubiegającymi  się  o  udzielenie  zamówienia,  jak  również  po  zapoznaniu 

się  z  odwołaniem,  po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  też  stanowisk  stron  złożonych 

ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.  

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  

o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Jednocześnie  Izba  stwierdziła,  że  Odwołującemu  przysługiwało  prawo  do 

skorzystania  ze  środka  ochrony  prawnej,  gdyż    wypełniono  materialnoprawną  przesłankę 

interesu  w  uzyskaniu  zamówienia,  określoną  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp  kwalifikowaną 

możliwością  poniesienia  szkody  przez  Odwołującego będącej  konsekwencją  zaskarżonej  w 

odwołaniu  czynności.  Wnoszący  odwołanie  złożył  w  przedmiotowym  postępowaniu 

najkorzystniejszą  ekonomicznie  ofertę.  W  przypadku  zaś  uwzględniania  odwołania  ma  on 

szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.  

Zawnioskowane przez Zamawiającego dowody (dowody z dokumentów oraz z opinii 

biegłego), jak również dowód z przesłuchania świadka zawnioskowany przez Odwołującego i 

dowód  z  dokumentu  w  postaci  pisma  z  dnia  15.11.2017  r.  zatytułowanego  „Odpowiedź  na 

wezwanie  do  zapłaty”  zostały  powołane,  w  ocenie  Izby,  na  okoliczność  pozostającą  poza 

zakresem zaskarżenia. 

Odwołujący  podniósł  w  treści  odwołania,  iż  doszło  do  naruszenia  przepisów  ustawy 

Prawo zamówień publicznych tj. art. 7 ust. 1 PZP oraz art. 92 ust. 1 PZP przez zaniechanie 

podania  uzasadnienia  faktycznego  decyzji  o  wykluczeniu  Wykonawcy  zawierającego 

wyszczególnienie  faktycznych  podstaw  do  rozwiązania  poprzedniej  umowy  z  Wykonawcą 

oraz wskazanie, które z nich leżały po stronie Wykonawcy, zaś zarzut naruszenia art. 24 ust. 

5 pkt 4 ustawy Pzp został sformułowany przez Odwołującego jako ewentualny. 

O ile kwestia odstąpienia przez Zamawiającego od umowy nr 53/2017 była bezsporna 

to  przesłanki  tego  odstąpienia  oraz  okoliczności  realizacji  zobowiązań  umowy  stanowią 

pom

iędzy  Stronami  kwestię  sporną.  Jak  wyżej  zostało  wskazane  ustalona  przez  Izbę 

okoliczność  braku  przedstawienia  przez  Zamawiającego  w  ramach  dokonanej  czynności 

wykluczenia uzasadnienia prawnego i faktycznego tej czynności powoduje, że prowadzenie 

postępowania  dowodowego  w  tym  zakresie  pozostawałoby  poza  substratem  zaskarżenia. 

Wynika to z faktu, iż prawidłowo sformułowany zarzut obejmuje nie tylko wzorzec kontroli w 

postaci wskazania naruszonego przepisu, lecz przede wszystkim jego podstawy faktyczne, w 

ramach których ująć należy elementy przedmiotowo istotne zaskarżonej czynności. Mając na 

uwadze powyższe oraz treść art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie tylko nie może orzekać co 

do  zarzutów,  które  nie  były  zawarte  w  odwołaniu,  lecz  nie może  w  tym  zakresie  prowadzić 

postępowania dowodowego.  

Z istoty instytucji uregulowanej w treści art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp wynika, że nie 

wszystkie  przesłanki,  które  mogą  stanowić  podstawę  do  odstąpienia  od  umowy  (czy  to  na 

podstawie jej treści, czy też ustawy Kodeks cywilny), jednocześnie mogą stanowić podstawę 

do  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania.  Gdyby  tak  było  ustawodawca  w  ramach 

hipotezy  normy  prawnej  ujętej  w  treści  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp  ograniczyłby  się  do 

dwóch okoliczności faktycznych, tj. samego faktu odstąpienia od umowy lub zasądzenia kar 

umownych. Jednakże ustawodawca wprowadził w treści tego przepisu element wartościujący 

(w postaci zwrotu „(…) w istotnym stopniu (…)”) oraz wymusił wykazanie, że do okoliczności 

wskazanych w tym przepisie doszło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.  

Tym samym treść tego przepisu determinuje realizację obowiązku ujętego w treści art. 

92  ust.  1  ustawy  Pzp  przez  sz

czegółowe  wskazanie  i  wykazanie  w  ramach  uzasadnienia 

prawnego  i  faktycznego  przesłanek,  które  swoim  zakresem  wpisują  się  w  treść  hipotezy 

normy  prawnej  ujętej  w  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp.  Mając  na  uwadze  powyższe  Izba 

odmówiła przeprowadzenia postępowania dowodowego we wskazanym powyżej zakresie.  

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania  o 

zamówienie 

publiczne, 

nadesłanej 

przez 

Zamawiającego 

do 

akt 

sprawy  

w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o 

zamówieniu,  treści  SIWZ,  oferty  złożonej  w  postępowaniu  przez  Odwołującego, jak również 

korespondencji  prowadzonej  pomiędzy  Zamawiającym  a  wykonawcami  ubiegającymi  się  o 

udzielenie  Zamówienia  publicznego,  a  w  szczególności  z  treści  pisma z  dnia  22.11.2017  r. 

zawierającego  oświadczenie  woli  Zamawiającego  o  wykluczeniu  Odwołującego  z 

postępowania. 

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów 

podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła,  iż  postępowanie  jest  prowadzone  w  trybie 

przetargu  nieo

graniczonego  o  wartości  powyżej  kwot  wskazanych  w  przepisach 

wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

Zamawiający  w  dokumentacji  postępowania  (Rozdział  4  SIWZ  )  zatytułowany 

„Warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia z postępowania” wskazał w pkt 

4.1.,  że:  O  udzielenie  zamówienia  mogą  ubiegać  się  Wykonawcy,  którzy  nie  podlegają 

wykluczeniu. 

4.1.1. Wykonawca zobowiązany jest wykazać brak podstaw do wykluczenia w oparciu o: 

przesłanki określone w art. 24 ust. 1 pkt 12 – 23 ustawy. 

przesłanki określone w art. 24 ust. 5 pkt 2) i 4) ustawy.  

W  przedmioto

wym  postępowaniu  w  dniu  10.11.2017  r.  nastąpiło  otwarcie  oferty.  W 

zakresie  części  II  postępowania  w  zamach  zadania  4  i  5  ofertę  złożył  m.in.  Odwołujący  – 

LubCom Spółka z o.o.  

W  dniu  22.11.2017  r. 

Zamawiający  poinformował  Odwołującego  o  wykluczeniu  go  z 

postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp wskazując, że LubCom Spółka z 

o.o.  z  przyczyn  leżących  po  jego  tronie  nie  wykonał  wcześniejszej  umowy  nr  53/2017 

zawartej w dniu 22.05.2017 r., co doprowadziło do rozwiązania umowy przez Zamawiającego 

z  przyczyn,  za  które  odpowiedzialność  ponosi  wykonawca.  Zamawiający  w  powyższej 

informacji  wskazał  również,  że  ofertę  wykonawcy  wykluczonego  z  postępowania  uznaje się 

za odrzuconą.   

Na powyższą czynność Odwołujący wniósł odwołanie. 

Krajowa Iz

ba Odwoławcza zważyła, co następuje. 

Izba,  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  w  szczególności 

powyższe  ustalenia  oraz  zakres  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu,  doszła  do 

przekonania,  iż  sformułowane  przez  Odwołującego  zarzuty  znajdują  oparcie  w  ustalonym 

stanie  faktycznym  i  prawnym,  a  tym 

samym  rozpoznawane  odwołanie  zasługuje  na 

uwzględnienie. 

Mając  na  uwadze  powyższe  okoliczności  faktyczne,  w  tym  podstawę  prawną  i 

faktyczną zaskarżonej czynności, Izba uznała, iż doszło do naruszenia przez Zamawiającego 

art.  7  ust.  1  PZP  oraz  art.  92  ust.  1  PZP  przez  zaniechanie  podania  uzasadnienia 

faktycznego 

decyzji  o  wykluczeniu  Odwołującego  z  postępowania,  tj.  zaniechania 

sporządzenia uzasadnienia czynności zawierającego wyszczególnienie faktycznych podstaw 

do  rozwiązania  poprzedniej  umowy  z  Wykonawcą  oraz  wskazanie,  które  z  nich  leżały  po 

stronie tego Wykonawcy. 

Przedmiot zaskarżenia w ramach środków ochrony prawnej stanowią, co do zasady, 

oświadczenia  woli  podmiotu  zamawiającego  (przy  zaskarżeniu  czynności  w  znaczeniu 

pozytywnym)  lub  zaniechanie  dokonania  określonych  czynności,  które  powinny  zostać 

uzewnętrznione przez podmiot zamawiający.  

Zaskarżeniu  podlegają  co  do  zasady  czynności  prawne  podmiotu  zamawiającego  – 

jego  oświadczenia  woli  w  klasycznym  ujęciu.  Wśród  nich  można  wymienić:  postanowienia 

ogłoszenia  o  zamówieniu  i  treść  SIWZ  (będące  de  facto  cywilistycznym  zaproszeniem  do 

negocjacji,  do  składania  ofert);  zaproszenie  do  złożenia  oferty  (np.  przetarg  ograniczony), 

zapytanie o cenę  (element  wszczynający  jeden z  trybów  przewidzianych  w  Pzp),  wezwania 

do  uzupełnienia  dokumentów,  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  w  przedmiocie  złożonych 

dokumentów  lub  treści  oferty  (w  tym  również  co  do  ceny  rażąco  niskiej),  ocena  wyjaśnień, 

ocena uzupełnionych dokumentów, odrzucenie oferty, wykluczenie wykonawcy, wybór oferty 

najkorzystniejszej,  respektowanie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,    unieważnienie 

postępowania.  Jak  wyżej  wskazano  przedmiotem  zaskarżenia  może  także  być  zaniechanie 

każdej z tych czynności – o ile w danych okolicznościach faktycznych ustawa Pzp nakazuje 

jej dokonanie.  

Wyjątkowo  zaskarżeniu  mogą  podlegać  czynności  faktyczne  –  zaniechania  otwarcia 

oferty,  otwarcie  oferty  wbrew  przepisom  Pzp  (przedwczesne,  otwarcie  oferty  złożonej  po 

terminie),  powtórzenie  czynności  otwarcia  ofert,  zagubienie  oryginału  gwarancji  wadialnej, 

zagubienie  oferty 

– co skutkuje w następstwie dokonaniem czynności w  klasycznym ujęciu, 

np. odrzuceniem oferty lub zaniechaniem jej otwarcia itp.   

Izba  wskazuje, 

że  przedmiotem  zarzutów  jest  czynność  w  nadanym  jej  przez 

Zamawiającego  kształcie  i  tylko  ona  może  stanowić  przedmiot  zaskarżenia.  W  niniejszym 

przypadku  czynność  tą  stanowi  oświadczenie  woli  o  wykluczeniu  Odwołującego  z 

postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp z jednoczesnym przywołaniem w 

jej uzasadnieniu podstaw faktycznych dla tej czynności. Przedmiotem odwołania Odwołujący 

uczynił  zaś zaniechanie Zamawiającego polegające na braku uzasadnienia faktycznego dla 

dokonanej  czynności  ze  wskazaniem,  że  doszło  do  zaniechania  podania  uzasadnienia 

faktycznego decyzji o wykluczeniu Wykonawcy zawierającego wyszczególnienie faktycznych 

podstaw  do  rozwiązania  poprzedniej  umowy  z  Wykonawcą  oraz  wskazanie,  które  z  nich 

leżały po stronie Wykonawcy. 

Zg

odnie  z  treścią  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp  Z  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  zamawiający  może  wykluczyć  wykonawcę  który,  z  przyczyn  leżących  po  jego 

stronie,  nie  wykonał  albo  nienależycie  wykonał  w  istotnym  stopniu  wcześniejszą  umowę  w 

sprawie  za

mówienia  publicznego  lub  umowę  koncesji,  zawartą  z  zamawiającym,  o  którym 

mowa  w  art.  3  ust.  1  pkt  1

–4,  co  doprowadziło  do  rozwiązania  umowy  lub  zasądzenia 

odszkodowania

. Analiza tego przepisu wskazuje, że rozwiązanie umowy jest w tym wypadku 

jedynie skutkiem nie

wykonania lub nienależytego wykonania wcześniejszej umowy. Do tego 

elementem  warunkującym  zastosowanie  tej  fakultatywnej  przesłanki  jest  niewykonane  lub 

nienależyte  wykonanie  umowy  i  to  w  stopniu  istotnym.  Tym  samym  oprócz  wskazania  na 

okoliczność  rozwiązania  umowy,  jak  w  niniejszym  wypadku,  podmiot  zamawiający  winien 

wskazać,  które  elementy  nienależytego  wykonania  umowy  uważa  za  tyle  istotne,  że 

stanowiły  one  podstawę  do  zniesienia  istniejącego  pomiędzy  danym  wykonawcą  a 

podmiotem  zamawiającym  stosunku  zobowiązaniowego,  mającego  swoje  źródło  we 

wcześniejszej  umowie.  Brak  tych  elementów  stanowi  o  wadliwości  dokonanej  przez 

Zamawiającego  czynności,  gdyż  jak  zostanie  wskazane  w  dalszej  części  uzasadnienia, 

pozbawia  wykonawcy  możliwości  skutecznej  obrony  swych  praw.  Nie  można  bowiem 

zakładać,  że  każde  naruszenie  obowiązków  kontraktowych  będzie  stanowiło  przesłankę  do 

odstąpienia  od  umowy  i  w  konsekwencji  do  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania.  Tym 

samym  te  istotne,  z  punktu  widzenia  podmiotu  zamawiającego,  elementy  powinny  zostać 

wskazane w uzasadnieniu podjętej czynności. Przesłanka wykluczenia ujęta w art. 24 ust. 5 

pkt 4 ustawy Pzp stanowi szczególny przypadek nierzetelnego działania wykonawców, objęty 

sankcją wykluczenia, wpisujący się w bardziej pojemną przesłankę ujętą w treści art. 24 ust. 

5  pkt  2  ustawy  Pzp,  gdzie  mowa  jest  nie  tylko  o  zawinionym  ale  również  poważnym 

naruszeniu obowiązków zawodowych.   

W  ocenie  Izby  podstawa  uzasadnienia  wykluczenia  wykonawcy, 

wskazująca  jedynie 

na  fakt  odstąpienia  od  umowy,  była  na  tyle  ogólna  i  nieprecyzyjna,  że  nie  odnosiła  się  – 

wbrew  temu  co  twierdził  Zamawiający  –  do  przyczyn  uzasadniających  wykluczenie 

Odwołującego. W ocenie Izby twierdzenia Zamawiającego, że wykonawca miał świadomość 

z rozwiązaniem jakiej umowy związane jest wykluczenie oraz czym kierował się Zamawiający 

składając  oświadczenie  woli  o  odstąpieniu  od  umowy  są  niewystarczające  przy  obecnym 

brzmieniu  przepisu  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp 

–  regulującym  fakultatywną  przesłankę 

wykluczenia tzw. nierzetelnego wykonawcy. Zgodnie z tym przepisem, w brzmieniu nadanym 

ostatnią nowelizacją wprowadzoną z dniem 28.07.2016 r. na mocy przepisów ustawy z dnia 

22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy 

– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych 

ustaw  (Dz.  U.  z  2016  r.,  poz.  1020) 

w  pierwszej  kolejności  winno  zostać  wykazane  przez 

Zamawiającego  –  w  ramach  podjętej  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

czynności,  że  doszło  do  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  umowy,  i  że  mają  one 

charakter  zawini

ony  (leżący  po  stronie  wykonawcy)  i  odnoszą  się  do  istotnych  elementów 

zobowiązania. Zgodnie z treścią art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp przesłanką wykluczenia jest 

leżące  po  stronie  wykonawcy  nie  wykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  w  istotnym  stopniu 

wcześniejszej  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  co  dopiero  w  konsekwencji 

powinno  skutkować  rozwiązaniem  umowy  lub  zasądzeniem  odszkodowania.  Tym  samym 

samo  o

dstąpienie  od  umowy  jest  jednym  z  elementów  konstrukcji  tego  przepisu  i  to 

elementem  wtórnym  oraz  wynikowym.  Najistotniejsze  i  konieczne  do  wykazania  przez 

Zamawiającego  jest  nie  wykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  umowy  w  cywilistycznym 

rozumieniu  tych  pojęć  oraz  jednoczesne  wykazanie,  że  odnosi  się  ono  do  istotnej  części 

umowy i, że odpowiedzialność za taki stan rzeczy ponosi wykonawca. Choć odstąpienie od 

umowy  jest  oświadczeniem  woli  o  charakterze  prawno-kształtującym  nie  oznacza,  że  nie 

może ono być wadliwe lub bezskuteczne. Jak każde oświadczenie woli, którego skuteczność 

zależy od spełnienia określonych warunków w znaczeniu klasycznym, może być skutecznie 

kwestionowane  przez  jego  adresata.  Zrealizowane  przez  Zamawiającego  odstąpienie  od 

umowy  ma  charakter  sankcyjny  i  trudno  wyo

brazić  sobie  w  praktyce  sytuację  aby  jego 

adresat zgodził się z takim stanem rzeczy. 

Nadto  jak  wskazuje  się  w  orzecznictwie  odstąpienie  od  umowy  nie  tworzy  żadnych 

domniemań związanych z kwestią niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. 

Jak  zostało  wskazane  w  wyroku  Sądu  Najwyższego  z  dnia    7  lutego  2007  r.  (sygn.  akt  III 

CSK 288/06) 

Odstąpienie od umowy stanowi realizację uprawnień związanych z określonymi 

wypadkami  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  zobowiązań  z  umów  wzajemnych 

(art.  491-

493  k.c.)  i  skuteczne  odstąpienie  od  umowy  stanowi  w  pewnym  sensie 

po

twierdzenie, że istotnie miał miejsce przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania 

umowy przez drugą stronę.  Sąd Najwyższy nie przez przypadek w uzasadnieniu odstąpił od 

kategorycznego stwierdzenia, że odstąpienie od umowy stanowi potwierdzenie nienależytego 

wykonania umowy, gdyż takiego skutku oświadczenie to nie wywołuje.         

Tym  samym  wszystkie,  istotne  z  punktu  widzenia  Zamawiającego,  powody 

niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  umowy,  powinny  znaleźć  swoje  wyraźne 

odzwierciedlenie  w  p

odstawie  wykluczenia  wykonawcy,  tak  aby  wnosząc  środek  ochrony 

prawnej wykonawca posiadał pełną wiedzę, co do podstaw jego wykluczenia, tak aby przede 

wszystkim  mógł  do  tych  podstaw  odnieść  się  składając  odwołanie.  Choć  Zamawiający 

wskazywał,  że  pismo  o  odstąpieniu  wymieniało  około  50  przesłanek,  które  skłoniły 

Zamawiającego do tej decyzji, to trudno wyobrazić sobie, aby każdy z tych powodów był na 

tyle  ważki,  by  spowodował  tak  restrykcyjne  zachowanie  Zamawiającego.  Niewątpliwie 

powody,  które  doprowadziły  do  odstąpienia  od  umowy  podlegały  ze  strony  Zamawiającego 

pewnej gradacji. 

Izba  w  niniejszym  składzie  podzieliła  w  całej  rozciągłości  argumentację  zawartą  w 

wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  6  marca  2014  r.  wydanego  w  sprawie 

rozpoznawanej  pod  sygn. 

akt  KIO  340/14.  W  orzeczeniu  tym  zostało  m.in.  wskazane,  że: 

Izba wskazuje, że uzasadnienie wykluczenia wykonawcy warunkuje zakres składanych przez 

wykonawcę środków ochrony prawnej. W oparciu o jego treść wykonawca formułuje zarzuty i 

wskazuje  ich  uzasad

nienie.  Lakoniczność  uzasadnienia,  utrudnia  wykonawcy  prawidłowe 

sformułowanie zarzutów, a tym samym w sposób istotny ogranicza jego ustawowe prawo do 

obrony swoich praw jako wykonawcy. Należy wskazać, że sformułowane na etapie składania 

odwołania  zarzuty  są  jedynymi  jakie  mogą  być  rozstrzygane  przez  Izbę,  związanie  Izby 

granicami  zarzutów  odwołania  ma  bezpośrednie  znaczenie  dla  umożliwienia  wykonawcom 

zachowania  swoich  praw  w  postępowaniu.  Tym  samym  wykonawca  ma  pełne  prawo  aby 

posiadać  pełną  wiedzę  jakimi  przesłankami  kierował  się  Zamawiający  wykluczając  go  z 

postępowania.  Ustalenie  zarzucanych  przez  Zamawiającego  uchybień  złożonej  oferty  nie 

może  być  uzależnione  od  aktywności  wykonawcy.  Obowiązek  wskazania  precyzyjnych  i 

wyczerpujących  podstaw  faktycznych  i  prawnych  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania 

spoczywa w całości na Zamawiającym.  

Izba  w  niniejszym  składzie  podzieliła  także  stanowisko  wyrażone  w  wyroku  Sądu 

Okręgowego w Warszawie z dnia 15 lipca 2011 r., XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy, 

sygn. 

akt  XXIII  Ga  416/11,  które  zostało  przytoczone  w  orzeczeniu  KIO  340/14,  iż  „(…)  Z 

punktu  widzenia  Zamawiającego,  oznacza  to  że  nie  może  on  zmienić  ani  rozszerzać 

podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania po wniesieniu przez 

tego  d

rugiego  odwołania.  W  świetle  związania  KIO,  Sądu  Okręgowego  i  Odwołującego 

zarzutami  podniesionymi  w  odwołaniu,  sprzeczne  z  naczelną  zasadą  postępowania 

cywilnego,  jaką  jest  zasada  równouprawnienia  stron,  byłoby  dopuszczenie  do  rozszerzenia 

podstawy  faktyc

znej  decyzji  o  wykluczeniu  Odwołującego.  Wobec  związania  swoimi 

zarzutami,  Odwołujący  nie  mógłby  bowiem  odnieść  się  do  nowych  okoliczności 

przedstawionych  przez  Zamawiającego,  po  wniesieniu  odwołania.  Z  tych  względów 

postępowanie  Zamawiającego,  polegającego  na  przedstawieniu  nowych  dowodów  w 

odpowiedzi  na  odwołanie  i  skardze,  nie  można  traktować  jedynie  jako  rozszerzenia 

argumentacji  zawartej  w  decyzji  o  wykluczeniu.  Powyższej  wykładni  nie  podważa  zasada 

ekonomiki  procesowej  ani  zasada  dyspozycyjności  formalnej  czyli  rozporządzania  przez 

stronę czynnościami procesowymi. Zasady te aczkolwiek ważne, nie mogą mieć charakteru 

dominującego.  Z  punktu  widzenia  naczelnych  zasad  postępowania  cywilnego  z  pewnością 

ważniejszą  rolę  odgrywa  zasada  równouprawnienia  stron  a  dokładniej  zasada  równości 

środków procesowych. Podsumowując, skoro Odwołujący – wykonawca był związany swoimi 

zarzutami zawartymi w odwołaniu to również Zamawiający był związany podstawą faktyczną 

decyzji od której to odwołanie wniesiono. Dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej 

decyzji  przez  Zamawiającego  uniemożliwiłoby  jednocześnie  Odwołującemu  –  wykonawcy 

przedstawienie  zarzutów,  co  do  tych  nowych  okoliczności.  Wobec  tego  dowody  zgłoszone 

przez  Zamawiającego  jako  dotyczące  okoliczności  związanych  z  rozszerzoną  podstawą 

faktyczną decyzji o wykluczeniu, nie mogły zostać uwzględnione (…)”. 

Zatem  Izba  dokonała  oceny  czynności  Zamawiającego,  co  do  wykluczenia 

wykonawcy, wyłącznie w oparciu o uzasadnienie i podstawę wskazaną przez Zamawiającego 

w  p

iśmie  z  dnia  22  listopada  2017  r.,  nie  odnosząc  się  do  podstaw  podniesionych  w 

odpowiedzi na odwołanie oraz przywołanych przez Zamawiającego na rozprawie. 

Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  uznała,  że  Zamawiający  dokonując  czynności 

wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania  nie  sprostał  obowiązkom  wynikającym  z  treści 

art.  92  ust.  1  ustawy  Pzp,  który  w  przypadku  wykluczenia  wykonawcy  obliguje  podmiot 

zamawiający  do  podania  uzasadnienia  prawnego  oraz  faktycznego.  Powyższe  wynika  w 

szczególności powiązania tego przepisu z treścią normy prawnej ujętej w art. 24 ust. 5 pkt 4 

ustawy Pzp, 

która w swojej hipotezie sankcję w postaci wykluczenia wiąże nie tylko z faktem 

odstapienia  od  umowy,  ale  przede  wszystkim  z  koniecznością  wykazania,  że  doszło  do 

niewykonania umowy lu

b, że doszło do jej nienależytego wykonania, i że mają one charakter 

zawiniony 

(leżący  po  stronie  wykonawcy)  a  także  odnoszą  się  do  istotnych  elementów 

zobowiązania. Zamawiający być może dokonał pewnych ustaleń w tym zakresie, jednak nie 

dopełnił  obowiązku  przedstawienia  ich  w  ramach  uzasadnienia  prawnego  i  faktycznego 

czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania. 

Uwzględniając zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 92 ust. 1 ustawy Pzp Izba nie 

poddała  analizie  zarzutu  z  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp  –  zgłoszonego,  jak  wskazał 

Odwołujący  na  etapie  rozprawy  i  co  wynika  z  treści  odwołania,  z  ostrożności  jako 

alternatywnego. 

Analiza  tego  przepisu  może  być  przeprowadzono  wówczas,  kiedy  obie 

Strony  sporu  będą  miały  równe  szanse  wypowiedzenia  się  odnośnie  powodów  odstąpienia 

od umowy. 

W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w 

sentencji.   

Zgodnie  bowiem 

z  treścią  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp  Izba  uwzględnia  odwołanie, 

jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ 

na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Potwierdzenie  zarzutów  wskazanych  w 

odwołaniu  powoduje,  iż  w  przedmiotowym  stanie  faktycznym  została  wypełniona  hipoteza 

normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp,  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem  postanowień 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  z  2010  r.,  Nr  41,  poz.  238)  zmienionego 

rozporządzeniem  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  9  stycznia  2017  r.  zmieniającego 

rozporządzenie  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., 

poz. 47),  w tym w szczególności  §  5 ust. 4. 

Przewodniczący: 

…………………… 

Członkowie: 

……………………. 

…………………….