KIO 70/18 WYROK dnia 29 stycznia 2018 r.

KIO 70/18 

Sygn. akt: KIO 70/18 

WYROK 

 z dnia 29 stycznia 2018 r.    

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Bartosz Stankiewicz 

Protokolant: 

Marcin Jakóbczyk   

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  25  stycznia  2018  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesione

go  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  15  stycznia  2018  r.  przez 

wykon

awcę  LubCom  Spółka  z  o.o.  z  siedzibą  w  Lublinie  przy  ul.  Powojowej  3  (20-442 

Lublin) 

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Jabłonna z siedzibą 

w miejscowości Jabłonna Majątek pod nr 22 (23-114 Jabłonna)  

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wykluczenia 

Odwołującego  z  postępowania  oraz  nakazuje  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert 

dla II części zamówienia;  

2.  ko

sztami  postępowania  w  wysokości  11  100  zł  00  gr  (słownie:  jedenaście  tysięcy  sto 

złotych i zero groszy) obciąża Zamawiającego - Gminę Jabłonna i: 

1)  zalicza  w  po

czet  kosztów  postępowania  kwotę  7  500  zł  00  gr  (słownie:  siedem 

tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę LubCom Spółka  

z o.o., 

z siedzibą w Lublinie tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  zamawiającego  Gminy  Jabłonna  na  rzecz  wykonawcy  LubCom 

Spółka z o.o. z siedzibą w Lublinie kwotę  w  wysokości 11 100 zł 00 gr (słownie: 

jedenaście  tysięcy  sto  złotych  i  zero  groszy)  tytułem  zwrotu  kosztów  wpisu  od 

odwołania i zastępstwa przed Izbą.  

KIO 70/18 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. - Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.  

Przewodniczący: 

…………………… 

KIO 70/18 

Sygn. akt: KIO 70/18 

U z a s a d n i e n i e 

Gmina Jabłonna – Urząd Gminy w Jabłonnie zwany dalej „zamawiającym” prowadzi 

postepowanie  o  udzielenie  zamówienia  pn.  „Opracowanie  dokumentacji  projektowo-

kosztorysowej  dla 

rewitalizacji  centrum  miejscowości  Jabłonna  -  Majątek  wraz  z 

infrastrukturą  towarzyszącą”,  znak:  IRO.271.8.2017.DS.  Zamówienie  to  zostało  podzielone 

na dwie 

części. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 

w dniu 23 

października 2017 r. pod numerem 605884-N-2017. 

Postępowanie  prowadzone  jest  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  o  wartości 

zamówienia  poniżej  kwot  określonych  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8 

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 poz. 1579 

ze zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”. 

W  dniu  15  stycznia  2018  r.  wykonawca 

ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  tj. 

LubCom Spółka z o.o. z siedzibą w Lublinie zwany dalej „odwołującym” wniósł odwołanie w 

zakresie 

części II zamówienia. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

1.  art.  7  ust.  1  oraz  art.  92  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  podania 

jednoznacznego  uzasadnienia  faktycznego  decyzji  o  wykluczeniu  wykonawcy 

zawierającego  wyszczególnienie  faktycznych  podstaw  do  rozwiązania  poprzedniej 

umowy z w

ykonawcą oraz wskazaniu, które z nich leżały po stronie Wykonawcy; 

ewentualnie 

2.  art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp poprzez jego niezasadne zastosowanie i wykluczenie 

wykonawcy LubCom sp. z o.o. i uznaniu jej oferty jako odrzuconej. 

Podnosząc powyższe odwołujący wniósł o:  

a) 

unieważnienie  zaskarżonej  czynności  zamawiającego  polegającej  na  wykluczeniu 

spółki  LubCom  sp.  z  o.o.  z  postępowania  pn,  „Opracowanie  dokumentacji 

projektowo-

kosztorysowej  dla rewitalizacji  centrum  miejscowości  Jabłonna  -  Majątek 

wraz  z  infrastrukturą  towarzyszącą”  część  II  zamówienia  i  uznaniu  jej  oferty  za 

odrzuconą; 

b) 

unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  wykonawcy  „Projektorium”  Anna  Lis  jako 

oferty  najkorzystniejszej  na  wykonanie  zamówienia  pn.  „Opracowanie  dokumentacji 

projektowo-kosztorysowej  dla  rewi

talizacji  centrum  miejscowości  Jabłonna  -  Majątek 

wraz z infrastrukturą towarzyszącą” część II zamówienia; 

c)  nakazanie  z

amawiającemu  powtórzenia czynności  wyboru ofert  w  postępowaniu na 

KIO 70/18 

udzielenie zamówienia pn. „Opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej dla 

rewitalizacji  centrum  miejscowości  Jabłonna  -  Majątek  wraz  z  infrastrukturą 

towarzyszącą” część II zamówienia; 

d) 

przeprowadzenie  dowodu  z  dokumentów  załączonych  do  niniejszego  odwołania  na 

odpowiednie okoliczności wyszczególnione w treści uzasadnienia; 

e) 

przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadka A. J. – P. na okoliczność sposobu 

wykonania umowy 

nr 53/2017 z dnia 22 maja 2017 r. przez firmę LubCom sp. zo.o. i 

niezasadności odstąpienia od tej umowy przez Gminę Jabłonna; 

f) 

zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  wykonawcy  LubCom  sp.  z  o.o.  zwrotu 

kosztów  postępowania  odwoławczego  w  tym  wpisu  oraz  kosztów  zastępstwa 

procesowego. 

W  dniu  5  stycznia  2017  r.  z

amawiający  podjął  decyzje o wyborze najkorzystniejszej 

oferty  na  wykonanie  zamówienia  publicznego  pn.  „Opracowanie  dokumentacji  projektowo-

kosztorysowej  dla  rewitalizacji  centrum  miejscowości  Jabłonna  -  Majątek  wraz  z 

infrastrukturą  towarzyszącą”  dotyczącą  części  II  zamówienia  oraz  o  wykluczeniu 

odwołującego z w/w postępowania i uznaniu jego oferty za odrzuconą. Należy podkreślić, że 

odwołujący złożył ofertę jedynie na wykonanie II części w/w zamówienia, więc tylko tej części 

ta decyzja może dotyczyć. 

W  pierwszej  kolejności  odwołujący  podał,  że  posiada  interes  we  wniesieniu 

odwołania,  ponieważ  jego  oferta  na  wykonanie  II  części  zamówienia  na  pn.  „Opracowanie 

dokumentacji  projektowo-

kosztorysowej  dla  rewitalizacji  centrum  miejscowości  Jabłonna  - 

Majątek  wraz  z  infrastrukturą  towarzyszącą”  jest  najkorzystniejsza.  Parametry  oferty 

o

dwołującego  w  kryterium  cenowym  i  pozacenowym  wskazują,  że  w  przypadku 

uwzględnienia argumentacji odwołującego jego oferta będzie najkorzystniejsza. Dlatego ma 

interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp jest 

uprawniony do wniesie

nia odwołania. 

Przed  merytorycznym  uzasadnieniem  zarzutów  zwraca  uwagę  na  fakt,  że 

zamawiający  dokonał  wcześniej  wykluczenia  odwołującego  z  przedmiotowego 

postępowania. Miał to miejsce w dniu 22 listopada 2017 r. i było przedmiotem rozpoznania 

Krajowej Izb

y Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 2522/17. 

Podaje,  że  odnosząc  się  do  kontekstu  poprzednio  rozpoznawanej  sprawy  Izba 

wskazała,  że  „podmiot  zamawiający  powinien  wskazać,  które  elementy  nienależytego 

wykonania  umowy  uważa  za  tyle  istotne,  że  stanowiły  one  podstawę  do  zniesienia 

istniejącego  pomiędzy  danym  wykonawcą  a  podmiotem  zamawiającym  stosunku 

zobowiązaniowego, mającego swoje źródło we wcześniejszej umowie. Brak tych elementów 

stanowi  o  wadliwości  dokonanej  przez  Zamawiającego  czynności,  gdyż  jak  zostanie 

KIO 70/18 

wskazane  w  dalszej  części  uzasadnienia  pozbawia  wykonawcy  możliwości  skutecznej 

obrony  swych  praw.  Nie  można  bowiem  zakładać,  że  każde  naruszenie  obowiązków 

kontraktowych  będzie  stanowiło  przesłankę  do  odstąpienia  od  umowy  i  w  konsekwencji  do 

wyklu

czenia  wykonawcy  z  postępowania.  Tym  samym  te  istotne,  z  punktu  widzenia 

podmiotu  zamawiającego,  elementy  powinny  zostać  wskazane  w  uzasadnieniu  podjętej 

czynności.” 

Wskazuje,  że  ostatecznie  Izba  skonstatowała  -  „tym  samym  wszystkie,  istotne  z 

punktu  widze

nia  Zamawiającego,  powody  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania 

umowy,  powinny  znaleźć  swoje  wyraźne  odzwierciedlenie  w  podstawie  wykluczenia 

wykonawcy, tak aby wnosząc środek ochrony prawnej wykonawca posiadał pełną wiedzę, co 

do podstaw jego wykluczen

ia, tak aby przede wszystkim mógł do tych podstaw odnieść się 

składając odwołanie. Choć Zamawiający wskazał, że pismo o odstąpieniu zawierało około 50 

przesłanek,  które  skłoniły  Zamawiającego  do  tej  decyzji,  to  trudno  wyobrazić  sobie,  aby 

każdy  z  tych  powodów  był  na  tyle  ważki,  by  powodował  tak  restrykcyjne  zachowanie 

Zamawiającego.  Niewątpliwie  powody,  które  doprowadziły  do  odstąpienia  od  umowy 

podlegały ze strony Zamawiającego pewnej gradacji.” 

W oparciu o przytoczone wyżej wskazania Izby zawarte w treści wyroku KIO 2522/17 

stwierdza,  że  zamawiający  otrzymał  nieocenioną  instrukcję  jak  prawidłowo  przeprowadzić 

wykluczenie  o

dwołującego  na  podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp.  Należało  wybrać 

najważniejsze  spośród  przesłanek  odstąpienia  od  umowy  i  należycie  je  uzasadnić  w  treści 

decyzji o ponownym wykluczeniu o

dwołującego. 

Ponadto  Krajowa  Izba  Odwoławcza  wyraźnie  wskazała,  że  nie  każda  przesłanka 

odstąpienia  od  umowy  czy  też  nie  każde  naruszenie  obowiązków  kontraktowych  ma 

wystarczającą  wagę  do  tego,  aby  wykluczyć  wykonawcę  z  kolejnego  postępowania.  W 

realiach  rozpoznawanej  sprawy  wprost  wskazano  z

amawiającemu,  że  powinien 

skoncentrować się na przesłankach w jego ocenie najważniejszych, tak aby spełniony został 

warunek istotności podstaw do odstąpienia od umowy i wykluczenia wykonawcy z przetargu. 

Takie  sformułowanie  decyzji  powinno  umożliwić  wykonawcy  złożenie  odwołania,  a 

Krajowej  Izbie  Odwoławczej  rozpoznanie  tego  odwołania  w  trybie  przewidzianym 

stosownymi przepisami. 

Odwołujący przy tym wskazuje, że patrząc na uzasadnienie decyzji 

z

amawiającego  trudno  odnieść  wrażenie,  że  powyższe  wskazówki  znalazły  zastosowanie 

oraz że jest to bardzo trudna lektura, niezrozumiała i wewnętrznie sprzeczna. 

Wyjaśnia, że najważniejszym mankamentem tego uzasadnienia jest to, że nie można 

zrozumieć  istoty  podstawy  do  odstąpienia  od  umowy.  Wymieniono  łącznie  dwie  przesłanki 

kontraktowe  - 

niewłaściwe  wykonywanie  umowy  oraz  opóźnienie  kwalifikowane 

uniemożliwiające wykonanie umowy w terminie. 

KIO 70/18 

Oświadcza,  że  w  jednej  części  uzasadnienia  zamawiający  stwierdza,  że 

przedstawiona  mu  dokumentacja  była  całkowicie  nieprzydatna  do  jego  zamierzeń  (s.  10 

uzasadnienia).  Na  poparcie  tej  tezy  przedstawił  49  punktów  zawartych  w  oświadczeniu  o 

odstąpieniu oraz  34  punkty, które wskazał  jako najistotniejsze - uzasadniające  wykluczenie 

wykonawcy.  Nie  zauważa  jednak  tego,  że  dokumentacja  została  mu  przedłożona  ponad  3 

miesiące przed upływem terminu wykonania dzieła. Jeżeli więc posiadała jakiekolwiek braki, 

to  był  jeszcze  czas  żeby  je  poprawić.  Wydaje  się,  że  taki  był  zamysł  zawarcia  w  umowie 

zapisu  o  uprzednim  sprawdzeniu  dokumentacji  przez  zamawiającego,  zanim  zostanie  ona 

złożona w celu uzyskania pozwolenia na budowę lub ZRID. 

Dalej  w  uzasadnieniu  decyzji  za

mawiający  wskazuje,  że  wykonawca  nie  wykonywał 

umowy  należycie  od  samego  początku  (od  22  maja  2017  r,  -  s.  9),  z  drugiej  stwierdził 

podstawy  do  odstąpienia  pod  koniec  września  2017  r.  (s.  3).  Umowa  przewidywała 

mechanizmy  kontroli  zamawiającego  nad  wykonaniem  zamówienia,  m.  in.  poprzez  narady 

koor

dynacyjne  i  przedstawianie  wyników  prac  (np.  koncepcji  funkcjonalno-przestrzennej). 

Nie  jest  więc  zrozumiałe  jak  zamawiający  mógł  zorientować  się,  że  otrzymał  projekty 

„całkowicie nieprzydatne do jego celów”. 

Następie  odwołujący  podnosi,  że  druga  linia  argumentacji  zamawiającego  zdaje  się 

opierać  na  zaistnieniu  opóźnienia  kwalifikowanego  -  tj.  takiego,  które  uniemożliwiałoby 

ukończenie  umowy  w  terminie.  Według  niego  kuriozalne  jest  wskazanie,  że  „na  naradzie 

koordynacyjnej dnia 28 sierpnia 2017 r. Wykonawca 

zadeklarował złożenie dokumentacji na 

ZRID w terminie do 30 września i terminach wynikających z umowy” a następnie „ze względu 

na  znaczne  opóźnienie  w  realizacji  prac  Zamawiający  zwołał  dodatkowe  spotkanie 

koordynacyjne  w  dniu  01  września  2017  r.  W  trakcie  spotkania  Zamawiający  uzyskał 

informacje,  z  których  wynikało,  że  postęp  realizacji  prac  od  momentu  zaakceptowania 

koncepcji jest znikomy, co zagraża realizacji umowy” (s. 2 decyzji). Odwołujący nie wie jakich 

postępów  zamawiający  oczekiwał  od  wykonawcy  w  przeciągu  4  dni,  ale  jeżeli  stwierdził 

opóźnienie  kwalifikowane  (uniemożliwiające  wykonanie  umowy  w  terminie)  to  miał  od  tego 

momentu 14 dni na odstąpienie od umowy, z której to możliwości nie skorzystał. 

Twierdzi,  że  zamawiający  w  ogóle  nie  odnosi  się  w  swoich  pismach  do 

zaakceptowanego  harmonogramu  wykonania  tej  umowy.  Zgodnie  z  par.  2  ust.  5  umowy  z 

dnia  22  maja  2017  r.  w

ykonawca  był  zobowiązany  do  przedstawienia  zamawiającemu  do 

zatwierdzenia  harmonogramu  wykonania  umowy.  Taki  harmonogram  powstał  i  został 

przedłożony i zaakceptowany przez zamawiającego w dniu 29 maja 2017 r. Wynika z niego 

kilka faktów, np. to, że projekty budowlane miały być wykonywane do końca września 2017 

r., 

a dokumentacja przetargowa czyli STWiOR oraz przedmiary i kosztorysy miały być zdane 

w listopadzie i grudniu 2017 r. 

KIO 70/18 

Podnosi  także,  że  jego  rozważania  na  temat  rzekomych  opóźnień  są  jedynie 

domniemaniami  pełnomocnika  odwołującego.  Rolą  wykonawcy  w  postępowaniu 

odwoławczym 

nie 

jest 

domniemywanie 

okoliczności 

uzasadniających 

decyzję 

zamawiającego.  Tym  bardziej  nie  jest  to  w  jego  ocenie  rola  Krajowej  Izby  Odwoławczej. 

Powyższe  argumenty  przekonują,  że  gdyby  zamawiający  sformułował  uzasadnienie  w 

sposób jasny, to wówczas odwołujący mógłby zwięźle przedstawić kontrargumenty. Zamiast 

tego 

uważa, że sporządzono bardzo obszerne uzasadnienie licząc na to, że nie zdoła się on 

wybronić  z  któregoś  zarzutu,  a  wówczas  zostanie  obarczony  odpowiedzialnością  za 

odstąpienie  od  umowy.  Trudno  w  jego  ocenie  jednak  przejść  do  rozpoznawania 

poszczególnych  zarzutów,  gdy  nie  wyjaśniono,  jakie  miały  one  wpływ  na  podjęcie  przez 

zamawiającego  decyzji  o  rozwiązaniu  umowy.  W  tej  sytuacji  fakt,  że  w  uzasadnieniu 

zamawiający powołuje się na szereg dokumentów, które nie są do niego załączone, a treść 

powołana  przez  tendencyjne  skrócenie  jest  już  tylko  drobnym  szczegółem,  który  nie  może 

już pogorszyć jakości tego uzasadnienia. 

Reasumując  stwierdza,  że  ponownie  zrealizowała  się  przesłanka  do  uwzględnienia 

odwołania oparta na zarzucie naruszenia przepisów art. 7 ust.  1 oraz art. 92 ust. 1 ustawy 

Pzp. Zamawiający zlekceważył podane mu wytyczne do uzasadnienia decyzji o wykluczeniu 

Odwołującego  i  uzasadnił  swoją  decyzję  w  sposób  rozwlekły  lecz  niemerytoryczny,  który 

uniemożliwia  sporządzenie  prawidłowego  odwołania.  Na  podstawie  uzasadnienia  decyzji  o 

wykluczeniu  odwołującego  i  uznaniu  jego  oferty  za  odrzuconą  nie  można  jednoznacznie 

stwierdzić, co legło u podstaw takiej decyzji zamawiającego. 

Odnosząc  się  do  uzasadnienia  zarzutu  postawionego  w  pkt  2  odwołania,  z 

ostrożności  procesowej  odwołujący  podjął  próbę  odniesienia  się  do  szczegółowych 

przesłanek  powołanych  przez  zamawiającego  jako  podstawa  do  wykluczenia.  Z  ogólnej 

liczby  49  zarzutów  uzasadniających  odstąpienie  zamawiający  wytypował  34,  które  z 

niewiadomych  względów  zostały  uznane  za  najistotniejsze.  Pośród  nich  znalazło  się  np. 

nieuzgodnienie  z  z

amawiającym  szczegółowego  wyposażenia  siłowni.  Warto  zauważyć,  że 

jeszcze przed pierwszą decyzją o wykluczeniu odwołujący wysłał do zamawiającego pismo z 

dnia  15  listopada  20

17  r.  wskazujące,  że  ten  nie  uzasadnił  oświadczenia  o  odstąpieniu  w 

sposób zrozumiały i zgodny z warunkami umowy. 

W  ocenie  o

dwołującego  34  przesłanki  powołane  przez  zamawiającego  nie  tylko  nie 

są wystarczające do uzasadnienia wykluczenia, ale były także niezasadne, nieuzasadnione 

lub w ogóle niezrozumiałe.  

W  pierwszej  kolejności  sporządza  kilka  uwag  natury  ogólnej.  Do  przesłanki  do 

odstąpienia  ze  względu  na  opóźnienie  uniemożliwiające  ukończenie  dzieła  w  terminie 

znajdującej się w umowie nr 53/2017 można odnosić głosy orzecznictwa i doktryny wydane 

na podstawie art. 635 Kodeksu cywilnego 

(dalej „kc”), ponieważ brzmi ona tak samo jak ten 

KIO 70/18 

przepis.  Z  art.  635  kc 

wynika,  że  wypadku  gdy  opóźnienie  przyjmującego  zamówienie  w 

rozpoczęciu lub  wykończeniu dzieła przybiera rozmiar kwalifikowany, tj. jest na tyle istotne, 

że  wyklucza  prawdopodobieństwo  ukończenia  dzieła  w  terminie  wynikającym  z  umowy, 

zamawiający  może  doprowadzić  do  wygaśnięcia  umowy  o  dzieło  ex  tunc  przez  złożenie 

oświadczenia o odstąpieniu od umowy na warunkach określonych w art. 635 kc. 

Gdyby  jednak  okazało  się,  że  przyjmujący  zamówienie  mógł  w  normalnym  toku  czynności 

dokończyć dzieło w przepisanym terminie, oświadczenie o odstąpieniu od umowy nie wywoła 

skutku odstąpienia. Najważniejsze jest więc dokonanie oceny czy opóźnienie to jest na tyle 

istotne, 

że  nie  jest  prawdopodobne  ukończenie  dzieła  w  czasie  umówionym.  Samo  zatem 

opóźnienie,  a  nawet  zwłoka  w  rozpoczęciu  wykonywania  dzieła  nie  są  wystarczające  do 

przyjęcia, że zamawiający może skorzystać z prawa do odstąpienia od umowy. Interpretacja 

tego  przepisu  nie  może  się  dokonać  w  oderwaniu  od  art.  491  §  1  kc.  Ma  to  oznaczać,  że 

gdyby  cel  zobowiązania  dało  się  osiągnąć  mimo  opóźnienia  w  świadczeniu  przyjmującego 

zamówienie,  nie  przekraczając  przy  tym  kryterium  odpowiedniości  z  art.  491  §  1  kc,  to 

zamawiający powinien wezwać przyjmującego do spełnienia świadczenia. 

Oceniając zaistniały stan faktyczny przez pryzmat litery prawa odwołujący wskazuje, 

że  można  stwierdzić  dwie  okoliczności.  Po  pierwsze  nie  zaistniało  żadne  opóźnienie,  które 

by  wykluczało  ukończenie  dzieła  w  terminie.  Po  wtóre,  nawet  gdyby  konieczność 

uzupełnienia jakichkolwiek braków spowodowała przedłużenie procedur administracyjnych  - 

z  pewnością  dzieło  zostałoby  ukończone  zanim  niniejsze  odwołanie  znajdzie  się  na 

wokandzie Krajowej Izby Odwoławczej. 

Ponadto, oświadczenie o odstąpieniu zostało złożone wykonawcy dnia 2 października 

2017 r. Zgodnie z umową powinno ono zasadzać się na podstawach, o których zamawiający 

dowiedział  się  nie  dalej  jak  przed  upływem  14  dni.  Oświadczenie  o  odstąpieniu  zostało 

złożone  w  formie  zwykłej  pisemnej  i  odnoszą  się  do  niego  zwykłe  zasady  składania 

oświadczeń  woli  przewidziane  Kodeksem  cywilnym.  W  myśl  art.  61  §  1  kc  „oświadczenie 

woli,  które  ma  być  złożone  innej  osobie,  jest  złożone  z  chwilą,  gdy  doszło  do  niej  w  taki 

sposób,  że  mogła  zapoznać  się  z  jego  treścią.”  W  efekcie  u  podstaw  oświadczenia  o 

odstąpieniu powinny leżeć przesłanki, o których zamawiający dowiedział się od 18 września 

2017  r. 

Z tego względu odwołujący czuję się zwolniony z konieczności odwoływania się do 

przesłanek stwierdzonych przed tą datą. 

Rozpoznając  po  kolei  zarzuty  zamawiającego  odwołujący  w  pierwszym  rzędzie 

odn

osi się do tych, które powtarzają się we wszystkich punktach. 

Wspólnym  zarzutem  jest  nieprzedłożenie  zamawiającemu  we  wrześniu  2017  r. 

dokumentacji  przetargowej.  H

armonogram  zakładał  wykonanie  i  przedłożenie  tej 

dokumentacji  po  zatwierdzeniu  projektu  wykonawczego.  Wydaje  się  oczywiste,  że  nie 

sposób oddać tego typu dokumentacji dopóki nie wiadomo dokładnie co i w jaki sposób ma 

KIO 70/18 

zostać wykonane. Ten zarzut jest więc według odwołującego chybiony co do zasady. 

Wspólnym  zarzutem  jest  brak  w  złożonej  dokumentacji  projektowej  warunków 

technicznych oraz brak uzgodnień, pozwoleń i opinii. 

W  odniesieniu  do  tego  zarzutu  stwierdza

,  że  jest  on  niezrozumiały.  Jedna  treść 

została  przepisana  do  wszystkich  punktów  dotyczących  poszczególnych  zadań.  Jeśli 

rzeczywiście  zamawiający  stwierdził  braki  w  dokumentacji  powinien  poinformować  o  tym 

w

ykonawcę  w  sposób  precyzyjny.  Zresztą  zgodnie  z  par.  4  ust.  5  umowy  miał  do  tego 

obowiązek, zanim odstąpi od umowy. 

Odnosząc  się  ogólnie  do  postawionego  zarzutu  warto  zauważa,  że  od  momentu 

wejścia w życie ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane tj. od 

dnia  28  czerwca 

2015  r.  został  zniesiony  obowiązek  dołączania  do  projektu  budowlanego 

oświadczeń  właściwych  jednostek  organizacyjnych  o  zapewnieniu  dostaw  energii,  wody, 

ciepła  i  gazu  oraz  o  warunkach  przyłączenia  do  sieci  wodociągowych,  kanalizacyjnych, 

cieplnych, gazowych, elektroenergetycznych, telekomunikacyjnych. 

Wykonawca nie dołączył warunków technicznych do projektów budowlanych gdyż nie 

ma  takiego  obowiązku  prawnego.  Warto  przy  tym  zauważyć,  że  to  zamawiający  jest 

inwestorem  i  otrzym

uje  od  wszystkich  zarządców  mediów  te  same  warunki  techniczne,  co 

jego dotychczasowy  pełnomocnik  -  wykonawca. Wobec tego  zamawiający  ma świadomość 

czy  w

ykonawca  pozyskał  te  warunki,  czy  też  nie.  Oczywiście  wykonawca  wystąpił  z 

wnioskami o wydanie opinii do

tyczących lokalizacji drogi, kopie wniosków zostały załączone 

do  projektu.  Wykonawca  uzyskał  potrzebne  opinie.  Pozostałe  uzgodnienia  również  były  w 

trakcie  procedur  administracyjnych,  jednak  pozyskanie  ich  było  niemożliwe  z  powodu  np. 

braku podpisu przedst

awiciela Gminy Jabłonna na protokole z narady koordynacyjnej, który 

stanowi załącznik do wniosku, 

W kilku punktach pojawia się także zarzut braku korelacji dokumentacji stworzonej dla 

poszczególnych zadań. Również ten zarzut jest nieprecyzyjny, nie wyjaśnia bowiem na czym 

ten brak miałby polegać. Nie sposób więc stwierdzić czy zaistniał, a jeśli tak to jaką metodą i 

w jakim czasie mógłby być usunięty. 

Odnosząc  się  ogólnie  do  tego  zagadnienia  zauważa,  że  wykonawca  miał  za  zadanie 

opracować  odrębne  dokumentacje  projektowe  dla  zadań:  2,3,4,6,7.  Z  doświadczenia 

w

ykonawcy  wynika,  że  nie  ma  pewności  co  do  realizowania  poszczególnych  zadań  w  tym 

samym czasie. Zamawiający starał się o dofinansowanie z funduszy UE, co może skutkować 

nie  otrzymaniem  środków  na  wszystkie  zadania  i  brakiem  realizacji  któregoś  z  nich. 

Jednocześnie  wykonawca  uznał  za  nadrzędny  projekt  budowy  drogi,  bez  którego  nie  było 

możliwe  skomunikowanie  parkingu  oraz  placu  promocji,  a  także  zapewnienie  mediów  z 

uwagi  na  przebudowę  sieci  elektroenergetycznej  w  ramach  zadania  4  (budowa  drogi)  oraz 

budowy  sieci  kanalizacji  deszczowej.  Wykonawca  podzielił  dokumentację  w  sposób 

KIO 70/18 

umożliwiający  realizację  robót  niezależnie  od  siebie,  przy  założeniu,  że  jako  pierwsza 

zostanie  zrealizowana  droga.  Ponadto  zadania 

6  i  7  nie  są  w  żaden  sposób  związane  z 

zadaniami  2, 

3  i  4,  a  „korelacja”,  o  której  pisze  zamawiający  nie  byłaby  przedmiotem 

opracowania  na  etapie  projektu  budowlanego.  Dlatego  ten  zarzut  jest  nie  tylko 

niezrozumiały, ale także niezasadny. 

Odnosząc się do zarzutów postawionych dla poszczególnych zadań stwierdza co następuje: 

Zadanie 4 

- w

ykonawca wystąpił o wszystkie niezbędne warunki techniczne, m.in. do WZMiUW w dniu 

września 2017 r.; 

-  w

ykonawca  wystąpił  z  wnioskiem  o  wydanie  pozwolenia  wodnoprawnego  w  dniu  1 

września 2017 r. Pismem z dnia 27 września 2017 r. zamawiający został poproszony przez 

Starostę  Lubelskiego  o  wywieszenie  informacji  27  września  2017  r.  Procedura  została 

zniweczona cofnięciem wniosku przez Zamawiającego, po odstąpieniu od umowy. 

Zadanie 2 

-  z

arzut  odnoszący  się  do  występowania  nazw  własnych  w  dokumentacji  nie  został 

skonkretyzowany.  Wykonawca  nie  znalazł  w  sporządzonym  przez  siebie  projekcie  nazw 

własnych. Jeśli natomiast miałoby to miejsce - wskazanie w dokumentacji nazw własnych nie 

byłoby  celowym  działaniem  wykonawcy. Wszelkie nazwy  wskazujące  producenta  zostałyby 

przez  w

ykonawcę  niezwłocznie  usunięte  z  opracowania  i  nie  stanowiły  istotnej  usterki 

z

agrażającej wykonaniu umowy w terminie; 

-  r

ozwiązania  projektowe  oświetlenia  w  zakresie,  o  którym  pisze  zamawiający  jest 

przedmiotem opracowania projektu wykonawczego, a nie budowlanego; 

-  c

ała  dokumentacja  projektowa  została  złożona  zamawiającemu  celem  sprawdzenia 

przyjętych  rozwiązań  projektowych  na  etapie  projektu  budowlanego.  Informacja  BIOZ  nie 

podlega  merytorycznej  ocenie,  wobec  tego  Wykonawca  nie  przedłożył  jej  do  sprawdzenia. 

Informacja  BIOZ  została  dołączona  do  projektu  budowlanego  złożonego  do  Starostwa 

Powiatowego w Lublinie w dniu 29 

września 2017 r.; 

-  b

rak  poświadczenia  mapy  do  celów  projektowych  jest  drobną  usterką  możliwą  do 

bezzwłocznego usunięcia. 

Zadanie nr 3 

-  b

raki  w  dokumentacji  dotyczącej  instalacji  sanitarnych  wynikały  wyłącznie  z  pomyłki 

o

dwołującego.  Dokumentacja  w  tym  zakresie  została  wydrukowana,  lecz  nie  została 

załączona do projektów. Gdyby Zamawiający wezwał do jej uzupełnienia w myśl par. 4 ust. 5 

umowy, zostałoby to niezwłocznie zrobione; 

- k

olejne zarzuty nie zostały skonkretyzowane. Dokumentacja projektowa może różnić się od 

koncepcji  w  niewielkim  zakresie  niemożliwym  do  przewidzenia  na  etapie  przygotowywania 

koncepcji i w wyniku uszczegółowienia projektu i koordynacji branżowej; 

KIO 70/18 

-  z

amawiający  nie  zadał  sobie  trudu  skonkretyzowania,  w  których  dokumentach  występują 

różnice dotyczące miejsc parkingowych. W ocenie odwołującego takie różnice nie występują. 

-  k

westia  zaprojektowania  niewłaściwej  nawierzchni  jest  przykładem  przekroczenia  przez 

z

amawiającego swoich kompetencji. Zarzut ten nie zawiera rzetelnego uzasadnienia. 

Zadanie nr 6 i 7 

-  d

okument  potwierdzający  aktualne  uprawnienia  jednej  z  osób  wskazanych  przez 

zamawiającego był w posiadaniu wykonawcy i mógł zostać przedłożony zamawiającemu na 

wezwanie; 

-  p

ozostałe  zarzuty  zostały  omówione  powyżej.  Kwestia  wyposażenia  siłowni  była 

przedmiotem  uzgodnień.  Wykonawca  wysłał  do  zamawiającego  wiadomość  e-mail  dnia  4 

września 2017 r. ale nie otrzymał na niego żadnej odpowiedzi. 

Odwołujący  wskazuję,  że  odniesienie  się  do  ogólnikowych  zarzutów  jest  bardzo 

trudne. Gdyby z

amawiający zastosował się do procedury wynikającej z par. 4 ust. 5 umowy, 

wówczas miałby obowiązek wezwać wykonawcę do poprawienia lub uzupełnienia projektów i 

wszystkie  kwestie  siłą  rzeczy  zostałyby  skonkretyzowane.  Zamiast  tego  zamawiający  po 

stwierdzeniu  kilku  nieistotnych  usterek  lub  braków  w  dokumentacji  sporządził  pismo 

odstępujące  od  umowy.  W  ocenie  odwołującego  odstąpienie  od  umowy  53/2017  jest 

zupełnie bezzasadne.  

W dniu 24 

stycznia 2018 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o: 

1) oddalenie odwołania; 

2)  zasądzenie  kosztów  postępowania  odwoławczego  od  odwołującego  na  rzecz 

zamawiającego;  

3) przeprowadzenie dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach sprawy oraz z wyroku 

KIO  z  dnia  11  grudnia  2017 

r.,  sygn.  akt  KIO  2522/17  (w  aktach  sprawy)  na  okoliczności 

wskazane w uzasadnieniu; 

dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków: 

a)  A. S. 

b)  D. S., 

na okoliczność, niewykonania przedmiotowej umowy przez wykonawcę z przyczyn leżących 

po stronie wykonawcy co doprowadziło do odstąpienia od umowy nr 53/2017 z dnia 22 maja 

2017 r., a tym samym podstaw do wykluczenia wykonawcy w niniejszym postępowaniu;  

5)  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodu  z  opinii  biegłego  z  zakresu  budownictwa  na 

okoliczność, niewykonania przedmiotowej umowy przez wykonawcę z przyczyn leżących po 

stronie  w

ykonawcy  co  doprowadziło  do  odstąpienia  od  umowy  nr  53/2017  z  dnia  22  maja 

2017 r., a tym samym podstaw do wykluczenia w

ykonawcy w niniejszym postępowaniu. 

KIO 70/18 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej  sprawie, 

na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  się  z  dokumentacją 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności ze Specyfikacją 

Istotnych 

Warunków  Zamówienia  (dalej  zwanej  „SIWZ”),  ofertą  złożoną  w  postępowaniu 

przez  o

dwołującego  oraz  korespondencją  prowadzoną  w  toku  postępowania  pomiędzy 

z

amawiającym  a  wykonawcami  ubiegającymi  się  o  udzielenie  zamówienia,  jak  również  po 

zapoznaniu  się  z  odwołaniem,  po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  też  stanowisk  stron 

złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  odwołujący  spełnia  określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy 

Pzp  przesłanki  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,  tj.  ma  interes  w  uzyskaniu 

zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować 

poniesienie  przez  niego 

szkody  polegającej  na  utracie  możliwości  uzyskania  zamówienia. 

Nie  została  wypełniona  także  żadna  z  przesłanek  ustawowych  skutkujących  odrzuceniem 

odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. 

Podobnie jak w sprawie zakończonej wyrokiem z dnia 11 grudnia 2017 r. oznaczonej 

sygn.  akt  2522/17  zawnioskowane  przez  zamawiającego  dowody  (dowody  z  dokumentów, 

zeznań  świadków  oraz  z  opinii  biegłego),  jak  również  dowód  z  przesłuchania  świadka 

zawnioskowany  przez  odwołującego  i  dowód  z  dokumentu  w  postaci  pisma  z  dnia  15 

listopada 2017 r. zatytułowanego „Odpowiedź na wezwanie do zapłaty” zostały powołane, w 

ocenie Izby, na okoliczność pozostającą poza zakresem zaskarżenia. 

Odwołujący podniósł w treści odwołania, iż doszło do naruszenia „przepisów ustawy 

Prawo zamówień publicznych tj. art. 7 ust. 1 PZP oraz art. 92 ust. 1 PZP przez zaniechanie 

podania  uzasadn

ienia  faktycznego  decyzji  o  wykluczeniu  Wykonawcy  zawierającego 

wyszczególnienie  faktycznych  podstaw  do  rozwiązania  poprzedniej  umowy  z  Wykonawcą 

oraz  wskazanie,  które  z  nich  leżały  po  stronie  Wykonawcy”,  zaś  zarzut  naruszenia  art.  24 

ust. 5 pkt 4 ustawy P

zp został sformułowany przez odwołującego jako ewentualny. 

O ile kwestia odstąpienia przez zamawiającego od umowy nr 53/2017 była bezsporna 

to  przesłanki  tego  odstąpienia  oraz  okoliczności  realizacji  zobowiązań  umowy  stanowią 

pom

iędzy  Stronami  kwestię  sporną.  Jak  wyżej  zostało  wskazane  ustalona  przez  Izbę 

okoliczność  braku  przedstawienia  przez  zamawiającego  w  ramach  dokonanej  czynności 

wykluczenia uzasadnienia prawnego i faktycznego tej czynności powoduje, że prowadzenie 

postępowania  dowodowego  w  tym  zakresie  pozostawałoby  poza  substratem  zaskarżenia. 

Wynika to z faktu, iż prawidłowo sformułowany zarzut obejmuje nie tylko wzorzec kontroli w 

postaci wskazania naruszonego przepisu, lecz przede wszystkim jego podstawy faktyczne, w 

ramach których ująć należy elementy przedmiotowo istotne zaskarżonej czynności. Mając na 

KIO 70/18 

uwadze powyższe oraz treść art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie tylko nie może orzekać co 

do  zarzutów,  które  nie były  zawarte w  odwołaniu,  lecz  nie może w  tym  zakresie prowadzić 

postępowania dowodowego.  

Tym  samym treść  art.  24 ust.  5 pkt  4  ustawy  Pzp  determinuje  realizację obowiązku 

ujętego  w  treści  art.  92  ust.  1  ustawy  Pzp  przez  szczegółowe  wykazanie  w  ramach 

uzasadnienia prawnego i faktycznego przesłanek, które swoim zakresem wpisują się w treść 

hipotezy normy prawnej ujętej w tym przepisie. 

Ponadto  zdaniem  Izby  wnioskowane  powyżej  dowody  dotyczące  przesłanek 

odstąpienia  oraz  okoliczności  realizacji  zobowiązań  z  umowy  nr  53/2017  w  sytuacji 

niewyczerpującego  podania  uzasadnienia  faktycznego  i  prawnego  czynności  wykluczenia 

odwołującego 

doprowadziłyby 

do 

nieuzasadnionego 

wydłużenia 

postępowania 

odwoławczego.  Przy  tym  należy  dodać,  że  postępowanie  przed  Izbą,  tak  samo  jak 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  jest  postępowaniem  formalnym,  opartym  przede 

wszystkim  o  pisemne  dokumenty,  a  postępowanie  dowodowe  prowadzi  się  do  zamknięcia 

rozprawy, do momentu, w którym skład orzekający uzna sprawę za dostatecznie wyjaśnioną. 

Strony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  powinny  dążyć  do  udowodnienia  swoich 

twierdzeń  na  podstawie  dokumentów.  Na  podstawie  art.  190  ust.  6  ustawy  Pzp  Izba 

odmawia  przeprowadzenia  wnioskowanych  dowodów  gdy  zostały  powołane  jedynie  dla 

zwłoki. 

Mając  powyższe  na  uwadze  Izba  odmówiła  przeprowadzenia  postępowania 

dowodowego we wskazan

ym powyżej zakresie. 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania  o 

zamówienie  publiczne,  nadesłanej  przez  zamawiającego  do  akt  sprawy  w  kopii 

potwierdzonej  za  zgodność  z  oryginałem  pismem  z  dnia  17  stycznia  2018  r.  (sygn. 

IRO.271.8.2017.DS)

, w tym w szczególności z treści: ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, oferty 

złożonej  w  postępowaniu  przez  odwołującego,  jak  również  korespondencji  prowadzonej 

pomiędzy  zamawiającym  a  wykonawcami  ubiegającymi  się  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego, 

a  w  szczególności  z  treści  pisma  z  dnia  5  stycznia  2018  r.  zawierającego 

oświadczenie woli zamawiającego o wykluczeniu odwołującego z postępowania oraz wyroku 

z  uzasadnieniem  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  11  grudnia  2017  r  sygn.  akt  KIO 

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów 

podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje. 

KIO 70/18 

Zamawiający  w  dokumentacji  przetargowej  (podpunkty  4.1.1  SIWZ  oraz  III.2.2) 

ogłoszenia o zamówieniu) przewidział możliwość wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 

24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. 

W przedmiotowym postępowaniu w dniu 10 listopada 2017 r. nastąpiło otwarcie ofert. 

W zakresie części II postępowania w ramach zadania 4 i 5 ofertę złożył także odwołujący. 

W dniu 22 listopada 2017 r. z

amawiający poinformował odwołującego o wykluczeniu 

go  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp  wskazując,  że  LubCom 

Spółka  z  o.o.  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie  nie  wykonał  wcześniejszej  umowy  nr 

53/2017  zawartej  w  dniu  22  maja 

2017  r.,  co  doprowadziło  do  rozwiązania  umowy  przez 

z

amawiającego  z  przyczyn,  za które odpowiedzialność  ponosi  wykonawca.  Zamawiający  w 

powyższej informacji wskazał  również, że ofertę wykonawcy  wykluczonego z postępowania 

uznaje się za odrzuconą. 

Na powyższą czynność odwołujący wniósł odwołanie, którego efektem był wyrok Izby 

z  dnia  11  grudnia  2017  r  sygn.  akt  KIO  2522/17.  Zgodnie  z  niniejszym  wyrokiem  Izba 

uwzględniła  odwołania  i  nakazała  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wykluczenia 

odwołującego z postępowania oraz nakazała powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 

W  wyniku tego  zamawiający  w  dniu  5  stycznia  2018  r.  po  raz  kolejny  poinformował 

o

dwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp 

podając  uzasadnienie  prawne  i  faktyczne.  Zamawiający  w  powyższej  informacji  wskazał 

również, że ofertę wykonawcy wykluczonego z postępowania uznaje się za odrzuconą. 

Na powyższą czynność odwołujący wniósł odwołanie. 

Izba,  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  w  szczególności 

powyższe  ustalenia  oraz  zakres  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu,  doszła  do 

przekonania,  iż  sformułowane  przez  odwołującego  zarzuty  znajdują  oparcie  w  ustalonym 

stanie  faktycznym  i  prawnym,  a  tym 

samym  rozpoznawane  odwołanie  zasługuje  na 

uwzględnienie. 

Jak wskazano powyżej zamawiający w piśmie z dnia 5 stycznia 2018 r. stanowiącym 

informację  o  wykonawcach  wykluczonych  i  ofertach  uznanych  za  odrzucone  poinformował 

odwołującego  o  wykluczeniu  go  z  przedmiotowego  postępowania.  W  piśmie  tym 

zamawiający podał uzasadnienie prawne i faktyczne tej czynności.  

W części stanowiącej uzasadnienie prawne zamawiający przedstawił treść art. 24 ust. 

5  pkt  4  ustawy  Pzp 

z  podaniem  interpretacji  zawartych  w  tym  przepisie  przesłanek  oraz 

prawnych konsekwencji tego ustalenia dla odwołującego. 

Natomiast  w  części  stanowiącej  uzasadnienie  faktyczne  zamawiający  podał: 

chronologię  działań  zmierzających  do  odstąpienia  od  umowy  nr  53/2017,  uchybienia  jakie 

stwierdził  w  przekazanej  dokumentacji  dla  zadań  2,  3,  4,  6 i  7 wskazując  łącznie 49  takich 

uchybień,  powody  odstąpienia  odnosząc  się  do  par.  9  ust.  1  umowy  nr  53/2017  oraz 

KIO 70/18 

najbardziej istotne przyczyny, które zadecydowały o podjęciu decyzji o odstąpieniu dla zadań 

2, 3, 4, 6 i 7 wskazując łącznie 34 takich przyczyn. 

W ocenie Izby  kluczowa  jest  analiza powodów  odstąpienia w kontekście przesłanek 

kontraktowych  wynikających  z  umowy  53/2017.  Zamawiający  w  tym  aspekcie  wyjaśnił,  że 

zgodnie  „z  par.  9  ust.  1  przedmiotowej  umowy,  Zamawiającemu  przysługuje  prawo 

odstąpienia  od  umowy  w  całości,  gdy Wykonawca  realizuje  prace  projektowe  niezgodnie  z 

umowa, przepisami prawa, wymogami technicznymi i normami, odstąpienie od umowy w taki 

p

rzypadku  może  nastąpić  w  terminie  14  dni  od  powzięcia  wiadomości  o  powyższych 

okolicznościach. Ponadto Zamawiający może odstąpić od umowy jeżeli Wykonawca opóźnia 

się  z  rozpoczęciem  lub  wykończeniem  działa  tak  dalece,  że  nie jest  prawdopodobne,  żeby 

zdołał  je  ukończyć  w  czasie  umówionym,  zamawiający  może  bez  wyznaczania  terminu 

dodatkowego  od  umowy  odstąpić  jeszcze  przed  upływem  terminu  do  wykonania  dzieła, 

odstąpienie  od  umowy  w  takim  przypadku  może  nastąpić  w  terminie  14  dni  od  powzięcia 

wiadomości o powyższych okolicznościach”.  

Przesłanki te zawarte zostały dokładnie w par. 9 ust. 1 tiret 4 i 5 umowy nr 53/2017, 

których  treść  stanowi,  że  zamawiającemu  „przysługuje  prawo  odstąpienia  w  całości  od 

umowy w następujących okolicznościach: 

[…] 

- Wykonawca realizuje prace projektowe niezgodnie z umow

ą, przepisami prawa, wymogami 

technicznymi i normami, odstąpienie od umowy w taki przypadku może nastąpić w terminie 

14 dni od powzięcia wiadomości o powyższych okolicznościach; 

jeżeli Wykonawca opóźnia się z rozpoczęciem lub wykończeniem działa tak dalece, że nie 

jest prawdopodobne, żeby zdołał je ukończyć w czasie umówionym, zamawiający może bez 

wyznaczania  terminu  dodatkowego  od  umowy  odstąpić  jeszcze  przed  upływem  terminu  do 

wykonania  dzieła,  odstąpienie  od  umowy  w  takim  przypadku  może  nastąpić  w  terminie  14 

dni od powzięcia wiadomości o powyższych okolicznościach”. 

Zgodnie  z  treścią  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp  z  „postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  zamawiający  może  wykluczyć  wykonawcę  który,  z  przyczyn  leżących  po  jego 

stronie,  nie  wykonał  albo  nienależycie  wykonał  w  istotnym  stopniu  wcześniejszą  umowę  w 

sprawie  zamówienia  publicznego  lub  umowę  koncesji,  zawartą  z  zamawiającym,  o  którym 

mowa  w  art.  3  ust.  1  pkt  1

–4,  co  doprowadziło  do  rozwiązania  umowy  lub  zasądzenia 

odszkodowania

”.  Analiza  tego  przepisu  wskazuje,  że  rozwiązanie  umowy  jest  w  tym 

wypadku jedynie skutkiem nie

wykonania lub nienależytego wykonania wcześniejszej umowy. 

Do  tego  elementem  warunkującym  zastosowanie  tej  fakultatywnej  przesłanki  jest 

n

iewykonane lub nienależyte wykonanie umowy i to w stopniu istotnym. Tym samym oprócz 

wskazania  na  okoliczność  rozwiązania  umowy,  jak  w  niniejszym  wypadku,  podmiot 

KIO 70/18 

zamawiający  winien  wskazać,  dokładne  powody  odstąpienia,  mające  swoje  źródło  w 

postanowieniach 

wcześniejszej umowy.  

Zamawiający  w  przedmiotowym  przypadku  wykonując  nakaz  wynikający  z  wyroku 

Izby  o  sygn.  2522/17  wyraźnie  rozbudował  uzasadnienie  faktyczne  w  zakresie  powodów 

wykluczenia  odwołującego  podając  bardzo  dużą  ilość  faktów  oraz  stwierdzonych  uchybień 

jednak w dalszym ciągu nie podał wyjaśnienia w kontekście najważniejszego dokumentu dla 

odstąpienia  od  umowy,  a  przez  to  czynności  wykluczenia  odwołującego  tj.  umowy  nr 

Zamawiający w informacji z dnia 5 stycznia 2018 r. nie podał jakie prace projektowe 

odwołujący przy realizacji wcześniejszej umowy realizował niezgodnie z umową, przepisami 

prawa,  wymogami  technicznymi  i  normami.  W  licznych  wskazanych  uchybieniach 

zamawiający nie podał na czym polegała niezgodność z umową prac odwołującego. Jednym 

wyjaśnieniem  najbardziej  istotnych  przyczyn,  które  zdecydowały  o  podjęciu  decyzji  o 

odstąpieniu  od  umowy  a  następnie  wykluczeniu  odwołującego  to  rażąca  niekompletność 

przekazanej  dokumentacji  oraz  „fakt,  że  dokumentacja  ta  nie  spełnia  wymogów 

Roz

porządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 

2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U. z 2012 r., 

poz.  462  t.j.)”.  Zamawiający  nie  wyjaśnił  w  jakim  zakresie  dokumentacja przekazana  przez 

odwołującego  nie  spełniała  wymogów  tego  rozporządzenia,  ani  wyraźnie  nie  wykazał 

dlaczego  była  ono  rażąco  niekompletna.  W  przedmiotowym  przypadku  do  odstąpienia  od 

umowy nr 53/2017 doszło znacznie przed upływem terminu  jej wykonania (zakreślonym na 

dzień  22  grudnia  2017  r.),  zatem  uzasadnienie  takiej  przyczyny  odstąpienia  powinno  w 

ocenie  Izby  wyraźnie  wskazywać  fakt  niemożności  wykonania  umowy  w  związku  ze 

złożeniem niekompletnych dokumentów przez odwołującego. 

W  sposób  niewystarczający  została  także  uzasadniona  w  ocenie  Izby  druga 

przesłanka  kontraktowa,  na  którą  powoduje  się  odwołujący.  Zamawiający  nie  udowodnił  w 

sposób wystarczający charakteru oraz zakresu tak dalekich opóźnień w wykończeniu dzieła 

przez 

odwołującego,  że  nie  jest  prawdopodobne,  żeby  zdołał  je  ukończyć  w  czasie 

umówionym. Warto jeszcze raz podkreślić, że  od odstąpienia od umowy nr 53/2017 doszło 

przed upływem terminu jej wykonania, a w ocenie Izby zamawiający nie podał argumentów 

pozwalających  jednoznacznie  stwierdzić,  że  doszło  do  jakiegokolwiek  opóźnienia  przy 

realizacji umowy nr 53/2017, za które odpowiedzialny byłby odwołujący. 

W  ocenie  Izby 

nienależyte  wykonanie  umowy  oznacza  wykonanie  jej  w  sposób 

odbiegający od treści umowy. Natomiast jak to zostało wskazane powyżej zamawiający nie 

wyjaśnił w jaki sposób odwołujący wykonywał umowę nr 53/2017 w sposób odbiegający od 

jej treści. 

KIO 70/18 

Jak słusznie zauważył odwołujący stwierdzenie naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy 

Pzp  ma  doniosłe  znaczenie  dla  wykonawcy  wobec  którego  zostało  stwierdzone  ponieważ 

może  znacznie  ograniczyć  jego  udział  na  rynku  usług  objętych  danym  zamówieniem  lub 

nawet  go  z  niego  wykluczyć.  W  związku  z  tym  zamawiający  powinni  dochowywać 

szczególnej  staranności  przy  sporządzaniu  uzasadnienia  na  okoliczność  wykluczenia 

wykonawcy  na  tej  podstawie.  W  ocenie  Izby  uzasadnienie  wykluczenia  wykonawcy,  w 

oderwaniu  od  przesłanek  wynikających  z  umowy  będącej  podstawą  tej  czynności  jest 

niewystarczające. Zgodnie z treścią art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp przesłanką wykluczenia 

jest 

leżące  po  stronie  wykonawcy  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  w  istotnym 

stopniu  wcześniejszej  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  co  dopiero  w 

konsekwencji  powinno  skutkować  rozwiązaniem  umowy  lub  zasądzeniem  odszkodowania. 

Tym samym samo odstąpienie od umowy jest jednym z elementów konstrukcji tego przepisu 

i  to  elementem  wtórnym  oraz  wynikowym.  Najistotniejsze  i  konieczne  do  wykazania  przez 

zamawiającego  jest  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  umowy  w  cywilistycznym 

rozumieniu  tych  pojęć  oraz  jednoczesne  wykazanie,  że  odnosi  się  ono  do  istotnej  części 

umowy i, że odpowiedzialność za taki stan rzeczy ponosi wykonawca. Choć odstąpienie od 

umowy  jest  oświadczeniem  woli  o  charakterze  prawno-kształtującym  nie  oznacza,  że  nie 

może ono być wadliwe lub bezskuteczne. Jak każde oświadczenie woli, którego skuteczność 

zależy  od  spełnienia  określonych  warunków  przede  wszystkim  kontraktowych,  może  być 

skutecznie  kwestionowane  przez  jego  adresata.  Zrealizowane  przez  zamawiającego 

odstąpienie od umowy ma charakter sankcyjny i trudno wyobrazić sobie w praktyce sytuację, 

aby jego adresat zgodził się z takim stanem rzeczy (zob. uzasadnienie do wyroku z dnia 11 

grudnia 2017 r sygn. akt KIO 2522/17).  

W  związku  z  tym  stanowisko  zamawiającego  powinno  odnosić  się  do  konkretnych 

okoliczności,  które  przede  wszystkim  mają  swoje  umocowanie  w  umowie  z  której  sposobu 

realizacji  zamawiający  wywodzi  tak  doniosły  skutek  dla  wykonawcy  jakim  jest  jego 

wykluczenie z postępowania. 

Reasumując  Izba  uznała,  że  zamawiający  dokonując  czynności  wykluczenia 

o

dwołującego  z  postępowania  nie  sprostał  obowiązkom  wynikającym  z  treści  art.  92  ust.  1 

ustawy  Pzp,  który  w  przypadku  wykluczenia  wykonawcy  obliguje  podmiot  zamawiający  do 

podania  uzasadnie

nia  prawnego  oraz  faktycznego.  Powyższe  wynika  w  szczególności 

powiązania tego przepisu z treścią normy prawnej ujętej w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, 

która w swojej hipotezie sankcję w postaci wykluczenia wiąże nie tylko z faktem odstapienia 

od  umowy,  ale  przede  wszystkim  z  koniecznością  wykazania,  że  doszło  do  niewykonania 

umowy  lub,  że  doszło  do  jej  nienależytego  wykonania,  i  że  mają  one  charakter  zawiniony 

(leżący  po  stronie wykonawcy)  a także  odnoszą się do  istotnych  elementów  zobowiązania. 

Zamawiający  dokonał  ustaleń  w  tym  zakresie,  jednak  w  ocenie  Izby  były  one 

KIO 70/18 

niewystarczające  ponieważ  zamawiający  w  dalszym  ciągu  nie  podał  jednoznacznej  i 

skonkretyzowanej 

podstawy  prawnej  jak  i  faktycznej  tej  czynności  tak  aby  wnosząc  środek 

ochrony  prawnej  wykonawca  posiadał  pełną  wiedzę,  co  do  podstaw  jego  wykluczenia  oraz 

aby odwołujący mógł się do tych podstaw odnieść składając odwołanie 

Izba podobnie jak w sprawie o sygn. 2522/17 u

względniając zarzut naruszenia art. 7 

ust. 1 oraz art. 92 ust. 1 ustawy Pzp nie poddała analizie zarzutu z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy 

Pzp 

–  zgłoszonego  jak  wynika  z  treści  odwołania  jako  zarzutu  ewentualnego.  Analiza  tego 

przepisu  może  nastąpić  wówczas,  gdy  obie  Strony  sporu  będą  miały  równe  szanse 

wypowiedzenia się odnośnie powodów odstąpienia od umowy. 

Wobec  powyższego  na  podstawie  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp,  orzeczono  jak  

w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp,  tj.  s

tosownie  do  wyniku  postępowania  z  uwzględnieniem  postanowień 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  z  2010  r.,  Nr  41,  poz.  238)  zmienionego 

rozporządzeniem  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  9  stycznia  2017  r.  zmieniającego 

rozporządzenie  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., 

poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4. 

Przewod

niczący: 

……………………