KIO 918/18 WYROK dnia 25 czerwca 2018 r.

Sygn. akt: KIO 918/18 

WYROK 

z dnia 25 czerwca 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Daniel Konicz 

Członkowie:   

Przemysław Dzierzędzki 

Ernest Klauz

iński 

Protokolant:            

Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 maja i 20 czerwca 2018 

r. w Warszawie odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  7  maja  2018  r.  przez 

Odwołującego  –  wykonawcę SUEZ  Polska  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie, 

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Miasto  Stołeczne  Warszawa, 

przy udziale: 

1.  wykonawcy 

Miejskie  Przedsiębiorstwo  Oczyszczania  w  m.st.  Warszawie  sp.  z  o.o. 

z 

siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po 

stronie Z

amawiającego; 

2.  wykonawcy  W.  B. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  BYŚ  W.  B.  z 

siedzibą  w Warszawie,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie O

dwołującego; 

3.  wykonawcy 

KRAS  RECYCLING  B.V.  z  siedzibą  w  Volendam,  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego; 

4.  wykonawcy  J. Z. 

prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą PPHU Lekaro J. Z. z 

siedzibą  w  Woli  Duckiej,  zgłaszającej  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie 

Odwołującego; 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu uznanie za nieskuteczne zastrzeżenia 

przez wykonawcę Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. 

z 

siedzibą  w  Warszawie  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  informacji  zawartych 

w dokumentach  pn.: 

„Istotne  zmiany  zakresu  i  sposobu  działalności  oraz  kontynuacja 

reorganizacji  Miejskiego  Przedsiębiorstwa  Oczyszczania  w  m.st.  Warszawie  sp.  z  o.o.”  

z 

20 marca 2018 r., „Prognozy handlowe MPO na lata 2019-2022 sporządzone wg stanu 

wiedzy na dzień 21 marca 2018 r.” oraz „Prognoza handlowa Miejskiego Przedsiębiorstwa 

Oczyszczania  w  m.st.  Warszawie  sp.  z  o.o.  na  lata  2019-

2022.  Założenia”  z  23  marca 

2018 r. 

Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  00/100)  uiszczoną  przez  Odwołującego  tytułem  wpisu  od 

odwołania; 

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  w  łącznej  wysokości 

18.600,00  zł  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  00/100),  stanowiącą 

poniesione przez Odwołującego koszty postępowania odwoławczego w postaci wpisu 

od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004 

r.  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………………………………. 

Członkowie:   

………………………………………. 

………………………………………. 

Sygn. akt: KIO 918/18 

Uzasadnienie 

Miasto 

Stołeczne 

Warszawa 

(dalej: 

„Zamawiający”) 

prowadzi 

w 

trybie 

zamówienia z wolnej  ręki,  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29 stycznia  2004  r. 

Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.U.2017.1579  j.t.  ze  zm.),  zwanej  dalej  „Pzp”, 

postępowanie o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest  odbiór 

odpadów  komunalnych  z  terenu  nieruchomości,  na  których  zamieszkują  mieszkańcy, 

położonych w m.st. Warszawie, od 1 stycznia 2019 r., zwane dalej: „Postępowaniem”. 

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

I

nformacja  o  zamiarze  zawarcia  umowy  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki  na 

podstawie  art.  67  ust.  1  pkt  12  Pzp 

została  zamieszczona  na  stronie  internetowej 

Zama

wiającego 5 kwietnia 2018 r.  

7 maja 2018 r. wykonawca SUEZ Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  (dalej  „Izba”)  odwołanie  od  czynności  Zamawiającego 

polegającej na nieprawidłowej ocenie informacji zawartych w: 

dokumentach  mających  na  celu  wykazanie  przeprowadzenia  reorganizacji 

działalności  Miejskiego  Przedsiębiorstwa  Oczyszczania  sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w Warszawie 

(dalej „Wykonawca M”); 

2.  prognozach handlowych Wykonawcy M na lata 2019-2022 

(dalej „Prognozy”); 

oraz 

uznaniu  ww.  dokumentów  za  zawierające  w  całości  informacje  stanowiące  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  co  w  konsekwencji  doprowadziło  do  nieujawnienia  dokumentów 

niezbędnych  do  weryfikacji  spełnienia  przesłanek  zastosowania  trybu  zamówienia  z  wolnej 

ręki i nieudostępnienia ich Odwołującemu. 

Stanowisko zawarte w odwołaniu 

Odwołujący zarzucił naruszenie: 

1.  art.  8  ust.  1-3,  art.  96  ust.  3,  art.  67  ust.  1  pkt  12  oraz  art.  67  ust.  9  Pzp  w  zw.  

z  §  4  ust.  1  oraz  5  Rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  r. 

w 

sprawie  protokołu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

Dz.U.2016.1128  (dalej 

„Rozporządzenie”)  w  zw.  z  art.  11  ust.  1  oraz  4  ustawy 

z dnia 

kwietnia 

r. 

o 

zwalczaniu 

nieuczciwej 

konkurencji 

(Dz.U.2003.153.

1503 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Znk”, w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 5 lit. 

c) 



  e) 

ustawy  z  6  września  2001  r.  o  dostępie  do  informacji  publicznej 

(Dz.U.2016.1764  j.t.  ze  zm.

),  zwanej  dalej  „Udip”,  przez  bezpodstawne  przyjęcie, 

że  prognoza  handlowa  (o której  mowa  w  art.  67  ust.  9  Pzp),  a także  dokumenty 

mające  na  celu  wykazanie  reorganizacji  działalności  podmiotu  (w  rozumieniu 

przywołanego  przepisu  Pzp),  któremu udzielane  jest  zamówienie  publiczne  w 

oparciu  o  art.  67  ust.  1  pkt  12  Pzp, 

mogą  stanowić  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

tego  podmiotu,  podczas  gdy  dokumenty  te, 

jako  mające  potwierdzać  spełnienie 

ustawowych przesłanek dla udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, nie mogą 

podlegać  utajnieniu  i  powinny  być  udostępnione  przez  Zamawiającego 

niezwłocznie w celu weryfikacji prawidłowości udzielanego zamówienia; 

2.  art. 8 ust. 1-3, art. 96 ust. 3, art. 67 ust. 1 pkt 11 i 12 oraz art. 67 ust. 9 Pzp w zw. 

z 

§ 4 ust. 1 Rozporządzenia w zw. z art. 11 ust. 1 oraz 4 Znk w zw. z art. 6 ust. 1 

pkt  5  lit.  d)  Udip  przez  uznanie, 

że Prognozy  a także dokumenty  mające  na  celu 

wykazanie  reorganizacji  działalności  Wykonawcy  M  stanowią  tajemnicę  jego 

przedsiębiorstwa,  podczas  gdy  informacje  zawarte  w  tych  dokumentach  nie 

posiadają jakiejkolwiek wartości gospodarczej, a powodem ich przygotowania jest 

wyłącznie  potrzeba  wykazania  spełnienia  przesłanek  niezbędnych  do  udzielenia 

zamówienia w trybie z wolnej ręki w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp; 

3.  art. 8 ust. 1-3, art. 96 ust. 3, art. 67 ust. 1 pkt 12 oraz art. 67 ust. 9 Pzp 

w zw. z § 4 

ust. 1 oraz 5 Rozporządzenia w zw. z art. 11 ust. 1 oraz 4 Znk w zw. z art. 6 ust. 1 

pkt  5  lit.  d)  Udip  przez  bezpo

dstawne  przyjęcie, że Prognozy  a także dokumenty 

mające  na  celu  wykazanie  reorganizacji  Wykonawcy  M  stanowią  tajemnicę 

przedsi

ębiorstwa, podczas gdy nie jest możliwe wykazanie, że informacje zawarte 

w  tych  dokumentach  nie  będą  ujawniane  do  wiadomości  publicznej, 

ponieważ podlegają one ujawnieniu na zasadach określonych w przepisach Udip. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

ujawnienia  dokumentacji  i  analiz  potwierdzających  reorganizację  Wykonawcy  M  oraz 

Prognoz. 

Uzasadniając  interes  we  wniesieniu  odwołania  Odwołujący  podał,  że  naruszenie 

zasady  jawności  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  (co  stanowi  wspólny 

mianownik wszystkich stawianych zarzutów) stanowi niewątpliwie uszczerbek w uprawnieniu 

Odwołującego do uzyskania dostępu do dokumentacji Postępowania. 

Brak  możliwości  skorzystania  z  uprawnienia  do  dostępu  do  dokumentów 

Postępowania (tj. dokumentów potwierdzających reorganizację Wykonawcy M oraz Prognoz, 

znacząco obniża  możliwość  skutecznego  zakwestionowania  przez  Odwołującego 

prawidłowości wszczęcia przez Zamawiającego Postępowania z punktu widzenia przesłanek 

ustawowych  dla  tzw.  za

mówień  in-house.  Ocena  tej  prawidłowości  jest  z  kolei  niezbędna 

w 

związku  z  interesem  Odwołującego,  jako  podmiotu  zainteresowanego  uzyskaniem 

zamówienia, dla którego Zamawiający wszczął Postępowanie. 

Uzasadniając  zarzuty  odwołania  Odwołujący  podał,  że  Zamawiający  wszczął 

Postępowanie  zamieszczając  informację  w  tym  przedmiocie  w  dniu  5  kwietnia  2018  r. 

na swojej stronie internetowej, 

przez publikację ogłoszenia w Biuletynie Informacji Publicznej 

(„Ogłoszenie w BIP”). Jednocześnie, w dniu 4 kwietnia 2018 r., w Dzienniku Urzędowym Unii 

Europejskiej opublikowane, 

zostało ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante. 

W treści Ogłoszenia w BIP Zamawiający wskazał jako podstawę skorzystania z trybu 

zamówienia z wolnej ręki art. 67 ust. 1 pkt 12 i ust. 9 Pzp. 

Następnie  Zamawiający  wskazał,  że  podmiotem,  któremu  zamierza  udzielić 

zamówienia  jest  Wykonawca  M.  Okoliczność  spełnienia  przesłanek  wskazanych  w  art.  67 

ust.  1  pkt  12  lit.  a  i  c  Pzp jest,  zdaniem  Zamawiającego, możliwa do  zweryfikowania  przez 

analizę  ogólnodostępnych  dokumentów  rejestrowych  Wykonawcy  M. W  odniesieniu  zaś  do 

przesłanki z lit. b Zamawiający wskazał, że wykazanie jej spełnienia powinno nastąpić przy 

uwzględnieniu  art.  67  ust.  9  Pzp. W  celu  wykazania  spełniania  tej  przesłanki  Zamawiający 

powo

łał się na analizę dokumentów wewnętrznych Wykonawcy M, z których wnikać ma, że 

podmiot ten jest w trakcie reorganizacji. 

Na  działania  objęte  zbiorczym  mianem  reorganizacji  składać  się  miały, 

według Zamawiającego,  procesy  obejmujące  zarówno  profil  działalności  Wykonawcy  M, 

tj. 

formułę,  zakres  i  skalę  prowadzonej  działalności,  jak  i  zmiany  w  jej  organizacji.  Ma  to 

wynikać przede wszystkim z konieczności dostosowania struktury organizacyjnej wykonawcy 

do  wykonywania  nowych  zadań,  tj.  utworzenia  nowych  działów,  rozbudowania  istniejących 

działów  oraz  wyodrębnienia  komórek  księgowych  odpowiadających  za  prawidłowe 

prowadzenie rozliczeń opartych o zupełnie różne modele, tj. właściwy dla zagospodarowania 

oraz właściwy dla odbioru odpadów. 

Jednocześnie,  jak  wskazano  w  Ogłoszeniu  w  BIP,  kluczowe  procesy  związane 

z 

reorganizacją muszą zakończyć się w 2018 r., tj. przed rozpoczęciem przez Wykonawcę M 

świadczenia  usługi  polegającej  na  zagospodarowaniu  całego  strumienia  odpadów  z  terenu 

m.st. Warszawy oraz świadczenia usługi odbioru odpadów komunalnych. 

W  konsekwencji  uznania  powyżej  wskazanych  okoliczności  za  potwierdzające 

przeprowadzenie  reorganizacji  Wykonawcy  M

,  Zamawiający  przyjął,  że  dane  dotyczące 

przychodu  tej  spółki  za  ostatnie  3  lata  poprzedzające  udzielenie  zamówienia  są 

nieadekwatne (bo dotyczą działalności Wykonawcy M sprzed rzekomej reorganizacji). 

W  związku  z  powyższym  Zamawiający  uznał,  że  procent  działalności  wykonywanej 

przez 

Wykonawcę M na potrzeby zastosowania trybu z wolnej ręki można ustalić za pomocą 

wiarygodnych prognoz handlowych. Zamawiający powołał się na Prognozy, z których miało 

wynikać,  że  procent  działalności  wykonywanej  przez  Wykonawcę  M  z  działalności 

powierzonej przez Zamawiającego do przychodów operacyjnych ogółem ma wynieść w 2019 

r. 

– 98,79%, w 2020 r. – 98,84%, w 2021 r. – 98,92% oraz w 2022 r. – 99,03%. 

Konkl

udując, Zamawiający uznał, że przez złożenie ww. zapewnień wykazał wszelkie 

przesłanki  do  zastosowania  trybu  z  wolnej  ręki  na  podstawie  art.  67  ust.  1  pkt  12  Pzp. 

Co jednak 

najważniejsze z punktu widzenia przedmiotowej sprawy, Zamawiający nigdzie nie 

zamieścił  treści  Prognoz,  na  które  powoływał  się  w  Ogłoszeniu  w  BIP,  ani  jakichkolwiek 

dokumentów  mających  potwierdzać  reorganizację  działalności  Wykonawcy  M.  W  związku 

z 

powyższym,  pismem  z  10  kwietnia  2018  r.,  Odwołujący  wystąpił  do  Zamawiającego 

o 

udostępnienie  mu  ww.  dokumentów  i  analiz  (wniosek  został  doręczony  Zamawiającemu 

mailem  w  dniu  10  kwietnia  br.  i 

osobiście  w  dniu  11  kwietnia  br.).  Odwołujący  podał, 

że pomiędzy  11  a  13  kwietnia  br.  kontaktował  w  sprawie  ww.  wniosku telefonicznie  z  G.P. 

(osobą  kontaktową  w  sprawie  Zamówienia  zgodnie  z  treścią  przywoływanych  wcześniej 

ogłoszeń).  G.P.  wyjaśnił,  że  dokumenty  objęte  wnioskiem  zostaną  udostępnione 

Odwołującemu,  przy  czym  z  uwagi  na  ilość  wniosków  termin  tego  udostępnienia  nie  jest 

znany. 

Do  dnia  wniesienia  odwołania  Odwołujący  nie  otrzymał  żadnej  odpowiedzi  od 

Zamawiającego na pismo wniesione 10 kwietnia 2018 r. 

Odwołujący  podał  następnie,  że  w  dniu  16  kwietnia  2018  r.  wniósł  odwołanie  do 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  zaskarżając  czynność  podjętą  przez  Zamawiającego, 

polegającą na  wszczęciu  Postępowania  (sygn.  akt  KIO  739/18). W  toku  posiedzenia  przed 

Krajową  Izbą  Odwoławczą  w  sprawach  połączonych  o  sygn.  KIO  730/18  i  KIO  739/18, 

Przewodn

icząca Składu Orzekającego poinformowała m. in. Odwołującego o tym, że do akt 

sprawy  w  dniu  26  kwietnia  2018  r.  wpłynęło  pismo  Zamawiającego,  którego  treść, 

poza 

pierwszą stroną, Zamawiający objął tajemnicą przedsiębiorstwa. Według oświadczenia 

pełnomocnika Zamawiającego złożone dokumenty stanowią uzupełnienia akt Postępowania. 

Nadto,  pełnomocnik  Zamawiającego  doręczył  Odwołującemu  odpowiedź  na  odwołanie  bez 

załącznika  o  nazwie  „załącznik  nr  1  –  wyjaśnienia  w  zakresie  objętym  tajemnicą 

przedsiębiorstwa”. Z treści tegoż pisma wynika, że wspomniany załącznik zawiera informacje 

dotyczące reorganizacji i prognoz handlowych. 

Na  podstawie  posiadanych  informacji,  Odwołujący  przyjął,  że  dokumenty 

przedstawione Krajowej Izbie Odwoławczej w dniu 26 kwietnia 2018 r. stanowią dokumenty 

Postępowania, o których udostępnienie Odwołujący wnioskował w dniu 10 kwietnia 2018 r., 

tj. 

dokumentację i analizy potwierdzające reorganizację Wykonawcy M oraz Prognozy. 

W  zaistniałym  stanie  faktycznym  należy  uznać,  że  Zamawiający  składając  te 

dokumenty  Krajowej  Izbie Odwoławczej  z  pominięciem Odwołującego wyraził  wprost  swoją 

decyzję  o  dokonanej  ocenie  tych  dokumentów  i  uznaniu  ich  w  całości  za  zawierające 

informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy M. 

W  ocenie  Odwołującego  czynność  ta  (co  istotne,  ujawniona  przez  Przewodniczącą 

Składu Orzekającego w dniu 27 kwietnia 2018 r. w trakcie posiedzenia przed Krajową Izbą 

Odwoławczą  w  sprawach  połączonych  o  sygn.  akt  KIO  730/18  oraz  KIO  739/18,  a  nie 

bezpośrednio  przez  Zamawiającego)  była  w  każdym  przypadku  nieprawidłowa  

i w konsekwencji doprowadziła do nieujawnienia dokumentów podlegających weryfikacji pod 

kątem spełnienia przesłanek zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. 

Odwołujący stwierdził, że zawarta w art. 8 ust. 1 Pzp zasada jawności postępowania 

o 

udzielenie 

zamówienia 

publicznego 

stanowi 

przede 

wszystkim 

gwarancję 

urzeczywistnienia  zasad  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców.  Tym 

samym każde jej naruszenie przyczynia się do wadliwości prowadzonego postępowania i w 

efekcie  może  prowadzić  do  unieważnienia  całego  postępowania.  Zamawiający  może 

ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko 

w  przypadkach  określonych  w  ustawie,  co  wynika  wprost  z  art.  8  ust.  2  Pzp. Wyjątkiem,  o 

którym  mowa  powyżej,  jest  możliwość  ograniczenia  dostępu  do  informacji  związanych  z 

postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o art. 8 ust. 3 Pzp. Zgodnie 

z  jego  treścią  wykonawca  ma  prawo  zastrzec  informacje  stanowiące  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w rozumieniu  art.  11  ust.  4  Znk  pod  warunkiem  wykazania  przesłanek  ze 

wskazanego przepisu. Z kolei zgodnie z art. 11 ust. 4 Znk 

przez tajemnicę przedsiębiorstwa 

rozumie  się  nieujawnione  do  wiadomości  publicznej  informacje  techniczne,  technologiczne, 

organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do 

których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. 

Każdorazowo  należy  jednak  pamiętać,  że  zasada  jawności  w  postępowaniu 

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  jest  zasadą  nadrzędną  i  wyjątki  od  niej,  

zarówno w kontekście faktów jak i prawa, nie mogą być interpretowane tak, aby prowadziło 

to  do  jej  ograniczenia.  Uprawnienie  do  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  może 

być  zatem  nadużywane  (zarówno  przez  wykonawców  jak  i  zamawiającego)  i  stosowane 

jedynie  do  gry  konkurencyjnej,  lecz  ma  za  zadanie  zapewnić  im  ochronę  tajemnicy 

przedsiębiorstwa ściśle w granicach jej definicji zawartej w art. 11 ust. 4 Znk. 

W  świetle  powyższego  zamawiający  jest  zobowiązany  do  tego,  aby  każdorazowo 

zbadać  czy  zastrzeżenie  poufności  informacji  zawarte  w  dokumentach  postępowania 

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  zostało  uczynione  w  sposób  prawidłowy  i  czy 

rzeczywiście  dany  wykonawca  podjął  środki  w  celu  zachowania  jej  poufności  a  także, 

że informacja  ta  nie  jest  publiczna.  Jeżeli  zaś  dany  wykonawca  zastrzegł  jako  poufne 

informacje, co od których nie zostały spełnione przesłanki wymienione w art. 11 ust. 4  Znk, 

wówczas zamawiający  winien  odtajnić  te informacje,  nie  bacząc na  zastrzeżenie dokonane 

przez wykonawcę. 

Ponadto  zamawiający  nie  może  zastrzeżonych  informacji  traktować  całościowo, 

ale 

musi  do  każdej  informacji  podchodzić  indywidualnie.  Jeżeli  zatem,  przykładowo, 

wykonawca  nie 

wykaże,  że  wszystkie  informacje  zawarte  w  danym  dokumencie  stanowią 

w 

rzeczywistości tajemnicę jego przedsiębiorstwa (co do zasady klauzulą tajności mogą być 

bowiem  objęte konkretne informacje  a  nie całe dokumenty),  wówczas zasadnym może być 

częściowe ujawnienie takiego dokumentu przez udostępnienie jego formy zanonimizowanej.  

Odnosząc 

powyższe 

do 

zaistniałego 

w 

sprawie 

stanu 

faktycznego, 

Odwołujący wskazał,  że  w  jego  ocenie  informacje  zawarte  w  dokumentacji  i  analizach 

mających  rzekomo  potwierdzać  reorganizację  Wykonawcy  M  oraz  w  Prognozie  nie  mogą 

stanowić  tajemnicy  przedsiębiorstwa  z  powodów  szczegółowo  opisanych  w  kolejnych 

punktach niniejszego uzasadnienia. 

Uzasadnienie zarzutu nr 1 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  stanowiące  istotę  sporu  dokumenty  Postępowania 

w 

ogóle nie powinny podlegać utajnieniu, z uwagi na szczególny tryb w jakim Postępowanie 

jest prowadzone. 

Odwołujący  podkreślił,  że  w  pełni  podziela  pogląd,  zgodnie  z  którym  możliwość 

objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  danych  mających  potwierdzać  prawidłowość  udzielenia 

zamówienia  z  wolnej  ręki  na  podstawie  art.  67  ust.  1  pkt  12  Pzp  jest  ograniczona,  

a to z następujących względów.  

Po  pierwsze,  z  uwagi  na  charakter  trybu  zamówienia  z  wolnej  ręki  to  na 

z

amawiającym spoczywa obowiązek wykazania w sposób niebudzący wątpliwości wszelkich 

przesłanek  uprawniających  go  do  skorzystania  z  tego  trybu.  W  tym  sensie  wszelkie 

dokumenty niezbędne do oceny prawidłowości udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki 

mają  kluczowe  znaczenie  z  punktu  widzenia  wykazania  przez  zamawiającego  zaistnienia 

przesłanek  do  udzielenia  zamówienia  z  wolnej  ręki.  W  świetle  powyższego  szczególnego 

znaczenia nabiera także obowiązek publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy (z art. 

67 ust. 11 Pzp) w trybie z 

wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp. Publikacja ta ma 

na  celu  umożliwienie  innym  podmiotom  zainteresowanym  przedmiotem  udzielanego 

zamówienia dokonanie oceny, czy faktycznie istnieją podstawy do udzielenia zamówienia w 

trybie  niekonkurencyjnym.  Skoro zatem  ustaw

odawca  zobowiązał  zamawiającego  do 

zamieszczenia  informacji  o 

udzielanym  zamówieniu,  to  należy  zakładać,  że  miał  na  celu 

zapewnienie  ochrony  dla  zasady  konkurencji  i  przejrzystości  w  ten  sposób,  że  umożliwił 

potencjalnym 

wykonawcom 

zainteresowanym 

uzyskani

em  zamówienia  możliwość 

zweryfikowana  czy  rzeczywiście  wszystkie  przesłanki  z  art.  67  ust.  1  pkt  12  Pzp  zostały 

spełnione. Tylko uzyskanie wglądu do całości dokumentacji składającej się na stan faktyczny 

dla  powyższego  daje  wykonawcom  tym  realną  możliwość  ewentualnego  kwestionowania 

czynności Zamawiającego. Dopiero wówczas mają oni zapewnione pełne (a nie iluzoryczne) 

prawo do wniesienia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. 

Tym samym, skoro w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym Zamawiający twierdzi, 

że  doszło  do  reorganizacji  Wykonawcy  M  oraz  że  spełnienie  przesłanki  co  do  procentu 

działalności  wykonywanej  na  rzecz  Zamawiającego  nastąpiło  za  pomocą  Prognoz,  to 

powinien  te  okoliczności  wykazać  udostępniając  zainteresowanym  podmiotom  (w  tym 

Odwołującemu)  dokumenty,  z  których  wynikają  powyższe  okoliczności.  Obowiązek  taki 

wynika  z  istoty  udzielanego  zamówienia  i  dotyczy  nie  tylko  tego  konkretnego 

Zamawiającego, ale też i wszystkich innych zamawiających, których intencją jest udzielenie 

zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp. 

Gdyby  przyjąć  odmiennie  niż  twierdzi  Odwołujący,  wykazanie  spełnienia  przesłanek 

uprawniających  zamawiającego  do  skorzystania  z  trybu  z  wolnej  ręki  byłoby  fikcją,  

ponieważ  w  każdym  przypadku  wykonawcy  kwestionujący  prawidłowość  takiego 

postępowania  musieliby  polegać  na  samym  oświadczeniu  zamawiającego,  które  nie 

musiałoby być poparte jakimikolwiek dokumentami (co swoją drogą byłoby sprzeczne z art. 9 

ust.  1  Pzp, 

przewidującym  zasadę  pisemności  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego).  W  takim  przyp

adku  wystarczyłoby  zatem  „suche”  przywołanie  przez 

zamawiającego treści znajdujących zastosowanie przepisów prawa i wskazanie, że wszelkie 

ustawowe  przesłanki  zostały  spełnione  (z  czym  mamy  w  zasadzie  do  czynienia  w tej 

sprawie). 

W  świetle  powyższego  nasuwa  się  analogia  potwierdzająca  brak  prawidłowości 

w 

podejściu Zamawiającego. Gdyby bowiem rzeczywiście było tak, jak twierdzi Zamawiający, 

można  by  łatwo wyobrazić  sobie sytuację,  w której  Zamawiający  na  potrzeby  uchylenia się 

od obowiązku stosowania przepisów Pzp (z art. 4 pkt 8 Pzp) wskazywałby na przygotowaną 

wycenę  wartości  zamówienia,  z  której  wynikałaby  wartość  zamówienia  nieprzekraczająca 

€ (bez względu na realną wartość zamówienia, która w praktyce mogłaby być o wiele 

wyższa).  Jednocześnie  dokument  stanowiący  taką  wycenę  nie  byłby  udostępniany 

podmiotom  zainteresowanym  udzieleniem  w  pełni  konkurencyjnego  zamówienia,  a  zatem  

(podobnie  jak  i  w  przedmiotowej  sprawie)  rzetelność  przygotowanego  dokumentu  nie 

mogłaby być przedmiotem weryfikacji.  

Tymczasem tak samo jak wykonawcy zobowiązani są w wielu sytuacjach opisanych 

przepisami  Pzp 

do wykazania określonych okoliczności (np. braku podstaw do wykluczenia 

czy spełnienia warunków udziału w postępowaniu), co każdorazowo rozumie się jako więcej 

niż  samo  wyjaśnienie  (bo  wymaga  poparcia  stanowiska  za  pomocą  adekwatnych 

środków dowodowych),  tak  samo  zamawiający  jest  zobligowany  nie  tylko  uzasadnić,  

ale  i  udokumentować  okoliczności,  z  których  wywodzi  pozytywne  dla  siebie  skutki  prawne 

(w 

tym  przypadku  możliwość  skorzystania  z  najmniej  konkurencyjnego  trybu  udzielania 

zamówienia publicznego przewidzianego przepisami Pzp). 

Analogicznie  też  jak  wykonawcy,  którzy  za  pomocą  przedstawianych  przez  siebie 

dokumentów 

mają 

na 

celu 

wyłącznie 

potwierdzenie 

danej 

okoliczności  

(np.  zdolności  finansowej  czy  braku  karalności  urzędujących  członków  zarządu)  nie  mogą 

tych  informacji 

zastrzegać  jako  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  tak  samo 

Zamawiający  nie  ma  jakichkolwiek  podstaw  prawnych  ku  temu,  aby  zastrzegać  poufność 

informacji, których wyłącznym celem sporządzenia jest potwierdzenie spełnienie ustawowych 

przesłanek dla udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 

12 Pzp. 

Po  drugie,  należy  pamiętać,  że  Wykonawca  M,  podobnie  jak  i  inne  podmioty,  na 

rzecz  których  udzielane  są  zamówienia  publiczne  na  podstawie  art.  67  ust.  1  pkt  12  Pzp 

(tj. zam

ówienia  in-house)  z  istoty  rzeczy  pozostają  podmiotami  objętymi  obowiązkami 

wynikającymi z przepisów Udip. Zgodnie zaś z art. 6 ust. 1 pkt 5 lit. d Udip udostępnieniu na 

mocy  przywołanej  ustawy  podlega  informacja  publiczna  o  majątku  publicznym,  w  tym 

o maj

ątku  osób  prawnych  samorządu  terytorialnego.  W  orzecznictwie  przyjmuje  się  też, 

że informacje  dotyczące  tych  podmiotów  powinny  obejmować  wszelkie  procesy  związane 

z 

gromadzeniem środków publicznych oraz ich rozdysponowaniem. 

W  konsekwencji  należy  uznać,  że  tak  w  Postępowaniu,  jak  i  w  jakimkolwiek  innym 

postępowaniu mającym na celu udzielenie zamówienia w trybie wynikającym z art. 67 ust. 1 

pkt  12  Pzp

,  obowiązek  ujawnienia  niezbędnych  dokumentów  wynika  nie  tylko  z  przepisów 

Pzp

,  ale  też  Udip,  a  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  może  w  takiej  sytuacji 

prowadzić  do  braku  ujawnienia  okoliczności  faktycznych  mających  na  celu  potwierdzenie 

spełnienia przesłanek do udzielenia zamówienia w trybie in-house. 

Ponadto, 

obowiązek  udostępnienia  przez  zamawiającego  wszelkich  dokumentów 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  nie  dotyczy  wyłącznie  dokumentów 

enumeratywnie  wymienionych  w  art.  96  ust.  3  Pzp

.  Jak  bowiem  słusznie  zwrócił  uwagę 

Wojewódzki  Sąd  Administracyjny  w  Łodzi  w  wyroku  z  12  czerwca  2012  r.,  sygn.  II  SA/Łd 

356/12,  zasada  jawności  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  rozciąga  się 

również  na  inne  dokumenty,  związane  z  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego.  W  tym  sensie,  jeżeli  w  związku  z  wszczęciem  postępowania  zamawiający 

powołuje się na jakiekolwiek dokumenty (nawet wprost niewymienione w art. 96 ust. 3 Pzp) 

to  powinien  je  uwzględnić  w  dokumentacji  postępowania  i  udostępnić  je  niezwłocznie 

zgodnie ze znajdującymi zastosowanie przepisami Rozporządzenia. 

Uzasadnienie zarzutu nr 2 

Odwołujący  stwierdził,  że  dokumenty  mające  na  celu  wykazanie  reorganizacji 

działalności  Wykonawcy  M,  jak  i  Prognozy  nie  mogą  zostać  uznane  za  zawierające 

ta

jemnicę przedsiębiorstwa  Wykonawcy  M  także  z  tego  powodu,  że  nie  posiadają 

jakiejkolwiek wartości gospodarczej z punktu widzenia art. 11 ust. 4 Znk, a ich ujawnienie nie 

ma  żadnego  wpływu  na  sytuację  ani  Wykonawcy  M,  ani  Odwołującego,  tudzież 

jakiegokolwiek innego wykonawcy potencjalnie zainteresowanego przedmiotem 

zamówienia, 

dla którego prowadzone jest Postępowanie. 

W celu uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa należałoby wykazać, 

że  posiada  ona  wartość  gospodarczą.  W  tym  sensie  wykorzystanie  danej  informacji  przez 

konkurenta 

wykonawcy 

zastrzegającego 

poufność 

przekazywanych 

informacji, 

musiałoby zaoszczędzić  mu  pewnych  wydatków  lub  pozwolić  na  zwiększenie  osiąganych 

zysków. Co równie ważne, wartość gospodarczą danej informacji należy oceniać obiektywnie 

i  samo  subiektywne  przekonanie  danego  przedsiębiorcy  (tj.  dysponenta  danej  informacji) 

o 

wartości zastrzeganej przez niego informacji nie jest wystarczające.  

Odnosząc powyższe do zaistniałego stanu faktycznego należy uznać, że ujawnienie 

Odwołującemu  stanowiących  przedmiot  sporu  dokumentów  pozostanie  bez  jakiegokolwiek 

negatywnego  wpływu  na  działalność  tej  spółki.  W  tym  sensie  Wykonawca  M  nie  może 

ponieść  jakiegokolwiek  (nawet  hipotetycznego)  uszczerbku  w  zakresie  swojego  majątku. 

Uzyskanie 

wglądu  do  tych  dokumentów  nie  da  podmiotom  aktualnie  konkurującym 

z 

Wykonawcą  M  (np.  Odwołującemu)  jakiejkolwiek  wartości  dodanej,  poza  samą 

możliwością  dokonania  oceny  prawidłowości  udzielenia  zamówienia  publicznego  w  trybie 

przewidzianym art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp. 

Odwołujący  podkreślił,  że  nawet  gdyby  na  warszawskim  rynku  odbierania  odpadów 

miała utrzymać się konkurencja, to nie sposób wskazać, na czym miałaby polegać korzyść 

innych wykonawców (w kontekście konkurowania z Wykonawcą M) z uzyskania informacji na 

temat  przychodów  prognozowanych  do  uzyskania  od  Zamawiającego  na  wypadek 

wyłączenia tego rynku z konkurencji. Biorąc pod uwagę, że Prognozy zakładają nieistnienie 

konkurencji  i 

na  tym  założeniu  muszą  opierać  się  wyliczenia  przychodów  prognozowane 

przez 

Wykonawcę  M,  trudno  wyobrazić  sobie  w  jaki  sposób,  ujawnienie  tego  rodzaju 

informacji mogłoby prowadzić do naruszenia jego interesu. Dodatkowo Odwołujący wskazał, 

że  o  ile  informacje  zawarte  w  dokumentach  mających  na  celu  potwierdzenie  reorganizacji 

działalności  Wykonawcy  M  oraz  w  Prognoziach  rzeczywiście  potwierdzą  przesłanki  do 

udzielenia temu podmiotowi zamówienia publicznego, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 

lit. b w zw. z art. 67 ust. 9 Pzp i Wykonawca M 

uzyska ostatecznie zamówienie, dla którego 

prowadzone  jest  Postępowanie,  to  wiedza  o  nich  pozostanie  bez  wpływu  na  sytuację 

podmiotów  funkcjonujących  na  warszawskim  rynku  odpadowym.  Zgodnie  ze  wszystkimi 

informacjami  przekazywanymi  przez  Zamawiającego  i  Wykonawcę  M  w  związku  z 

Postępowaniem  zamiarem  ww.  podmiotów  jest  skoncentrowanie  działań  Wykonawcy  M 

wyłącznie  na  świadczeniu  na  rzecz  Zamawiającego  usług  odbierania  i  zagospodarowania 

odpadów wytwarzanych w stolicy. W sytuacji przyznania zamówienia Wykonawcy M w trybie 

in-house 

rynek odbioru odpadów na terenie miasta stołecznego Warszawy zostanie de facto 

wyłączony  spod  działania  konkurencji  i  co  najmniej  przez  4  lata  podmioty  takie  jak 

Odwołujący  nie  będą  miały  jakiejkolwiek  możliwości  konkurowania  na  tym  rynku  z 

Wykonawcą M.  Skoro  Odwołujący  nie będzie mógł  nawet konkurować z  Wykonawcą M,  to 

nie  będzie  miał  tym  bardziej  okazji  do  tego,  żeby  w  jakikolwiek  sposób  wykorzystać 

informacje uzyskane na temat działalności tego wykonawcy.  

Z  powyższego  wynika  jeszcze  jeden  argument  potwierdzający  brak  wartości 

gospodarczej informacji zawartych w omawianych dokume

ntach. Należy bowiem stwierdzić, 

że  Prognozy  przygotowano  wyłącznie  na  potrzeby  wykazania  spełnienia  przesłanek 

niezbędnych do  udzielenia zamówienia  w  trybie z  wolnej ręki  z  art.  67 ust.  1  pkt  12  Pzp  w 

tym  jednym,  konkretnym  Postępowaniu.  Prognoza  ze  swojej  istoty  pozostaje  dokumentem 

ukazującym  pewne  wyobrażenie  działalności  gospodarczej  Wykonawcy  M  na  rzecz 

Zamawiającego  w  pewnej  perspektywie  czasowej  i  służy  wykazaniu  przesłanki  dotyczącej 

prognozowanych  przychodów  spółki  najbliższych  latach.  Biorąc  zatem  pod  uwagę, 

że Prognozy  zostały  opracowane  na  potrzeby  jednego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  to  informacje  w  nich  zawarte  nie  powinny  być  uznane  za 

stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Odwołujący stwierdził, że również informacje dotyczące utworzenia nowych działów, 

rozbudowania  dotychczasowych  działów  oraz  wyodrębnienia  komórek  księgowych  (a  na 

takie  czynności  wskazał  Zamawiający  w  Ogłoszeniu  w  BIP  twierdząc,  że  Wykonawca  M 

przesz

edł  reorganizację)  nie  mają  jakiejkolwiek  wartości  gospodarczej.  Jeżeli  bowiem 

reorganizacja  rzeczywiście  miała  miejsce,  wówczas  jej  efekty  będą  i  tak  widoczne  na 

zewnątrz  (w szczególności  dla  podmiotów  świadczących  aktualnie  usługi  odbierania 

odpadów na terenie Warszawy), a zatem i tak będzie to informacja jawna (czyli nie można 

mówić o jakiejkolwiek tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawcy  M). Jeżeli jednak by przyjąć, 

że działania określone zbiorczym pojęciem „reorganizacji” w ogóle nie będą zauważalne na 

zewnątrz,  to  nie  można  mówić  w  takim  przypadku  o  reorganizacji  z  art.  67  ust.  9  Pzp,  a 

wszelkie  informacje  mające  ją  rzekomo  potwierdzać  (podobnie  jak  przy  Prognozach) 

powinny  być  uznane  za  przygotowane  wyłącznie  na  potrzeby  wykazania  spełnienia 

przesłanek Pzp dla udzielenia zamówienia in-house. 

W  każdym  zatem  przypadku,  zarówno  Prognozy,  jak  i  dokumenty  mające  na  celu 

potwierdzenie  reorganizacji  działalności  Wykonawcy  M,  powinny  być  udostępnione  przez 

Zamawiającego podmiotom mającym pełne prawo do weryfikacji przesłanek z art. 67 ust. 1 

pkt 12 Pzp. 

Uzasadnienie zarzutu nr 3 

Dokonana  przez  Zamawiającego  ocena  dokumentów  mających  potwierdzać 

reorganizację  działalności  Wykonawcy  M  oraz  Prognozy  i  uznanie  na  jej  podstawie, 

że dokumenty  te  zawierają  informacje  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa  jest  wadliwa 

także z powodów opisanych poniżej. 

Uzasadnieniem  dla  powyższego  pozostaje  fakt,  że  Wykonawca  M  w  żaden  sposób 

nie mógłby wykazać tego, że informacje zawarte w tych dokumentach nie będą ujawniane do 

wiadomości  publicznej,  ponieważ  w  każdym  przypadku  podlegają  one  ujawnieniu  na 

zasadach określonych w Udip. 

Podstawą prawną dla żądania ujawnienia tych informacji pozostaje art. 6 ust. 1 pkt 5 

lit.  c,  d  i  e  Udip

,  zgodnie  z  którym  udostępnieniu  podłego  informacja  publiczna,  w 

szczególności o majątku osób prawnych, w których jednostki samorządu terytorialnego mają 

pozycję  dominującą  w  rozumieniu  przepisów  o  ochronie  konkurencji  i  konsumentów,  

pochodzącym  z  zadysponowania  majątkiem  [...]  oraz  o  pożytkach  z  tego  majątku  i  jego 

obciążeniach.  W  związku  z  powyższym  informacje  tego  typu  każdorazowo  będą  podlegały 

udostępnieniu każdemu na zasadach i w trybie określonym przepisami Udip. 

Powyższe  uzasadnia  fakt,  że  omawiane  dokumenty  zawierają  szereg  informacji 

takich  jak,  przykładowo:  fakt,  że  Zamawiający  powierzył  Wykonawcy  M  zadanie  w  postaci 

zagospodarowania  odpadów,  prognozowana  stawka  za  zagospodarowanie  1  Mg  odpadów 

oraz  za  odbiór  1  Mg  odpadów,  czy  prognozowana  ilość  odpadów  przeznaczonych  do 

odbioru,  które  niewątpliwie  mają  charakter  publiczny  i  każda  zainteresowana  osoba  będzie 

mogła uzyskać do nich dostęp w zwykłej i dozwolonej prawem formie. 

Możliwość  uzyskania  tych  informacji  w  oparciu  o  przepisy  Udip  jednoznacznie 

potwierdza  brak  spełnienia  dwóch  przesłanek  z  art.  11  ust.  4  Znk,  tj.  poufnego  charakteru 

zastrzeganych  informacji  oraz  działań  podjętych  przez  wykonawcę  w  celu  zachowania 

w tajemnicy zastrzeganych informacji.  

Przyjęcie  obecnie  poglądu,  że  informacje,  których  ujawnienia  domaga  się  obecnie 

Odwołujący  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  Wykonawcy  M,  skutkowałoby  w  praktyce 

tym,  że  wykonawcom  zainteresowanym  ubieganiem  się  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  w  pełni  konkurencyjnym  postępowaniu  jeszcze  bardziej  by  ograniczono 

możliwość kwestionowania spełnienia przesłanek dla niekonkurencyjnego trybu z wolnej ręki. 

To,  że  opisana  powyżej  sytuacja  nie  ma  charakteru  wyłącznie  hipotetycznego 

potwierdza  jednoznacznie  argumentacja  Zamawiającego  przedstawiona  w  odpowiedzi  na 

odwołanie  Odwołującego  zarejestrowane  pod  sygn.  KIO  739/18.  Poza  bowiem 

przytoczeniem  przykładów  z  orzecznictwa  mających  rzekomo  potwierdzać  stanowisko 

Zamawiającego  o prawidłowości  wszczęcia  Postępowania,  Zamawiający  każdorazowo 

przechodząc  do  uzasadnienia  swojego  stanowiska  lakonicznie  wyłącznie  stwierdza,  że 

argumentacja 

została  zawarta  w  załączniku  do  odpowiedzi  na  odwołanie  stanowiącym 

tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Co  więcej,  warto  też  zwrócić  uwagę,  że  gdyby  obecnie  już  istniejące  dokumenty 

(tj. 

dokumenty  mające  na  celu  wykazanie  reorganizacji  Wykonawcy  M  oraz  Prognozy), 

mające potwierdzać  spełnienie  przesłanek  do  udzielenia  zamówienia  na  podstawie  art.  67 

ust.  1  pkt  12  Pzp

,  nie  mogły  być  na  obecnym  etapie  zweryfikowane,  to  ich  rzetelna 

weryfikacja możliwa byłaby dopiero na etapie realizacji umowy, a w takiej sytuacji byłoby już 

za późno  dla wykonawców  zainteresowanych w  pełni  konkurencyjnym  postępowaniem  (np. 

dla  Odwołującego),  aby  skorzystać  z  przysługujących  środków  ochrony  prawnej.  W  takim 

przypadku  kontrola  prawidłowości  udzielanych  zamówień  z  wolnej  ręki  realizowana  przez 

konkurencję  byłaby  fikcyjna  i,  w  skrajnym  przypadku,  doprowadziłaby  do  skutecznego 

wyeliminowania  z  rynku  podmiotów  posiadających  wszelkie  predyspozycje  do  wykonania 

zamówienia publicznego. 

Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści: 

1.  informacji o zamiarze zawarcia umowy z 30 marca 2018 r. 

– dowód O1; 

ogłoszenia o dobrowolnej przejrzystości ex ante – dowód O2; 

wniosku  Odwołującego  o  udostępnienie  informacji  i  dokumentów  z  10  kwietnia 

2018 r. 

– dowód O3; 

protokołu  posiedzenia  i  rozprawy  z  27  kwietnia  br.  w  sprawach  o  sygn.  akt  KIO 

730/18 i KIO 739/18 

– dowód O4; 

odpowiedzi na odwołanie z 26 kwietnia 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 739/18 – 

dowód O5; 

Do postępowania odwoławczego przystąpienia zgłosili: 

1.  Wykonawca M 

– po stronie Zamawiającego; 

2.  wykonawca  W.  B. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  BYŚ  W.  B.  z 

siedzibą w Warszawie (dalej „Wykonawca B”); 

3.  wykonawca 

KRAS RECYCLING B.V. z siedzibą w Volendam; 

4.  wykonawca  J.  Z. 

prowadząca  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  PPHU Lekaro 

J. Z. 

z siedzibą w Woli Duckiej; 



po stronie Odwołującego. 

Stanowisko Wykonawcy M 

– pismo z 11 maja 2018 r. 

Wykonawca M wniósł o: 

odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp jako wniesionego po 

terminie określonym w Pzp,  

2.  w  przypadku  nie 

podzielenia  tego  wniosku  przez  Izbę  –  o  oddalenie  odwołania 

jako bezzasadnego. 

Ad 1 

Wykonawca M wskazał, że odwołanie podlega odrzuceniu z uwagi na jego wniesienie 

po  upływie  10  dniowego  terminu  wynikającego  z  art.  189  ust.  2  pkt  3  Pzp.  W  świetle 

przywołanego  przez  Odwołującego  art.  182  ust.  3  pkt  1  Pzp  zarzuty  dotyczące 

nieudostępnienia  Odwołującemu  żądanej  dokumentacji  mogły  i  przy  dołożeniu  należytej 

staranności  powinny  zostać  podniesione  już  w  odwołaniu  wniesionym  w  dniu  16  kwietnia 

2018 r., 

dotyczącym oceny prawidłowości wszczęcia przez Zamawiającego postępowania w 

trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki  na  podstawie  art.  67  ust.  1  pkt  12  Pzp,  ewentualnie 

najpóźniej w dniu 20 kwietnia 2018 r.  

Zamawiający  w  opublikowanej  w  dniu  5  kwietnia  2018  r.  informacji  o  zamiarze 

zawarcia  umowy  wskazał,  że  przeanalizował  dokumenty  potwierdzające  reorganizację 

Wykonawcy  M  oraz 

Prognozę,  na  podstawie  których  ustalił  spełnienie  przesłanek  z  art.  67 

ust.  1  pkt  12  w  zw.  z  art.  67  ust.  9  Pzp. W oparciu  o 

powyższe informacje Odwołujący, 10 

kwietnia 2018 r., 

wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie tych dokumentów. 

Do  dnia  16 

kwietnia  2018  r.,  kiedy  upływał  termin  na  wniesienie  odwołania  dotyczącego 

spełnienia  przesłanek  z  art.  67  ust.  1  pkt  12  Pzp,  które  ustalane  były  –  zgodnie  z  treścią 

informacji  o zamiarze  zawarcia  umowy 

– na podstawie dokumentów, których udostępnienia 

Odwołujący zażądał 10 kwietnia 2018 r., Zamawiający nie udostępnił mu dokumentów. Skoro 

Odwołujący  oceniał,  że  na  Zamawiającym  spoczywa  obowiązek  udostępnienia  mu 

dokumentów  w  oparciu  o  przepisy  Pzp,  w  tym  o  przepisy  §  4  ust.  1  i  5  Rozporządzenia, 

których naruszenie obecnie zarzuca, to już wówczas winien był uznać, ze Zamawiający jest 

w  zwłoce  z  udostępnieniem.  Należy  bowiem  zwrócić  uwagę,  że  w  świetle  §  4  ust.  5 

Rozporządzenia  udostępnienie  protokołu  i  załączników  do  protokołu  winno  nastąpić 

niezwłocznie. 

Niewątpliwie,  gdyby  Odwołujący  zachował  należytą  staranność,  to  obowiązek 

niezwłocznego  udostępnienia  powinien  był  oceniać:  (1)  z  uwzględnieniem  terminu  na 

wniesienie  ewentualnego  odwołania  wobec  zaniechania  udostępnienia,  (2)  z 

uwzględnieniem okoliczności, że wniosek o udostępnienie złożył dopiero 10 kwietnia 2018 r., 

tj.  5  dni  po  tym,  jak  uzyskał  wiedzę,  że  Zamawiający  dysponuje  dokumentami,  które 

Odw

ołujący oceniał jako potrzebne do oceny prawidłowości wszczęcia przez Zamawiającego 

postępowania  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki  na  podstawie  art.  67  ust.  1  pkt  12  Pzp 

(właściwie było to nawet 6 dni, ponieważ Zamawiający w dniu 4 kwietnia 2018 r. opublikował 

ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante, gdzie powołał się na te same dokumenty, o 

które  w  dniu  10  kwietnia  2018  r.  zawnioskował  Odwołujący),  oraz  (3)  z  uwzględnieniem 

okoliczności, że już w dniu 4 lub 5 kwietnia 2018 r. (najwcześniejszy, zdaniem Wykonawcy 

M,  termin) 

mógł  wystąpić  z wnioskiem  o  udostępnienie  dokumentów,  które  oceniał  jako 

potrzebne dla weryfikacji przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp.  

Wykonawca M podkreślił, że Odwołujący jako profesjonalny wykonawca występujący 

w  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  posiada  wiedzę  o  tym,  że 

odwołanie  wnosi  się  w  terminie  10  dni  od  dnia,  w  którym  powzięto  lub  przy  zachowaniu 

należytej  staranności  można  było  powziąć  wiadomość  o  okolicznościach  stanowiących 

podstawę  jego  wniesienia,  tj.  zaniechaniu  udostępnienia  dokumentów.  Biorąc  pod  uwagę 

fakt, że przepisy Pzp nie nakładają na Zamawiającego obowiązku informowania o odmowie 

udostępnienia dokumentów,  gdyby  nawet  uznać,  że bieg terminu  rozpoczął  się 10 kwietnia 

2018  r.,  odwołanie  wniesione  w  dniu  7  maja  2018  r.  zostało  wniesione  z  uchybieniem 

ustawowego  terminu.  Terminu  do  wniesienia  odwołania  nie  przywraca  także  powzięcie  w 

dniu 27 kwietnia 2018 r. na posiedzeniu KIO informacji, że 26 kwietnia 2018 r. Zamawiający 

przekazał  do  KIO  dokumenty  objęte  przez  Wykonawcę  M  tajemnicą  przedsiębiorstwa. 

Uzupełnienie  akt  sprawy  odwoławczej  przez  Zamawiającego  pozostaje  bez  znaczenia  dla 

oceny,  czy  Odwołujący  zachował  termin  na  wniesienie  odwołania  wobec  zaniechania 

udostępnienia mu żądanej już  w  dniu 10 kwietnia 2018  r.  dokumentacji, który to termin nie 

uległ w ten sposób przywróceniu. 

Ad 2 

W  przypadku  nieuwzględnienia  przez  Izbę  wniosku  o  odrzucenie  odwołania 

Wykonawca M wniósł o jego oddalenie jako bezpodstawnego.  

Wbrew  t

wierdzeniom  Odwołującego,  zastrzeżone  informacje  posiadają  wartość 

gospodarczą,  a  ich  ujawnienie  naraziłoby  Wykonawcę  M  na  znaczną  szkodę.  Konkurenci 

uzyskaliby bowiem wiedzę, która powszechnie jest chroniona przez przedsiębiorców, a której 

ujawnienie znac

znie obniżyłoby zdolność konkurencyjną Wykonawcy M oraz mogłoby zostać 

wykorzystane  przez  konkurentów  we  własnej  działalności.  Dokumenty  te  nie  będą  także 

podlegały ujawnieniu na zasadach wynikających z Udip, ponieważ przepis art. 5 ust. 2 Udip 

jednoznaczn

ie  wskazuje,  że  nie  podlegają  udostępnieniu  informacje  stanowiące  tajemnicę 

przedsiębiorcy. Fakt posłużenia się przez Zamawiającego określonymi dokumentami w celu 

weryfikacji  spełnienia  przesłanek  udzielenia  zamówienia  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki 

tak

że nie pozbawia ich waloru tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Stanowisko Wykonawcy M 

– pismo z 28 maja 2018 r. 

Wykonawca  M  rozwinął  argumentację  mającą  stanowić  uzasadnienie  dla  wniosku 

o 

oddalenie odwołania. 

Odnośnie zarzutu nr 1 

Wykonawca M stwierdził, że Odwołujący nie wykazał w żaden sposób, czy informacje 

zawarte  w  Prognozach 

i  w  dokumentach  dotyczących  reorganizacji  mają  wartość 

gospodarczą lub czy nie mają tej wartości, a jeżeli nie mają, to z jakiego powodu wysnuwa 

taki  wniosek.  Brak  dowodzenia  takich  fakt

ów  wynika  zapewne  z  tego,  że  zgodnie  z 

utrwalonym  i  powszechnie  znanym  orzecznictwem  pojęcie  „informacje  techniczne, 

technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające  wartość 

gospodarczą”  zawarte  w  definicji  tajemnicy  przedsiębiorstwa  z  art.  11  ust.  4  Znk  należy 

interpretować  szeroko,  co  uzasadnione  jest  standardami  przyjętymi  w  Porozumieniu  w 

sprawi

e Handlowych Aspektów Praw Własności Intelektualnej (TRIPS – Agreement on Trade 

–  Related  Aspects  of  Intellectual  Property,  Dz.U.1996.32.143),  którego  Polska  jest 

sygnatariuszem. 

W  rezultacie,  zdaniem  Wykonawcy  M, 

za  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu 

art. 11 ust. 4 Znk 

uznaje się zarówno informacje o charakterze technicznym, jak i informacje 

„pozatechniczne”  (np.  dokumenty  ujawniające  kalkulację  cen,  informacje  dot.  strategii 

marketingowej,  metody  prowadzenia  kampanii  reklamowych,  załączniki  do  umów, 

powiązania  bankowe,  dane  dotyczące  organizacji  przedsiębiorstwa).  Wniosek  ów 

Wykonawca M poparł przez przytoczenie orzecznictwa. 

Nie ulega  wątpliwości,  że Prognozy,  zawierające  szczegółowe informacje  dotyczące 

planowanych  w  horyzoncie  czterech  lat  przychodów  i  kosztów  całej  działalności 

i 

poszczególnych  jej  rodzajów,  jak  również  struktury  przychodów  i  kosztów  (w  tym 

z 

wyodrębnieniem kosztów osobowych), wielkości przerobu ogółem i z podziałem na obszary 

działalności  w  ujęciu  ilościowym,  pokazują  wszelkie  kluczowe  dane  dotyczące  planowanej 

przez 

Wykonawcę M działalności, a tym samym ujawnienie jej innym podmiotom, zwłaszcza 

tym,  k

tóre  dążą  do  uniemożliwienia  zlecenia  Wykonawcy  M  zamówienia  in-house  i,  aby 

podjąć  próbę  przejęcia  tego  zamówienia,  poddania  go  trybom  konkurencyjnym,  dałoby  im 

wyjątkową premię konkurencyjną. 

Podobnie  rzecz  się  ma  z  informacjami  dotyczącymi  procesów  reorganizacji 

Wykonawcy M

, które wpływają na jego konkurencyjność na rynku. 

Tak 

więc 

wartość 

gospodarcza 

tych 

informacji 

w 

świetle 

definicji 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa  i  orzecznictwa  oraz  okoliczności  przedmiotowej  sprawy  nie 

powinna budzić jakichkolwiek wątpliwości.  

Równocześnie,  ponieważ  informacje  te,  przekazane  Zamawiającemu  z 

zastrzeżeniem,  że  zawierają  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  ergo  konieczności  jej  ochrony,  są 

chronione  przez  Wykonawcę  M  przed  dostępem  osób  nieuprawnionych  z  najwyższą 

starannością, spełniają przesłanki definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Wykonawca  M  wskazał  następnie,  że  zapewnienie  ochrony  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  w  procedurach  Pzp  było  efektem  kompromisu  pomiędzy  koniecznością 

zapewni

enia  jawności  postępowania  i  koniecznością  zapewnienia  ochrony  interesów 

konkurencyjnych  przedsiębiorców  w  nich  uczestniczących.  Nie  bez  powodu  ustawodawca 

gwarantując  jawność  postępowania wprowadził  określone w  Pzp,  nieliczne  przecież  wyjątki 

(tajemnica 

przedsiębiorstwa),  ograniczone  dodatkowo  przepisem  art.  86  ust.  4  Pzp.  Za 

niemożliwy do zaakceptowania należy uznać nieograniczony dostęp innych przedsiębiorców 

do  istotnych  tajemnic  Wykonawcy  M 

li  tylko  dlatego,  że  Odwołujący  chciałby  zweryfikować 

prawidłowość  oceny  Prognoz  i  dokumentów  dotyczących  reorganizacji  z  punktu  widzenia 

spełnienia przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp.  

Wykonawca  M  stwierdził  następnie,  że  Odwołujący  nie  dowiódł,  że  w  zakresie 

spornych  informacji  nie  podjęto  działań  w  celu  zachowania  ich  poufności,  jak  również, 

że Zamawiający  nie  dokonał  odpowiedniej  analizy  ww.  informacji  z  punktu  widzenia 

zasadności  zakwalifikowania  ich  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  Odwołujący  oparł  się 

jedynie 

na  przepisach  Pzp  deklarujących  jawność  postępowania,  co  –  jego  zdaniem  – 

ogranicza  (ale  nie  wyklucza

)  możliwość  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  danych 

mających potwierdzać prawidłowość udzielenia zamówienia  z  wolnej  ręki  na  podstawie art. 

67  ust.  1  pkt  12  Pzp,  oraz  na  przepisach  Udip

,  ze  względu  na  fakt,  że  Wykonawca  M  jest 

podmiotem objętym obowiązkami wynikającymi z przepisów tego aktu normatywnego i w tym 

kontekście powołuje się na art. 6 ust. 1 pkt 5 lit. d Udip, zgodnie z którym udostępnieniu na 

mocy tej ustawy podlega informacja publiczna o ma

jątku publicznym, w tym o majątku osób 

prawnych samorządu terytorialnego i jego gromadzeniu i dysponowaniu. 

Faktem  jest,  że  Pzp  wprowadza  dodatkową  regulację  dotyczącą  ochrony  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  Przepis  art.  8  ust.  2  Pzp  przewiduje,  że  zamawiający  może  ograniczyć 

dostęp  do  informacji  związanych  z  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  tylko 

w 

przypadkach  określonych  w  ustawie.  Natomiast  art.  8  ust.  3  Pzp  zawiera  najistotniejsze 

odstępstwo od zasady jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 

Wykonawca  M  przytoczył  brzmienie  ww.  przepisu  i  stwierdził,  że  ani  Prognozy, 

ani 

dokumenty  dotyczące  reorganizacji  nie  należą  do  tej  kategorii  informacji,  której  dotyczy 

niedopuszczalność utajnienia z mocy prawa (art. 86 ust 4 Pzp). W tej sytuacji Wykonawcy M 

przysługiwało prawo zastrzeżenia kluczowych dla jego działalności i sytuacji konkurencyjnej 

informacji  jako  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Złożone  w  takim  przypadku 

zastrzeżenie  dotyczące  objęcia  określonej  informacji  tajemnicą  przedsiębiorstwa  podlegają 

stosownemu  badaniu  przez  zamawiającego,  i  w  przypadku  przesądzenia,  że  zastrzeżone 

informacje  mają  powyższych  charakter,  w  rozumieniu  art.  11  ust.  4  Znk,  obejmuje  je 

ochroną. 

W  ocenie  Wykonawcy  M  tego  stanu  nie  zmieniają  przepisy  Udip,  co  potwierdza 

przytoczone  w  piśmie  procesowym  orzecznictwo  NSA.  Tym  samym  teza  Odwołującego, 

że Zamawiający  winien  brać  pod  uwagę  uchylenie  stanu  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

w 

przypadku zakwalifikowania informacji jako tajemnicy ze względu na przepisy art. 8 ust. 1 

Pzp i przepisy Udip

, a przez to nieskuteczność podejmowanych działań przez Wykonawcy M 

mających  na  celu  zachowania  ich  poufności,  nie  znajduje  potwierdzenia  w  istniejącym 

orzecznictwie. 

Odnośnie zarzutu nr 2 

Zdaniem  Wykonawcy  M  z

arzut  Odwołującego,  jakoby  zastrzeżone  informacje  nie 

miały  żadnej  wartości  gospodarczej,  jest  całkowicie  bezpodstawny,  a  podnoszona 

argumentacja nietrafna.  

Wykonawca  M  przytoczył  przepis  art.  11  ust.  4  Znk  i  stwierdził,  że  interpretując  go 

można  powiedzieć,  że  tajemnicę  przedsiębiorstwa  stanowi  poufna  informacja  posiadająca 

wartość  gospodarczą,  a  w  szczególności  informacja  techniczna,  technologiczna  lub 

organizacyjna. O 

wartości gospodarczej informacji świadczy to, że jej ujawnienie obiektywnie 

mogłoby  negatywnie  wpłynąć  na  sytuację  przedsiębiorcy,  to  jest  spowodowałoby  u  niego 

straty  lub  gdy  wykorzystanie  informacji  przez  innego  przedsiębiorcę  zminimalizuje  jego 

wydatki  lub  spowoduje  wzrost  jego  zysków.  Należy  podkreślić,  że  przedsiębiorca  nie  musi 

dokonać  wyceny  czy  szacunku  wartości  informacji,  wystarczy,  że  wartość  gospodarcza 

występuje w stopniu minimalnym. Zgodnie z art. 55 K.c. tajemnica przedsiębiorstwa stanowi 

niematerialny  składnik  przedsiębiorstwa,  służący  przedsiębiorcy  do  realizacji  określonych 

zadań gospodarczych, co oznacza, że o jej wartości świadczą działania mające na celu jej 

ochronę.  

W  wykładni  znaczenia  wartości  gospodarczej  pomocne  może  być  odwołanie  do  art. 

39  TRIPS.  Zgodnie  z  postanowieniami  TRIPS  informacje  stanowiące  tajemnicę 

przedsiębiorstwa są: (1) poufne w tym sensie, że jako całość lub w szczególnym zestawie i 

zespole  ich  elementów  nie  są  ogólnie  znane  lub  łatwo  dostępne  dla  osób  z  kręgów,  które 

normalnie  zajmują  się  tym  rodzajem  informacji,  (2)  mają  wartość  handlową  dlatego,  że  są 

poufne, (3) 

poddane zostały przez osobę, pod której legalną kontrolą informacje te pozostają 

rozsądnym, w danych okolicznościach, działaniom dla utrzymania ich poufności. 

Z  powyższego  postanowienia  wynika  to,  że  informacja  czerpie  wartość  handlową 

z 

poufności oraz możliwości jej wykorzystania w walce konkurencyjnej. 

Reasumując, informacje posiadają wartość gospodarczą, gdy mogą być zastosowane 

w rywalizacji konkurencyjnej. 

Ponadto za uznaniem, że dana informacja posiada wartość gospodarczą przemawia 

także  okoliczność,  gdy  inni  przedsiębiorcy  –  konkurenci  podobne  informacje  utrzymują 

w 

poufności. 

Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy należy zauważyć, 

że  Odwołujący  domaga  się  ujawnienia  i  odmawia  wartości  gospodarczej  dokumentom 

wewnętrznym  Wykonawcy  M,  które  posłużyły  Zamawiającemu  do  weryfikacji  spełnienia 

przesłanki zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 

12  lit.  b  w  zw.  z  art.  67  ust.  9  Pzp.  Przepis  art.  67  ust.  1  pkt  12  lit.  b  Pzp  wskazuje  na 

konieczność  ustalenia,  że  90%  działalności  kontrolowanej  osoby  prawnej  ma  dotyczyć 

wykonywania zadań powierzonych jej przez podmiot, który sprawuje kontrolę. Art. 67 ust. 8 

Pzp  przewiduje,  że weryfikacja  tego  wskaźnika  następuje  poprzez  badanie  poziomu 

„średniorocznego przychodu  osiągniętego  przez  osobę  prawną  lub  zamawiającego 

w 

odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych”. Art. 67 ust. 9 Pzp opiera się na tej 

samej  konstrukcji,  przy  czym  z  uwagi  na  niedostępność  lub  nieadekwatność  danych 

historycznych  (za  3 

lata  poprzedzające  udzielenie  zamówienia)  związane  m.in.  z 

reorganizacją  działalności  podmiotu  kontrolowanego  nakazuje  uwzględnić  dane  zawarte  w 

wiarygodnych prognozach handlowych. Z art. 67 ust. 9 Pzp wynika zatem, że posłużenie się 

w  celu  wykazania,  że  procent  działalności,  o  którym  mowa  w  art.  67  ust.  1  pkt  12  lit.  b 

(„ponad  90%  działalności  kontrolowanej  osoby  prawnej  dotyczy  wykonywania  zadań 

powierzonych  jej  przez  zamawiającego  sprawującego  kontrolę,  odpowiadającą  kontroli 

sprawowanej  nad  własnymi  jednostkami”)  „wiarygodnymi  prognozami  handlowymi” 

uzależnione jest od spełnienia dwóch warunków: (1) reorganizacji działalności osoby prawnej 

lub  zamawiającego,  (2)  reorganizacja  działalności  osoby  prawnej  lub  zamawiającego 

powoduje,  że  dane  dotyczące  średniego  przychodu  za  3  lata  poprzedzające  udzielenie 

zamówienia są niedostępne lub nieadekwatne dla ustalenia procentu działalności, o którym 

mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b Pzp 

Zgodnie  z  wymaganiami  przepisu  prognozy  handl

owe  muszą  być  wiarygodne, 

czyli r

zetelne,  godne  zaufania.  Muszą  zatem  opierać  się  na  wiarygodnych  założeniach, 

uwzględniać  niezbędne  elementy  kosztotwórcze  oraz  uwarunkowania  realizacji  usług, 

być wystarczająco szczegółowe. 

Wykonawca  M  podkreślił,  że  Prognozy  powstały  na  bazie  modelu  służącego  do 

sporządzania  wieloletnich  projekcji  finansowych.  Model  służy  prognozowaniu  i  ocenie 

długoterminowej  sytuacji  finansowej  i  jest  na  bieżąco  aktualizowany  przez 

Dział Rachunkowości  i  Controllingu  Wykonawcy  M.  Oparte  są  zatem  o  aktualne  dane 

wykorzyst

ywane  w  bieżącej  działalności  i  jej  planowaniu,  posiadane  przez  Wykonawcę  M 

know-how

,  analizę  wymagań  wynikających  z  nowych  regulacji  prawnych  dotyczących 

selektywnej zbiórki oraz uchwalenia nowego Regulaminu utrzymania czystości i porządku na 

terenie  m.st

.  Warszawy,  jaki  ma  obowiązywać  od  1  stycznia  2019  r.,  odpowiadającego 

nowym zasadom selektywnego zbierania odpadów (uchwała nr LXI/1631/2018 Rady Miasta 

Stołecznego Warszawy z dnia 8 lutego 2018 r. w sprawie Regulaminu utrzymania czystości 

i 

porządku  na  terenie  m.st.  Warszawy  oraz  uchwały  nr  LXI/1632/2018  Rady  Miasta 

Stołecznego  Warszawy  z  dnia  8  lutego  2018  r.  w  sprawie  określenia  szczegółowego 

sposobu  i  zakresu  świadczenia  usług  w  zakresie  odbierania  odpadów  komunalnych  od 

właścicieli  nieruchomości  w  m.st.  Warszawie  i  zagospodarowania  tych  odpadów,  

opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Województwa  Mazowieckiego  w  dniu  23  lutego 

2018 r.  (odpowiednio  Dz.U.  Woj.  Maz.  z  2018  r.,  poz.  1968  i  poz.  1970).  Podobnie 

dokumenty  dotyczące  reorganizacji  Wykonawcy  M  konkretyzują  zmiany  organizacji 

wewnętrznej  wynikające  z  realizacji  przez  niego  zadań  z  zakresu  zagospodarowania  i 

możliwego odbioru odpadów z nieruchomości zamieszkanych i mieszanych. 

Stanowisko  Odwołującego  jest  z  gruntu  nietrafne,  ponieważ  tego  typu  dokumenty 

stanowiące  o  prognozach  handlowych,  zmianach  organizacyjnych,  zawierające  analizę 

kosztów,  modele  i  dane  finansowe,  w  tym  projekcje  spodziewanych  przychodów 

wykorzystujące  posiadane  know-how  i  wiedzę  ekspercką  są  utrzymywane  w  ścisłej 

poufności przez większość przedsiębiorców. Z pewnością sam Odwołujący nie ujawniłby ich 

na  zewnątrz  podmiotom  konkurencyjnym,  jak  oczekuje  tego  od  Wykonawcy  M.  Należy 

wskazać,  że  zakres  informacji  objętych  poufnością  odpowiada  w  jego  kluczowej  części 

zakresowi  przedmiotowem

u  informacji,  jakie  wykonawca  zwyczajowo  podaje,  dokonując 

wyjaśnień  zaoferowanej  ceny  (w  związku  z  wezwaniem  do  wyjaśnień  na  podstawie  art.  90 

ust. 1 Pzp). Praktyka potwierdza (i co wykazane zostało powyżej), że kalkulacje, metodologia 

ich sporządzenie oraz wszelkie czynniki posiadające znaczenie cenotwórcze i kosztotwórcze 

(w 

tym  aspekty  organizacyjne  oraz  dotyczące  sposobu  powadzenia  działalności  przez 

przedsiębiorcę  oparte  na  wiedzy  eksperckiej  i  doświadczeniu  przedsiębiorcy)  stanowią 

najpilniej  strzeżone  tajemnice,  ponieważ  determinują  skuteczność  konkurowania  na  rynku. 

Równocześnie  ujawnienie  powyższych  informacji  byłoby  niekorzystne  także  z  punktu 

widzenia  miasta  stołecznego  Warszawy,  ponieważ  w  przypadku  konieczności 

przeprowadzenia  przetargu  wykonaw

cy  mieliby  wiedzę  o  czynnikach  cenotwórczych 

Wykonawcy  M

,  co  mogłoby  negatywnie  wpłynąć  na  rzeczywistą  konkurencyjność 

postępowania. 

Jak  zauważył  Zamawiający,  choć  jego  zamiarem  jest  udzielenie  Wykonawcy  M 

zamówienia  in-house,  to  zamówienie  to  jeszcze  nie  zostało  udzielone,  a  umowa  nie  jest 

zawarta. Stanowisko Odwołującego jawi się tym bardziej jako wątpliwe, że przecież dąży do 

unieważnienia  trybu  zamówienia  z  wolnej  ręki  i  udzielenia  spornego  zamówienia  w  trybie 

konkurencyjnym,  w  którym  zamierza  uczestniczyć.  Równocześnie  twierdzi,  że  uzyskanie 

szczegółowej  wiedzy  na  temat  prognoz  handlowych,  kosztów  i  ich  struktury,  oraz  działań 

reorganizacyjnych u Wykonawcy M, w tym wyceny poczynionej przez niego na potrzeby tego 

zamówienia  nie  osłabia  pozycji  konkurencyjnej  Wykonawcy  M  w  ewentualnym  przyszłym 

postępowaniu,  co  jest  stwierdzeniem  wręcz  nieprawdziwym.  Równocześnie  Wykonawca  M 

nie  pozna  przecież  tych  samych  założeń,  jakie  byłyby  przyjęte  przez  Odwołującego  i 

pozostałych  konkurencyjnych  wykonawców  z  uwagi  na  zwyczajowe  zastrzeżenie  poufności 

takich  informacji.  Znając  szczegółowe  założenia  handlowe  Wykonawcy  M,  Odwołujący  i 

konkurenci  mogliby  przewidywać  przyszłe  ceny  Wykonawcy  M  i  odpowiednio  dostosować 

własne  wyceny,  obniżając  jego  szanse  na  uzyskanie  konkurencyjnego  zamówienia.  Jak 

bowiem wynika z 

informacji przekazanych Odwołującemu przez Zamawiającego w decyzji nr 

7/GO/

2018  z  24  kwietnia  2018  r.  prognozy  zawierają  m.in.  konfigurację  działań  w  zakresie 

odbioru  i 

zagospodarowania,  uśrednione  ceny  jednostkowe  za  poszczególne  frakcje 

odpadów,  projektowane  założenia  związane  z  kosztami  odbioru  odpadów  komunalnych  w 

kontekście  planowanych  przychodów,  skalkulowane  na  przyszłe  4  lata  świadczenia  usługi. 

Konkurenci 

mogliby  zatem  dostosować  własne  strategie  udziału  w  przetargu,  bazując  na 

danych uzyskanych z prognoz handlo

wych, a także skorzystać z know-how Wykonawcy M, 

ponieważ  zasady  realizacji  zamówienia  wynikające  z  obowiązujących  przepisów  i  nowych 

zasad  w 

przedmiocie  utrzymania  czystości  i  porządku  w  Warszawie  są  analogiczne  dla 

wszystkich  typów  nieruchomości.  Konkurencyjni  wykonawcy  mogliby  też  wykorzystać 

informacje  z  Prognozy  i  dokumentu  dotyczącego  reorganizacji  np.  przy  realizacji  własnych 

analogiczny

ch  przedsięwzięć,  i  tym  samym  zaoszczędzić  wydatków  na  sporządzenie 

podobnych opracowań/analiz. 

Ponadto, biorąc pod uwagę zakres podawanych danych ujawnienie tych dokumentów 

może  narazić  Wykonawcę  M  na  trudne  do  przewidzenia  konsekwencje  w  kontekście  jego 

zamierzeń  gospodarczych  związanych  także  z  powierzonym  zadaniem  zagospodarowania 

odpadów  z  terenu  Warszawy.  Szczegółowa  wiedza  w  tym  zakresie  mogłaby  w  ujemny 

sposób  wpłynąć  na  konkurencyjność  prowadzonych  przez  Wykonawcę  M  przyszłych 

postępowań przetargowych, w tym postępowań na wybór instalacji zewnętrznych w związku 

z 

realizowanym  zadaniem  własnym  Miasta  Stołecznego  Warszawy,  tj.  zagospodarowania 

odpadów  komunalnych  z  terenu  Miasta  Stołecznego  Warszawy  i  organizacji  systemu 

zagospodarowania tych odpadów. 

Biorąc pod uwagę powyższe informacje zawarte w żądanych dokumentach posiadają 

w sposób oczywisty wartość gospodarczą, a wobec tego, że Wykonawca M podjął działania 

w 

celu  zachowania  ich  poufności  (co  jest  w  niniejszej  sprawie  bezsporne,  jako  że 

Odwołujący  tego  nie  kwestionował)  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  co  czyni  zarzut 

sformułowany przez Odwołującego naruszenia art. 8 ust. 1, 2, 3 Pzp, art. 96 ust. 3 Pzp, art. 

67  ust.  1  pkt  11  i  12  oraz  art.  67  ust.  9  Pzp  w  zw.  z  5  4  ust.  1  oraz  5  Rozporządzenia  w 

sprawie protokołu w zw. z art. 11 ust. 1 oraz 4 Znk w zw. z art. 6 ust. 1 Udip przez przyjęcie, 

że Prognozy  i  dokumenty  mające na celu wykazanie reorganizacji  działalności  Wykonawcy 

M  stanowią  tajemnicę przedsiębiorstwa,  podczas  gdy  informacje  zawarte  w  tych 

dokumentach  nie  posiadają  jakiejkolwiek  wartości  gospodarczej,  a  powodem  ich 

przygotowania  jest  wyłącznie  potrzeba  wykazania  spełnienia  przestanek  niezbędnych  do 

udzielenia zamówienia w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp, całkowicie niezasadnym. 

Odn

ośnie zarzutu nr 3 

Odwołujący 

bezpodstawnie 

przyjmuje, 

że 

nieskuteczność 

zastrzeżenia 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa  dokumentów  potwierdzających  reorganizację  i  Prognoz  wynika 

także  z  tego,  że  Wykonawca  M  nie  mógłby  wykazać,  że  informacje  tam  zawarte  nie  będą 

ujawniane  do  wiadomości  publicznej,  ponieważ  w  każdym  przypadku  podlegają  one 

ujawnieniu  na  zasadach  określonych  w  Udip  na  podstawie  art.  6  ust.  1 pkt  5  lit.  c),  d)  i  e) 

Udip 

(jedynie  na  marginesie  można  zauważyć,  że  podstawa  prawna  zarzutu  w  petitum 

ogran

icza się do art. 6 ust. 1 pkt 5 lit. d Udip). 

Formułując  powyższe  twierdzenia  Odwołujący  zdaje  się  zapominać,  że  prawo 

dostępu  do  informacji  publicznej  nie  jest  bezwzględne  i  doznaje  pewnych  ograniczeń, 

przewidzianych  w  art.  5  Udip.  Jednym  z  nich  jest  ograniczenie  z  art.  5  ust.  2  Udip,  na 

podstawie  którego  prawo  do  informacji  publicznej  podlega  ograniczeniu  ze  względu  na 

tajemnicę przedsiębiorcy. 

Z  powyższego  przepisu  jasno  zatem  wynika,  że  na  podstawie  Udip  nie  podlegają 

udostępnieniu  informacje  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorcy.  Jeżeli  określona  informacja 

zawierająca  tajemnicę  przedsiębiorcy  stanie  się  również  informacją  publiczną,  to  nie  ma 

podstaw  prawnych  do  przyjęcia,  że  już  samo  zakwalifikowanie  informacji  dotyczącej 

przedsiębiorcy  jako  informacji  publicznej  pociąga  za  sobą  obowiązek  jej  udostępnienia. 

Tajemnica  przedsiębiorcy  nie  została  zdefiniowana  w  Udip.  Zauważyć  należy,  że  na 

tajemnicę  przedsiębiorcy  składają  się  dwa  elementy:  materialny  (np.  szczegółowy  opis 

sposobu wykonania usługi, jej koszt) oraz formalny – wola utajnienia danych informacji. 

Tajemnicę  przedsiębiorcy  wyprowadza  się  z  tajemnicy  przedsiębiorstwa  i  pojęcia  te 

w 

zasadzie pokrywają się zakresowo, choć tajemnica przedsiębiorcy w niektórych sytuacjach 

może  być  rozumiana  szerzej.  Tajemnicę  przedsiębiorcy  stanowią  więc  informacje  znane 

jedynie  określonemu  kręgowi  osób  i  związane  z  prowadzoną  przez  przedsiębiorcę 

działalnością, wobec których podjął on wystarczające środki ochrony w celu zachowania ich 

w 

poufności  (nie  jest  wymagana  przesłanka  gospodarczej  wartości  informacji  jak  przy 

tajemnicy przedsiębiorstwa). 

Informacja  staje  się  tajemnicą,  kiedy  przedsiębiorca  przejawi  wolę  zachowania  jej 

jako niepoznawalnej dla osób trzecich. Nie traci natomiast swojego charakteru przez to, że 

wie  o 

niej  pewne  ograniczone  grono  osób  zobowiązanych  do  dyskrecji  (np.  pracownicy 

przedsiębiorstwa). Utrzymanie danych informacji jako tajemnicy wymaga więc podjęcia przez 

przedsiębiorcę działań zmierzających do wyeliminowania możliwości dotarcia do nich przez 

osoby  trzecie  w  normalnym  toku  zdarzeń,  bez  konieczności  podejmowania  szczególnych 

starań. 

W  rozpoznawanej 

sprawie  obie  wskazane  przesłanki  tajemnicy  przedsiębiorcy 

w rozumieniu art. 5 ust. 2 Udip 

są spełnione. 

Po  pierwsze,  Wykonawca  M 

niewątpliwe  podjął  działania  w  celu  zachowania  treści 

dokumentów dotyczących reorganizacji i Prognoz w poufności. Potwierdzeniem powyższego 

jest  wniosek  o  udostępnienie  tych  dokumentów  oraz  zarzuty  formułowane  przez 

Odwołującego  dotyczące  zaniechania  ujawnienia  tych  dokumentów  przez  Zamawiającego. 

Oznacza to, że Odwołujący nie miał do nich dostępu. Ponadto u Wykonawcy M obowiązuje 

„Zarządzenie określające  zasady  bezpieczeństwa  informacji  prawnie  chronionych  

w Miejskim Przedsiębiorstwie Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o.”, zgodnie z którym 

takie dokumenty zaliczane są do pierwszej grupy dokumentów, które zgodnie z regulacjami 

wewnętrznymi  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Zostały  opatrzone  stosowną  klauzulą 

oraz dostęp do nich ma ściśle ograniczona grupa osób upoważniona do tego zgodnie z ww. 

Zarządzeniem  tj.  Zarząd,  Organy  Nadzoru  oraz  kilku  Dyrektorów  (osoby  zajmujące 

na

jwyższe  stanowiska  w  hierarchii  organizacyjnej  MPO).  Krąg  osób  mających  dostęp  do 

dokumentów jest zatem ściśle kontrolowany. 

Po  drugie,  dokumenty  te  niewątpliwie  dotyczą  działalności  Wykonawcy  M 

w 

kluczowych  aspektach,  odnosząc  się  do  jego  zamierzeń  gospodarczych  związanych  z 

nową  rolą  w  zreorganizowanym  systemie  gospodarowania  odpadami  komunalnymi  w 

Warszawie  (w 

tym  planowanych  przychodów  z  działalności  oraz  szczegółowego  zakresu 

działań reorganizacyjnych podejmowanych w związku z nowym zakresem zadań).  

Prognozy  obejmuj

ą  kompleksowy  plan  działania  dotyczący  działalności  Wykonawcy 

M, 

uwzględniający szczegółowe założenia gospodarcze w związku z faktem powierzenia mu 

na podstawie Uchwały Rady Miasta Stołecznego Warszawy z dnia 6 lipca 2018 r. w sprawie 

wyboru 

sposobu  i  formy  wykonywania  zadania  własnego m.st. Warszawy  polegającego  na 

zagospodarowaniu odpadów komunalnych (Dz. U. Woj. Maz. z 12 lipca  2017 r. poz. 6068) 

oraz na podstawie zmienionego Aktu Założycielskiego Wykonawcy M z dnia 16 października 

2017  r. 

nowego  zadania  polegającego  na  zagospodarowaniu  całego  strumienia  odpadów 

z 

terenu  m.st.  Warszawy  (ze  wszystkich  dzielnic)  oraz  możliwością  przejęcia  przez 

Wykonawcę  M  odbioru  odpadów  komunalnych  w  systemie  in-house  (z  nieruchomości 

zamieszkanych  i miesza

nych  ze  wszystkich  dzielnic).  Dokumenty  te  obejmują  w 

szczególności  kalkulacje  planowanych  przychodów  z  tytułu  świadczenia  usług 

zagospodarowania i 

planowanych usług odbioru w systemie in-house na nowych zasadach, 

obejmujących  wszystkie  dzielnice  Warszawy  (zatem  w  liczbie  większej  niż  obecne  10 

dzielnic).  

Natomiast  dokumenty  dotyczące  reorganizacji  konkretyzują  zmiany  organizacyjne 

związane  z  powierzeniem  Wykonawcy  M  zadań  z  zakresu  zagospodarowania  odpadów 

komunalnych  z  terenu  m.st.  Warszawy  oraz  możliwością  odbioru  odpadów  komunalnych 

w systemie  in-house 

w  określonym  powyżej  zakresie.  Zmiana  zakresu  zadań  wymaga, 

co 

oczywiste,  zmian  w  organizacji  wewnętrznej,  w  tym  zmianie  stanu  zatrudnienia. 

Żądany dokument  konkretyzuje  te  zmiany,  wskazuje  m.in.  na  komórki  organizacyjne 

Wykonawcy 

M 

podlegające  utworzeniu  lub  rozbudowie, 

konkretne  ustalenia 

jednoosobowego wspólnika m.st. Warszawy oraz opinie i analizy pozyskane na okoliczność 

trwających zmian organizacyjnych. 

Ponadto  dokumenty  te  przekazane  zostały  Zamawiającemu  z  zastrzeżeniem  ich 

poufności,  co  zobowiązywało  Zamawiającego  do  ochrony  tajemnic  Wykonawcy  M 

ujawnionych w tych dokumentach. 

Te  same  okoliczności  potwierdzają  również,  że  spełnione  są  przesłanki  definicyjne 

tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 Znk, gdyby przyjmować zawężającą 

wykładnię  pojęcia  tajemnicy  przedsiębiorcy,  przyjmując,  że  tajemnica  przedsiębiorcy 

i 

tajemnica  przedsiębiorstwa  pokrywają  się  znaczeniowo.  Świadczą  bowiem  o  podjęciu 

środków  w  celu  zapewnienia  poufności  tych  dokumentów.  Jak  wykazano  w  odniesieniu  do 

zarzutu  2  powyżej,  zastrzeżone  dokumenty  posiadają  istotną  wartość  gospodarczą,  zatem 

niewątpliwie stanowią także tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 Znk. 

Bezzasadne  jest  zatem  stanowisko  Odwołującego,  że  na  podstawie  Udip  będzie 

istniał  nieograniczony  do  nich  dostęp.  Informacja  publiczna  odnosząca  się  do  danych 

przedsiębiorcy  podlega  zatem  udostępnieniu  tylko  w  sytuacji,  gdy  nie  jest  objęta  ochroną 

wynikającą  z  art.  5  ust.  2  Udip  oraz  art.  11  ust.  4  Znk.  Nie  ma  podstaw  prawnych  do 

przyjęcia, że już samo zakwalifikowanie informacji dotyczącej przedsiębiorcy jako informacji 

publ

icznej  pociąga  za  sobą  obowiązek  jej  udostępnienia  skoro  stanowią  tajemnicę 

pr

zedsiębiorcy  w  rozumieniu  art. 5  ust.  2  Udip,  co  wyłącza  ich  udostępnienie.  Wbrew 

twierdzeniom  Odwołującego  zainteresowana  osoba  nie  będzie  mogła  uzyskać  do  nich 

dostępu w zwykłej i dozwolonej prawem formie.  

Bezprzedmiotowe  w  tym  kontekście  jest  odwoływanie  się  do  orzecznictwa  Izby  o 

braku  możliwości  utajniania  informacji  dotyczących  umów  wykonywanych  na  rzecz 

podmiotów  publicznych.  Informacje  objęte  żądaniem  Odwołującego  nie  dotyczą 

zrealizowanych  umów  zawartych  w  trybie  Pzp,  lecz  zamierzeń  gospodarczych 

przedsiębiorcy  związanych  z  jego  działalnością.  Ponadto Odwołujący  zdaje  się  zapominać, 

że  zgodnie  z  art.  139  ust.  3  Pzp  umowy  są  jawne  i  podlegają  udostępnianiu  na  zasadach 

okre

ślonych  w  przepisach  o  dostępie  do  informacji  publicznej.  Tym  samym  przy 

udostępnieniu umów zawartych w trybie Pzp także uwzględnia się ograniczenia dostępności 

przewidziane w Udip 

wynikające z art. 5 ust. 2 Udip ze względu na ochronę prywatności oraz 

taje

mnicę  przedsiębiorcy.  Pozbawione  podstawy  prawnej  jest  zatem  stanowisko 

Odwołującego, że wszelkie informacje dotyczące umów Pzp podlegają ujawnieniu. 

Przymiotu tajemnicy przedsiębiorcy/przedsiębiorstwa i jej ochrony w świetle art. 5 ust. 

2  Udip  nie  pozbawi

a  przedsiębiorcy  także  chęć  innych  podmiotów  powzięcia  informacji 

o 

szczegółach jego zamierzeń gospodarczych, w tych kalkulacji kosztów i przychodów, a taki 

kontekst  jednoznaczne  wynika  z  argumentacji  Odwołującego.  Spór  pomiędzy  stronami, 

jaki 

zawisł  przed  Izbą  na  skutek  wniesienia  odwołania  KIO  739/18  oraz  KIO  730/18, 

ma  

bowiem  w  istocie  charakter  prawny,  w  tym  dotyczący  wykładni  pojęcia  reorganizacji 

w 

rozumieniu  art.  67  ust.  9  Pzp,  dopuszczalności  in-house  w  kontekście  przepisów  o 

ochronie konkurencji, 

ustalenia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający zrealizował 

swój obowiązek informacyjny, podając, że procent działalności Wykonawcy M, jaka dotyczy 

wykonania  zadań  powierzonych  przez  Zamawiającego,  tj.  zagospodarowana  odpadów 

komunalnych  z  terenu  m.st.  Warszawy  i  planowaneg

o  powierzenia  odbioru  odpadów 

z 

nieruchomości  zamieszkanych  i  mieszanych  in-house  jest  bliski  100%,  co  oznacza, 

że Wykonawca  M  nie  będzie  realizować  niemal  żadnej  działalności  poza  powierzeniem 

i  w  praktyce  nie  będzie  uczestniczyć  w  rynku  komercyjnym.  Wskazał  także  okoliczności 

uzasadniające przyjęcie reorganizacji. Wiedza o tym jakie szczegółowe czynniki kalkulacyjne 

Wykonawcy  M 

wzięło  pod  uwagę  ustalając  prognozowaną  cenę  jednostkową  za 

zagospodarowanie  czy  odbiór  odpadów,  jest  Odwołującemu  zbędna.  Ponadto  zarzut 

naruszenia  art.  67  ust.  1  pkt  12  Pzp  zostanie  szczegółowo  zweryfikowany  przez  Izbę 

w 

postępowaniu odwoławczym KIO 730/18 i KIO 739/18. Nie zachodzą zatem żadne ryzyka, 

aby okoliczności istotne dla tej oceny nie zostały rozpoznane. 

W  pozostałym  zakresie  zarzuty  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  8  ust.  1-3, 

art. 96  ust.  3,  art.  67  ust.  1  pkt  12  oraz  art.  67  ust.  9  Pzp  w  zw.  z 

§  4  ust.  1  i  5 

Rozporządzenia w zw. z art. 11 ust. 1 i 4 Znk w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 5 lit. d) Udip nie zostały 

przez  Odwołującego  uzasadnione,  zatem  nie  mogą  być  uznane  za  zarzut  Odwołania 

podlegający rozpoznaniu. 

Z  ostrożności  nadmienić  należy,  że  Odwołujący  choć  powołuje  się  na  szereg 

przepisów Pzp, w tym art. 96 ust. 3 oraz § 4 ust. 1 i 5, to całkowicie ignoruje wnioski z nich 

wynikające. Przede wszystkim Odwołujący pomija, że Pzp w art. 96 przewiduje odrębne od 

Udip 

zasady  udostepnienia  dokumentacji  postepowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego.  Na 

dokumentację  postępowania  składa  się  protokół  postępowania,  o  którym 

mowa w art. 96 ust. 1 Pzp oraz załączniki do protokołu, o których mowa w art. 96 ust. 2 Pzp. 

Zgodnie  z  art.  96  ust.  2  Pzp  załącznikami  do  protokołu  są  oferty,  opinie  biegłych, 

oświadczenia,  informacja  z  zebrania,  o którym  mowa  w  art.  38  ust.  3  Pzp,  zawiadomienia, 

wnioski,  inne  dokumenty  i  informacje  składane  przez  zamawiającego  i  wykonawców  oraz 

umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego  stanowią  załączniki  do  protokołu.  Zamawiający 

może zatem włączyć do dokumentacji postępowania „inne dokumenty”. 

Prognozy  oraz  dokument  dotyczący  reorganizacji  z  pewnością  nie  mogą  być 

zakwalifikowane  jako  protokół  postępowania,  stanowią  co  najwyżej  załącznik  do  protokołu, 

zatem  nawet  gdyby  nie  były  objęte  tajemnicą  przedsiębiorstwa/przedsiębiorcy  podlegałyby 

udostępnieniu  na  zasadach  dotyczących  załączników  do  protokołu.  Art.  96  ust.  3  Pzp 

przewiduje  odrębne  od  Udip  terminy  udostępnienia  dokumentacji,  a  jej  przepisy  stanowią 

w tym  zakresie  lex  specialis  wobec  Udip

.  Należy  zauważyć,  że  Pzp  nie  przewiduje 

udostępniania wszelkich dokumentów z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego 

zanim  postepowanie  się  zakończ.  Wynika  to  jednoznacznie  z  przywołanego  art.  96  ust.  3 

Pzp,  zgodnie  z  którym  na  każdym  etapie  postepowania  udostępnia  się  tylko  protokół. 

Załączniki  do  protokołu  udostępnia  się  po  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  lub 

unieważnieniu postępowania, zatem po jego zakończeniu, ponieważ każda z wymienionych 

okoliczności kończy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Wyjątki w zakresie 

wcześniejszego  udostępnienia  dotyczą  tylko  ofert,  które  udostępnia  się  od  chwili  ich 

otwarcia, ofert wstępnych, które udostępnia się od dnia zaproszenia do składania ofert oraz 

wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  które  udostępnia  się  od  dnia 

poinformowania  o 

wynikach  oceny  spełniania  warunków.  żaden  z  tych  przypadków  nie 

doty

czy zamówienia z wolnej ręki. W zamówieniu z wolnej ręki za najwcześniejszy moment 

zakończenia  postepowania  należy  uznać  wynegocjowanie  postanowień  umowy.  a  nawet 

zawarcie  umowy.  Z  mocy  art.  96  ust.  2  Pzp  wszystkie  dokumenty  wytworzone  w 

postępowaniu o zamówienie publiczne, stają się załącznikami do protokołu, zatem podlegają 

udostępnieniu z poszanowaniem terminów określonych w art. 96 ust. 3 Pzp. Ponadto zakres 

informacji,  które na  tym  etapie  podlegają  ujawnieniu  wynika  wprost  z  art.  67  ust.  11  Pzp. 

gdzie określono obligatoryjną zawartość informacji o zamiarze zawarcia umowy.  

Reasumując,  żadne  dokumenty  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  prowadzonego  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki  nie  podlegają 

udostepnieniu przed  zakończeniem  negocjacji,  ponieważ  sprzeciwia  się temu  art.  96  ust.  3 

Pzp  (stosowany  per  analogiam). 

Dotyczy  to  także  żądanych  prognoz  handlowych  oraz 

dokumentów  dotyczących  reorganizacji.  Reguły  tej  nie  zmienia  §  4  ust.  1  i  5 

R

ozporządzenia, ponieważ reguluje on tylko procedurę udostępnienia, podczas gdy terminy 

udostępnienia wyznaczone są przez art. 96 ust. 3 Pzp. 

Wbrew  zatem  żądaniu  Odwołującego  przepisy  Pzp,  w  tym  art.  96  ust.  3  Pzp, 

oraz przepisy  R

ozporządzenia  nie  zobowiązują  do  udostepnienia  tych  dokumentów 

Odwołującemu na obecnym etapie. Jego żądanie pozbawione jest zatem podstawy prawnej, 

wręcz niedopuszczalne. 

Stanowisko Wykonawcy B 

– pismo z 15 maja 2018 r. 

P

rzystępujący  po  stronie  Odwołującego  Wykonawca  B,  w  piśmie  procesowym 

z 15 maja 2018 r., wniósł o oddalenie wniosku Wykonawcy M o odrzucenie odwołania. 

Ogłoszenie  ex  ante  dla  przedmiotowego  zamówienia  ukazało  się  w  dniu  4  kwietnia 

r.  Zamawiający  w  ogłoszeniu  tym  ogólnikowo  opisał  spełnienie  przesłanek  z  art.  67 

ust. 

1 pkt 12 Pzp, w tym reorganizację i prognozy Wykonawcy M. Tymczasem kwestie te są 

w  świetle  art.  67  ust.  1  pkt  12  w  zw.  z  art.  67  ust.  8  i  9  Pzp  kluczowe  dla  oceny,  czy 

Zamawiający był uprawniony do skorzystania z trybu wolnej ręki w celu udzielenia spornego 

zamówienia.  Stąd  też  ustawodawca  przesądził,  że  Zamawiający  zobowiązany  jest  przed 

udzieleniem  zamówienia  w  tym  trybie  upublicznić,  w  celu  umożliwienia  kontroli 

Zamawiającego,  zamiar zawarcia  umowy,  w  tym  podstawę  prawną  i  uzasadnienie  wyboru 

trybu. Zamawiający tego jednak nie uczynił. 

Sprawa o 

prawidłowość wyboru trybu udzielenia zamówienia zawisła przed KIO pod 

sygn.  akt  KIO  370/18,  KIO  379/18  i  budzi  szereg  kontrow

ersji,  związanych  m.in.  z 

utajnieniem dokumentów dotyczących Wykonawcy M i przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 i ust. 

9 Pzp. 

Odwołanie  zawierające  żądanie  odtajnienia  przez  Zamawiającego  dokumentacji 

dot

yczącej  reorganizacji  Wykonawcy  M  i  Prognozy  zostało  wniesione  w  terminie 

zakreślonym przez Pzp: 

Wykonawca  B  wyjaśnił,  że  Zamawiający  przekazał  Wykonawcy  M  zaproszenie  do 

negocjacji  wraz  z  informacjami  niezbędnymi  do  przeprowadzenia  postępowania  dnia  30 

marca 2018 r. Tego dnia przekazał również Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie 

o 

dobrowolnej  przejrzystości  ex  ante,  które  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym 

Unii Europejskiej dnia 4 kwietnia 2018 r. 

W  pkt  IV.l.1  ww. 

ogłoszenia,  Zamawiający  wyjaśnił,  dlaczego  zamówienie  rzekomo 

nie jest objęte zakresem zastosowania dyrektywy zamówieniowej, wskazując:  

„[…]W  celu  zbadania,  czy  przesłanka  zachodzi,  Zamawiający  przeprowadził  analizę 

dokumentów  wewnętrznych  MPO.  Z  analizy  jednoznacznie  wynika,  że  ta  spółka  jest  w 

trakcie  reorganizacji.  Jednocześnie  Zamawiający  przeanalizował  prognozę  handlową  MPO 

na lata 2019-

2022 sporządzoną wg stanu na dzień 21.3.2018 r., z której wynika, że procent 

działalności  wykonywanej  przez  MPO  z  działalności  powierzonej  przez  m.st. Warszawę  do 

przychodów  operacyjnych  ogółem  wynosi  w  2019  r.  98,79%,  w  2020  r.  98,84%,  w  2021  r. 

98,92%  oraz  99,03%  w  2022  r.  Prognoza  została  sporządzona  prawidłowo  a  dane  w  niej 

przedstawione są wiarygodne. W związku z powyższym należy uznać, że przesłanka z art. 

67 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 67 ust. 9 Pzp j

est spełniona. 

Spełniona jest zatem także przesłanka, o której mowa w art. 12 ust. 1 w zw. z ust. 5 

dyrektywy klasycznej […]”. 

Sposób  sformułowania  uzasadnienia  wyboru  trybu  wskazuje,  że  dokumentów, 

o 

których  odtajnienie  wnosi  Odwołujący,  Zamawiający  nie  posiadał  w  chwili  ogłoszenia 

o 

zamówieniu, a wgląd do nich miał jedynie przez fakt sprawowania nadzoru właścicielskiego 

nad 

Wykonawcą M  (m. st. Warszawa jest jedynym  wspólnikiem tej  spółki).  Z tego  względu 

dokumenty te nie stanowiły wcześniej dokumentacji postępowania. 

Wykonawca  B  dodał,  że  5  kwietnia  2018  r.,  w  celu  kontroli  zasadności  udzielenia 

zamówienia  in-house,  zwrócił  się  do  Zamawiającego  z  wnioskiem  o  udostępnienie  całości 

dokumentacji 

związanej 

z 

postępowaniem 

wywołanym 

publikacją 

ogłoszenia,  

a w szczególności analiz dokumentów wewnętrznych i prognoz handlowych Wykonawcy M. 

Zamawiający  potraktował  te  wnioski  wedle  trybu  przewidzianego  dla  udostępnienia 

informacji publicznej 

i wezwał Wykonawcę B, na podstawie art. 64 § 1 K.p.a. do uzupełnienia 

b

raku  formalnego  wniosku  w  postaci  pełnomocnictwa.  Natomiast  z  informacji  telefonicznej 

uzyskanej  przez 

Wykonawcę  B  w  sprawie  terminu  i  sposobu  załatwienia  wniosku,  G.P. 

(osoba 

prowadząca  postępowanie  z  ramienia  Zamawiającego,  wskazana  w  ogłoszeniu 

o 

zamówieniu),  poinformował,  że skierował  ów  wniosek  do  Biura Gospodarki  Odpadami m. 

st.  Warszawy.  Gdyby  Zamawiający  (ściślej:  komórka  organizacyjna  Zamawiającego 

odpowiedzialna  za  prowadzenie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego), 

dysponował  dokumentacją  dotyczącą  analiz  dokumentów  wewnętrznych  Wykonawcy  M 

i 

prognoz  handlowych  tej  spółki,  nie  procedowałby  wniosku  w  trybie  dostępu  do  informacji 

publicznej, lecz udostępniłby je na podstawie art. 96 Pzp, jako załączniki do protokołu. 

5  maja  2018  r.  Wykonawca  B 

otrzymał  decyzję  administracyjną  wydaną  przez 

Zamawiającego 24 kwietnia 2018 r. o odmowie udostępnienia wnioskowanych dokumentów. 

Zamawiający  sam  więc  kwalifikował  przedmiotowe  dokumenty  jako  niestanowiące 

dokumentacji 

postępowania. 

Z  okoliczności  faktycznych  sprawy  wynikało  więc,  że  na  dzień  wniesienia  przez 

Odwołującego  i  Wykonawcę  B  odwołania  na  wybór  trybu  udzielenia  przedmiotowego 

zamówienia,  tj.  w  dniu  16  kwietnia  2018  r.  (sprawa  zawisła  pod  sygn.  akt  KIO  730/18, 

KIO 

739/18), nie istniały – jako dokumentacja postepowania – sporne dokumenty, o których 

mowa  w  art.  67  ust.  9  Pzp. 

Potwierdza  to  protokół  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

w 

trybie zamówienia z wolnej ręki, który nie zawiera jakichkolwiek załączników. 

Tymczasem  na  posiedzeniu  przed  K

IO w dniu 27 kwietnia 2018 r. w opisanej wyżej 

sprawie odwoławczej  zawisłej  pod sygn.  akt  KIO  730/18  i  KIO  739/18,  wszczętej  w  wyniku 

odwołania wniesionego w przedmiotowym postępowaniu przez Odwołującego i Wykonawcę 

B 

okazało  się,  że  Zamawiający  uzupełnił  dokumentację  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego o dokumenty dotyczące Wykonawcy M (prawdopodobnie dotyczące 

reorganizacji  i  prognoz  handlowych

,  stanowiących  podstawę  wyboru  trybu  z  wolnej  ręki). 

Skład  orzekający  Izby  oświadczył  bowiem,  że  dnia  26  kwietnia  2018  r.  o  godz.  15:25, 

Zamawiający  uzupełnił  dokumentację  postepowania  przetargowego  i  dostarczył  do  Izby  m. 

in.  dokumenty  datowane  na  dzień  17  i  20  kwietnia  2018  r.  oraz  inne  dokumenty,  wraz  z 

dwustronicowym uzasadnieniem o objęciu złożonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. 

Okoliczności  te  potwierdził  pełnomocnik  Zamawiającego.  Tym  samym  Odwołujący  i 

Wykonawca  B 

dowiedział  się o istnieniu dokumentów  zawierających informacje, które mają 

niebagatelny  wpływ  na  możliwość  skorzystania  z  trybu  udzielenia  zamówienia 

zastosowanego  przez  Zamawiającego,  dopiero  dnia  27  kwietnia  2018  r.  na  posiedzeniu 

przed KIO. 

Z kolei na posiedzeniu w dniu 9 maja 2018r. 

Wykonawca M konsekwentnie twierdził, 

że  przedmiotowe  dokumenty  nie  stanowią  dokumentacji  postępowania,  a  są  jego 

dokumentami wewnętrznymi. 

Wykonawca  B  podał  następnie,  że  14  maja  2018r.  otrzymał  informację  mailową  od 

D.N.  następującej  treści  „W  odpowiedzi  na  wniosek  o  udostępnienie  akt  postępowania  w 

sprawie  o sygn.  akt  KIO  730/18  i  KIO  739/18  w  ocenie  sk

ładu  orzekającego  w  sprawie, 

po 

przeprowadzonej  analizie  akta  postępowania  odwoławczego  podlegają  udostępnieniu 

wnioskodawcom  dokumenty  zgodnie  z  rozporządzeniem  z  dnia  22  marca  2010  roku  w 

sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (ze zmianami). 

Wnioskodawcy  nie  można  udostępniać  dokumentacji  wytworzonej  przez 

zamawiającego,  z  wyjątkiem  Protokołu  postępowania,  który  to  protokół  jest, 

zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy, jawny 

Wnioskodawcy 

nie 

można 

udostępniać 

dokumentów 

objętych 

taje

mnicą przedsiębiorstwa,  które  złożył  Zamawiający  jak  również  nie  można 

udostępniać  objętych  tajemnicą  przedsiębiorstwa  załączników  do  pism 

procesowych 

– par. 8 ust. 3 rozporządzenia […]”. 

Wykonawca  B  podsumował,  że  z  dotychczasowej  komunikacji  z  Zamawiającym, 

dokumentów  dot.  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  jak  i  dokumentacji  sprawy 

odwoławczej KIO 730/18, KIO 739/18, wynika, że termin na zaskarżenie braku udostępnienia 

Odwołującemu  spornych  dokumentów  otworzył  się  dopiero  na  posiedzeniu  27  kwietnia 

2018 r. 

Wykonawca B wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści: 

decyzji nr 8/GO/2018 Prezydenta Miasta Stołecznego Warszawy z 8 maja 2018 r. 

odmawiającej Wykonawcy B udostępnienia informacji publicznej – dowód PB1; 

protokołu opisanego jako dowód O5; 

protokołu posiedzenia i rozprawy z 9 maja br. w sprawach o sygn. akt KIO 730/18 

i KIO 739/18 

– dowód PB2; 

korespondencji  poczty  elektronicznej  pomiędzy  Wykonawcą  B  a  pracownikiem 

UZP z 14 maja 2018 r. w sprawie udostępnienia akt postępowania odwoławczego  

o sygn. akt KIO 730/18 i KIO 739/18 

– dowód PB3; 

Stanowisko Zamawiającego – pismo z 28 maja 2018 r. 

Zamawiający  wniósł o: (1) odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 1 pkt 1, 

ewentualnie  pkt  3  Pzp,  ewentualnie 

–  (2)  zgłosił  opozycję  przeciwko  przystąpieniom 

zgłoszonym po stronie Odwołującego. 

Ad 1 

W zakresie pierwszej z podstaw odrzucenia (art. 189 ust. 1 pkt 1 Pzp) 

Zamawiający 

wskaz

ał,  że  wytworzone  przez  Wykonawcę  M  dokumenty  zostały  przekazane 

Zamawiającemu jeszcze przed wszczęciem postępowania. Jak bowiem stanowi art. 2 pkt 7a 

Pzp 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  to  postępowanie,  wszczynane  w  drodze 

„przesłania  zaproszenia  do  negocjacji  w  celu  […]  wynegocjowania  postanowień  takiej 

umowy”. Wykonawcą zaś, zgodnie z art. 2 pkt 11 Pzp jest „osoba prawna […], która ubiega 

się o udzielenie zamówienia publicznego”. 

Z  treści  ogłoszenia  o  dobrowolnej  przejrzystości  ex  ante  z  dnia  4  kwietnia  2018  r. 

oraz  informacji  o  zamiarze  zawarcia  umowy  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki  z  dnia  5 

kwietnia  2018  r. 

jednoznacznie  wynika,  że  dokumenty,  których  niejawny  charakter 

kwestionuje w istocie Odwołujący, istniały już i były w posiadaniu Zamawiającego przed datą 

wszczęcia postępowania, bowiem w ogłoszeniu Zamawiający podał informacje wywiedzione 

z  ich  analizy. 

Innymi  słowy  dokumenty  te  nie  zostały  złożone  w  trakcie  postępowania  i  nie 

zostały  złożone  przez  wykonawcę.  W  rzeczywistości  dokumenty  te  zostały  złożone  przez 

przedsiębiorcę (Wykonawcę M) swojemu jedynemu właścicielowi (m.st. Warszawie), któremu 

p

rzysługuje  ustawowe  (art.  212  K.s.h.)  prawo  kontroli.  To  wspólnik  –  m.st.  Warszawa  – 

zdecydował  o  przeznaczeniu  dokumentów  i  uznał  je  za  część  dokumentacji  postępowania 

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego,  które  zostało  wszczęte  w  terminie  późniejszym.  Nie 

ma  p

odstawy  prawnej  do  przyjęcia,  że  w  czynnościach  dokonywanych  pomiędzy 

właścicielem i podmiotem całkowicie zależnym, pomiędzy którymi funkcjonują od lat zasady 

obrotu  i 

posługiwania się dokumentami, podmiot przekazujący dokumenty ma każdorazowo 

przewid

ywać,  w  jakich  celach  właściciel  wykorzysta  przekazane  dane.  Co  nie  oznacza,  że 

ma 

nie dbać o zachowanie tajemnicy. 

Zamawiający  podkreślił,  że  zapoznając  się  z  aktami  postępowania  Izba  może 

zweryfikować, 

że  znajdują  się  w  nich  dokumenty  opieczętowane  klauzulą 

„tajemnica przedsiębiorstwa”.  W  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

wszczętego informacją z dnia 5 kwietnia 2018 r. nie znajdują się natomiast żadne dokumenty 

objęte  klauzulą  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Siłą  rzeczy  w  takiej 

sytuacji,  ponieważ  zgodnie  z  art.  1  Pzp  ustawa  określa  zasady  i  tryb  udzielania  zamówień 

publicznych, środki ochrony prawnej, kontrolę udzielania zamówień publicznych oraz organy 

właściwe  w  sprawach  uregulowanych  w  ustawie,  nie  dotyczy  więc  zdarzeń  zaszłych  poza 

postępowaniem  (jak  określa  go  art.  2  pkt  7a  Pzp),  jakakolwiek  ocena  zasadności 

zastrzeżenia  tajemnicy  nie  może  być  dokonywana  na  gruncie  i  przy  pomocy  środków 

przewidzianych przez Pzp. 

Nie  zmienia  to  faktu, 

że Wykonawca M podejmował i  podejmuje stosowne działania 

mające  na  celu  ochronę  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  jednak  ocena  tych  działań  winna 

stanowić  ocenę  na  gruncie  Udip,  a  więc  znajduje  się  w  domenie  sądów  administracyjnych 

z 

powodu  wyłączenia  stosowania  Pzp.  Co  więcej,  Wykonawca  M  nie  musi,  choć  może, 

ponownie  zastrzegać  tajemnicy  w  trakcie  postępowania,  jakiekolwiek  zastrzeżenie  musi 

zostać bowiem dokonane w dowolnym momencie do złożenia przez wykonawcę pierwszego 

dokumentu w sprawie. Zastrzeżenie tajemnicy odbywa się bowiem na podstawie Znk. 

Zamawiający  podkreślił,  że  jego  rozumowanie  potwierdza  sposób  sformułowania 

zarzutów  odwołania.  Odwołujący  bowiem  każdorazowo  zarzuca  naruszenie  art.  8  Pzp, 

podczas gdy przepis ten dotyczy działania zamawiającego W trakcie postępowania (ust. 1 i 

2) oraz możliwości zastrzeżenia tajemnicy w trakcie postępowania przez wykonawcę (ust. 3). 

W 

momencie składania przedmiotowych dokumentów ani nie mieliśmy do czynienia jeszcze 

z 

postępowaniem,  ani  też  z  wykonawcą  –  Wykonawca  M  wtedy  z  pewnością  takiego 

przymiotu nie miało. Przepis art. 8 Pzp w takiej sytuacji w całości nie znajduje zastosowania. 

Wobec  powyższego  nie  budzi  wątpliwości,  że  Odwołujący  kieruje  odwołanie 

przeciwko czynnościom nieobjętym przepisami Pzp. 

W kwestii przekroczenia terminu na wnies

ienie odwołania (art. 189 ust. 1 pkt 3 Pzp) 

Zamawiający  podał,  że  zgodnie  ze  stanowiskiem  wyrażonym  w  odwołaniu  Odwołujący 

rzekomo  powziął  informację  o  odmowie  udostępnienia  wykonawcom  Prognozy  dopiero  w 

dniu  rozprawy,  tj.  27  kwietnia  2018  r.  Odwołujący  powołuje  się  na  fakt,  że  w  toku 

postępowania  Zamawiający  miał  utrzymywać,  że  przedmiotowy  dokument  zostanie  mu 

udostępniony  w późniejszym  terminie,  a  odmowa  ich  udostępnienia miała  zostać  wyrażona 

dopiero na rozprawie w dniu 27 kwietnia 2018 r. 

W  nawiązaniu  do  powyższego  Zamawiający  zaprzeczył,  jakoby  informacja 

o 

przekazaniu  dokumentów  w  późniejszym  terminie  miała  zostać  skierowana  do 

Odwołującego.  Zgodnie  bowiem  z  art.  9  ust  1  Pzp  postępowanie  prowadzi  się  w  formie 

pisemnej. 

Przywoływane  przez  Odwołującego  twierdzenia  nie  zostały  w  żaden  sposób 

udowodnione,  a  powyższe  nie  zwalniało  Odwołującego  z  podjęcia  środków  celem 

zabezpieczenia swojego interesu w postaci wniesienia odwołania. 

Zasada pisemności oznacza, nie tylko, że jeżeli nie ma pisma, nie ma zdarzenia, ale 

jeżeli jakieś zdarzenie ma nastąpić, brak pisma oznacza, że takie zdarzenie (czy też fakt) nie 

nastąpił. 

Należy  mieć  na  względzie,  że  przepis  art.  182  ust.  3  pkt  1  Pzp  wskazuje,  

że  w  przypadku  zarzutu  naruszenia  art.  8  Pzp  (Zamawiający  podtrzymuje  zarzut 

niestosowania  ww.  przepisu  w  przedmiotowym 

postępowaniu  wywołanym  odwołaniem)  

10-dniowy termin na wniesienie o

dwołania należy liczyć od dnia w którym powzięto lub przy 

zachowaniu  należytej  staranności  można  było  powziąć  wiadomość  o  okolicznościach 

stanowi

ących podstawę jego wniesienia. 

Z treści ogłoszeń wynika, że Odwołujący powziął informację o istnieniu dokumentów, 

których  ujawnienia  się  domaga,  już  w  dniu  4  kwietnia  2018  r.  Skoro  Odwołujący  twierdzi, 

że miał prawo wglądu do przedmiotowych dokumentów, to zachowując należytą staranność 

winien niezwłocznie (czyli już następnego dnia) zażądać opublikowania informacji na stronie 

internetowej  (ewentualnie  przesłania  dokumentów  drogą  elektroniczną).  Taka  informacja, 

miałaby  bowiem  służyć  nadzorowaniu  poprawności  prowadzenia  postępowania  przez  wiele 

zainteresowanych podmiotów, nie tylko przez Odwołującego. Potwierdza to sam Odwołujący 

na  str. 

2  odwołania,  wskazując,  że:  „powinny  być  udostępnione  przez  Zamawiającego 

niezwłocznie w celu weryfikacji prawidłowości udzielanego zamówienia”. 

Zamawiający  stwierdził,  że  bez  konieczności  szczegółowego  wyliczenia  łatwo 

zauważyć, że dziesięciodniowy termin na wniesienie odwołania liczony od ww. dat, a nawet 

dat  o  kilka  dni  późniejszych,  minął  na  długo  przed  7  maja  2018  r.,  to  jest  datą  wniesienia 

odwołania.  Jeśli  bowiem  –  zdaniem  Odwołującego  –  Zamawiający  powinien  ujawnić 

stosowne dokumenty, a to celem umożliwienia weryfikacji trybu postępowania, w sytuacji, w 

której  nie  ujawnił  takich  dokumentów  wraz  z  trybem,  a  Odwołujący  miał  tego  świadomość, 

powinien takie 

– jego zdaniem – nieprawidłowe zachowanie zaskarżyć w terminie 10 dni. Tak 

jednak nie uczynił. 

Gdyby  uznać,  że  wniosek  Odwołującego  z  10  kwietnia  2018  r.  dotyczy  informacji 

publicznej, Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 13 ust. 1 Udip udostępnianie informacji 

publicznej na wniosek następuje bez zbędnej zwłoki, nie później jednak niż w terminie 14 dni 

od dnia złożenia wniosku. 

Zamawiający  stwierdził  ponadto,  że  złożenie  wniosku  z  opóźnieniem  w  istocie 

przec

zy zasadzie koncentracji środków ochrony prawnej, jednak gdyby przyjąć, rzeczywistą 

datę złożenia (10 kwietnia 2018 r.), wówczas Zamawiający winien był odpowiedzieć do dnia 

24 kwietnia, 

a  zatem  termin  na  odwołanie  upływałby  4  maja  2018  r.  Trzy  dni  przed 

wn

iesieniem odwołania przez Odwołującego. 

W świetle powyższego Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania jako wniesionego 

po terminie, tj. na podstawie art. 189 ust. 1 pkt 3 Pzp. 

Ad 2 

Zamawiający  wskazał,  że  wszystkie  przystąpienia  winny  zostać  uznane  za 

nieskuteczne. 

Przystąpienie Wykonawcy  B  zostało  podpisane przez  osobą,  której  pełnomocnictwa 

nie  dołączono  i  nie  jest  ona  ujawniona  w  Centralnej  Ewidencji  Działalności  Gospodarczej. 

Taki 

stan  faktyczny  jest  brakiem  formalnym  przystąpienia,  brakiem  przy  tym 

nie

podlegającym uzupełnieniu. 

Przystąpienie  wykonawcy  KRAS  Recycling  B.V.  jest  nieskuteczne  z  powodu  braku 

wykazania interesu w przystąpieniu. Przystępujący wskazał, że popiera wnioski i czynności 

Odwołującego  w  innym  postępowaniu.  Jednak  zgodnie  z  art.  185  ust.  2  Pzp  przystąpienie 

może  zgłosić  jedynie  wykonawca.  W  niniejszym  postępowaniu,  jak  już  to  wskazano, 

status wykonawcy  posiada  jedynie  Wykonawca  M,  dlatego  jedynie  on 

może  skutecznie 

przystąpić  do  odwołania.  Nie  jest  prawdą,  że  interes  przystępującego  jest  tożsamy  z 

interesem  Odwołującego,  bowiem  przystępujący  nie  jest  stroną  żadnego  odwołania  w 

ramach zamówienia będącego przedmiotem badania, taką zaś stroną jest Odwołujący. 

Z  podobnych  względów  braku  statusu  wykonawcy  nieskuteczne  jest  przystąpienie 

wykonawcy  J.  Z. 

prowadzącej  działalność  gospodarczą  pod  firmą  PPHU LEKARO  J.  Z.. 

Dodatkowo  warto  zauważyć,  że  ww.  przystępujący,  uzasadniając  interes  prawny,  wskazał 

jedynie,  że  jest  zainteresowany  ubieganiem  się  o przedmiotowe  zamówienie  w  trybie 

konkurencyjnym. 

Taka  argumentacja  nie  wskazuje  dlaczego  przystępujący  posiada  interes 

rozstrzygnięciu  postępowania  na  korzyść  odwołującego.  Przedmiotowe  postępowanie  nie 

dotyczy w ogóle dopuszczalności czy prawidłowości zamówienia i jego wynik nie będzie miał 

wpływu na możliwość ubiegania się przez przystępującego o zamówienie (nota bene o inne 

zamówienie, nie zamówienie, w którym zostało złożone odwołanie). 

Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści: 

wniosku opisanego jako dowód O3; 

wyciągu z protokołu opisanego jako dowód PB2; 

3.  wniosku  Wykonawcy  B  z  5  kwietnia  2018  r.  w  sprawie  udzielenia  informacji 

publicznej 

– dowód Z1. 

Stanowisko Zamawiającego – odpowiedź na odwołanie z 28 maja 2018 r. 

Niezależnie od powyższego Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o: 

1.  oddalenie o

dwołania w całości; 

zawieszenie  postępowania  odwoławczego  do  czasu  wydania  orzeczenia  przez 

Izbę w sprawach o sygn. akt KIO 730/18 oraz KIO 739/18. 

Zamawiający  stwierdził,  że  Odwołujący  interes  we  wniesieniu  analizowanego 

odwołania upatruje w tym, że zaznajomienie się z danymi zawartymi  w  Prognozie umożliwi 

mu jej skuteczne zakwestionowanie oraz wykazanie braku podstaw do wykorzystania przez 

Zamawiającego instytucji in-house. Niemniej jednak równolegle do niniejszego postępowania 

odwoławczego  toczy  się  postępowanie  w  sprawach  KIO  730/18  i  KIO  739/18.  Na  potrzeby 

ww.  postępowania  Izba  w  oparciu  o  Prognozę  oraz  pozostałe  dokumenty  Wykonawcy  M 

będzie  dokonywała  oceny  oraz  badania  istnienia  przesłanek  zastosowania  przez 

Zamawiającego trybu zamówienia z wolnej ręki. 

W  świetle  powyższego  Zamawiający  podał  pod  rozwagę  Izby  ocenę  interesu 

Odwołującego  we  wniesieniu  odwołania  oraz  zasadność  zawieszenia  postępowania 

odwoławczego  do  czasu  wydania  wyroku  ww.  sprawach.  W  obecnym  stanie  faktycznym  – 

z 

uwagi  na  charakter  oraz  zakres  problemu  obu  postępowań  –  Izba  będzie  zmuszona  do 

dwukrotnego  dokonywania  niejako  takiej  samej  oceny  merytorycznej  oraz  podstawy 

faktycznej  niniejszej  sprawy.  Z  uwag

i  na  silne  oddziaływanie  aktualnie  toczącego  się 

postępowania  na  niniejsze  postępowania  zasadnym  wydaje  się  uwzględnienie  wniosku  o 

jego  zawieszenie  (uwzględnienie  odwołań  w  sprawach  KIO  730/18  i  KIO  739/18 

prawdopodobnie  będzie  równe  z  cofnięciem  niniejszego  odwołania;  z  kolei  oddalenie  ww. 

odwołań  oraz  jednoczesne  uwzględnienie  niniejszego  odwołania  nawet  w  sytuacji 

udostępnienia  Odwołującemu  przedmiotowych  dokumentów  nie  będzie  pozwalało  na 

skuteczne podniesienie kolejnych zarzutów z uwagi art. 189 ust. 1 pkt 4 Pzp (res judicata). 

Zamawiający  zakwestionował  również  fakt  czy  zaniechanie  czynności  odtajnienia 

Prognozy 

oraz dokumentów dotyczących reorganizacji Wykonawcy M miało wpływ na wynik 

postępowania z uwagi na fakt, że brak dostępu do Prognozy nie uniemożliwił wykonawcom 

skorzystania  ze  środków  ochrony  prawnej  oraz  podjęcia  środków  celem  wykazania 

nieadekwatności  i  nieprawidłowości  przeprowadzonych  przez  Wykonawcę  M  analiz. 

Podobnie,  udostępnienie  wraz  z  ogłoszeniem  o  zamiarze  zawarcia  umowy  dokumentów, 

których domaga się Odwołujący pozostawało bez wpływu na wynik postępowania, tj. decyzję 

Zamawiającego  co  do  wyboru  trybu  niekonkurencyjnego  na  potrzeby  niniejszego 

zamówienia.  W  tym  kontekście  zauważyć  należy,  że  uwzględnienie  przedmiotowego 

Odwołania  pozostaje  bez  wpływu  na  ewentualny  dostęp  Odwołującego  do  dokumentów, 

których ujawnienia się domaga. Zauważyć bowiem należy, że zgodnie z treścią art. 96 ust. 2 

Pzp  oferty,  opinie 

biegłych,  oświadczenia,  informacja  z  zebrania,  o  którym  mowa  w  art.  38 

ust.  3  Pzp

,  zawiadomienia,  wnioski,  inne  dokumenty  i  informację    składane  przez 

zamawiającego  i wykonawców  oraz  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego  stanowią 

załączniki do protokołu. Jest to o tyle istotne, że – jak wskazuje się w treści art. 96 ust. 3 Pzp 

– protokół wraz z załącznikami jest jawny, przy czym załączniki do protokołu udostępnia się 

po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty 

lub unieważnieniu postępowania. A zatem do 

momentu  wskazanego  w  przywołanym  przepisie,  tj.  wyboru  oferty,  wszystkie  dokumenty 

poza protokołem – zgodnie z prawem – pozostają do wyłącznej wiadomości Zamawiającego. 

Zatem 

na pewno nie będzie mógł ich użyć do zakwestionowania trybu in-house. Należy mieć 

to na względzie, gdyż postępowanie, do którego odnosi się odwołanie, jest w toku, a obecnie 

– zgodnie z treścią art. 66 ust. 1 Pzp – trwają negocjacje między stronami, tj. Zamawiającym 

oraz 

Wykonawcą  M.  Zgodnie  zatem  z  przywołanymi  już  powyżej  regulacjami,  brak  jest 

jakichkolwiek  podstaw  do  udostępnienia  żądanej  w  przedmiotowym  postępowaniu 

dokumentacji. 

Za chybione należy również uznać uzasadnienie Odwołującego interesu, a to z uwagi 

na  możliwość  wykorzystania  ewentualnie  zdobytych  informacji  w  tym  postępowaniu  na 

potrzeby  toczącego  się  drugiego  z  nich  (KIO  730/18  i  KIO  739/18).  Ujawnienie  bowiem 

jakichkolwiek nowych okoliczności nie może prowadzić do podnoszenia nowych okoliczności 

faktycznych,  które  stanowią  część  zarzutów.  Te  na  obecnym  etapie  uznane  byłyby  za 

spóźnione, a zatem nieskuteczne. Brak zatem i w tej sytuacji wymaganego prawem interesu. 

Następnie Zamawiający stwierdził, że argumentacja Odwołującego zawarta w pkt 2.1-

2.12  uzasadnienia  odwołania  sprowadzają  się  do  określenia  obowiązków  Zamawiającego 

związanych  z  badaniem  skuteczności  zastrzeżenia  przez  wykonawcę  dokumentów  jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa.  Podkreślił,  że  żaden  przepis  nie  wskazuje,  w  jaki  sposób 

wykonawca powinien dokonywać zastrzeżenia dokumentów w przypadku trybu z wolnej ręki. 

P

rzepis  art.  8  ust.  3  Pzp,  na  który  powołuje  się  Odwołujący,  odnosi  się  do  dokumentów 

i 

uzasadnienia ich utajnienia dołączonych do  oferty  lub  wniosku o  dopuszczenie do  udziału 

w 

postępowaniu.  W  omawianym  przypadku  nie  mamy  do  czynienia  z  „ofertą”,  czy 

„wnioskiem  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu”,  a  zatem  z  Pzp  nie  wynika,  że 

wykonawca  jest  zobowiązany  do  wykazywania  zasadności  takiego  zastrzeżenia  w 

niniejszym stanie faktycznym, a Zamawiający wnikliwego badania przesłanek z art. 11 ust. 4 

Znk

,  jak  ma  to  miejsce  w  przypadku  trybów  konkurencyjnych.  Powyższe  wydaje  się 

uzasadnione z uwagi na fakt, 

że w przypadku zamówienia z wolnej ręki w postępowaniu brak 

jest  konkurentów,  przed  którymi  wykonawca  mógłby  chronić  dla  niego  informacje 

gospodarczo istotne.  

W świetle braku krajowych wytycznych działań Zamawiającego w ww. sytuacji należy 

sięgnąć  do  przepisów  prawa  unijnego,  tj.  dyrektywy  24/UE/2014,  gdzie  w  art.  21  ust.  1 

wskazano

, że: 

„[…]O  ile  nie  przewidziano  inaczej  w  niniejszej  dyrektywie  lub  w  przepisach 

krajowych

,  którym  podlega  dana  instytucja  zamawiająca,  w  szczególności  w  przepisach 

dotyczących  dostępu  do  informacji,  a  także  bez  uszczerbku  dla  obowiązków  związanych  z 

podawaniem  do  wiadomości  publicznej  informacji  o  udzielonych  zamówieniach  oraz  z 

udostępnianiem  kandydatom  i  oferentom  informacji  określonych  w  art.  50  i  55,  instytucja 

zamawiająca  nie  ujawnia  informacji  przekazanych  jej  przez  wykonawców  i  oznaczonych 

przez  nich  jako  poufne,  w  tym  między  innymi  tajemnic  technicznych  lub  handlowych  oraz 

poufnych aspektów ofert […]”. 

Mając  na  względzie  powyższe  należy  przyjąć,  że  w  niniejszym  stanie  faktycznym 

w 

przypadku braku jednoznacznych i wyraźnych dyspozycji wynikających z przepisów prawa 

Zamawiający jest zobowiązany do nieujawnienia informacji zastrzeżonych przez wykonawcę 

jako tajemnica przedsiębiorstwa bez konieczności przeprowadzania szczegółowej weryfikacji 

dokonanego  zastrzeżenia.  Ww.  przepis  stanowi  wprost  i  ma  zastosowanie  zawsze  wtedy, 

kiedy  przepisy  prawa  krajowego  oraz  wspólnotowego  nie  normuje  pewnych  kwestii 

(„luki prawne”) związanych z badaniem i oceną tajemnicą przedsiębiorstwa. 

W pkt  2.11  uzasadnienia odwołania  wskazano,  że:  „ponadto  zamawiający  nie może 

zastrzeżonych  informacji  traktować  całościowo,  ale  musi  do  każdej  informacji  podchodzić 

indywidualnie.  Jeżeli  zatem,  przykładowo,  wykonawca nie  wykaże,  że wszystkie informacje 

zawarte  w  danym  dokumencie  stano

wią  w  rzeczywistości  tajemnicę  jego  przedsiębiorstwa 

(co 

do  zasady  klauzulą  tajności  mogą  być  bowiem  objęte  konkretne  informacje  a  nie  całe 

dokumenty),  wówczas  zasadnym  może  być  częściowe  ujawnienie  takiego  dokumentu 

poprzez udostępnienie jego formy zanonimizowanej […]”. 

W  odpowiedzi  na  powyższe  Zamawiający  wskazał,  że  w  przypadku  prognoz 

handlowych  analiza  przesłanek  z  art.  11  ust.  4  Znk  w  kontekście  pojedynczych  zestawień 

i 

wyliczeń  byłaby  niecelowa  i  mogłaby  prowadzić  do  niewłaściwych  wniosków.  Dane, 

zestawienia  oraz  wyliczenia  znajdujące  się  na  poszczególnych  stronach  utajnionej 

dokumentacji  są  wzajemnie  powiązane,  a  udostępnienie  poszczególnych  z  nich  umożliwi 

zainteresowanym  podmiotom  „odkodowanie”  pozostałych  informacji.  Z  uwagi  na  charakter 

oraz formę przedstawionych danych częściowe ujawnienie dokumentów nie jest możliwe. 

Zamawiający stwierdził, że przepisy prawa unijnego nakazują dokonywać ww. oceny 

w  kontekście  informacji  jako  całości.  Zgodnie  z  art.  2  ust.  1  lit.  a  dyrektywy 

Parlamentu Europejskiego  i  Rady  (UE)  2016/943  z  dnia  8  czerwca  2016  r.  w  sprawie 

ochrony 

niejawnego 

know-how 

i 

niejawnych 

informacji 

handlowych 

(tajemnic 

przedsiębiorstwa)  przed  ich  bezprawnym  pozyskiwaniem,  wykorzystywaniem  i  ujawnianiem 

tajemnica przedsiębiorstwa oznacza informacje poufne w tym sensie, że jako  całość lub W 

szczególnym zestawie i zbiorze ich elementów nie są ogólnie znane lub łatwo dostępne dla 

osób  z  kręgów,  które  zwykle  zajmują  się  tym  rodzajem  informacji.  Wspomniana  dyrektywa 

stanowi  również,  że  przepisy  prawa  unijnego  nie  zwalniają  organów  publicznych  z 

obowiązków  zachowania  poufności,  jakie  spoczywają  na  nich  w  odniesieniu  do  informacji 

przekazywanych  przez  posiadaczy  tajemnic  przedsiębiorstwa,  bez  względu  na  to,  czy 

obowiązki  te  są  określone  w prawie  unijnym  lub  krajowym.  Takie  obowiązki  zachowania 

p

oufności  obejmuje  m.in.  obowiązki  dotyczące  informacji  przekazanych  organom  instytucji 

udzielających  zamówień  w kontekście  procedur  udzielania  zamówień  publicznych, 

określonych  na  przykład  w dyrektywie  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  2014/23/UE,  w 

dyrektywie  Parlamentu Europejskiego  i  Rady  2014/24/UE  i  w  dyrektywie  Parlamentu 

Europejskiego i Rady 2014/25/UE 

– vide motyw 18. 

Analogiczna  definicja 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  została  zawarta  w  art.  39  ust.  2 

TRIPS: 

„Osoby fizyczne i prawne będą miały możliwość zapobiegania temu, aby informacje 

pozostające w sposób zgodny z prawem pod ich kontrolą nie zostały ujawnione, nabyte lub 

użyte bez ich zgody przez innych, w sposób sprzeczny z uczciwymi praktykami handlowymi 

tak długo, jak takie informacje:  

a) 

są poufne w tym sensie, że jako całość lub w szczególnym zestawie i zespole ich 

elementów  nie  są  ogólnie  znane  lub  łatwo  dostępne  dla  osób  z  kręgów, 

które normalnie zajmują się tym rodzajem informacji; 

b) 

mają wartość handlową dlatego, że są poufne; i 

c) 

poddane zostały przez osobę, pod której legalną kontrolą informacje te pozostają 

rozsądnym,  w  danych  okolicznościach,  działaniom  dla  utrzymania  ich  poufności” 

[…] 

W  świetle  powyższego  argumentacja  Odwołującego,  jakoby  utajnione  dokumenty 

Wykonawcy M 

jako całość nie posiadały przymiotu tajemnicy przedsiębiorstwa nie zasługuje 

na  uwzględnienie.  Rozgraniczenie,  a  następnie  ujawnienie  części  danych  jest  niecelowe. 

Co 

więcej, z przepisów prawa unijnego wyraźnie wynika, iż przedmiotem zastrzeżenia mogą 

być  informacje  traktowane  jako  całość,  jak  również  informacje  w  szczególnym  zestawie, 

jak ma to miejsce w niniejszym stanie faktycznym.  

Odnośnie zarzutu nr 1 

Zamawiający  zauważył,  że  znaczna  część  uzasadnienia  odwołania  odnosi  się  do 

sposobu wykazania i opisania istnienia przesłanek zastosowania zamówienia z  wolnej ręki. 

P

owyższe  okoliczności  stanowią  jednak  przedmiot  rozpatrywania  Izby  w  sprawach  KIO 

730/18 i KIO 739/18.  

Odnosząc się do zarzutów, jakoby brak konieczności ujawniania tego rodzaju danych 

mogłoby  prowadzić  do  nadużyć  ze  strony  podmiotów  publicznych  wskazania  wymaga, 

iż aktualnie  obowiązujące  przepisy  prawa  przewidują  szereg  mechanizmów  mających  na 

celu  zapobi

eżenie  sytuacjom  patologicznym,  na  które  powołuje  się  Odwołujący.  Do  ww. 

mechanizmów  należy  zaliczyć  wszelkiego  rodzaju  audyty  oraz  kontrole  wewnętrzne 

jednostek  samorządu  terytorialnego,  jak  również  kontrole  przeprowadzane  przez  Prezesa 

UZP.  W 

świetle  powyższego  wbrew  twierdzeniom  Odwołującego  –  nieujawnianie  prognoz 

handlowych nie uniemożliwi weryfikacji działań Zamawiającego. 

Nawiązując  natomiast  do  pkt  2.16  odwołania,  w  którym  Odwołujący  podnosi, 

że utajnione informacje podlegają udostępnieniu na podstawie ustawy o Udip, to wskazania 

wymaga,  że  zgodnie  z  art.  5  ust.  1  i  2  Udip  prawo  do  informacji  publicznej  podlega 

ograniczeniu  w  zakresie  i  na  zasadach  określonych  w  przepisach  o  ochronie  informacji 

niejawnych oraz o ochronie innych tajemnic  ustawowo chronionych,  a nadto 

ze względu na 

prywatność  osoby  fizycznej  (ograniczenie  to  nie  dotyczy  informacji  o  osobach  pełniących 

funkcje  publiczne,  mających  związek  z  pełnieniem  tych  funkcji,  w  tym  o  warunkach 

powierzenia  i  wykonywania  funkcji,  oraz  przypadku,  gdy  o

soba fizyczna  lub  przedsiębiorca 

rezygn

ują z przysługującego im prawa). 

Mając na względzie powyższe należy wskazać, że formułowane przez Odwołującego 

twierdzenia  nie  zostały  w  żaden  sposób  udowodnione,  jak  również  nie  mają  oparcia 

w przepisach  ustaw,  na  kt

óre  powołuje  się  Odwołujący.  W  ocenie  Zamawiającego 

argumentacja przedstawiona w celu uzasadnienia zarzutu nr 1 odwołania w znacznej części 

stanowi  powielenie  argumentów  sformułowanych  na  potrzeby  sprawy  KIO  739/18. 

Odwołujący w  prezentowanej  argumentacji  skupia  się  na  przedstawieniu  uchybień 

informacyjnych,  braku  wystarczających  danych  w  ogłoszeniu  o  zamiarze  zawarcia  umowy 

aniżeli wykazaniu naruszenia przez Zamawiającego wskazywanych w odwołaniu przepisów. 

Z uwagi na przyjętą konstrukcję rzeczowa oraz kompleksowa polemika jest w tym zakresie 

znacznie  utrudniona.  Powyższe  potwierdza  również  zasadność  wniosku  o  zawieszenie 

postępowania z uwagi na ryzyko konieczności dokonania przez Izbę dwukrotnie tych samych 

ustaleń faktycznych oraz analizy prawnej. 

Odnośnie zarzutu nr 2 

Zamawiający  podkreślił,  że  Odwołujący  nie  jest  podmiotem,  który  jest  właściwy  do 

oceny,  czy  dane  informacje  posiadają  przymiot  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  czy  też  nie, 

tym 

bardziej,  że  –  jak  wskazuje  sam  Odwołujący  –  nie  miał  możliwości  zapoznania  się 

z 

przedmiotowymi  dokumentami.  W  świetle  powyższego  dokonana  ocena  oszacowania  ich 

wartości gospodarczej pozostaje w sferze domniemań Odwołującego. Utajnione dokumenty 

zawierają  informacje  na  temat  organizacji,  struktury  przychodów  w  poszczególnych  latach, 

sposobu  finasowania,  zasad  funkcjonowania  komórek  organizacyjnych,  a  także  strategię 

funkcjonowania  Wykonawcy  M  w  perspektywie  kilkunastu  kolejnych  lat.  W  ocenie 

Zamawiającego tego rodzaju  informacje  posiadają  wartość gospodarczą  w  rozumieniu  ww. 

przepisu Znk, 

gdyż obrazują założenia, sposób oraz plany działania Wykonawcy M, który – 

podobnie jak Odwołujący – działa na rynku odbioru odpadów komunalnych. 

Wbrew  twierdzeniom  Odwołującego  udostępnienie  przedmiotowych  dokumentów 

powodowa

łoby,  że  konkurenci  uzyskaliby  wiedzę  o  Wykonawcy  M,  która  powszechnie  jest 

chroniona  przez  przedsiębiorców,  a  której  ujawnienie  znacznie  obniżyłoby  jego  zdolność 

konkurencyjną  oraz  mogłoby  zostać  wykorzystane  przez  konkurentów  we  własnej 

działalności. 

Zam

awiający  podkreślił,  że  przepisy  prawa  dają  każdemu  podmiotowi  prawo  do 

objęcia ochroną informacji istotnych z biznesowego punktu widzenia danej firmy. 

Zarówno 

krajowy, 

jak 

i 

unijny 

ustawodawca, 

nie 

definiuje 

pojęcia 

„wartości gospodarczej”,  a  Odwołujący  nie  przedstawił  żadnych  rzeczowych  i 

merytorycznych  argumentów  przemawiających  za  zaaprobowaniem  wywodzonych  przez 

niego twierdzeń. 

Zamawiający  podkreślił  również,  że  przepisy  Pzp  nie  wiążą  możliwości  objęcia 

danych  tajemnicą  przedsiębiorstwa  z  ryzykiem  poniesienia  przez  wykonawcę  szkody.  

Argumenty w ww. zakresie uznać zatem należy za niezasadne. 

Zamawiający 

zakwestionował 

postawioną 

w 

odwołaniu 

tezę, 

jakoby 

„Prognoza Handlowa  została  przygotowana  wyłącznie  na  potrzeby  wykazania  spełnienia 

przesłanek  niezbędnych do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki z art. 67 ust 1 pkt 

12  PZP  w  tym  jednym,  konkretnym  Postępowaniu  […]”,  wyjaśniając  że  przedmiotowe 

dokumenty  stanowiły  podstawę  do  podjęcia  przez  Zamawiającego  decyzji  o  udzieleniu 

Wykonawcy  M 

zamówienia  in-house  jako  miarodajne  oraz  kompleksowe  zestawienie 

prognoz oraz założeń funkcjonowania Wykonawcy M w kolejnych latach. Podjęcie decyzji o 

zastosowaniu  trybu 

niekonkurencyjnego  było  działaniem  następczym  po  otrzymaniu 

wniosków  z przeprowadzonych  analiz  i  badań  funkcjonowania  spółki  w  następnych  latach. 

Twierdzenia, 

że  prognozy  zostały  sporządzone,  jedynie  po  to,  aby  wykazać  spełnianie 

przesłanek,  o  których  mowa  ww.  przepisie  są  niewłaściwe  i  nieuzasadnione,  a  nadto 

pozostają  one  bez  wpływu  na  wagę  niniejszego  postępowania.  Sam  cel  sporządzenia 

informacji nawet, gdyby przyjąć prawdziwość twierdzeń Odwołującego, czemu Zamawiający 

zaprzecza, 

pozostaje bez wpływu na uznanie ich lub nie za tajemnicę. Nie liczy się bowiem 

cel, ale treść i informacje, które w tych dokumentach zostały zawarte. To one wskazują, czy 

coś stanowi lub nie tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Odnośnie zarzutu nr 4 

Uzasadnieniem  dla  ww.  zarzutu  pozostaje  fakt,  że  Wykonawca  M  w  żaden  sposób 

nie mógłby wykazać tego, że informacje zawarte w tych dokumentach nie będą ujawniane do 

wiadomości  publicznej,  ponieważ  w  każdym  przypadku  podlegają  one  ujawnieniu  na 

zasadach określonych w Udip. 

Jak  zostało  wskazane  powyżej,  art.  5  ust.  1  i  2  Udip  wskazuje,  że  informacje 

stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa  nie  podlegają  ujawnieniu  w  trybie  wniosku 

o 

udostępnienie informacji publicznej. 

Stanowisko Odwołującego – pismo z 28 maja 2018 r. 

Odnośnie wniosku Wykonawcy M o odrzucenie odwołania 

Wniosek  o  odrzucenie  Odwołania  jest  całkowicie  nieuprawniony.  Po  pierwsze 

dlatego, że kwestia nieudostępnienia dokumentów została objęta zarzutami odwołania z dnia 

16 kwietnia  2018  r.

,  wniesionego  od  czynności  polegającej  na  wszczęciu  Postępowania 

w 

trybie  z  wolnej  ręki,  a  przedmiotem  odwołania  w  niniejszym  postępowaniu  jest  błędna 

ocena  d

okumentów  jako  zawierających  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  Znk,  i  co 

za  tym  idzie,  podlegających  utajnieniu.  Po  drugie,  o  wspomnianej  błędnej  ocenie 

d

okumentów  Odwołujący  nie  mógł  (zachowując  należytą  staranność)  dowiedzieć  się  przed 

dniem 27 

kwietnia br., co przesądza o tym, że odwołanie zostało wniesione z zachowaniem 

ustawowego terminu. 

Odnośnie objęcia zarzutami odwołania zaniechania udostępnienia dokumentów 

Odwołujący  przytoczył  zarzuty  podniesione  w  odwołaniu  rozpoznawanym  pod 

sygn. 

akt  KIO  739/18  i  stwierdził,  że  wielokrotnie  podnosił  w  nim,  że  Zamawiający  nie 

wykazał  spełnienia  przesłanek  udzielenia  zamówienia  z  wolnej  ręki,  w  tym  nie  przedstawił 

dokumentów, które mają świadczyć o zaistnieniu przesłanek z art. 67 ust. 1  pkt 12 lit. b) w 

zw.  z  art.  67  ust.  9  Pzp

,  tj.  w  szczególności  nie  przedstawił  dokumentów  dotyczących 

reorganizacji Wykonawcy M oraz Prognozy. 

Biorąc  pod  uwagę  treść  odwołania  od  wyboru  trybu,  której  fragmenty  Odwołujący 

przytoczył, nie sposób przyjąć, że nie objął nim zarzutu nieudostępnienia mu wspomnianych 

d

okumentów.  Przeciwnie,  Odwołujący  wielokrotnie  wytykał  Zamawiającemu  brak 

przedstawienia  dokumentów  wskazując,  że  w  ten  sposób  Zamawiający  nie  wykazał 

przesłanek  do  udzielenie  zamówienia,  a  przez  to  w  sposób  nieuprawniony  wszczął 

Postępowanie o udzielenie Zamówienia z wolnej ręki. W omawianym odwołaniu Odwołujący 

wskazał,  że  wniósł  do  Zamawiającego  o  udostępnienie  dokumentów  zaś  Zamawiający 

zaniechał  ich  udostępnienia.  Odwołanie  to  przedstawia  niejako  kumulację  działań  i 

zaniechań Zamawiającego, o których istnieniu Odwołujący wiedział na dzień jego składania i 

od  których  Odwołujący  wniósł  właśnie  odwołanie.  To  bowiem  w  szczególności  brak 

udostępnienia  dokumentów  (uniemożliwiający  weryfikację  działań  Zamawiającego  w 

Postępowaniu) doprowadził do wniesienia pierwszego odwołania. Formułowanie odrębnego 

dokumentu  w 

postaci  odwołania  od  zaniechania  udostępnienia  dokumentów  nie  znajduje 

żadnego uzasadnienia w przepisach Pzp. 

Należy  podkreślić,  że  zarzuty  w  odwołaniu  od  wyboru  trybu  zostały  sformułowane 

przez  Odwołującego  w  celu  dołożenia  należytej  staranności,  jednakże  w  niektórych 

zakresach  „w ciemno”  z  uwagi  na  nieudostępnienie  dokumentów  w  Postępowaniu  przez 

Zamawiającego.  Biorąc  pod  uwagę,  że  w  Ogłoszeniu  w  BIP  Zamawiający  powołał  się  na 

reorganizację Wykonawcy M i Prognozę, Odwołujący (uwzględniając treść art. 67 ust. 9 Pzp) 

był  przekonany  (i  miał  ku  temu  uzasadnione  powody),  że  dokumenty  stanowią  część  akt 

Postępowania.  Tymczasem,  dopiero  w  toku  posiedzenia  w  dniu  27  kwietnia  br.,  w 

połączonych sprawach KIO 730/18 i KIO 739/18, Odwołujący powziął wiedzę co do tego, że 

Zamawiający  dokonał  dzień  wcześniej  –  w  dniu  26  kwietnia  br.  –  uzupełnienia  akt 

Postępowania o sporne dokumenty. 

Wbrew twierdzeniom Wykonawcy M, w przedmiotowym 

postępowaniu odwoławczym 

Odwołujący  nie  kwestionuje  samoistnego  braku  udostępnienia  mu  dokumentów,  lecz 

dokonaną  przez  Zamawiającego  ich  ocenę  jako  zawierających  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

i 

mogących w związku z tym nie podlegać ujawnieniu (mimo ich kluczowego znaczenia dla 

oceny  spełnienia  przesłanek  stosowania  trybu  in-house).  Odwołujący  ani  inne  podmioty 

zainteresowane  weryfikacją  prawidłowości  postępowania  Zamawiającego  o  ww.  ocenie 

dowiedzieli się w dniu 27 kwietnia br. Co istotne, zarówno Wykonawca M, jak i Zamawiający 

nie kwestionują, że do dnia 27 kwietnia 2018 r. Zamawiający w żaden sposób nie dał wyrazu 

swojej decyzji o uznaniu d

okumentów za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Odnośnie biegu terminu na wniesienie odwołania 

W tej sprawie, zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp

, odwołanie do Prezesa KIO zostało 

wniesione  w  terminie  10  dni  od  dnia,  w  którym  powzięto  lub  przy  zachowaniu  należytej 

staranno

ści można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego 

wniesienia. 

Przedmiotem  Odwołania  jest  nieprawidłowa  ocena  przez  Zamawiającego  informacji 

zawartych  w  ww.  d

okumentach  oraz  ich  uznanie  za  zawierające  w  całości  informacje 

stanowi

ące tajemnice przedsiębiorstwa, a nie zaniechanie ich udostępnienia (co było objęte 

zarzutami 

wcześniejszego odwołania). 

Dopiero  w  dniu  27  kwietnia  br.  Odwołujący  powziął  wiedzę,  że  dokumenty  zostały 

zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Należy przy tym podkreślić, że Odwołujący nie 

miał  prawa,  ani  tym  bardziej  obowiązku  domyślać  się  z  jakich  przyczyn  Zamawiający 

zaniechał udostępnienia dokumentów w Postępowaniu. Co więcej jak wynika z oświadczeń 

złożonych przez pełnomocnika Zamawiającego na posiedzeniach w dniu 27 kwietnia br. oraz 

w  dniu  9 

maja  br.  (w  połączonych  sprawach  KIO  730/18  oraz  KIO  739/18)  w  chwili 

wnoszenia  o

dwołania od wyboru trybu  dokumenty nie stanowiły akt Postępowania i zostały 

włączone do tych akt dopiero w dniu 26 kwietnia br. 

Nie 

sposób  więc  twierdzić,  że  Odwołujący  mógł  domyślać  się  już  16  kwietnia  br., 

że Zamawiający dokonał oceny dokumentów jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa 

oraz,  że  brak  odpowiedzi  Zamawiającego  na  wniosek  Odwołującego  z  dnia  10  kwietnia 

stanowił  przejaw  ww.  oceny,  skoro  dokumenty  stały  się  częścią  akt  Postępowania  dopiero 

w dniu 26 kwietnia br. 

Nie  ulega  wątpliwości,  że  przed  dniem  27  kwietnia  2018  r.  Odwołujący  nie  mógł 

powziąć  informacji  o  zaskarżonej  czynności  Zamawiającego,  a  zatem  odwołanie  zostało 

wniesione z zachowaniem terminu wynikającego z art. 182 ust. 3 pkt 1 w zw. z art. 14 ust. 2 

Pzp

.  Nie  sposób  przyjąć,  że  Odwołujący  powinien  był  wcześniej  złożyć  odwołanie  na 

czynność nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego informacji zawartych w  dokumentach 

z  tego  prostego  powodu,  że  nie miał  żadnych  podstaw  by  zakładać,  że  dokumenty  zostały 

zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz, że Zamawiający takie utajnienie uznał za 

prawidłowe.  Jak  wyjaśniono  w  odwołaniu,  przed  wniesieniem  odwołania  od  wyboru  trybu 

Odwołujący złożył wniosek o udostępnienie  dokumentów (elektronicznie w dniu 10 kwietnia 

2018  r. 

i  osobiście  w  dniu  11  kwietnia  2018  r.).  Następnie,  między  11  a  13  kwietnia  br. 

Odwołujący  został  zapewniony  w  rozmowie  telefonicznej,  że  dokumenty  zostaną  mu 

udostępnione,  co  nie  nastąpiło  do  dnia  16  kwietnia  br.,  wobec  czego  zaniechanie 

przekazania d

okumentów zostało zarzucone Zamawiającego w odwołaniu od wyboru trybu. 

C

ałkowicie  nieprawidłowe  jest  rozumowanie  Wykonawcy  M,  zgodnie  z  którym 

Odwołujący  powinien  „domyślać  się”,  czy  „zakładać”,  że  Zamawiający  uznał  dokumenty 

w 

sposób  formalny  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Sam  fakt  nieprzekazania  jakiegokolwiek 

dokumentu,  nie  może  być  w  żadnym  razie  traktowany  jako  objęcie  takiego  dokumentu 

tajemnicą przedsiębiorstwa. Co więcej, jak się okazuje, w dniu 16 kwietnia br. dokumenty nie 

stanowiły  akt  Postępowania,  co  bezwzględnie  przesądza  o  tym,  że  Zamawiający  nie 

dokonywał  w  Postępowaniu  ich  oceny  jako  zawierających  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

wcześniej niż 26 kwietnia br. 

Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści: 

odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 739/18 – dowód O6; 

2.  decyzji 

nr  7/GO/2018  Prezydenta  Miasta  Stołecznego  Warszawy  z  24  kwietnia 

2018 r. odmawiającej Odwołującemu udostępnienia informacji publicznej – dowód 

O7; 

protokołu opisanego jako dowód PB2. 

Stanowisko Wykonawcy M 

– pismo z 11 czerwca 2018 r. 

Wykonawca  M  poinfor

mował,  że  pismem  z  dnia  8  czerwca  2018  r.,  korzystając  ze 

swoich  uprawnień  jako  dysponenta  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  odtajnił  część  informacji 

zawartych  w 

dokumentach  dotyczących  reorganizacji  i  Prognozie.  Wskazał,  że  odtajnione 

zostały te informacje i dane liczbowe, które mają znaczenie dla oceny spełnienia przesłanek 

ustawowych sko

rzystania przez Zamawiającego z trybu zamówienia z wolnej ręki, o których 

mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b Pzp

. Powyższe dokumenty w wersji odtajnionej zawierają 

zatem dane

, potwierdzające, że: 

ponad 90% działalności Wykonawcy M dotyczy wykonywania zadań powierzonych 

mu przez Zamawiającego; 

2.  Wykonawca  M 

jest  w  okresie  reorganizacji  działalności,  w  wyniku  czego  dane 

doty

czące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia są 

nieadekwatne,  co  pozwala  na  przyjęcie,  że  procent  działalności,  o  którym  mowa 

w 

art.  67  ust.  1  pkt  12  lit.  b  Pzp  ustala  się  za  pomocą  wiarygodnych  prognoz 

handlowych. 

Wykonawca  M  podsumował,  że  ujawnienie  ww.  informacji  jest  zgodne  z  żądaniami 

Odwołującego i Wykonawcy W. Dodał, że choć stoi na stanowisku, że posiadana przez nich 

wiedza,  wynikająca  z  informacji  o  zamiarze  zawarcia  umowy,  ogłoszenia  o  dobrowolnej 

przejrzystości  ex  ante,  a  nadto  z  faktów  notoryjnych  i  publicznie  dostępnych  (vide 

powierzenie Wykonawcy M zadania zagospodarowania odpadów komunalnych), pozwala już 

w  tej  chwili  na  ocenę,  że  przesłanki  udzielenia  zamówienia  in-house  zostały  spełnione,  a 

działania Odwołującego i Wykonawcy W mają na celu wyłącznie przedłużanie postępowania 

odwoławczego, to tym bardziej odtajnienie czyni zadość żądaniom tych podmiotów, 

Wykonawca  M  podkreślił,  że  jakkolwiek  na  podstawie  art.  96  ust.  3  Pzp 

niedopuszczalne jest na obecnym etapie udostępnienie przez Zamawiającego jakichkolwiek 

dokumentów  znajdujących  się  w  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  poza protokołem  postępowania,  to jednak  przepis  ten  nie stoi  w  sprzeczności 

z prawem  Wykonawcy  M 

do  dysponowania  dokumentami,  które  jego  dotyczą.  Dodał,  

że  w  dokumentach  nie  zostały  odtajnione  jedynie  informacje  stanowiące  istotną  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  w  tym  takie,  które  obiektywnie  nie  są  konieczne  do  oceny  spełniania 

przesłanek ustawowych zastosowania przez Zamawiającego zamówienia in-house. 

W związku z tym nie zostały udostępnione następujące informacje: 

1.  w  doku

mencie  „Istotne  zmiany  zakresu  i  sposobu  działalności  oraz  kontynuacja 

reorganizacji  M

iejskiego  Przedsiębiorstwa  Oczyszczania  w  m.st.  Warszawie 

Spółka z o.o.”: 

a)  w  pkt 

1.1.  oraz  Résumé  po  pkt  3  –  informacja  dotycząca  przygotowań  i 

wdrażania  zmian  wskazująca  na  dokumenty  zgodne  z  zasadami  polityki 

bezpieczeństwa  MPO  –  informacja  ta  odwołuje  się  do  dokumentów  o 

kluczowym znaczeniu dla dzia

łalności MPO podjętych przez organy spółki; tego 

typu dokumenty wewnętrzne stanowią pilnie strzeżone informacje, wskazujące 

na  zamierzenia  gospodarcze  podmiotu;  analogiczna  inform

acja  została 

utajniona w Résumé; 

b)  w pkt 8 

– informacja o przewidywanej wielkości strumienia odpadów w 2019 r. 

oraz wielkości wzrostu  ilości 

odpadów 

w 

związku 

z 

przejęciem 

zagospodarowania  odpadów  z  terenu  m.st.  Warszawy  –  są  to  prognozy 

i 

szacunki  własne,  kluczowe  dla  podejmowania  adekwatnych  do  sytuacji 

rynkowej  decyzji  gospodarczych;  s

ą  one  wynikiem  znajomości  rynku  przez 

Wykonawcę  M  i  swoistego  know-how;  ujawnienie  ich  konkurentom  byłoby 

równoznaczne  z  ujawnieniem  wiadomość  mających  istotną  wartość 

gospodarczą,  mogą  one  bowiem  posłużyć  do  kalkulacji  prognozowanej  ceny 

operatorów  prowadzących  RIPOK;  ich  znajomość  pozwala  na  ustalenie 

akceptowanych  dla  Wykonawcy  M 

wartości  zagospodarowania,  co  mogłoby 

zostać  wykorzystane  na  potrzeby  kształtowania  cen  w  postępowaniach 

przetargowych  na  wybór  instalacji  zewnętrznych,  jakie  będzie  organizował; 

są one  poufne  także  w  innych  dokumentach  Wykonawcy  M  (umowa 

wykonawcza 

z  2017  r.);  utajniony  jest  także  wykres  odzwierciedlający  wzrost 

strumienia odpadów; 

c)  w  pkt  10 

–  informacje  o  zatrudnieniu  w  MPO  w  wyniku  przejęcia  przez  MPO 

zadań Miasta w zakresie zagospodarowania odpadów komunalnych – wielkość 

zatrudnienia  lub  jego  dynam

ika  są  informacjami  mającymi  istotną  wartość 

gospodarczą,  bowiem  wskazują  na  koszty  Wykonawcy  M,  a  te  również  są 

traktowane 

jako  tajemnica  przedsiębiorstwa;  równocześnie  dane  te  nie  mają 

znaczenia dla oceny spełnienia przesłanek zastosowania trybu in-house, które 

odwołują do przychodu a nie kosztów; 

d)  w pkt 11 

– plany dotyczące sposobu zagospodarowania odpadów komunalnych 

–  informacje  te  ujawniają  plany  Wykonawcy  M  w  zakresie  kierunków 

zagospo

darowania  odpadów  komunalnych;  są  to  plany  gospodarcze, 

których ujawnienie  mogłoby  wpłynąć  na  decyzje  gospodarcze  innych 

uczestników rynku zagospodarowania odpadów; 

e)  w  pkt  12 

–  diagnoza  sytuacji  w  Warszawie  w  zakresie  zagospodarowaniu 

odpadów komunalnych oraz wnioski z niej wynikające – informacje te pozostają 

utajnione  w 

całości,  ponieważ  zawierają  autorską  analizę  sytuacji  związanej 

z zagospodaro

waniem  odpadów,  opartej  na  know-how  Wykonawcy  M  oraz 

wynikające  z  niej  oceny  Wykonawcy  M  jako  organizatora  systemu 

zagospodarowania  odpadów  w  zakresie  potrzeb  inwestycyjnych;  informacje te 

odnoszą się do sfery kierunkowej planów i prognoz strategicznych, a poza tym 

są  bez  znaczenia  dla  oceny  reorganizacji  działalności  i  spełnienia  przesłanki 

z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b Pzp; 

f)  w  pkt  14 

–  ocena  sytuacji  na  rynku  zagospodarowania  odpadów  i  informacje 

o planach  inwestycyjnych  MPO 

–  informacje  te  pozostają  utajnione  w  całości, 

zawierają bowiem analizę związaną z zagospodarowaniem odpadów, opartą na 

know-how 

oraz  wynikającą  z  niej  ocenę  Wykonawcy  M  jako  organizatora 

systemu  zagospodarowania  odpadów  w  zakresie  potrzeb  inwestycyjnych; 

i

nformacje  te  odnoszą  się  do  sfery  kierunkowej  planów  i  prognoz 

strategicznych,  które  nie  mają  znaczenia  dla  oceny  reorganizacji  działalności 

ani spełnienia przesłanki z art. 67 ust1 1 pkt 12 lit. b Pzp; 

g)  w pkt 15 

– planowany przez MPO kierunek działań w w zakresie infrastruktury 

służącej  do  zagospodarowania  odpadów  komunalnych  z  wyłączeniem 

informacji  o  kontynuacji/realizacji  projektu  rozbudowy  spalarni 

–  informacje  te 

do

tyczą  planów  inwestycyjnych  wraz  z  ich  przewidywanymi  efektami  w  sferze 

wydajności,  a  w  związku  z  tym  wskazują  na  planowany  potencjał  rynkowy 

Wykonawcy  M;  są one  wynikiem  jego  wiedzy  i  swoistego  know-how  jako 

organizatora  systemu  zagospodarowania  odpadów  w  zakresie  potrzeb 

inwestycyjnych;  informacje 

odnoszące  się  do  sfery  kierunkowej  planów  i 

prognoz  strategicznych  ze  swej 

istoty  mają  charakter  poufny;  powyższe  dane 

należące  do  sfery kosztowej  a  nie  przychodowej  pozostają  bez  znaczenia  dla 

oceny reorganizac

ji działalności, ani spełnienia przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 12 

lit. b Pzp; 

h)  w  pkt  16 

–  informacje  o  przewidywanych  efektach  realizacji  inwestycji  przez 

MPO 

–  pozostają  one  utajnione  w  całości,  ponieważ  stanowią  wynik  analizy 

związanej z zagospodarowaniem odpadów opartej na know-how Wykonawcy M 

oraz  wynikających  z  niej  ocen  Wykonawcy  M  jako  organizatora  systemu 

zagospodarowania  odpadów  w  zakresie  potrzeb  inwestycyjnych;  odnoszą  się 

do sfery kierunkowej planów i prognoz strategicznych, które ze swej istoty mają 

charakter  poufny.  Informacje  te  nie  mają  znaczenia  dla  oceny  reorganizacji 

działalności Wykonawcy M, ani spełnienia przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b 

Pzp; 

i)  w  pkt  20 

–  informacje  dotyczące  prognozy  wzrostu:  masy  odbieranej  przez 

MPO  odpadów  komunalnych,  liczby  obsługiwanych  POO,  liczby  opróżnianych 

pojemników,  liczby  odbieranych  worków,  liczby  realizowanych  tras,  liczby 

przejechanych  km  po  odbiór  odpadów  komunalnych,  ilości  jednostek 

taborowych  z  systemem  wagowym  i  RFID,  stanu  zatrudnienia  w  MPO  w 

grupach pracowniczych 

– informacje te pozostają utajnione, ponieważ: 



odwołują się do wewnętrznych analiz MPO o charakterze poufnym; 



zawierają  dane  liczbowe  dotyczące  wielkości  prognozowanych  przez  MPO 

na podstawie jego know-how

; są to informacje poufne, mają istotną wartość 

gospodarczą,  stanowią  podstawę  kalkulacji  ceny  za  odbiór,  która  miałaby 

zastosowanie  także  w  przypadku  postępowania  konkurencyjnego, 

jeżeli Miasto  zorganizowałoby  je;  ich  znajomość  pozwoliłaby  innym 

przedsiębiorcom na obliczenie prognozowanej przez Wykonawcę M ceny za 

odbiór; 



opierają  się  na  wiedzy  eksperckiej  pracowników  i  doradców  zewnętrznych 

Wykonawcy M; 



stanowią elementy kalkulacyjne ceny za odbiór, które miałyby zastosowanie 

także  w  przypadku  postępowania  konkurencyjnego;  ich  znajomość 

pozwoliłaby  innym  przedsiębiorcom  na  obliczenie  prognozowanej  przez 

Wykonawcę M ceny za odbiór; 



informacje 

te 

należą 

do 

I 

kategorii 

informacji 

stanowiących 

tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy M w rozumieniu wewnętrznej polityki 

bezpieczeństwa  informacji;  powyższe  dane  należące  do  sfery  kosztowej,  a 

nie  przychodowej,  pozostają  bez  znaczenia  dla  oceny  reorganizacji 

działalności, ani spełnienia przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b Pzp; 

j)  w  pkt 

21  oraz  Résumé  –  informacje  dotyczące  koniecznych  działań 

przygotowawczych związanych z rozpoczęciem realizacji zamówienia in-house 

w części dotyczącej lit. b-f – dane te w części dotyczącej liczby pojemników na 

nowe  frakcje  oraz  opracowanego  przez 

Wykonawcę  M  planu  realizacji 

zamówienia  i  prognozowanych  potrzeb  sprzętowych  i  kadrowych  stanowią 

elementy  kalkulacyjne  ceny  za  odbiór,  które  miałyby  zastosowanie  także 

w 

przypadku postępowania konkurencyjnego; ich znajomość pozwoliłaby innym 

przedsiębiorcom  na  ustalenie  prognozowanej  przez  Wykonawcę  M  ceny  za 

odbiór;  informacje  te  należą  do  I  kategorii  informacji  stanowiących  tajemnicę 

jego 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  wewnętrznej  polityki  bezpieczeństwa 

informacji;  p

owyższe  dane,  należące  do  sfery  kosztowej  a  nie  przychodowej, 

pozostają  bez  znaczenia  dla  oceny  reorganizacji  działalności,  ani  spełnienia 

przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit b Pzp; 

k)  w  pkt  22 

–  opis  modelu  pokrywania  przez  Miasto  uzasadnionych  kosztów 

ponoszonych  przez  MPO  z  tytułu  świadczenia  usługi  zleconej  w  ramach  in-

house 

–  informacje  te  opisują  model  księgowo-finansowy  i  rozliczeniowy 

funkcjonowania  Wykonawcy  M 

związany  z  powierzeniem  zadań  przez 

Zamawiającego;  tego typu  dane  wykraczające  poza dane  dostępne  publicznie 

mają  zawsze  charakter  poufny,  nieujawniany  przez  przedsiębiorców, 

ponieważ dotyczą  sfery  finansowo-rozliczeniowo-księgowej;  powyższe  dane 

należące do sfery kosztowej a nie przychodowej, pozostają bez znaczenia dla 

o

ceny reorganizacji działalności, ani spełnienia przestanki z art. 67 ust. 1 pkt 12 

lit. b Pzp; 

l)  w pkt 

24 i w Résumé – opis sposobu prowadzenia odrębnej ewidencji księgowej 

w  związku  ze  świadczeniem  usług  zleconych  przez  Miasto  –  informacje  te 

opisują 

techniczne 

szczegóły 

funkcjonowania 

systemu 

księgowo-

rozliczeniowego;  tego  typu  informacje  wykraczające  poza  dane  dostępne 

publicznie mają zawsze charakter poufny, nieujawniany przez przedsiębiorców, 

ponieważ  dotyczą  sfery  finansowo-rozliczeniowo-księgowej;  powyższe  dane 

należące  do  sfery  kosztowej  a  nie  przychodowej  pozostają  bez  znaczenia  dla 

o

ceny reorganizacji działalności, ani spełnienia przestanki z art. 67 ust. 1 pkt 12 

lit. b Pzp; 

m) w  pkt  25.2 

–  informacja  o  niektórych  aspektach  związanych  z  powierzonym 

MPO  zagospodarowaniem 

–  informacje  dotyczą  kwestii  istotnych  dla  strategii 

gospodarki  odpadami;  ponadto 

nie  mają  znaczenia  dla  oceny  reorganizacji 

działalności, ani spełnienia przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b Pzp; 

n) 

w pkt 28 wraz z Résumé – informacje o projektowanych zmianach w strukturze 

organizacyjnej  Spółki  –  informacje  te  wskazują  na  zmiany  w  strukturze 

organi

zacyjnej, związane z jej dostosowaniem do optymalnej realizacji nowych 

zadań;  dokonane  zmiany  wskazują,  które  komórki  wewnętrzne  ulegają 

rozbudowaniu  lub  utworzeniu  w  związku  z  powierzeniem  nowych  zadań 

i 

dokonywaną reorganizacją działalności Wykonawcy M oraz jaki będzie zakres 

ich  obowiązków;  informacje  w  tym  zakresie  na  obecnym  etapie  stanowią 

tajemnicę przedsiębiorstwa o charakterze organizacyjnym, posiadające wartość 

gospodarczą, o charakterze poufnym; równocześnie konkretyzacja które działy 

i w  jaki  sp

osób  ulegają  zmianom/rozbudowie  jest  zbędna  z  punktu  widzenia 

oceny przesłanki reorganizacji oraz spełnienia przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 12 

lit.  b  Pzp;  o  reorganizacji  działalności  świadczy  już  fakt  zmian  wewnętrznej 

struktury 

organizacyjnej 

dostosowuj

ący  strukturę  do  nowych  zadań; 

dokumenty 

te  należą  do  I  kategorii  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  Wykonawcy  M  w  rozumieniu  wewnętrznej  polityki 

bezpieczeństwa informacji ; 

o)  pkt 

VIII 

– 

lista 

dokumentów 

wewnętrznych, 

opracowań, 

analiz 

przyg

otowywanych  w  związku  z  planowanymi,  a  następnie  wdrażanymi 

zmianami w działalności Wykonawcy M i przygotowaniem do realizacji nowych 

zadań  oraz  optymalnymi  rozwiązaniami  dotyczącymi  ich  wykonywania;  w 

wykazie wskazano także na szczegółowe uchwały organów Wykonawcy M, ich 

przedmiot i treść, w tym decyzje o strategicznym znaczeniu co do dalszej jego 

działalności;  dokumenty  te  mają  charakter  wewnętrzny,  dotyczą  bądź 

przygotowań  do  realizacji  nowych  zadań,  bądź  przedsięwzięć  związanych  z 

etapem 

realizacyjnym, 

s

tanowią 

zatem 

informacje 

o 

charakterze 

organizacyjnym oraz posiadają wartość gospodarczą, ponieważ odnoszą się do 

sfery  strategicznych  decyzji  Wykonawcy  M  oraz  pr

zygotowań  do  ich 

wykonywania;  do

kumenty  te  mają  charakter  dokumentów  wewnętrznych  i  nie 

stano

wią  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego; 

d

okumenty  te  należą  do  I  kategorii  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa w rozumieniu wewnętrznej polityki bezpieczeństwa informacji; 

p

owyższe  informacje  pozostają  bez  znaczenia  dla  oceny  reorganizacji 

działalności, ani spełnienia przestanki z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b Pzp. 

2.  w  dokumencie 

„Prognozy handlowe MPO na jata 2019-2022 sporządzone wg stanu 

wiedzy no dzień 21 marca 2018 roku”: 

a) 

w pkt 1.2 ZAŁOŻENIA/PODSUMOWANIE; PARAMETRY/MAKRO: wartościowanie 

wynagrodzeń,  marża  odbioru  –  dane  te  pokazują  planowane  koszty  i  zysk 

Wykonawcy  M,  dane  takie  są  bezspornie  zaliczane  do  chronionej  skrupulatnie 

tajemnicy  przedsiębiorstwa,  a  równocześnie  nie  mają  żadnego  znaczenia  dla 

oceny  spełnienia  przestanek  ustawowych  zastosowania  trybu  in-house,  jako  że 

należą do strony kosztowej prognozy, która nie ma żadnego wpływu na spełnienie 

lub niespełnienie wskaźnika 90/10, o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b Pzp, 

który –  w  świetle  art.  67  ust.  8  i  art.  67  ust.  9  Pzp  –  odnosi  się  do  strony 

przychodowej; 

b) 

w  pkt  1.2  ZAŁOŻENIA/PODSUMOWANIE;  KRYTERIUM  90:10:  odbiór, 

zagospodarowanie w zł – dane te pokazują strukturę przychodów Wykonawcy M, 

dane  takie  są  bezspornie  zaliczane  do  chronionej  tajemnicy  przedsiębiorstwa; 

Wykonawca  M 

od  początku  postępowania  odwoławczego  jednoznacznie  i  jawnie 

wskazywał, że odbiór i zagospodarowanie odpadów z terenu m.st. Warszawy jest 

przez  niego  kwalifikowany 

jako  działalność  dotycząca  zadań  powierzonych, 

zaliczana do  wymaganego  wskaźnika 90%;  dla oceny  spełnienia  wskaźnika 90% 

wystarczające  są  tym  samym  dane  zagregowane;  równocześnie  ujawnienie 

wskazanych  kwot  w  zestawieniu  z  tonażem  pozwoliłoby  na  oszacowanie  przez 

podmioty nieupoważnione stawek jednostkowych każdej z tych działalności; 

c) 

w  pkt  1.2  ZAŁOŽENIA/PODSUMOWANIE;  STAWKI  JEDNOSTKOWE  – 

stawki jednostkowe 

za 

zagospodarowanie 

i 

odbiór 

oraz 

dopłat 

do 

zagospodarowania  w  ramach  powierzenia 

–  stawki  jednostkowe  oparte  są  co  do 

zasady  na  kosztach  Wykonawcy  M 

(rzeczywistych,  planowanych),  a  te  pokazują 

jego 

konkurencyjność;  w  przypadku  odbioru  stawka  jednostkowa  to  stawka 

zbliżona do stawki MPO w ewentualnym przetargu (gdyby w miejsce zamówienia 

in-house 

Zamawiający  skorzystał  z  trybów  konkurencyjnych),  zaś  stawka  dla 

zagospodarowania  odpadów  pokazuje  poziom  akceptacji  stawek  ofertowych 

w przetargu  organizowanym  przez 

Wykonawcę  M  w  ramach  powierzenia 

(prognozowany  budżet  w  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

zawsze  stanowi  element  nieujawn

iany  przed  ich  wszczęciem,  a  z  taką  sytuacją 

mamy  do  czynienia  w  tym  przypadku),  jak  też  własne  szacunkowe  stawki  w 

zakresie  zagospodarowania  od

padów  w  instalacjach  własnych;  wielkości  te 

stanowią własne wewnętrzne prognozy opracowane przez Wykonawcę M, dające 

obraz uwarunkowań ekonomicznych świadczenia przez niego usług; 

d)  w 

pkt 

1.2  ZAŁOŻENIA/PODSUMOWANIE;  STRUMIEŃ  ODPADÓW  – 

ilości odpadów  zagospodarowanych  i  podlegających  odbiorowi  ogółem  i  w 

podziale  na frakcje 

– dane te stanowią własne, wewnętrzne prognozy, dotyczące 

rozwoju  rynku  warszawskiego;  utajnienie  ich  uzasadnione  jest  faktem, 

że 

ujawnienie ich pozwoli profesjonalistom (konkurentów) przewidzieć dalsze decyzje 

gospodarcze/rynkowe  Wykonawcy  M

,  wysokość  jego  cen,  plany  rozwojowe 

i inwestycyjne;  r

ównocześnie  dane  te  nie  mają  znaczenia  dla  oceny  spełnienia 

przesłanek zastosowania trybu in-house; 

e)  w 

p

kt 

ZAŁOŻENIA/PODSUMOWANIE; 

FUNKCJONOWANIE 

/PRZEPUSTOWO

ŚĆINSTALACJI  MPO  –  dane  dotyczące  przepustowości 

instalacji MPO, z podziałem na zmieszane, segregowane i inne – dane te pokazują 

cele  rozwojowe  i  docelowy  potencjał  Wykonawcy  M;  znajomość  przez  jego 

konkurentów  tych  danych  wpływać  będzie  na  ich  decyzje  cenowe  w 

postępowaniach  przetargowych  organizowanych  przez  Wykonawcę  M  w  ramach 

zadania  powierzone

go  Miasta  dotyczącego  zagospodarowania  odpadów; 

r

ównocześnie  dane  te  nie  mają  znaczenia  dla  oceny  spełnienia  przesłanek 

zastosowania 

trybu  

in-house; 

f) 

w  pkt  1.3  STRUMIEŃ  ODPADÓW  M.ST.  WARSZAWY  –  dane  dotyczące  ilości 

odpadów  w  ujęciu  ilościowym  i  procentowym  (struktura),  ogółem  i  w  podziale  na 

frakcje 

–  dane  te  stanowią  własne,  wewnętrzne  prognozy  Wykonawcy  M, 

dotyczące rozwoju  rynku  warszawskiego;  utajnienie  ich  uzasadnione  jest  faktem, 

że ujawnienie  ich  pozwoli  profesjonalistom  (konkurentom)  przewidzieć  dalsze 

decyzje  gospodarcze/rynkowe 

Wykonawcy  M,  wysokość  jego  cen,  plany 

rozwojowe  i  inwestycyjne;  d

ane  te  pozwalają  innym  podmiotom  na  określenie 

planowanego strumienia odpadów i  ilości kontraktowanej przez Wykonawcę M, a 

w  rezultacie  na  określenie  wielkości  rynku  i  udziału  w  nim  jego  uczestników; 

r

ównocześnie  dane  te  nie  mają  znaczenia  dla  oceny  spełnienia  przesłanek 

zastosowania trybu in-house; 

g)  w  pkt 

1.3  STRUMIEŃ  ODPADÓW;  ODBIÓR  ODPADÓW  PRZEZ  MPO: 

ZABUDOWA 

ZAMIESZKAŁA  I  MIESZANA  –  dane  dotyczące  ilości  odpadów 

w 

ujęciu  ilościowym  i  procentowym  (struktura),  ogółem  i  w  podziale  na  frakcje  – 

dane  te  stanowią  własne,  wewnętrzne  prognozy  Wykonawcy  M,  dotyczące 

rozwoju  rynku  warszawskiego;  u

tajnienie  ich  uzasadnione  jest  faktem,  że 

ujawnienie ich pozwoli profesjonalistom (konkurentom) przewidzieć dalsze decyzje 

gospodarcze/rynkowe  Wykonawcy  M

,  wysokość  jego  cen,  plany  rozwojowe 

i inwestycyjne; d

ane te, w przypadku ich ujawnienia, pozwolą innym podmiotom na 

określenie  planowanego  strumienia  odpadów  i  ilości  kontraktowanej  przez 

Wykonawcę M, a w rezultacie na określenie wielkości rynku i udziału w nim jego 

uczestników;  równocześnie  dane  te  nie  mają  znaczenia  dla  oceny  spełnienia 

przesłanek zastosowania trybu in-house; 

h)  w  pkt 

1.3  STRUMIEŃ  ODPADÓW;  ZAGOSPODAROWANIE  ODPADÓW  – 

dane 

dotyczące  przepustowości  instalacji  i  kierunków  zagospodarowania,  ilości 

odpadów  kierowanych  do  poszczególnych  instalacji  MPO,  w  tym  z  podziałem  na 

frakcje  wraz  z  metodyką  prezentacji  danych  dotyczących  kierunku  strumienia 

odpadów  –  dane  te  stanowią  własne,  wewnętrzne  prognozy  Wykonawcy  M, 

dotyczące  rozwoju  jego  potencjału  w  zakresie  zagospodarowania  odpadów  we 

własnym  zakresie,  jak  również  pokazują  projekcję  kierunków  zagospodarowania 

odpadów;  utajnienie  ich  uzasadnione  jest  faktem,  że  ujawnienie  ich  pozwoli 

profesjonalistom (konkurentom) przewidzieć dalsze decyzje gospodarcze/rynkowe 

Wykonawcy  M  i 

wysokość  jego  cen,  plany  rozwojowe  i  inwestycyjne;  dane  te 

pozwalają  innym  podmiotom  na  określenie  planowanego  potencjału  i  ilości 

kontraktowanej  przez 

Wykonawcę  M;  metodyka  prezentacji  danych  stanowi 

element  know-how  Wykonawcy  M  i  z  tego  powodu  nie  podlega  ujawnieniu; 

r

ównocześnie  dane  te  nie  mają  znaczenia  dla  oceny  spełnienia  przesłanek 

zastosowania 

trybu  

in-house; 

i)  w pkt 1.3 

STRUMIEŃ ODPADÓW; ODPADY POPROCESOWF – dane dotyczące 

ilości  odpadów  poprocesowvch  w  ujęciu  ilościowym  i  procentowym  (struktura),  

i  w  podziale  na  miejsca  zagospodarowania 

–  w  poszczególnych  instalacjach 

Wykonawcy  M  i 

na  zewnątrz  wraz  z  metodyką  prezentacji  danych  dotyczących 

kierunku  strumienia  odpadów  –  dane  te  stanowią  własne,  wewnętrzne  prognozy, 

dotyczące rozwoju jego potencjału produkcyjnego; utajnienie ich uzasadnione jest 

faktem,  że  ujawnienie  ich  pozwoli  profesjonalistom  (konkurentom)  przewidzieć 

dalsze  decyzje  gospodarcze/rynkowe  Wykonawcy  M,  plany  w  zakresie  zakupu 

usług  zewnętrznych;  ujawnienie  tych  danych  pozwoliłoby  innym  podmiotom  na 

ok

reślenie  planowanego  strumienia  odpadów  i  ilości  kontraktowanej  przez 

Wykonawcę  M,  a  w  rezultacie  na  kreowanie  przez  nie  polityki  cenowej; 

metodyka prezentacji  danych  stanowi  element  know-how  i  z  tego  powodu  nie 

podlega  ujawnieniu;  równocześnie  dane  te  nie  mają  znaczenia  dla  oceny 

spełnienia przesłanek zastosowania trybu in-house; 

j)  w  pkt 

2.1  WYNIKI:  ODBIÓR  ODPADÓW;  WYNIK  OPERACYJNY  –  dane 

dotyczące projekcji struktur przychodów i kosztów odbioru odpadów ogółem oraz 

kosztów  jednostkowych,  kosztów  dla  poszczególnych  frakcji  odpadów  i  ich 

struktury

,  kosztów poszczególnych  rodzajów  działalności,  kosztów  pośrednich 

i 

bezpośrednich i innych, oraz rentowności, oraz przewidywanych innych kosztów 

–  dane  te  są  najściślej  chronioną  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  ujawniają  one 

kluczowe  informacje  determinujące  decyzje  gospodarcze  (w  tym  handlowe) 

Wykonawcy  M

,  ujawniają  jego  potencjał  i  najbardziej  wrażliwe  dane,  które 

decydują  o  jego  konkurencyjności  i  marginesie  negocjacyjnym  w  relacjach  z 

kontrahentami;  r

ównocześnie  dane  te  nie  są  objęte  powszechnie  dostępną 

sprawozdawczością statystyczną, nie są też udostępniane w innych sposób; dane 

te traktowane są przez Wykonawcę M jako tajemnica przedsiębiorstwa i w związku 

z  powyższym  chronione  są  przed  dostępem  osób  trzecich  z  najwyższą 

starannością, co uzasadnia objęcie ich ochroną w tym i w innych postępowaniach; 

z

estawienie  i  metodyka  prezentacji  danych  wskazują  jednoznacznie  na  sposób 

twor

zenia  prognozy,  stanowiący  know-kow  Wykonawcy  M;  równocześnie  dane 

kosztowe i wynik finansowy 

te nie mają znaczenia dla oceny spełnienia przestanek 

zastosowania trybu in-house; 

k)  w pkt 2.

1 WYNIKI: ODBIÓR ODPADÓW; NOWE POJAZDY: LEASING/WYNAJEM 

–  dane  dotyczące  projekcji  kosztów  i  ich  struktury  pojazdów  oraz  kosztów 

jednostkowych 

poszczególnych  typów  pojazdów  –  dane  te  są  chronioną 

tajemnicą przedsiębiorstwa,  ujawniają  one  kluczowy  dla  każdego  przedsiębiorcy 

element  kosztowy,  ujawniają  jego  potencjał  i  najbardziej  wrażliwe  dane,  które 

decydują  o  jej  konkurencyjności  i  marginesie  negocjacyjnym  w  relacjach 

z kontrahentami;  r

ównocześnie  dane  te  nie  są  objęte  powszechnie  dostępną 

sprawozdawczością  statystyczną,  nie  są  też  udostępniane  w  innych  sposób; 

dane 

te  traktowane  są  przez  Wykonawcę  M  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  

i w związku z powyższym chronione są przed dostępem osób trzecich z najwyższą 

starannością, co uzasadnia objęcie ich ochroną w tym i w innych postępowaniach; 

r

ównocześnie dane kosztowe i  wynik finansowy  te nie  mają  znaczenia dla oceny 

spełnienia przestanek zastosowania trybu in-house; 

l)  w  pkt  2

.2  WYNIKI:  ZAGOSPODAROWANIE  ODPADÓW  –  dane  dotyczące 

projekcji 

przychodów  z  zagospodarowania  odpadów  i  jego  kosztów  oraz  ich 

struktury 

– dane te są chronioną tajemnicą przedsiębiorstwa, ujawniają one istotny 

element kos

ztowy, ujawniają potencjał Wykonawcy M i najbardziej wrażliwe dane, 

które  decydują  o  jego  konkurencyjności  i  marginesie  negocjacyjnym  Wykonawcy 

M w 

relacjach z kontrahentami. Równocześnie dane te nie są objęte powszechnie 

dostępną  sprawozdawczością  statystyczną,  nie  są  też  udostępniane  w  innych 

sposób;  dane  te  traktowane  są  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  i  w  związku 

z 

powyższym  chronione  są  przed  dostępem  osób  trzecich  z  najwyższą 

starannością, co uzasadnia objęcie ich ochroną w tym i w innych postępowaniach. 

Równocześnie  dane  kosztowe  i  wynik  finansowy  nie  mają  znaczenia  dla  oceny 

spełnienia przesłanek zastosowania trybu in-house; 

m) w  pkt 

2.3  WYNIKI:  WYNAJEM  NIERUCHOMOŚCI  dane  dotyczące  przychodów 

jednostkowych  z  wynajmu  poszczególnych  nieruchomości  i  projekcji  kosztów 

wynajmu  nieruchomości  i  ich  struktury  –  dane  te  są  chronioną 

tajemnicą przedsiębiorstwa, 

ujawniają 

one 

istotny 

element 

kosztowy, 

ujawniają potencjał Wykonawcy M i najbardziej wrażliwe dane; równocześnie dane 

te  nie  są  objęte  powszechnie  dostępną  sprawozdawczością  statystyczną,  nie  są 

też  udostępniane  w  innych  sposób;  dane  te  traktowane  są  przez  Wykonawcę  M 

jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  i  w  związku  z  powyższym  chronione  są  przed 

dostępem  osób  trzecich  z  najwyższą  starannością,  co  uzasadnia  objęcie  ich 

ochroną  w  tym  i w  innych  postępowaniach;  równocześnie  dane  te  nie  mają 

znaczenia dla oceny spełnienia przesłanek zastosowania trybu in-house; 

n)  w pkt 3.1 WNIOSKI 

– dane dotyczące projekcji struktury przychodów z powierzeń 

– dane te są chronioną tajemnicą przedsiębiorstwa, ujawniają one istotny element 

kosztowy, ujawniają jego potencjał i najbardziej wrażliwe dane, które decydują o jej 

konkurencyjności  i  marginesie  negocjacyjnym  w  relacjach  z  kontrahentami; 

r

ównocześnie  dane  te  nie  są  objęte  powszechnie  dostępną  sprawozdawczością 

statystyczną,  nie  są  też  udostępniane  w  innych  sposób;  dane  te  traktowane  są 

przez 

Wykonawcę  M  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  í  w  związku  z  powyższym 

chronione  są  przed  dostępem  osób  trzecich  z  najwyższą  starannością,  co 

uzasadnia objęcie ich ochroną; równocześnie dane kosztowe i wynik finansowy te 

nie mają znaczenia dla oceny spełnienia przesłanek zastosowania trybu in-house; 

3.  w  dokumencie 

„Prognozy  handlowe  Miejskiego  Przedsiębiorstwa  Oczyszczania 

w 

m.st. Warszawie Spółka z o.o. na lata 2019-2022, Założenia”: 

a)  w  pkt  I.3.3.  Informacja  o  podstawach  metodologicznych  zastosowanego  przez 

MPO  modelu  finansowego  c/lC1  dla  projektu  zagospodarowania  odpadów 

komunalnych 

–informacja  ta,  w  przypadku  ujawnienia  jej  osobom  trzecim, 

pozwo

liłaby  na  zidentyfikowanie  przez  nie  kluczowych  warunków  ekonomiczno-

finansowych  realizacyjnych  Wykonawcy  M;  z  tego  powodu  informacje  te  są 

chronione przed dostępem osób nieuprawnionych; 

b)  w pkt II.1.b 

– informacja o niektórych aspektach związanych z powierzonym MPO 

zagospodarowaniem 

–  informacje  dotyczą  kwestii  istotnych  dla  strategii 

gospodarki  odpadami;  r

ównocześnie  informacje  te  nie mają  znaczenia  dla  oceny 

reorganizacji  działalności  ,  ani  spełnienia  przesłanki  z  art.  67  ust.  1  pkt  12  lit.  b 

Pzp; 

c)  w  pkt  III.1  i  III.2 

–  informacje  dotyczące  szacunku  ilości  odpadów  komunalnych 

wytworzonych  na  terenie  Miasta 

(obejmujące  nieruchomości  zamieszkane, 

mieszane  i  niezamieszkane)  do  zagospodarowania  w  latach  2019-2022, 

tj. szacowany 

tonaż  do  zagospodarowania  –  są  to  prognozy  i  szacunki  własne, 

kluczowe  dla  podejmowania  adekwatnych  do  sytuacji  rynkowej  decyzji 

gospodarczych;  s

ą  one  wynikiem  znajomości  rynku  przez  i  swoistego  know-how; 

u

jawnienie  ich  konkurentom  byłoby  równoznaczne  z  ujawnieniem  wiadomość 

mających istotną wartość gospodarczą; 

d)  w pkt III.5 

– plany dotyczące sposobu zagospodarowania odpadów komunalnych – 

informacje  te  ujawniają  plany  w  zakresie  kierunków  zagospodarowania  odpadów 

komunalnych;  s

ą  to  plany  gospodarcze,  których  ujawnienie  mogłoby  wpłynąć  na 

decyzje gospodarcze innych uczestników rynku zagospodarowania odpadów; 

e)  w  punkcie  IV.5. 

–  dane  dotyczące  ilości  odpadów  w  ujęciu  ilościowym  –  dane  te 

stanowią własne, wewnętrzne prognozy, dotyczące rozwoju rynku warszawskiego; 

utajnienie ich uzasadnione jes

t faktem, że ujawnienie ich pozwoli profesjonalistom 

(konkurentom)  przewidzieć,  w  powiązaniu  z  innymi  informacjami,  dalsze  decyzje 

gospodarcze/rynkowe  Wykonawcy  M

,  wysokość  jego  cen,  plany  rozwojowe 

i inwestycyjne; dane te, w przypadku ich ujawnienia, pozw

olą innym podmiotom na 

określenie  planowanego  strumienia  odpadów  i  ilości  kontraktowanej  przez 

Wykonawcę M, a w rezultacie na określenie wielkości rynku i udziału w nim jego 

uczestn

ików;  równocześnie  dane  te  nie  mają  znaczenia  dla  oceny  spełnienia 

p

rzesłanek zastosowania trybu in-house; 

f)  w pkt IV.6, IV.7 i IV.8 

– projekcja częstotliwości i sposobu odbioru odpadów z POO 

–  dane  te  ujawniają  plany  sposobu  świadczenia  usług  odbioru  odpadów  przez 

Wykonawcę  M,  będącą  jednym  z  elementów  kosztowych,  a  te  wpływają  na  jego 

konkurencyjność; 

z 

tego 

względu 

chronione 

są 

jako 

zawierające 

tajemnicę przedsiębiorstwa;  powyższe  dane  należące  do  sfery  kosztowej  a  nie 

przychodowej,  pozostają  bez  znaczenia  dla  oceny  reorganizacji  działalności, 

ani 

spełnienia przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b Pzp; 

g)  w  pkt  V.2. 

—  projekcja  wynagrodzeń  i  ich  dynamika  –  dane  te  ujawniają 

politykę płacową,  będącą  jednym  z  elementów  kosztowych,  a  te  wpływają  na 

konkurencyjność  Wykonawcy  M;  z  tego  względu  chronione  są  jako  zawierające 

tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Powyższe  dane  należące  do  sfery  kosztowej  a  nie 

przychodowej,  pozostają  bez  znaczenia  dla  oceny  reorganizacji  działalności, 

ani 

spełnienia przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt. 12 lit. b Pzp; 

h)  w pkt  V.3 

– wysokość marży odbioru – marża ta jest elementem kosztotwórczym 

i 

cenotwórczym,  w  związku  z  tym  informacje  o  jej  wysokości  są  chronione  przed 

dostępem  nieupoważnionych  osób  trzecich;  jej  poziom  wpływa  na 

konkurencyjności  Wykonawcy  M;  dane  te  należą  do  sfery  kosztowej  a  nie 

przychodowej,  pozostają bez  znaczenia  dla  oceny  reorganizacji  działalności 

Wykonawcy M 

ani spełnienia przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b Pzp; 

i)  w pkt VI.1 

– wyliczenia stawek jednostkowych za odbiór odpadów komunalnych od 

właścicieli nieruchomości zamieszkanych i mieszanych na terenie m.st. Warszawy 

–  metody  kalkulacyjne  są  niezaprzeczalnie  tajemnicą  przedsiębiorstwa, 

okr

eślają one sposób tworzenia cen; 

j)  w pkt VII 

– założenia kosztów odbioru odpadów komunalnych – metody wyliczenia 

kosztów  i  ich  dynamiki  oraz  ich  prognozy  zaliczane  są  do  informacji  szczególnie 

wrażliwych  z  punktu  widzenia  interesów  ekonomicznych  i  konkurencyjnych 

przedsiębiorców; powyższe dane należące do sfery kosztowej a nie przychodowej, 

pozostają  bez  znaczenia  dla  oceny  reorganizacji  działalności,  ani  spełnienia 

przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b Pzp; 

k)  w pkt VIII-IX i XII 

– założenia dotyczące kosztów warsztatów, kosztów pośrednich 

i 

kosztów nieruchomości – metody wyliczenia kosztów i ich prognozy zaliczane są 

do informacji szczególnie wrażliwych z punktu widzenia interesów ekonomicznych 

ko

nkurencyjnych  przedsiębiorców;  powyższe  dane  należące  do  sfery  kosztowej 

a nie przychodowej 

pozostają bez znaczenia dla oceny reorganizacji działalności, 

ani spełnienia przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b Pzp; 

l)  w  pkt  X 

–  informacje  o  założeniach  dotyczących  przychodów  i  kosztów 

z 

zagospodarowania  odpadów  komunalnych  (źródło)  informacja  takie  mają 

wartość gospodarczą i  są traktowane jako tajemnica przedsiębiorstwa;  powyższe 

dane pozostają  bez znaczenia dla oceny reorganizacji działalności, ani spełnienia 

przestanki z art. 67 ust, 1 pkt 12 lit. b Pzp; 

m) w  pkt  XI  i  XIII 

–  założenia  dotyczące  nieruchomości  –  informacje  dotyczące 

kwalifikowania  przychodów  i  kosztów  z  najmu  nieruchomości  należą  do  sfery 

wewnętrznych  rozliczeń  Wykonawcy  M  i  jako  takie  nie  podlegają  udostępnieniu 

osobom 

trzecim, 

traktowane 

są 

jak 

informacje 

istotne 

dla 

jego 

gospodarki finansowej;  p

owyższe  informacje  pozostają  bez  znaczenia  dla  oceny 

reorganizacji działalności, ani spełnienia przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b Pzp. 

Powyższe  informacje  zawierają  istotne  informacje  stanowiące  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  art.  11  ust.  4  Znk  i  chronione  są  przez  Wykonawcę  M  w 

sposób  zgodny  z  rygorystycznymi  zasadami  określonymi  w  dokumentach  wewnętrznych. 

Równocześnie  informacje te  nie  są  adekwatne  (ze  względu  na  ich  zakres)  do  oceny  przez 

Odwołujących i  Przystępujących po  ich stronie w  postępowaniach  KIO  730/18  i  KO  739/18 

spełnienia przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12. i ust. 9 Pzp, 

Obecnie  Odwołujący  i  Wykonawca  B  mają  pełny  dostęp  do  kluczowych  danych 

i 

informacji  potwierdzających  spełnienie  przesłanek  skorzystania  przez  Zamawiającego  z 

try

bu z wolnej ręki in-house według art. 67 ust. 1 pkt 12 i art. 67 ust. 9 Pzp, w tym również 

stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  Wykonawcy  M.  W  konsekwencji  odwołanie 

w sprawie KIO 918/18 jest w chwili obecnej bezprzedmiotowe i podlega oddaleniu c

hoćby na 

podstawie art. 192 ust. 2 Pzp. 

Niezależnie  od  powyższego  Wykonawca  M  stwierdził,  że  podtrzymuje  w  pełnym 

zakresie stanowisko o bezzasadności zarzutów odwołania.  

Wykonawca M wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści: 

1.  dokumentu  pn.: 

„Istotne  zmiany  zakresu  i  sposobu  działalności  oraz  kontynuacja 

reorganizacji  Miejskiego  Przedsiębiorstwa  Oczyszczania  w  m.st.  Warszawie  

sp.  z  o.o.”  z 20  marca  2018  r.  w  wersji  obowiązującej  po  ujawnieniu  części 

zawartych w nim informacji 

– dowód M1; 

2.  dokumentu  pn.: 

„Prognozy  handlowe  MPO  na  lata  2019-2022  sporządzone  wg 

stanu  wiedzy  na  dzień  21  marca  2018  r.”  w  wersji  obowiązującej  po  ujawnieniu 

części zawartych w nim informacji – dowód M2; 

3.  dokumentu  pn.: 

„Prognoza  handlowa  Miejskiego  Przedsiębiorstwa  Oczyszczania 

w m.st.  Warszawie  sp.  z  o.o.  na  lata  2019-

2022.  Założenia”  z  23  marca  2018 r. 

w 

wersji obowiązującej po ujawnieniu części zawartych w nim informacji – dowód 

M3. 

Stanowisko Odwołującego – pismo z 18 czerwca 2018 r. 

Odwołujący  podał,  że  odtajnienie  części  dokumentów  stanowi  jednoznaczny  dowód 

zasadności  odwołania,  bowiem  potwierdza,  że dokonana  przez  Zamawiającego  ocena  była 

błędna. Twierdzenie Wykonawcy M, zgodnie z którym zdecydował się na odtajnienie części 

informacji  stanowiących  dotychczas  jego  pilnie  strzeżoną  tajemnicę  w  celu  przyspieszenie 

P

ostępowania  jest  całkowicie  niewiarygodne.  Skoro  bowiem  zdecydował  się  na  ujawnienie 

części ww. informacji, to znaczy, że są one pozbawione wartości gospodarczej (potwierdza 

to z resztą lektura odtajnionej części dokumentów). 

Znaczenie  utajnionej  części  dokumentów  dla  oceny  spełnienia  przestanek 

udzielenia z

amówienia w trybie z wolnej ręki 

Odwołujący  wskazał,  że  w  postępowaniu  toczącym  się  pod  sygn.  KIO  739/18 

Odwołujący (jak również w postępowaniu toczącym się pod sygn. akt KIO 730/18, w którym 

uczestniczy w charakterze przystępującego) kwestionuje m.in.: 

a) 

okoliczność  przeprowadzenia  reorganizacji  w  rozumieniu  art.  67  ust.  9  Pzp, 

tzn. 

takich  działań,  które  powodują,  że  wyniki  finansowe  Wykonawcy  M 

(potwierdzone 

w 

sprawozdaniach 

finansowych 

za 

okres 

trzech 

lat 

poprzedzających  udzielenie  zamówienia)  stały  się  nieadekwatne,  i  w 

konsekwencji,  uznanie  przez  Zamawiającego,  że  wykazanie  przesłanki  90%,  o 

której  mowa  w  art.  67  ust.  1  pkt  12  Pzp  może  nastąpić  przy  użyciu  tzw. 

wiarygodnej prognozy handlowej; 

b) 

uznanie, że Prognoza jest wiarygodna. 

Weryfikacja  ww.  okoliczności  powinna  zostać  umożliwiona  Odwołującemu  oraz 

przystępującym po jego stronie m.in. przez udostępnienie pełnej treści dokumentów. 

W  tym  kontekście  zaskakujące  jest  stanowisko  Wykonawcy  M,  zgodnie  z  którym 

d

okumenty  „w  części  odtajnionej  pozwolą  Odwołującemu  oraz  przystępującym  po  jego 

stronie  na  zajęcie  dodatkowego  stanowiska  w  pełnym  zakresie  objętym  postępowaniem 

odwoławczym  KIO  730/18  oraz  KIO  739/18  […]”,  bowiem  odtajnił  wszystkie  informacje, 

które mają  „znaczenie  dla  oceny  spełniania  przestanek  ustawowych  skorzystania  przez 

Zamawiającego  z  trybu  zamówienia  z  wolnej  ręki  in  house  […]”.  Ww.  stanowisko  jest 

całkowicie nieuprawnione m.in. z następujących powodów: 



wyłącznym  powodem,  dla  którego  dokumenty  w  ogóle  zostały  sporządzone  było 

umożliwienie  Zamawiającemu  wykazania  spełnienia  przesłanek  zastosowania 

trybu in-house

, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 67 ust. 9 Pzp; 

biorąc pod uwagę, że spośród 44 stron  dokumentów 28 stron (w tym praktycznie 

cała  Prognoza)  nadal  pozostaje  utajnionych,  nie  sposób  dać  wiary  deklaracjom 

Wykonawcy M 

i nie sposób twierdzić, że odtajnienie dokumentów w ww. zakresie 

czyni zadość żądaniu odwołania; 



  Wykonawca  M 

i  Zamawiający  wielokrotnie  powoływali  się  na  informacje, 

które pozostają  utajnione  w  celu  wykazania  zaistnienia  przesłanki  reorganizacji 

oraz  wiarygodności  Prognozy,  np.  w  ogłoszeniu  w  BIP,  jak  również  w  pismach 

procesowych w postępowaniu prowadzonym w połączonych sprawach KIO 730/18 

i KIO 739/18. 

Tytułem przykładu Odwołujący podał, że zarówno Wykonawca M, jak i Zamawiający 

wielokrotnie  wskazywali,  że  jednym  z  kluczowych  elementów  reorganizacji  są  zmiany 

struktury  organizacyjnej  (

np.  w  Ogłoszeniu  w  BIP  Zamawiający  wskazał  m.in.,  że 

reorganizacja  Wykonawcy  M 

objęła  tworzenie  nowych  komórek  organizacyjnych  i 

wyodrębnienie działów odpowiedzialnych osobno za kwestie związane z odbiorem odpadów 

i  osobno  z  ich  zagospodarowaniem).  Biorąc  pod  uwagę,  że  Zamawiający  traktuje  ww. 

zmiany jak element reorganizacji (z czym Odwołujący się nie zgadza), nie powinno dziwić, że 

Odwołujący  chciałby  zweryfikować,  że  zmiany  w  tym  zakresie  w  ogóle  miały  miejsce. 

Odwołujący  nie  może  tego  jednak  uczynić  z  uwagi  na  utajnienie  np.  „Informacji  o 

zatrudnieniu  w  MPO  w  wyniku  przejęcia  przez  MPO  zadań  Miasta  w  zakresie 

zagospodarowania  odp

adów  komunalnych”,  „Opisu sposobu  prowadzenia  odrębnej 

ewidencji księgowej w związku ze świadczeniem usług zleconych przez Miasto”, „Informacji 

o projektowanych zmianach w strukturze organizacyjnej Spółki”.  

Z  kolei  takie  informacje  jak  np.  zawarte  w  dokum

encie:  „Diagnoza  sytuacji  w 

Warszawie  w  zakresie  zagospodarowania  odpadów  komunalnych  oraz  wnioski  z  niej 

wynikające”,  „Planowany  przez  MPO  kierunek  działań  w  zakresie infrastruktury  służącej  do 

zagospodarowania  odpadów  komunalnych”,  czy  „Informacje  o  przewidywanych  efektach 

realizacji  inwestycji  przez  MPO”  mają  znaczenie  dla  oceny  w  jakiej  formie  i  w  jaki  sposób 

Wykonawca  M  będzie  realizował  zadania  z  zakresu  zagospodarowania  odpadów,  które  to 

działania  mają  –  zdaniem  jego  i  Zamawiającego  –  stanowić  o  „reorganizacji”.  W 

konsekwencji, cała treść dokumentu reorganizacyjnego powinna podlegać odtajnieniu. 

Podobnie sytuacja kształtuje się w odniesieniu do Prognozy. Zgodnie z wymaganiami 

art. 67 ust. 9 Pzp

, prognoza handlowa sporządzana w celu wykazania przesłanki 90% musi 

być  wiarygodna.  Ocena  wiarygodności  prognozy  handlowej  musi  uwzględniać  m.in. 

weryfikację  kwalifikacji  źródeł  przychodów  (przychody  z  działalności  powierzonej  vs. 

przychody  z  działalności  niepowierzonej),  kompletności  wskazanych  w  niej  źródeł 

pr

zychodów,  właściwego  przyporządkowania  odpowiednich  wartości  kwotowych  do 

poszczególnych  rodzajów  przychodów  itp.  Tymczasem,  właściwie  wszystkie  dane 

pozwalające  na  ocenę  wiarygodności  dokumentów  pt.:  „Prognozy  handlowe  MPO  na  lata 

2022  sporządzone  wg  stanu  wiedzy  na  dzień  21  marca  2018  roku”  oraz 

„Prognozy handlowe  Miejskiego  Przedsiębiorstwa  Oczyszczania  w  m.st.  Warszawie  Spółka 

z o.o.  na  lata  2019-

2022.  Założenia”  pozostają  utajnione.  Co  więcej,  szereg  danych 

mających  znaczenie  dla  oceny  wiarygodności  ww.  prognoz  została  utajniona  również  w 

dokumencie reorganizacyjnym. 

Tymczasem m.in. takie dane jak: 



„Informacje  o  przewidywalnej  wielkości  strumienia  odpadów  w  2019  roku  oraz 

wielkości  wzrostu  ilości  odpadów  w  związku  z  przejęciem  zagospodarowania 

odpa

dów z terenu m.st. Warszawy”; 



„Informacja  dotycząca  prognozy  wzrostu  masy  odbieranej  przez  MPO  odpadów 

komunalnych, liczby obsługiwanych POO, liczby opróżnianych pojemników […]”; 



„TEST KRYTERIUM 90:10: odbiór, zagospodarowanie w zł”; 



„STAWKI  JEDNOSTKOWE  –  stawki  jednostkowe  za  zagospodarowanie  i  odbiór 

oraz dopłaty brutto”; 



„STRUMIEŃ ODPADÓW – ilości odpadów zagospodarowywanych i podlegających 

odbiorowi 

ogółem i w podziale na frakcje”; 



„STRUMIEŃ  ODPADÓW;  M.ST.  WARSZAWY  –  dane  dotyczące  ilości  odpadów 

w 

ujęciu ilościowym i procentowym (struktura)”; 



„STRUMIEŃ  ODPADÓW;  ODBIÓR  ODPADÓW  PRZEZ  MPO:  ZABUDOWA 

ZAMIESZKAŁA  I  MIESZANA  –  dane  dotyczące  ilości  odpadów  w  ujęciu 

ilościowym i procentowym (struktura), ogółem i w podziale na frakcje”; 



„WYNIK  OPERACYJNY  –  dane  dotyczące  projekcji  struktury  przychodów  i 

kosztów  odbioru  odpadów  ogółem  oraz  kosztów  jednostkowych  kosztów  dla 

poszczególnych frakcji odpadów i ich struktury, kosztów poszczególnych”; 



„ZAGOSPODAROWANIE ODPADÓW – dane dotyczące przepustowości instalacji 

i 

kierunków  zagospodarowania,  ilości  odpadów  kierowanych  do  poszczególnych 

instalacji MPO, w tym z podziałem na frakcje wraz z metodyką prezentacji danych 

dotyczących kierunku strumienia odpadów”; 



„ODPADY  POPROCESOWE  –  dane  dotyczące  ilości  odpadów  poprocesowych 

w 

ujęciu  ilościowym  i  procentowym  (struktura),  ogółem  i  w  podziale  na  miejsca 

zagospodarowania  w  poszczególnych  instalacjach  MPO  i  na  zewnątrz  wraz 

z 

metodyką prezentacji danych dotyczących kierunku strumienia odpadów”; 



„ODBIÓR  ODPADÓW;  WYNIK  OPERACYJNY  –  dane  dotyczące  projekcji 

struktury  przychodów  i  kosztów  odbioru  odpadów  ogółem  oraz  kosztów 

jednostkowych, 

kosztów  dla  poszczególnych  frakcji  odpadów  i  ich  struktury, 

kosztów poszczególnych 

rodzajów 

działalności, 

kosztów 

pośrednich 

i 

bezpośrednich i innych, oraz rentowności oraz przewidywanych innych kosztów”; 

mają kluczowe znaczenie w kontekście badania wiarygodności Prognoz. 

Jak  wskazano  powyżej  badanie  prognoz  musi  rozpocząć  się  od  analizy  struktury 

przychodów,  w  tym  odpowiedniego zakwalifikowania odpowiednich źródeł  przychodów  jako 

przychodów  z  działalności  powierzonej  lub  niepowierzonej  oraz  przyporządkowania  im 

odpowiednich wartości. Weryfikacja prawidłowości przyporządkowania wymaga sprawdzenia 

sposobu  ustalenia  wysokości  poszczególnych  źródeł,  co  nie  jest  możliwe  w  oparciu 

o 

odtajnioną  część  dokumentów.  Szacowane  wynagrodzenie  Wykonawcy  M  (a  więc 

domniemany  przychód,  który  ma  uzyskiwać  w  przyszłości)  ma  być  bowiem  kalkulowany 

z 

uwzględnieniem  stawek  jednostkowych  za  1  tonę  poszczególnych  rodzajów  odbieranych 

lub  zagospodarowywanych  odpadów  oraz  mas  odpadów  planowanych  do  odbioru 

i zagospodarowania  (wynagrodzenie 

będzie  bowiem  ustalane  jako  iloczyn  stawek 

jednostkowych  oraz  odpowiednio  masy  odebranych  lub  za

gospodarowanych  odpadów), 

które to  dane  pozostają  utajnione.  Szacowana  ilość  odpadów  do  zagospodarowania  lub 

odpowiednio do odbioru, jak również przewidywane wynagrodzenie z tego tytułu, mają więc 

podstawowe znaczenie dla wyliczenia przychodów z tego źródła (zarówno w odniesieniu do 

odpad

ów z m.st. Warszawy jak i spoza jej terenu), a w konsekwencji dla wykazania stosunku 

przychodów 

(przychody 

z 

działalności 

powierzonej 

do 

przychodów  

z działalności niepowierzonej). 

Nadto, 

Wykonawca  M  nie  odtajnił  informacji  o  podstawach  metodologicznych 

zastosowanego  przez  niego  modelu  finansowego,  zasad  wyliczania  stawek  jednostkowych 

za  odbiór  odpadów  komunalnych,  informacji  o  założeniach  dotyczących  przychodów 

z 

zagospodarowania  odpadów,  informacji  dotyczących  kwalifikowania  przychodów  z  najmu 

nier

uchomości,  czyli  tych  informacji,  które  mają  podstawowe  znaczenie  dla  oceny 

w

iarygodności prognoz handlowych. 

Udostępnienie  dokumentów  znajdujących  się  w  dokumentacji  postępowania 

o udziel

enie zamówienia in-house 

Zamówienie in-house przewidziane w art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp, w tym. w zw. z art. 67 

ust.  9  Pzp 

jest  nowym  typem  zamówienia  z  wolnej  ręki.  Inaczej  niż  w  przypadku  innych 

rodzajów  zamówień  z  wolnej  ręki,  w  odniesieniu  do  zamówień  in-house  przepisy  Pzp 

przewidują  obowiązek  zamieszczenia  przez  Zamawiającego  informacji  o  zamiarze 

zastos

owania  tego  wyjątkowego  trybu  przez  publikację  ogłoszenia  o  zamiarze  zawarcia 

umowy w BIP (art. 67 ust. 11 Pzp). 

Publikacja ogłoszenia, które winno zawierać podstawę prawną i uzasadnienie wyboru 

trybu  udzielenia  zamówienia  z  wolnej  ręki  (por.  art.  67  ust.  11  pkt  5  Pzp)  ma  na  celu 

umożliwienie innym podmiotom zainteresowanym uzyskaniem zamówienia dokonanie a prori 

oceny,  czy  faktycznie  istnieją  podstawy  do  udzielenia  zamówienia  w  trybie 

niekonkurencyjnym. W przypadku zaś, gdy zdaniem tych wykonawców przesłanki udzielenia 

zamówienia  in-house  nie  są  spełnione,  mają  oni  prawo  do  wniesienia  odwołania  od 

czynności  zamawiającego  polegającej  na  wyborze  niewłaściwego  trybu  udzielenie 

zamówienia.  W  ten  sposób  ustawodawca  umożliwił  potencjalnym  wykonawcom 

zainteresowanym uzyskaniem zamówienia weryfikację przed zawarciem umowy o udzielenie 

zamówienia  in-house,  czy rzeczywiście  wszystkie  przesłanki  z  art.  67  ust.  1  pkt  12  Pzp 

zostały  spełnione.  Aby  takiej  weryfikacji  dokonać,  wykonawcy  muszą  mieć  dostęp  do 

dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, która ma potwierdzać, że zamawiający 

w danym przypadku miał prawo do skorzystania z tego wyjątkowego trybu. 

Nie  może  przy  tym  budzić  jakichkolwiek  wątpliwości  fakt,  że  obowiązek  wykazania 

spełnienia  przesłanek  udzielenia  zamówienia  z  wolnej  ręki  ciąży  na  zamawiającym  (jest  to 

okoliczność  bezsporna).  Tym  samym,  skoro  w  zaistniałym  w  sprawie  stanie  faktycznym 

Zamawiający  twierdzi,  że  doszło  do  reorganizacji  Wykonawcy  M  oraz  że  spełnienie 

przestanki  co  do  procentu  działalności  wykonywanej  na  rzecz  Zamawiającego  nastąpiło  za 

pomocą  Prognozy,  to  powinien  te  okoliczności  wykazać  udostępniając  zainteresowanym 

podmiotom  (w  tym  Odwołującemu)  dokumenty,  z  których  wynikają  powyższe  okoliczności. 

Nie sposób twierdzić, że uzasadnienie wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki, o 

którym mowa w art. 67 ust. 11 pkt 5 Pzp może zostać skutecznie dokonane bez ujawnienia 

pełnej treści spornych dokumentów. 

Obowiązek  ujawnienia/udostępnienia  dokumentów,  które  mają  potwierdzać 

spełnienie  przestanek  udzielenia  zamówienia  in-house  wynika  więc  z  art.  67  ust.  11  pkt  5 

Pzp,  

tj.  z  przepisu  statuującego  obowiązek  uzasadnienia  wyboru  trybu  in-house  jeszcze  przed 

ud

zieleniem  zamówienia. Obowiązek  ten  wynika z  istoty  udzielanego zamówienia i  dotyczy 

nie  tylko  Zamawiającego  w  niniejszym  postępowaniu,  ale  też  wszystkich  innych 

zamawiających, których intencją jest udzielenie zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 

12 w zw. z art. 67 ust. 9 Pzp. 

Niezależnie  od  powyższego  za  całkowicie  nieuprawnione  należy  uznać  twierdzenia 

Wykonawcy  M

,  że  sporne  dokumenty  nie  podlegają  ujawnieniu  jako,  że  zgodnie  z  art.  96 

ust. 3  Pzp 

„załączniki  do  protokołu  udostępnia  się  po  dokonaniu  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, 

oferty 

wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału 

w  postępowaniu  od  dnia  poinformowania  o  wynikach  oceny  spełniania  warunków  udziału 

w 

postępowaniu […]”. 

Zdaniem Wykonawcy M 

sporne dokumenty mogłyby podlegać ujawnieniu dopiero po 

zawarciu  umowy  w  sprawie  realizacji  zamówienia  in-house,  ponieważ  zawarcie  umowy 

stanowi  moment  analogiczny  do  „dokonania  wyboru  najkorzystniejszej  oferty”,  o  którym 

mowa w art. 96 ust. 3 Pzp

. Takie twierdzenie jest jednak całkowicie chybione. W przypadku 

zamówienia  in-house  to  moment  uzewnętrznienia  przez  zamawiającego  decyzji  o  wyborze 

podmiotu,  który  będzie  realizował  to  zamówienia  będzie  momentem  porównywalnym  do 

momentu  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  z  którym  mamy  do  czynienia  w  postępowaniu 

przetargowym.  Ww.  uzewnętrznieniem  decyzji  zamawiającego  jest  bez  wątpienia  chwila 

opublikowania  przez  zamawiającego  ogłoszenia  o  zamiarze  zawarcia  umowy  z  wolnej  ręki 

w BIP

.  Powyższe  wynika  z  faktu,  że  właśnie  w  tym  momencie,  podobnie  jak  w  przypadku 

wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  pozostali  wykonawcy  zainteresowani  udzieleniem 

zamówienia  dowiadują  się  z  kim  zamawiający  zamierza  zawrzeć  urnowe  (a  nie  z  kim  taką 

umowę zawarł). W tym właśnie momencie powinni oni uzyskać wszystkie dokumenty, które 

są  potrzebne  do  weryfikacji  decyzji  zamawiającego,  by  ewentualnie  móc  ją  skutecznie 

zakwestionować. 

Argumentacja  zawarta  w  p

iśmie  Wykonawcy  M  mająca  na  celu  wykazanie, 

że utajnione informacje stanowią „istotna tajemnicę przedsiębiorstwa” 

Odwołujący  przytoczył  przepis  art.  8  ust.  3  Pzp  i  stwierdził,  że  zastrzeżenie 

jakichkolwiek  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  może  nastąpić  tylko  i  wyłącznie 

w momencie  przekazywania 

tych  informacji  zamawiającemu.  W  konsekwencji,  w  jego 

ocenie,  Wykonawca  M 

nie  może  formułować  w  tej  chwili  dodatkowego  uzasadnienia  dla 

zastrzeżenia  informacji  zawartych  w  spornych  dokumentach,  zatem  argumentacja  obecnie 

przedstawiana  przez 

Wykonawcę  M  nie  może  być  brana  pod  uwagę  przy  ocenie 

zastrzeżonych  informacji  jako  zawierających  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  w  tym  np.  w 

zakresie  istnienia  bądź  nieistnienia  wartości  gospodarczej  takich  informacji.  Tylko 

okoliczności i dowody, które zostały wykazane/przedstawione we właściwym czasie, a więc 

wyłącznie  w  momencie  ich  przedłożenia  Zamawiającemu  mogą  być  uwzględnianie  przy 

ocenie  spełnienia  ww.  przesłanek  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Zgodnie  z 

oświadczeniami  Wykonawcy  M  i Zamawiającego  sporne  dokumenty  stanowią  cześć 

dokumentacji  P

ostępowania,  w  związku  z  czym  w  pełnej  rozciągłości  znajduje  do  nich 

zastosowanie  art.  8  ust.  3  Pzp.  Przeciwna 

interpretacja  prowadziłaby  do  wniosku,  że 

Wykonawca  M 

dopiero  w  chwili  obecnej  zastrzega  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  co  jest 

oczywiście niedopuszczalne. 

Brak wartości gospodarczej utajnionej części dokumentów, ich notoryjność lub 

podleganie  ujawnieniu  w  trybie  ustawy  z 

3  października  2008  r.  o  udostępnianiu 

informacji  o  środowisku  i  jego  ochronie,  udziale  społeczeństwa  w  ochronie 

środowiska  oraz  o  ocenach  oddziaływania  na  środowisko,  Dz.U.2017.1405  j.t.  ze  zm. 

(dalej 

„Uioś”) oraz Udip 

Odwołujący  podkreślił,  że  Znk  nie  posługuje  się  pojęciami  istotnej  oraz  nieistotnej 

tajemnicy  przedsiębiorstwa,  ani  małej  i  dużej  wartości  gospodarczej,  co  Wykonawca  M 

sugeruje  w  swoim  piśmie,  starając  się  uzasadnić  odtajnienie  tylko  części  dokumentów. 

W konsekwencji,  skoro  ich 

część  została  ujawniona  pismem  z  dnia  8  czerwca  2018  r., 

to 

znaczy, że nie posiada wartości gospodarczej w rozumieniu Znk. W ocenie Odwołującego 

również nieujawniona do tej pory część jest pozbawiona wartości gospodarczej. 

Kolejno,  za  całkowicie  zaskakujące  należy  uznać  twierdzenia  odnośnie  tego,  że  za 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  mogą  zostać  uznane  informacje  publicznie  dostępne 

i 

powszechnie  znane  jak  np.  plany  dotyczące  sposobu  zagospodarowania  odpadów 

komunalnych.  Tego 

rodzaju  informacje  są  dostępne  dla  każdego  zainteresowanego 

podmiotu  w  projekcie  tzw.  „Planu  gospodarki  odpadami  dla  województwa  mazowieckiego 

2024,  zwanego  dalej  „WPGO”,  opracowywanego  aktualnie  przez  Zarząd  Województwa 

Mazowieckiego 

i  dostępnego  w  Internecie  (informacje  dotyczące  planów  inwestycyjnych 

Wykonawcy  M 

zostały  w  nim  opisane  na  podstawie  informacji  przekazanych  przez  niego 

Zarządowi  Województwa  Mazowieckiego).  Z  WPGO  wynika  jednoznaczne  jakie  działanie 

inwestycyjne związane z prowadzeniem działalności z zakresu zagospodarowania odpadów 

będą  w  przyszłości  podejmowane  przez  Wykonawcę  M.  Należy  przy  tym  zdecydowanie 

podkreślić,  że  wszelkie  jego  plany  inwestycyjne  dotyczące  prowadzenia  działalności  z 

zakresu gospodarki odpadami muszą zostać odzwierciedlone w WPGO, o ile chce uzyskać 

niezbędne decyzje administracyjne uprawniające do prowadzenia tej działalności. Zgodnie z 

art.  38a  ustawy  z  dnia  14  grudnia  2012  r.  o  odpadach  (Dz.U.2018.992  j.t.  ze  zm.),  zwanej 

dalej  „Uo”  jeżeli  instalacja,  przeznaczona  do  przetwarzania  zmieszanych  odpadów 

komunalnych,  odpadów  zielonych  oraz  przeznaczonych  do  składowania  pozostałości  z 

sortowania  odpadów  komunalnych  i  pozostałości  z  procesu  mechaniczno-biologicznego 

przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych, nie została ujęta w wojewódzkim planie 

gospodarki  odpadami,  odmawia  się  wydania  decyzji  o  środowiskowych  uwarunkowaniach, 

pozwolenia  na  budowę,  pozwolenia  zintegrowanego  lub  zezwolenia  na  przetwarzanie 

odpadów  w  tej  instalacji.  Z  kolei,  stosownie  do  art.  35  Uo  warunkiem  dopuszczalności 

finansowania inwestycji, dotyczących odpadów komunalnych, w tym odpadów budowlanych 

i 

rozbiórkowych,  w  zakresie  zapobiegania  powstawaniu  tych  odpadów  oraz  w  zakresie 

gospodarowania  tymi  odpadami,  ze  środków  Unii  Europejskiej  lub  funduszy 

ochrony 

środowiska  i  gospodarki  wodnej  jest  ujęcie  Ich  w  planie  inwestycyjnym,  o  którym 

mowa w art. 35a.  

Analogiczne  spostrzeżenia  należy  poczynić  wobec  wszystkich  prognozowanych 

szacunków  dotyczących  strumienia  odpadów  do  odbioru  i  zagospodarowania  w  kolejnych 

latach (w tym w roku 2019) z m.st. Warszawy. Informacje o 

ilości wytwarzanych, odbieranych 

i  przekazywanych  do  zagospodarowania  odpadów  są  informacjami  o  środowisku  jego 

ochronie, 

podlegającymi  udostępnieniu  na  podstawie  obowiązujących  przepisów  prawa. 

Zgodnie  z  obowiązującymi  przepisami  są  one  bowiem  przedmiotem  różnych  sprawozdań 

„odpadowych”  przedkładanych  m.in.  marszałkom  poszczególnych  województw  (np. 

stosownie do art. 9q ust. 1 ustawy z 

13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w 

gminach  (Dz.U.2017.1289  j.t.  ze  zm.

),  zwanej  dalej  „Ucpg”  wójt,  burmistrz  lub  prezydent 

miasta  jest  obowiązany  do  sporządzania  rocznego  sprawozdania  z  realizacji  zadań  z 

zakresu  gospodarowania  odpadami  komunalnymi.  Z  kolei  zgodnie  z  art.  9q  ust.  3  Ucpg 

sprawozdanie  zawiera  m.in.:  informację  o  masie  poszczególnych  rodzajów  odebranych  z 

terenu  gminy  odpadów  komunalnych,  w  tym  o  odebranych  odpadach  ulegających 

biodegradacji,  oraz  sposobie  ich  zagospodarowania,  wraz  ze  wskazaniem  instalacji,  do 

których  zostały  przekazane  odpady  komunalne  odebrane  od  właścicieli  nieruchomości.  Nie 

sposób  dać  wiary,  że  szacunki  Wykonawcy  M  dotyczące  przewidywanego  strumienia 

odpadów  np.  na  rok  2019  mogą  odbiegać  istotnie  od  faktycznie  odbieranych  odpadów  w 

roku 2018 (gdyby 

zaś tak było należałoby uznać je za nierzetelne).  

Po

nadto  nie  sposób  zaakceptować  twierdzeń,  że  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

mogą  być  uznane  informacje,  które  staną  się  publicznie  dostępne  (w  przypadku  zawarcia 

pomiędzy  Zamawiającym  a  Wykonawcą  M  umowy  o  wykonanie  przedmiotowego 

z

amówienia),  jak  np.  dotyczące  sposobu  wykonywania  zadań  w  postaci  odbierania  lub 

zagospodarowywania odpadów.  

Jeżeli  zaś  chodzi  o  jednostkowe  stawki  wynagrodzenie,  jakie  Wykonawca  M  ustala 

z 

Zamawiającym w ramach zamówienia in-house, to należy podkreślić, że dotyczą realizacji 

usług  w  warunkach  pozbawionych  konkurencji  i  z  tego  względu  nie  mogłyby  zostać 

zastosowane  przez  wykonawców  uczestniczących  w  ewentualnym  przetargu  i 

zobowiązanych  do  konkurowania  m.in.  ceną.  Ponadto,  jak  wskazano  powyżej,  sposób 

ustalenia tych stawek oraz ich wysokości powinny zostać ujawnione innym wykonawcom w 

celu umożliwienia im weryfikacji prognoz handlowych. 

Odwołujący  odniósł  się  następnie  do  poszczególnych  punktów  spornych 

d

okumentów, które pozostają utajnione: 

1.  w Dokumencie reorganizacyjnym Wykonawcy M 

a)  w  pkt 

1.1.  oraz  Résumé  po  pkt  3  –  informacja  dotycząca  przygotowań  i 

wdrażania  zmian  wskazujący  na  dokumenty  wewnętrzne  MPO  o  charakterze 

poufnym zgodnie z zasadami polityki bezpieczeństwa MPO 

Z  pisma  Wykonawcy  M  nie  wynika  w  jakimkolwiek  zakresie  na  czym  polega 

warto

ść  gospodarcza  ww.  informacji,  nie  sposób  więc  twierdzić,  że  uczynił 

zadość obowiązkowi należytego uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. 

b)  w pkt 8 

– informacja o przewidywanej wielkości strumienia odpadów w 2019 r. 

oraz  wielkości  wzrostu  ilości  odpadów  w  związku  z  przejęciem 

zagospodarowania odpadów z terenu m.st. Warszawy  

Szacowana wielkość strumienia odpadów odbieranych w 2019 r. z terenu m.st. 

Warszawy  i  przekazywanych  do  zagospodarowywania  wynika  wprost 

z dokumentacji  p

ostępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na 

z

agospodarowanie  odpadów  komunalnych  pochodzących  z  terenu  Miasta 

Stołecznego  Warszawy,  które  zostało  przeprowadzone  przez  Wykonawcę  M. 

N

ależy  zakładać,  że  Wykonawca  M  jako  zamawiający  w  ww.  postępowaniu 

podał  właściwe  szacunki,  gdyż  jego  obowiązkiem  jest  dołożenie  należytej 

staranności  przy  sporządzaniu  dokumentacji  postępowania,  w  szczególności 

właściwie  określenie  ilości  odpadów  podlegających  zagospodarowaniu  z 

poszczególnych dzielnic Warszawy. 

Niezależnie od powyższego należy podkreślić, że w związku z podjęciem przez 

m.  st.  Warszawa  uchwały  nr  LII/1251/2017  z  dnia  6  lipca  2017  r.  w  sprawie 

wyboru  sposobu  i  formy  wykonywania  zadania  własnego  m.st.  Warszawy 

polegającego 

na 

zagospodarowywaniu 

odpadów 

komunalnych  

(„Uchwała  o  powierzeniu  zagospodarowania”)  Wykonawca  M  został 

zobowiązany  do  zapewnienia  zagospodarowania  wszystkich  odpadów 

komunalnych  wytwarzanych  w  m.st.  Warszawa.  Prawdą  jest,  że  z  uwagi  na 

brak  wystarczających  mocy  przerobowych  instalacji  własnych,  Wykonawca  M 

będzie realizował to zadanie przede wszystkim organizując przetargi mające na 

celu wyłonienie podmiotów dokonujących faktycznych czynności przetwarzania 

odpadów  (RIPOKów).  Nie  sposób  jednak  twierdzić,  że  RIPOKi  są  instalacjami 

konkurencyjnymi w stosunku do Wykonawcy M, bowiem 

występuje wobec nich 

w  roli  zamawiającego.  Rozumowanie  wskazujące  na  to,  że  ujawnienie  ww. 

informacji  może  posłużyć  do  kalkulacji  prognozowanej  ceny  operatorów 

RIPOK

ów  nie może stanowić  o ich wartości gospodarczej,  bo  prowadziłoby  to 

wniosku, że Wykonawca M jako zamawiający jest uprawniony do zastrzeżenia 

informacji,  które  powinny  stanowić  część  opisu  przedmiotu  zamówienia  na 

zagospodarowanie  odpadów  i  które  umożliwiłyby  wykonawcom  rzetelne 

oszacowanie oferty. 

Ponadto  informacje  o 

ilości  wytwarzanych,  odbieranych  i  przekazywanych  do 

zagospodarowania  odpadów  są  informacjami  ujawnianymi  w  raportach 

kierowanych  do  marszałków  poszczególnych  województw  i  podlegającymi 

udostępnieniu w trybie udostępniania informacji o środowisku i jego ochronie. 

W  konsekwencji  utajnione  informacje  nie  mogą  być  uznane  za  posiadające 

wartość  gospodarczą.  Na  marginesie  należy  podkreślić,  że  w  toku 

postępowania  odwoławczego  w  połączonych  sprawach  KIO  730/18  oraz 

KIO 

739/18 Zamawiający sam posługiwał się danymi z ww. sprawozdań. 

c)  w  pkt  10 

–  informacje  o  zatrudnieniu  w  MPO  w  wyniku  przejęcia  przez  MPO 

zadań Miasta w zakresie zagospodarowania odpadów komunalnych 

Wielkość  zatrudnienia  oraz  zmiany  w  tym  zakresie  wynikają  ze  sprawozdań 

finansowych Wykonawcy M 

a więc dostępnych publicznie dokumentów.  

Jeśli chodzi o wysokość wynagrodzenia wypłacanego pracownikom, to wynika 

ono  z  innych  dan

ych  publicznie  dostępnych.  Sam  Wykonawca  M  je  ujawnia 

publik

ując  w  Internecie  np.  nagranie  w  trakcie  którego  jego  pracownicy 

szczegółowo podają zasady i wysokość liczenia swojego wynagrodzenia. 

d)  w pkt 11 

– plany dotyczące sposobu zagospodarowania odpadów komunalnych 

Jak  wskazano  powyżej  plany  Wykonawcy  M  dotyczące  sposobu 

zagospodarowania  odpadów  komunalnych  wynikają  z  publicznej  dostępnych 

dokumentów, tj. np. WPGO oraz Planu inwestycyjnego stanowiącego załącznik 

do  WPGO,  które  to  dokumenty  są  przyjmowane  przez  Sejmik  na  podstawie 

art. 36 ust. 2 Uo. 

Poza  tym  zważywszy  na  fakt,  że  na  podstawie  uchwały  o  powierzeniu 

zagospodarowania  Wykonawca  M 

ma  przejąć  zagospodarowanie  wszystkich 

odpadów komunalnych pochodzących z terenu Warszawy, a więc samodzielnie 

decydować, gdzie te odpady mają być zagospodarowywane, nie sposób mówić 

o  istnieniu  w  tym  zakresie  jakiejkolwiek  konkurencji  pomiędzy  nim  a  innymi 

podmiotami  świadczącymi  usługi  zagospodarowania  odpadów.  W  tym 

kontekście pozbawione jakiegokolwiek sensu jest twierdzenie, zgodnie z którym 

ujaw

nienie  ww.  informacji  mogłoby  wpłynąć  na  decyzje  gospodarcze  innych 

uczestników  rynku  zagospodarowania  odpadów.  W  konsekwencji  utajnione 

informacje nie mogą być uznane za posiadające wartość gospodarczą. 

e)  w  pkt  12 

–  diagnoza  sytuacji  w  Warszawie  w  zakresie  zagospodarowania 

odpadów komunalnych oraz wnioski z niej wynikające 

Jak na wstępie i powyżej, w lit. d). 

f)  w  pkt  14 

–  ocena  sytuacji  na  rynku  zagospodarowania  odpadów  i  informacje 

o planach inwestycyjnych MPO 

Jak na wstępie i powyżej, w lit. d). 

g)  w  pkt  15 

–  planowany  przez  MPO  kierunek  działań  w  zakresie  infrastruktury 

służącej  do  zagospodarowania  odpadów  komunalnych  z  wyłączeniem 

informacji o kontynuacji/realizacji projektu rozbudowy spalarni 

Jak na wstępie i powyżej, w lit. d). 

h)  w  pkt  16 

–  informacje  o  przewidywanych  efektach  realizacji  inwestycji  przez 

MPO 

J

ak na wstępie i powyżej, w lit. d). 

i)  w pkt 20 

– informacje dotyczące prognozy wzrostu masy odbieranej przez MPO 

odpadów  komunalnych,  liczby  obsługiwanych  POO,  liczby  opróżnianych 

pojemników,  liczby  odbieranych  worków,  liczby  realizowanych  tras, 

liczby 

przejechanych  km  po  odbiór  odpadów  komunalnych,  ilości  jednostek 

taborowych  z  systemem  wagowym  i  RFID,  stanu  zatrudnienia  w  MPO  w 

grupach pracowniczych 

Odwołujący wskazuje w odniesieniu do: 



 informacji w zakresie prognozy wzrostu masy odbieranej przez 

Wykonawcę M 

odpadów,  że  aktualna  jest  odpowiednia  część  argumentów  Odwołującego 

wskazana  w  lit.  b)  powyżej,  a  w  szczególności  wskazująca,  że  informacje 

dotyczące masy/ilości odpadów są dostępne publicznie lub podlegają takiemu 

publicznego udostępnieniu; 



 l

iczby 

obsługiwanych 

POO, 

liczby 

opróżnianych 

pojemników, 

liczby 

odbieranych worków,  że są  to  informacje, które  Zamawiający  musiałby 

wskazać  jako  element  OPZ,  gdyby  ogłosił  postępowanie  przetargowe  na 

odbiór odpadów komunalnych z terenu m.st. Warszawy;  



ilości  jednostek  taborowych  z  systemem  wagowym  i  RFID  –  że  są  to 

informacje,  które  podlegają  ujawnieniu  z  tego  względu,  iż  co  do  zasady 

informacje  o 

majątku  Wykonawcy  M,  w  szczególności  o  posiadanym  przez 

nieg

o sprzęcie podlegają ujawnieniu na podstawie Udip; ponadto Wykonawca 

M, 

jako podmiot podlegający rygorom Pzp w zakresie zakupu usług i towarów, 

musi  zastosować  jawne  postępowanie  przetargowe  w  którym  wskazuje 

szczegółowo  jakich  zakupów  dokonuje,  a  więc  informacje  te  są  publicznie 

dostępne; 



 stanu  zatrudnienia 

–  że  aktualna  jest  odpowiednia  część  argumentów 

Odwołującego wskazana w lit. c) powyżej. 

j)  w  pkt  21 

oraz  Résumé  –  informacje  dotyczące  koniecznych  działań 

przygotowawczych związanych z rozpoczęciem realizacji zamówienia in-house 

w części dotyczącej lit. b-f 

Zgodnie  z  wyjaśnieniem  Wykonawcy  M  przedmiotowe  dane  dotyczą  liczby 

pojemników  na  nowe  frakcje  oraz  opracowanego  przez  niego  planu  realizacji 

zamówienia  i  prognozowanych  potrzeb  sprzętowych  i  kadrowych.  W  tym 

zakresie Odwołujący wskazał, że: 



informacje  dotyczące  liczby  pojemników  są  informacjami,  które  Zamawiający 

musiałby  wskazać  jako  element  OPZ,  gdyby  ogłosił  postępowanie 

przetargowe na odbiór odpadów komunalnych z terenu m.st. Warszawy; 



„plan  realizacji  zamówienia  i  prognozowanych  potrzeb  sprzętowych 

i 

kadrowych”  dotyczy  pewnych  założeń,  które  Wykonawca  M  czyni  w  razie 

udzielenia  mu  zamówienia  w  odniesieniu  do  całej  Warszawy  oraz  w 

warunkach  monopolu;  t

akie  założenia  zostały  opracowane  na  potrzeby 

jednego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  związku  z 

czym  informacje  te  nie  powinny  być  uznane  za  stanowiące 

tajemnicę przedsiębiorstwa.  Informacje  te  nie  mogą  być  z  korzyścią 

wykorzystane  przez  wykonawców  funkcjonujących  w  warunkach  konkurencji 

jako dane zupełnie nieadekwatne. 

k)  w  pkt  22 

–  opis  modelu  pokrywania  przez  Miasto  uzasadnionych  kosztów 

ponoszonych  przez  MPO  z  tytułu  świadczenia  usługi  zleconej  w  ramach  in-

house 

Zgodnie z wyjaśnieniem Wykonawcy M przedmiotowe informacje opisują model 

księgowo-finansowy  i  rozliczeniowy  funkcjonowania,  związany  z  powierzeniem 

przez  Zamawiającego  MPO  zadań  in-house;  bez  wątpienia  więc  informacje te 

dotyczą  sytuacji  jednostkowej,  tj.  przypadku  udzielenia  mu  przez 

Zamawiającego  zamówienia  in-house  w  odniesieniu  do  całego  terenu  m.st. 

Warszawy.  S

ą  to  dane  przygotowane  na  potrzeby  udzielenia  zamówienia  in-

house, 

a  więc  sytuacji,  która  nie  ma  szans  zaistnieć  w  odniesieniu  do  innych 

wykonawców  (zgodnie  z  Pzp  zamówienie  in-house  nie  może  być  udzielone 

podmiotowi,  w  którym  udział  ma  podmiot  prywatny;  dodatkowo  zamawiający 

musi  pełnić  wobec  danego  podmiotu  kontrolę  analogiczną  do  kontroli 

sprawowanej  wobec  własnych  jednostek  organizacyjnych).  Bez  wątpienia  ww. 

informacje stanowią pewnego rodzaju założenia, prognozy w zakresie kosztów 

działalności  gospodarczej  Wykonawcy  M  w  perspektywie  udzielenia  mu 

zamówienia  w  stosunku  do  całej  Warszawy  w warunkach  monopolu,  który 

wyniknie  z  udzielenia  mu 

zamówienia  in-house;  informacje  te  nie  mogą  być 

przydatne  dla  inn

ych  wykonawców  z  tego  powodu,  że  są  one  i  zawsze  będą 

zupełnie nieadekwatne do ich sytuacji rynkowej; 

l)  w pkt 

24 i w Résumé – opis sposobu prowadzenia odrębnej ewidencji księgowej 

w związku z świadczeniem usług zleconych przez Miasto 

Zgodnie  z  wyjaśnieniem  Wykonawcy  M  ww.  informacje  opisują  techniczne 

szczegóły  funkcjonowania  systemu  księgowo-rozliczeniowego;  nie  wyjaśnił  on 

jednak  w  żaden  sposób,  na  czym  polega  wartość  gospodarcza  takich 

informacji.  Podobnie  jak  w  przypadku  informacji  wskazanych  w  lit.  k)  p

owyżej 

przedmiotowe  informacje  dotyczą  zagadnień  odnoszących  się  do  realizacji 

zamówienia  in-house,  a  więc  takiego,  które  może  zostać  udzielone  przez 

danego  zamawiającego  wyłącznie  własnej  spółce;  powyższe  powoduje,  że 

przedmiotowe  informacje  nie  przedstaw

iają  obiektywnie  żadnej  wartości 

gospodarczej; 

ł)  w  pkt  25.2  –  informacja  o  niektórych  aspektach  związanych  z  powierzonym 

MPO zagospodarowaniem 

Wykonawca  M  ograniczył  się  do  stwierdzenia,  że  ww.  informacje  „dotyczą 

kwestii istotnych dla strategii gospodarki odpadami”. Równocześnie informacje 

te nie mają znaczenia dla oceny reorganizacji działalności MPO ani spełnienia 

przestanki  z  art.  67  ust. 1 pkt  12  lit.  b  Pzp”.  Z takiego  wyjaśnienia nie sposób 

wyczytać  na  czym  miałaby  polegać  wartość  gospodarcza  ww.  informacji; 

n

iezależnie  od  powyższego,  biorąc  pod  uwagę,  że  przedmiotowe  informacje 

dotyczą  powierzonego  zadania  w  postaci  zagospodarowania  odpadów 

Odwołujący  zakłada,  że  aktualna  pozostaje  również  argumentacja 

przedstawiona na wstępie oraz w lit. d) powyżej; 

m) w pkt 

28 wraz z Résumé – informacje o projektowanych zmianach w strukturze 

organizacyjnej Spółki 

Zgodnie  z  wyjaśnieniem  Wykonawcy  M  ww.  informacje  „wskazują  na  zmiany 

w 

strukturze organizacyjnej MPO związane z jej dostosowaniem do optymalnej 

realizacji nowych zadań”. Podobnie, jak w odniesieniu do informacji opisanych 

powyżej, także i te dane dotyczą spraw, które nie mogą zaistnieć w przypadku 

innych 

przedsiębiorców, 

chodzi 

tu 

bowiem 

o 

dostosowanie 

struktury organizacyjnej  Wykonawcy  M 

do  zadań,  które  mają  mu  zostać 

przekazane do realizacji w drodze in-house 

(odbieranie odpadów) lub w formule 

powierzen

ia (zagospodarowanie odpadów). 

N

iezależnie od powyższego Odwołujący zwrócił także uwagę, że Wykonawca M 

nie  wyjaśnił  na  czym,  jego  zdaniem,  polega  wartość  gospodarcza 

przedmiotowych  informacji;  w 

ocenie  Odwołującego  nie  sposób  podzielić 

zapatrywań  o  możliwości  osiągnięcia  przez  konkurentów  korzyści  z  uzyskania 

wiedzy  odnośnie  obowiązującej  u  Wykonawcy  M  struktury  organizacyjnej; 

w 

latach ubiegłych Wykonawca M publikował schemat struktury organizacyjnej 

na swojej stronie internetowej (w BIP); 

n)  pkt 

VIII 

– 

lista 

dokumentów 

wewnętrznych, 

opracowań, 

analiz 

przygotowywanych  w  związku  z  planowanymi,  a  następnie  wdrażanymi 

zmianami  w  działalności  MPO  i  przygotowaniem  do  realizacji  nowych  zadań 

oraz optymalnymi rozwiązaniami dotyczącymi ich wykonywania 

Trudno  doszukiwać  się  w  samej  liście  dokumentów  wartości  gospodarczej. 

J

eśli zaś  chodzi  o  okoliczność,  że  wskazano  w  niej  dodatkowo  ich  przedmiot 

i 

treść (czego Odwołujący nie jest w stanie sprawdzić), to Odwołujący podniósł, 

że  zostały  one  przygotowane  na  potrzeby  realizacji  „nowych  zadań”,  co 

oznacza, że dotyczą one zadań, które mają zostać udzielone w drodze in-house 

lub  na  podstawie  powierzenia  w  trybie  ustawy  o  gospodarce  komunalnej; 

powoduje to, 

że z ich ujawnieniem nie może wiązać się jakiekolwiek korzyść dla 

pozostałych  wykonawców  zainteresowanych  odbiorem  odpadów  komunalnych 

z  terenu  m.st. 

Warszawy,  gdyż  oni  w  ww.  trybach  oraz  do  tego  w  warunkach 

monopolu takiego 

zamówienia nie mogą otrzymać. 

J

eśli  chodzi  o  okoliczność,  że  przedmiotowe  dokumenty,  których  lista  ma 

znajdować  się  w  utajnionym  dokumencie  reorganizacyjnym,  to  Odwołujący 

wskaz

ał,  że z  uwagi  na fakt,  że  plany  dotyczące gospodarki  odpadami muszą 

zgodnie  z  prawem  znaleźć  swój  opis  w  wojewódzkim  planie  gospodarki 

odpadami  (o  czym  była  mowa  powyżej),  który  jest  publicznie  dostępny  oraz 

planie  inwestycyjnym,  a  także  z  uwagi  na  fakt,  że  Wykonawca  M  podlega 

zarówno pod Pzp, jak i Udip przedmiotowe informacje podlegają ujawnieniu. 

Odwołujący  ponownie  podkreślił,  że  ze  względu  na  uchwałę  o  powierzeniu 

Wykonawcy  M  zagospodarowania  odpadów  nie  pozostaje  w  tym  zakresie 

w warunkach 

konkurencji 

z 

podmio

tami 

zagospodarowującymi 

odpady komunalne  (Wykonawca  M 

występuje  w  charakterze  zamawiającego 

w 

stosunku  do  tych  podmiotów),  w  związku  z  czym  nie  sposób  doszukać  się 

argumentów  natury  racjonalne,  które  doprowadziłyby  do  konkluzji,  iż  podmioty 

te  uzyskałaby  korzyść  biznesową  w  związku  z  uzyskaniem  informacji 

o 

„sferze strategicznych decyzji” Wykonawcy M. 

2.  w Prognozie 

Dokumenty  te 

niemal  w  całości  pozostają  w  dalszym  ciągu  tajne.  W  ww.  zakresie 

Wykonawca  M 

utrzymuje,  że  ujawnienie  przedmiotowych  informacji  wpłynie  negatywnie  na 

jego konkurencyjność. Z takim stanowiskiem nie sposób się jednak zgodzić. Nawet bowiem 

gdyby  na  warszawskim  rynku  odbieran

ia  odpadów  miała  utrzymać  się  konkurencja 

(tzn. 

zamówienie  in-house  nie  zostałoby  ostatecznie  udzielone),  to  nie  sposób  wskazać, 

na 

czym  miałaby  polegać  korzyść  innych  wykonawców  (w  kontekście  konkurowania 

z 

Wykonawcą  M)  z  uzyskania  informacji  na  temat  przychodów  prognozowanych  do 

uzyskania od Zamawiającego na wypadek wyłączenia tego rynku z konkurencji. Biorąc pod 

uwagę, że Prognozy zakładają nieistnienie konkurencji i na tym założeniu muszą opierać się 

wyliczenia  przychodów  prognozowane  przez  Wykonawcę  M,  trudno  wyobrazić  sobie  w  jaki 

sposób, ujawnienie tego rodzaju informacji mogłoby prowadzić do naruszenia jego interesu. 

Przedmiotowe  informacje  dotyczą  sfery  realizacji  przez  Wykonawcę  M  zadań  w  zakresie 

odbioru odpadów komunalnych – które według planów jego i Zamawiającego – mają zostać 

powierzone  do  realizacji  w  formule  zamówienia  in-house.  W  związku  z  powyższym 

przedmiotowe dane nie są adekwatne dla sytuacji pozostałych podmiotów i nie przyniosą im 

one żadnej korzyści w kontekście przewagi konkurencyjnej. 

Jeśli  chodzi  o  zagospodarowanie  odpadów,  to  Odwołujący  stwierdził,  że  na 

podstawie  u

chwały  o  powierzeniu  tego  zadania  Wykonawcy  M  wyłączona  została 

konkurencja  w stosunku  do  niego

.  Podmioty  prowadzące  instalacje  do  zagospodarowania 

odpadów  komunalnych  nie  są  instalacjami  konkurencyjnymi  w  stosunku  do  Wykonawcy  M. 

Jego 

rozumowanie, wskazujące na to, że ujawnienie takich informacji jak ilość odpadów do 

zagospodarowania  czy  prognozy  wzrostu  masy  odpadów,  może  posłużyć  do  kalkulacji 

prog

nozowanej ceny operatorów RIPOKów nie może stanowić o ich wartości gospodarczej. 

Prowadziłoby to bowiem do wniosku, że Wykonawca M jako zamawiający jest uprawniony do 

zastrzeżenia  informacji,  które  powinny  stanowić  część  opisu  przedmiotu  zamówienia  na 

zago

spodarowanie odpadów i które umożliwiłyby wykonawcom rzetelne oszacowanie oferty. 

Kolejno, istotna część informacji w zakresie prognoz handlowych (takie jak szacunki 

co  do  ilości  odpadów,  koszty  usług  lub  sprzętu  nabywanych  przez  Wykonawcę  M, 

plany 

dotyczące  sposobu  zagospodarowani  odpadów  komunalnych,  założenia  dotyczące 

nieruchomości, etc.) jest albo dostępna publicznie albo podlega ujawnieniu na zasada Udip. 

Poza  tym,  jeśli  informacje  zawarte  w  wspornych  dokumentach  rzeczywiście 

potwierdzą  przesłanki  do  udzielenia  temu  podmiotowi  zamówienia  publicznego,  o  których 

mowa  w  art.  67  ust.  1  pkt  12  lit.  b  w  zw.  z  art.  67  ust.  9  Pzp  i  Wykonawca  M  uzyska 

ostatecznie  zamówienie,  dla  którego  prowadzone  jest  Postępowanie,  to  wiedza  o  nich 

pozostanie  bez  wpływu  na  sytuację  podmiotów  funkcjonujących  na  warszawskim  rynku 

odpadowym.  

Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści: 

wyciągu  z  SIWZ  w  postępowaniu  na  zagospodarowanie  odpadów  komunalnych 

pochodzących  z  terenu  Miasta  Stołecznego  Warszawy  z  19  stycznia  2018  r.  – 

dowód O8; 

informacji  o  danych  ujawnionych  podczas  otwarcia  ofert  w  ww.  postępowaniu  

z 1 marca 2018 r. 

– dowód O9; 

uchwały  nr  LII/1251/2017  Rady  Miasta  Stołecznego  Warszawy  z  6  lipca  2017  r. 

w sprawie  wyboru  i  formy  wykonywania 

zadania  własnego  m.st.  Warszawy 

polegającego na zagospodarowaniu odpadów komunalnych – dowód O10; 

pisma procesowego Wykonawcy M złożonego w sprawie o sygn. akt KIO 730/18 – 

dowód O11; 

wniosków Wykonawcy M z 15 marca 2017 r. i 4 kwietnia 2018 r. o udostępnienie 

informacji o środowisku i jego ochronie – dowody O12; 

wyciągu z WPGO z listopada 2016 r. – dowód O13; 

wyciągu  ze  sprawozdania  finansowego  Wykonawcy  M  wg  stanu  na  dzień  31 

grudnia 2016 r. 

– dowód  O14; 

wyciągu z WPGO z marca 2018 r. – dowód O15; 

wyciągu z załącznika nr 1 do WPGO z marca 2018 r. – Planu inwestycyjnego dla 

województwa mazowieckiego – dowód O16; 

wydruku  z  BIP  Wykonawcy  M  ze  wskazaniem  na  jego  strukturę  organizacyjną  – 

dowód O17. 

Stanowisko Wykonawcy B 

– pismo z 19 czerwca 2018 r. 

Brak pods

taw do oddalenia odwołania na podstawie art. 192 ust. 2 Pzp, czy art. 

179 ust. 1 Pzp 

Zgodnie ze stanowiskiem Izby ze spraw KIO 730/18 i KIO 739/18

, „rozstrzygnięcie co 

do  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu  KIO  730/18  i  KIO  739/18  przed  wydaniem 

orzeczenia 

w  sprawie  KIO  918/18  może  spowodować  utratę  możliwości  ewentualnego 

ponownego podnoszenia zarzutów po rozstrzygnięciu sprawy KIO 918/18 w oparciu o nowy 

materiał  dowodowy”.  Jak  wynika  z  powyższego,  w  oparciu  o  dokumenty  objęte  tajemnicą 

przedsiębiorstwa  Wykonawcy  M,  możliwe  jest  uwzględnienie  zarzutów  Odwołującego,  

a w konsekwencji unieważnienie Postępowania. Tym samym brak jest podstaw do oddalenia 

odwołania na podstawie art. 192 ust. 2 Pzp, czego domaga się Zamawiający i  Wykonawca 

M

.  Mając  na  względzie  powyższe  okoliczności,  nie  budzi  wątpliwości,  że  Odwołujący 

legitymuje się także interesem do wniesienia przedmiotowego odwołania. 

Błędne rozumienie przez Zamawiającego i Wykonawcę M przepisu art. 96 ust. 3 

Pzp 

Jawność  postępowania  ma  zagwarantować  podmiotom  zainteresowanym 

uzyskaniem  danego  zamówienia  prawo  do  poznania  motywów,  którymi  kierował  się 

udzielający zamówienia, tu: zamówienia z  wolnej ręki w trybie art. 67 ust.  1 pkt 12 w zw. z 

ust.  9  Pzp,  na rzecz  Wykonawcy  M. W  tej  sprawie 

Odwołujący  takiej  wiedzy  nie ma  i musi 

polegać  na  zdawkowych  komunikatach  zamieszczanych  w  ogłoszeniach  o  zamówieniu. 

Tymczasem 

dowodami  potwierdzającymi  zaistnienie  przesłanek  do  udzielenia  zamówienia 

Wykonawcy  M 

w  tym  trybie  są  dokumenty  wynikające  z  art.  67  ust.  9  Pzp,  tj.  w  tym 

przypadku: 



„Istotne  zmiany  zakresu  i  sposobu  działalności  oraz  kontynuacja  reorganizacji 

MPO”; 



„Prognoza handlowa MPO na lata 2019-2022”; 



„Prognozy  handlowe  MPO  na  lata  2019-2022  sporządzone  wg  stanu  wiedzy  na 

dzień 23 marca 2018 r.”. 

Zgodnie z  art.  96  ust.  3 Pzp protokół  postępowania wraz  z  załącznikami  jest  jawny. 

Załączniki  do  protokołu  udostępnia  się  po  dokonaniu  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  lub 

unieważnieniu  postępowania,  z  tym  że  oferty  udostępnia  się  od  chwili  ich  otwarcia, 

oferty 

wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału 

w 

postępowaniu  od  dnia  poinformowania  o  wynikach  oceny  spełniania  warunków  udziału 

w 

postępowaniu. 

Wykładnia  dokonywana  przez  Zamawiającego  i  Wykonawcę  M,  jakoby  sporne 

dokumenty,  uzasadniające  udzielenie  zamówienia  w  trybie  in-house,  jako  załączniki  do 

protokołu  postępowania,  miały  być  udostępnione  dopiero  po  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej,  prowadzi  do  absurdalnych  konsekwencji.  Tymczasem,  interpretując 

norm

ę  prawną  należy  brać  pod  uwagę  konsekwencje  społeczne  i  ekonomiczne,  do  jakich 

prowadzić  będzie  określona  interpretacja  i  wybrać  taką  interpretację,  która  prowadzi  do 

konsekwencji najbardziej korzystnych. 

Wykładnia językowa nie może bowiem prowadzić do 

roz

strzygnięcia,  które  w  świetle  powszechnie  akceptowanych  wartości  musi  być  uznane  za 

rażąco 

niesłuszne, 

niesprawiedliwe, 

nieracjonalne 

lub 

niweczące 

ratio 

legis 

interpretowanego  przepisu.  Istotne jest  bowiem  ratio  legis  tego  przepisu 

–  konieczność 

zagwarant

owania  wykonawcom  skutecznej  ochrony  w  uzyskaniu  zamówienia.  Bezsporne 

jest,  że  Odwołujący  i  Wykonawca  B  mogą  kwestionować  zastosowanie  przez 

Zamawiającego trybu z wolnej ręki, wobec niespełnienia przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 w 

zw.  z  ust.  9  Pzp.  Tym  samym 

dowody  przywołane  przez  Zamawiającego  w  ogłoszeniu  o 

zamówieniu muszą być jawne od momentu wszczęcia postępowania. Przecież uzasadnienie 

wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki jest przez Zamawiającego upublicznione w 

ogłoszeniu ex ante i w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy właśnie po to, aby zapewnić 

stosowną  kontrolę.  Sporne  dokumenty  stanowią  element  uzasadnienia  wyboru  trybu 

postępowania i jako takie są, w ocenie Wykonawcy B, częścią protokołu postępowania, a nie 

załącznikami do protokołu, o czym stanowi art. 96 ust. 1 pkt 9 Pzp. 

Co 

istotne,  Zamawiający  –  w  zależności  od  potrzeb  procesowych  danej  sprawy  – 

odmiennie  rozumie  przepis  art.  96  ust.  3  Pzp. 

Przypomnieć  bowiem  należy,  że  pismem  z 

dnia  8  mają  2018  r.  Zamawiający  udostępnił  Wykonawcy  B  całość  dokumentacji 

Postępowania, z wyłączeniem dokumentów objętych przedmiotowym odwołaniem 

Wykonawca  B  podał  również,  że  wykładnia  Zamawiającego  i  Wykonawcy  M 

dotycząca momentu udostępnienia zainteresowanym podmiotom spornych dokumentów jest 

całkowicie odosobniona. Świadczą o tym dotychczas prowadzone postępowania o udzielenie 

zamówień  in-house,  w  tym  te,  które  były  przedmiotem  rozpoznania  przez  Izbę.  W 

postępowaniach tych sporne dokumenty były jawne od momentu ogłoszenia ex ante. 

Wykonawca  B  podsumował  tę  część  wywodu  stwierdzeniem,  że  momentem 

analogicznym  do  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  będzie  ad  casum  zaproszenie  do 

negocjacji. 

Błędne rozumienie przez Zamawiającego przepisu art. 8 ust. 3 Pzp 

Wykonawca  B  przypomniał,  że  na  rozprawie  w  dniu  9  maja  2018  r.  w  sprawie  

KIO  730/18,  KIO  739/18  Zamawiający,  w  odpowiedzi  na  pytanie Izby,  stwierdził,  że sporne 

dokumenty  stanowią część dokumentacji  postępowania,  od kiedy  stały  się załącznikiem  do 

protokołu,  przy  czym  Zamawiający  nie  potrafił  wówczas  odpowiedzieć  na  pytanie,  od  jakiej 

konkretnie  daty.  Takie  oświadczenie  koresponduje  z  czynnościami  Zamawiającego 

wyjaśniania z Wykonawcą M statusu spornych dokumentów, co było przedmiotem pytań Izby 

w sprawie KIO 918/18 na rozprawie w dniu 28 maja 2018 r. 

To  w  konsekwencji  zmusza  Zamawiającego  do  oceny  skuteczności  zastrzeżenia 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  przez  Wykonawcę  M  w  trybie  art.  8  ust.  3  Pzp.  Tymczasem 

Zamawiający sam przyznał na rozprawie w dniu 28 maja 2018 r., że ani Wykonawca M nie 

miał  obowiązku  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  ani  Zamawiający  nie  miał 

obowiązku  badania  zasadności  takiego  zastrzeżenia.  Takie  stanowisko  i  w  konsekwencji 

zarzucone w 

odwołaniu zaniechanie Zamawiającego oczywiście narusza prawo. 

Przepis art. 8 ust. 3 Pzp 

odnosi się do wszystkich informacji, a nie tylko do oferty lub 

wniosku. Przywołane w tym przepisie złożenie oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału 

w  postępowaniu  wyznacza  jedynie  termin  ostateczny  do  dokonania  zastrzeżenia 

tajemnicy przedsi

ębiorstwa,  przy  czym  Izba  wielokrotnie  podkreślała,  że  w  odniesieniu  do 

dokumentów  przedstawianych  na  późniejszych  etapach  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  (po  złożeniu  oferty  czy  wniosku)  należy  przyjąć,  że  zasadność 

zastrzeżenia  zawartych  w  nich  informacji  musi  być  wykazana  wraz  ze  złożeniem  takiego 

dokumentu. 

Mając na uwadze powyższe, w ocenie Wykonawcy B: 



Wykonawca  M  nie  wykazał,  składając  Zamawiającemu  sporne  dokumenty,  a 

nawet  później  (przy  życzliwej  dla  niego  interpretacji),  tj.  po  zaproszeniu  do 

negocjacji  (co 

miało  miejsce  30  marca  2018r.),  że  zastrzeżone  informacje 

stano

wią tajemnicę przedsiębiorstwa; 



Wykonawca M nie sprostał ciężarowi wykazania żadnej z przesłanek określonych 

w art. 11 ust. 4 Znk. 

Co  więcej,  treść  oświadczenia  Wykonawcy  M  zawierającego  się,  jak  wynika 

z 

przebiegu rozprawy, na dwóch stronach, wskazuje, że nie podjęł nawet próby wykazania, 

że zastrzeżone  przez  niego  informacje  stanowią  w  istocie  tajemnicę  przedsiębiorstwa. 

Innymi 

słowy,  w  przedmiotowej  sprawie  kluczowe  jest  ustalenie,  kiedy  i  w  jaki  sposób 

Wykonawca  M  dokonał  zastrzeżenia  spornych  dokumentów.  Od  tego  bowiem  zależny 

skuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Szczegółowa analiza udostępnionych informacji i komentarzy Wykonawcy M 

Na  str.  3  pisma  z  11 

czerwca  2018  r.  wskazano,  że  Wykonawca  M  odtajnił  te 

informacje  i  dane  liczbowe,  które  mają  znaczenie  dla  oceny  spełniania  przesłanek 

ustawowych  skorzystania  przez  Zamawiającego  z  trybu  zamówienia  z  wolnej  ręki.  Jest  to 

stanowisko  rażąco  nieprawdziwe,  bowiem  zdecydowana  większość  informacji  pozostała 

zastrzeżona. 

Wykonawca  M,  na  str.  4  pisma,  przedstawia  sprz

eczne  informacje,  wskazując, 

że wiedza,  jaką  dysponują  Odwołujący  i  przystępujący  po  jego  stronie  wykonawcy, 

pozwala 

już w tej chwili na ocenę, że przesłanki udzielenia zamówienia w trybie art. 67 ust. 1 

pkt  12  Pzp  „zostały  spełnione”.  Niemniej  jednak  Wykonawca  M  podkreśla  w  równolegle 

toczących  się  sprawach  KIO  730/18  i  KIO  739/18,  że  dopiero  w  przyszłości  (od  1  stycznia 

r.)  będzie  spełniać  przesłanki,  zatem  nie  można  stwierdzić,  że  już  są  spełnione. 

W konsekwencji, 

informacje 

utajnione  to 

nie 

tylko 

odzwierciedlenie 

aktualnych, 

publicznie 

dostępnych  danych  (np.  o  powierzeniu  Wykonawcy  M  zagospodarowania 

odpadów  komunalnych),  ale  przede  wszystkim  analiza  i  projekcja  przyszłych  danych 

jakościowych oraz finansowych, przesądzających o dopuszczalności zamówienia in-house. 

Wykonawca M nie jest uprawniony 

do stwierdzenia, które informacje są konieczne do 

oceny spełniania przesłanek, ponieważ postępowanie odwoławcze powinno pozwolić innym 

uczestnikom  na  weryfikację  czynności  dokonanych  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia,  a  weryfikacji  tej  z  całą  pewnością  nie  można  utożsamiać  z  uzyskaniem 

niepopartego dokumentacją oświadczenia Wykonawcy M. 

1.  dokument 

„Istotne  zmiany  zakresu  i  sposobu  działalności  oraz  kontynuacja 

reorganizacji  Miejskiego  Przedsiębiorstwa  Oczyszczania  w  m.st.  Warszawie 

Spółka z o.o.” z dnia 20 marca 2018 r. 

a)  w pkt 

1.1 oraz Résumé po pkt 3 

Wykonawca  M 

odnosi  się  do  wpływu  budowy  tzw.  spalarni  odpadów,  co  jest 

oczywiście  kwestią  znaną  Wykonawcy  B,  lecz  jest  ogromnie  istotne,  w  jaki 

sposób  Wykonawca  M  uwzględnia  ten  aspekt  w  całej  dokumentacji,  tzn.  od 

kiedy  i  w  jakim  wymiarze  planowana  instalacja  rzeczywiście  zostanie 

uruchomiona. Podsumowanie tego oświadczeniem, że informacja odwołuje  się 

do  „dokumentów  wewnętrznych”  nie  stanowi  kompleksowego  (ani 

wystarczającego) uzasadnienia zastrzeżenia tych informacji; 

b)  w 

pkt 8 zastrzeżono w zasadzie całą tabelę odnoszącą się do masy odpadów, 

za 

które  odpowiedzialny  będzie  Wykonawca  M  w  latach  2017  i  2019,  W  tym 

wypadku  wskazano

,  że  informacje  te  mają  „wartość  gospodarczą",  ponieważ 

RIPOK

i  mogłyby  ustalać  akceptowalne  dla  Wykonawcy  M  wartości. 

Należy jednak  wskazać,  że  w  żaden  sposób  nie  wykazano  ani  rozmiaru 

przewidywanej szkody, 

ani nie wykazano, że mogłaby ona nastąpić. Co więcej, 

Wykonawca  M 

ujawnia  podobne  dane  w  postępowaniu  na  zagospodarowanie 

odpadów  (postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzone 

w 

trybie  przetargu  nieograniczonego  na:  „Zagospodarowanie  odpadów 

komunalnych  pochodzących  z  terenu  Miasta  Stołecznego  Warszawy”, 

znak sprawy  DZA.ZOZ.27.2.2018.LK, 

gdzie  dokonano  już  wyboru  ofert  i  tym 

samym  ujawniono  ceny)  i  stąd  podmioty  prowadzące  RIPOK  mają  już 

informacje  co  do  cen  akceptowalnych  przez 

Wykonawcę  M,  zatem  dane  w 

piśmie  nie  stanowiłyby  dla  nich  niczego  nowego.  Istotne  jest  także,  że  o 

wielkości strumienia odpadów decydują podmioty wytwarzające odpady i dane 

te są ze swej istoty jawne. Prognozy wynikają z planów gospodarki odpadami, 

rzeczywiste ilości – ze sprawozdań składanych właściwym organom; 

c)  i

nformacja o wielkości zatrudnienia w MPO wskazana w pkt 10 w żaden sposób 

nie  posiada 

wartości  gospodarczej  i  powinna  zostać  udostępniona  jako  część 

uzasadnienia wyboru trybu; 

d)  w 

uzasadnieniu  zastrzeżenia  pkt  11  (informacja  o  sposobie  gospodarowania 

odpadami  po  zaprzestaniu  funkcjonowania  instalacji  w  Radiowie)  Wykonawca 

M 

nawet  nie  próbuje  wykazać  wartości  gospodarczej  tej  informacji,  wskazując 

tylko,  że  jej  ujawnienie  mogłoby  wpłynąć  na  decyzje  innych  podmiotów. 

Jednakże nie jest to spełnienie ustawowych przesłanek wskazanych w Znk. Co 

istotne,  Wykonawca  M 

prezentuje  swoje  plany  dotyczące  zagospodarowania 

odpadów  m.in.  we  wniosku  o  aktualizację  WPGO,  który  jest  jawny  i  znany 

stronom; 

e)  w pkt 12 

Wykonawca M przedstawił „diagnozę sytuacji w Warszawie w zakresie 

zagospodarowania odpadów komunalnych”. Informacje te odnoszą się do sfery 

kierunkowej planów i prognoz strategicznych. Można więc uznać, że de iure nie 

są to informacje mające charakter „tajemnicy przedsiębiorstwa”, ponieważ są to 

dane,  w  posiadanie  których  Wykonawca  M  wszedł  jako  publiczny  organizator 

rynku  zagospodarowania  odpadów.  Nie  ma  zatem  podstawy  prawnej  do 

zastrzeżenia  tych  informacji  w  oparciu  o  takie  uzasadnienie  w  toku 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 

f)  w 

pkt  14  zastrzeżono  informacje  analogicznie  jak  w  lit.  e),  stąd  zastosowanie 

znajdzie powyższe uzasadnienie dotyczące sfery kierunkowej planów; 

g) 

w  pkt  15  zastrzeżono  informacje  dotyczące  tzw.  spalarni  odpadów. 

Jednakże postępowanie zamówieniowe dotyczące tamtej instalacji jest kwestią 

zupełnie  odrębną,  przewidywane  efekty  w  sferze  wydajności  nie  zostały 

zachowane  w  poufności,  znajdują  bowiem  wyraz  m.in.  w  WPGO,  jak  również 

w 

danych z postępowania w przedmiocie budowy spalarni; 

h)  w pkt 14 zast

rzeżono informacje analogicznie jak wyżej, również niezasadnie. 

i) 

w  pkt  20  zastrzeżono  informacje  dotyczące  prognozy  wzrostu  masy  odpadów 

odbieranych  przez  Wykonawcę  M.  Wskazał  on,  że  ujawnienie  tych  danych 

mogłoby pozwolić innym przedsiębiorcom na obliczenie prognozowanej ceny za 

odbiór odpadów – jakie ma to jednak znaczenie w ujęciu zarzutów odwołania, 

skoro  od  teraz  odbiorem  odpadów  będzie  się  zajmowało  samodzielnie 

Wykonawca  M,  a  jego  ceny  są  obecnie  znane  i  będą  znane  także  w  razie 

zawarcia umowy w trybi

e z wolnej ręki?  

j)  w  pkt  21 

oraz  Résumé  wskazano  na  elementy  kalkulacyjne  ceny  odbioru 

odpadów  (liczba  pojemników,  potrzeby  sprzętowe  i  kadrowe).  Skoro  więc 

zamówienie  to  zostanie  wyłączone  z  konkurencyjnego  rynku,  a  również 

Wykonawca  M  nie  będzie  brał  udziału  w  innych  przetargach.  Przesłanka 

wartości gospodarczej odpada; 

k)  w 

pkt  22  wskazano,  że  zmieniony  został  model  finansowo-rozliczeniowo-

księgowy, przy czym po raz kolejny podkreśla się, że  nie ma to znaczenia dla 

oceny spełniania przesłanek z art. 67 Pzp. Takie gołosłowne oświadczenie nie 

stanowi skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa; 

l)  Uzasadnienie analogicznie jak w lit. k; 

m) Uzasadnienie analogicznie jak w lit. a; 

n)  w  pkt  28  Wykonawca  M 

przedstawia  swoje  założenia  dot.  „koncentrowania” 

działalności, m.in. przez rozbudowanie lub utworzenie komórek organizacyjnych 

tego rodzaju  informacje siłą  rzeczy  nie  mają  wartości  gospodarczej,  ponieważ 

krótka  informacja  o  zmianach  administracyjnych,  nawet  jeśli  hipotetycznie 

mogłaby zostać wykorzystana przez jakiegoś konkurenta, w żaden sposób nie 

wpływa  na  jego  sytuację.  W  piśmie  z  dnia  11  czerwca  2018  r.  wskazano,  

że  o  reorganizacji  działalności  świadczy  już  fakt  zmian  wewnętrznej  struktury 

organizacyjnej,  zatem  są  to  kluczowe  informacje  w  tym  konkretnym 

postępowaniu, lecz ich ujawnienie nie możne spowodować wystąpienia szkody 

finansowej; 

o) 

Lista  dokumentów  wskazanych  w  pkt  VII  tylko  z  nazwy  nie  może  zawierać 

t

ajemnicy  przedsiębiorstwa.  Być  może  niektóre  z  nich  w  swej  treści  spełnią 

ustawowe wymogi, lecz nie można uznać, że sam wykaz nazw dokumentów ma 

wartość gospodarczą i może zostać zastrzeżony w trybie Znk. 

„Prognozy  handlowe  MPO  na  lata  2019-2022  sporządzone  wg  stanu  wiedzy  na 

dzień 21 marca 2018 roku” 

a)  dane 

liczbowe  wskazane  w  pkt  1.2,  odnoszące  się  do  wynagrodzeń  i  marży 

odbioru,  stanowią  istotny  element  całej  kalkulacji.  Wykonawca  M  nie  może 

przes

ądzać,  czy  jakiekolwiek  dane  mają,  bądź  nie  mają  znaczenia  dla  oceny 

spełniania  przesłanek  z  trybu  art.  67  Pzp  –  umieszczenie  ich  w  dokumentach 

złożonych w postepowaniu niesie za sobą konsekwencje prawne. Gdyby dane 

te  nie  miały  znaczenia  z  pewnością  nie  znalazłyby  się  w  tych  dokumentach, 

Wartości  kosztowe  dotyczące  prognoz  są  równie  istotne  co  przychodowe, 

poniewa

ż  pozwalają  na  weryfikację  szczątkowych,  lakonicznych  wniosków, 

które Wykonawca  M  udostępnił  Wykonawcy  B,  z  danymi,  do  których 

Przystępujący  ma  dostęp,  i  umożliwia  stwierdzenie,  czy  prognozy  mają 

charakter niewiarygodny; 

b)  dane  liczbowe  wskazane  w  pkt  1.2,  o

dnoszące  się  do  odbioru  

i 

zagospodarowania  odpadów,  zostały  utajnione,  ponieważ,  zdaniem 

Wykonawcy  M,  „wystarczające”  dla  Odwołującego  i  Przystępującego  będzie 

podanie  danych  zagregowanych. 

Wykonawca M  wskazuje,  że  ujawnienie  tych 

kwot  pozwala  na  oszacowanie  stawek  jednostkowych, 

nie  wskazując  jednak, 

czy 

i w jaki sposób stanowi to o możliwej szkodzie dla przedsiębiorstwa; 

c-i)  dane  licz

bowe  wskazane  w  pkt  1.2  oraz  1.3,  odnoszące  się  do 

zagospodarowania  oraz  odbioru  i  zagospod

arowania  odpadów  są  utajniane 

z 

uwagi  na  możliwy  do  wystąpienia  przetarg  (w  miejsce  in-house). 

Skoro Wykonawca  M 

będzie  przedsiębiorcą  w  zasadzie  nieuczestniczącym 

w rynku,  to tym  samym nie 

poniesie żadnej szkody, a więc jego argumentacja 

jest niezasadna. W dodatku sama tylko okoliczno

ść, że inne podmioty uzyskają 

dostęp  do  określonych  informacji,  gdy  Wykonawca  M  nie  wykazuje  rozmiaru 

czy  uzasadnienia  dla  ewentualnej  starty,  nie  jest  przesłanką  zastrzeżenia 

informacji w rozumieniu Znk; 

j)-n)  dane  liczbowe  wskazane  w  pkt  2.1 

–  Wykonawca  M  wskazuje  na  możliwe 

ujawnienie  „potencjału”  oraz,  że  informacje  te  stanowią  o  jego 

„konkurencyjności”. Tak ogólnikowe zastrzeżenie mogłoby dotyczyć w zasadzie 

każdego rodzaju informacji.  

„Prognozy  handlowe  Miejskiego  Przedsiębiorstwa  Oczyszczania  w  m.st. 

Warszawie Spółka z o.o. na lata 2019-2022. Założenia” z dnia 23 marca 2018 r. 

a)  i

nformacja o metodologii modelu finansowego sama w sobie nie jest tajemnicą 

przedsiębiorstwa,  ponieważ  jest  to  tylko  sam  sposób  prezentacji  informacji,  a 

Wykonawca  M  w  żaden  sposób  nie  wykazał,  aby  istniały  prawne  podstawy 

zastrzeżenia tej informacji; 

b)  analogicznie jak w pkt 1 lit. a); 

c)  informacje przedstawione w pkt III.1 i  III.2, 

dotyczące szacowanego strumienia 

odpadów przeznaczonych do zagospodarowania w latach 2019-2022, nie mają 

dla  wartości  gospodarczej,  ponieważ  Wykonawca  M  już  przejął  te  zadania  do 

zagospodarowania,  nie  istnieje  w

ięc  ryzyko  „utraty”  tych  przychodów. 

W odnie

sieniu  do  ochrony  przed  udostępnieniem  danych  podmiotom 

zajmującym się przetwarzaniem odpadów, należy wskazać, że okoliczność, że 

Wykonawca M 

będzie organizował przetargi w tym zakresie, nie ma znaczenia, 

skoro ceny są znane teraz (na podstawie opisanego wyżej zamówienia, dopiero 

co  zakończonego),  a  także  będą  znane  później,  kiedy  Wykonawca  M  jako 

zamawiający  będzie  zobligowany  do  opublikowania  szacowanej  wartości 

zamówienia i cen zawartych w umowie w sprawie zamówienia publicznego. 

d)  analogicznie jak w pkt 1 lit. d); 

e)  d

ane  dotyczące  „rozwoju  rynku  warszawskiego”  w  odniesieniu  do  ilości 

odpadów  do  odebrania  w  latach  2019-2022  nie  stanowią  informacji  mających 

charakter  „tajemnicy  przedsiębiorstwa”,  jako  że  Wykonawca  M  wszedł  w  ich 

posiadanie jako publiczny organ

izator rynku zagospodarowania odpadów. Jako 

że  nie  będzie  on  prowadził  w  tym  zakresie  konkurencyjnej  działalności 

gospodarczej,  nie  może  być  mowy  o  wartości  gospodarczej  informacji,  które 

posiada; 

e)-g)  Wykonawca  M 

wskazuje,  że  sposób  odbioru  odpadów  z  POO  jako  sposób 

świadczenia  usług  odbioru  odpadów  wpływa  na  jego  konkurencyjność  MPO  – 

w tym  wypadku 

nie  pokusił  się  nawet  o  wskazanie,  czy  ujawnienie  danych 

wpłynie  na  niego  pozytywnie  czy  negatywnie,  oczywiście  pomijając  zupełnie 

kwestię wykazania szkody i jej rozmiaru. 

h)  Analogicznie do pkt 3 3 lit. a); 

i)-l) 

w  tej  części  uzasadnienia  Wykonawca  M  ponownie  przesądza,  że  informacje 

nie mają znaczenia dla Odwołującego i Wykonawcy B, a przy tym nie wykazuje 

zasadności zastrzeżenia danych w oparciu o przesłanki z art. 11 ust. 4 Znk. 

Wykonawca B wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści: 

wyciągu z protokołu posiedzenia i rozprawy z 30 maja br. w sprawach o sygn. akt 

KIO 730/18 i KIO 739/18 

– dowód PB4; 

pisma  Miasta  Stołecznego  Warszawy  z  8  maja  2018  r.  stanowiącego  odpowiedź 

na wniosek Wykonawcy B o udostępnienie informacji publicznej – dowód PB5; 

wyciągu z protokołu opisanego jako dowód O4; 

wyciągu z protokołu opisanego jako dowód PB2; 

pisma  Wykonawcy  M  z  7  lutego  2018  r.  z  załącznikami  w  postaci  ankiet  – 

dowód PB6; 

Stanowisko Zamawiającego – pismo z 19 czerwca 2018 r. 

C

ałe  argumentacja  Odwołującego  oparta  jest  na  błędnym  założeniu,  jakoby  zasada 

jawności  w  postępowaniu  przetargowym  miała  charakter  absolutnie  bezwzględny  nie 

podlegała jakimkolwiek ograniczeniom. Pogląd ten wynika nie tylko z samego odwołania, ale 

również  z  późniejszych  pism  składanych  zarówno  w  przedmiotowej  sprawie.  Co  więcej, 

Odwołujący  dodatkowo  podnosi,  że  stanowiące  w  przedmiotowej  sprawie  dokumenty  „w 

ogóle nie powinny podlegać utajnieniu z uwagi na szczególny tryb w jakim Postępowanie jest 

prowadzone”.  Jak  bowiem  stwierdza,  uniemożliwia  mu  to  (a  także  innym  podmiotom 

występującym  w  innych  postępowaniach)  kontrolę  spełnienia  przesłanek  dopuszczających 

skorzystanie z trybu art 67 ust 1 pkt 12 w zw. z art 67 ust 9 Pzp.  

Jedynie dla 

przypomnienia wskazać trzeba, że choć jawność jest jedną z naczelnych 

zasad  postępowania,  jednocześnie  powszechnie  wskazuje  się,  że  nie  ma  ona  charakteru 

absolutnego.  Na  konieczność  zachowania  równowagi  pomiędzy  ochroną  tajemnicy 

handlowych,  a  potrzebą  zachowania  przejrzystości  w  zakresie  udzielania  zamówień 

publicznych,  wskazał  również  TSUE,  który  –  co  istotne  w  kontekście  uznania  jawności  za 

zasadę postępowania – także ochronę tajemnicy handlowej. 

Za 

skrajnie  nietrafne  i  całkowicie  nieuprawnione  należy  również  uznać  stanowisko 

Odwołującego co  do  braku  możliwości  powołania  się  w  zamówieniu  in-house  na  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  a  to  z  uwagi  na  konieczność  umożliwienia  zainteresowanym  podmiotom 

weryfikacji  spełnienia  przesłanek  z  art.  67  ust.  1  pkt  12  w  zw.  z  art.  67  ust.  9  Pzp. W  tym 

kontekście  w  pierwszej  kolejności  należy  wskazać,  że  Odwołujący  –  powołując  się  na  tak 

skrajny i restrykcyjny pogląd, stojący w jawnej sprzeczności nie tylko z treścią art. 8 ust. 2 i 3 

Pzp, ale również art. 11 ust. 4 Znk – nie powołuje jednocześnie podstawy prawnej, czy też 

orzecznictwa,  z  którego  miałby  on  wynikać.  Co  więcej,  samo  powoływanie  się  na 

konieczność  odtajnienia  dokumentów,  a  to  z  uwagi  na  niezbędność  umożliwienie  innym 

podmiotom  weryfikację  zasadności  wyboru  trybu,  należy  uznać  nie  tylko  za  sprzeczne  z 

orzecznictwem TSUE, ale również absolutnie nielogiczne. 

Myli  się  przy  tym  Odwołujący,  że  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa  mogą  być  uznane 

jedynie  te  informacje,  które  pozostaną  wiecznie  utajnione.  Już  z  powołanych  powyżej 

orzeczeń wynika, że nie jest to konieczne późniejszego upublicznienia.  

Absolutnie 

zaprzeczyć  należy  także  twierdzeniom,  że  przyjęte  przez  Wykonawcę  M 

stawki 

nie  są  konkurencyjne.  Choć  tryb  obrany  przez  Zamawiającego  rzeczywiście  ma 

charakter  niekonkurencyjny,  nie  znaczy  to 

jednak,  że  MPO  może  ustalić  swoje 

wynagrodzenie  w  sposób  całkowicie  dowolny.  Udzielenie  zamówienia  w  trybie  in-house 

poprzedzone jest bowiem negocjacjami Miasta oraz 

Wykonawcy M, a sama „oferta cenowa” 

będzie  przedmiotem  badania  benchmarkingowego  (analizy  porównawczej).  Przyjęte  przez 

Wykonawcę M stawki muszą zatem odnosić się do realiów rynkowych. 

Za  całkowicie  chybione  należy  uznać  stanowisko,  zgodnie  z  którym  przez  „wybór 

najkorzystni

ejszej oferty” w rozumieniu art. 96 ust. 3 Pzp należy rozumieć chwilę zaproszenia 

Wykonawcy  M  do  negocjacji,  tj.  30  kwietnia  2018  roku.  Taka  interpretacja  przedmiotowego 

przepisu wskazywałaby bowiem na dostępność innych podmiotów do negocjacji, które mają 

charakter poufny. 

B

łędne  jest  również  stanowisko  Wykonawcy  B,  że  utajnione  dokumenty  stanowią 

część  protokołu.  Przeczy  temu  nie  tylko  treść  art.  96  ust.  2  Pzp,  który  jako  przykładowe 

załączniki  wskazuje  m.in.  właśnie  „inne  informacje  składane  przez  zamawiającego  i 

wykonawców”.  

Jedynie na marginesie należy zwrócić uwagę Izby, że Odwołujący oraz Wykonawca B 

starają  się  na  obecnym  etapie  postępowania  rozszerzyć  podstawę  faktyczną  odwołania 

właśnie  o  treść  art  96  ust  3  Pzp,  co  trzeba  uznać  za  całkowicie  nieuprawnione.  Brak  jest 

bowiem możliwości rozszerzenia zarzutów po upływie terminu na wniesienie odwołania. 

Stanowisko Wykonawcy M 

– pismo z 19 czerwca 2018 r. 

Wykonawca M stwierdził, że udostępniony zakres informacji wystarcza do osiągnięcia 

deklarowanego  przez  Odwołującego  i Wykonawcę B  celu,  a to zweryfikowania wystąpienia 

przesłanek udzielenia przedmiotowego zamówienia. W spornych dokumentach znajdują się 

ponadto  informacje 

całkowicie  nieprzydatne  do  wspomnianej  weryfikacji.  W  związku  z  tym 

domaganie  się  przez  Wykonawcę  B  odtajnienia  ww.  dokumentów  w  całości  nie  ma 

uzasadnienia.  Ponieważ  zawierają  one  informacje  stanowiące  obiektywnie  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  to  rezygnacja  z  ochrony  niektórych  informacji  należy  wyłącznie  do 

uprawnienia  Wykonawcy  M

,  zwłaszcza  gdy  nie  mają  one  wartości  jako  źródło  informacji 

o 

istotnych przesłankach w postępowaniu w ramach Pzp. 

Nie zasługuje w żadnej mierze na wiarę stanowisko Odwołującego, jakoby posiadany 

obecnie  zakres  informacji  nadal  był  niewystarczający  z  punktu  widzenia  oceny  spełnienia 

spornej  przesłanki  zastosowania  zamówienia  z  wolnej  ręki.  Podkreślenia  wymaga, 

że dokumenty,  które  zostały  przez  Wykonawcę  M  częściowo  odtajnione,  zostały 

przygotowane 

dla  właściciela  (Zamawiającego)  w  celach  informacyjnych,  a  nie  wyłącznie 

w 

celu  wykazania  przesłanek  ustawowych  zastosowania  trybu  zamówienia  z  wolnej  ręki  

in-house

,  w  związku z  tym  zakres zawartych  w  nich informacji  znacznie  przekracza zakres 

konieczny  do  weryfikacji  spełnienia  tych  przesłanek.  W  tej  sytuacji  dalsze  domaganie  się 

przez 

Odwołującego  odtajnienia  pozostałych  danych  niewątpliwie  nie  jest  podyktowane 

chęcią weryfikacji spełnienia ww. przesłanek ustawowych, lecz chęcią wejścia w posiadanie 

informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  Wykonawcy  M,  do  których  ani 

Odwołujący,  ani  żadna  osoba  postronna  nie  mogłyby  uzyskać  dostępu  w  zwykłej  i 

dozwolonej formie. 

Wbrew  twierdzeniom 

Odwołującego  i  Wykonawcy  B,  w  zakresie  prowadzonej 

reorganizacji  odtajnione  zostały  niemal  wszystkie  informacje,  na  podstawie  których 

profesjonalny i racjonalnie rozumujący wykonawca posiadający minimalny poziom wiedzy na 

temat prowadzonej przez siebie działalności w  zakresie gospodarki odpadami jest w stanie 

ocenić,  czy  reorganizacja  ma  miejsce  co  najmniej  od  lipca  2017  r.  Wtedy  Wykonawcy  M 

powierzone  zostało  nowe  zadanie  własne  miasta  st.  Warszawy  polegające  na 

zagospodarowaniu  całego  strumienia  odpadów  z  terenu  m.st.  Warszawy  oraz  organizacji 

gospodarki  odpadami.  W  tym  samym  czasie  zainicjowany  został  także  proces  powierzenia 

mu 

odbioru  odpadów  z  nieruchomości  zamieszkanych  i  mieszanych  w  trybie  in-house. 

S

pór między  stronami  dotyczy  wyłącznie  oceny  prawnej,  czy  te  zdarzenia  mają  charakter 

reorganizacji  działalności  skutkującej  zmianą  struktury  przychodów  uzasadniającej 

powołanie się na wiarygodne prognozy w celu ustalenia, czy procent działalności związanej z 

zadaniami  powierzonymi  przez  Zamawiającego  przekracza  90%,  a  dane  historyczne  za  3 

lata poprzedzające udzielenie zamówienia są nieadekwatne.   

W odniesieniu do informacji dotyczących reorganizacji pozostały utajnione jedynie: 



  informacje 

dotyczące dokumentów wewnętrznych, co pozostaje bez znaczenia dla 

oceny zaistnienia reorganizacji działalności Wykonawcy M; 



informacje  dotyczące  diagnozy  na  rynku  zagospodarowania  odpadów 

komunalnych  w  Warszawie  i  informacje  o  planach  inwestycyjnych,  w  tym  o 

planowanym 

kierunku  działań  w  zakresie  infrastruktury  służącej  do 

zagospodarowania  odpadów  komunalnych  w  Warszawie  oraz  przewidywanych 

efektach  realizacji  inwestycji,  co pozostaje  bez  znaczenia  dla  oceny  zaistnienia 

reorganizacji działalności Wykonawcy M; 



dane  liczbowe  odzwierciedlające  prognozę  wzrostu  masy  odpadów,  jaka  ma  być 

odbierana,  ilości  obsługiwanych  POO,  liczby  pojemników,  liczby  odbieranych 

worków,  liczby  realizowanych  tras,  liczby  przejechanych  kilometrów  po  odbiór 

odpadów komunalnych, ilości jednostek taborowych z systemem wagowym i RAD, 

stanu  zatrudnienia  w  grupach  pracowniczych.  Dane  te  opierają  się  o  wiedzę 

ekspercką  Wykonawcy  M  i  doradców  zewnętrznych  i  nie  mają  bezpośredniego 

związku  z  oceną  reorganizacji  wewnętrznej.  Przy  tym  z  odtajnionych  informacji 

jasno  i  bezsprzecznie  wynika,  że  Wykonawcy  M  powierzone  zostały  nowe 

zadania, jak również jasne jest, że wszelkie dane ulegają wzrostowi, tj. wzrośnie: 

masa 

odbieranych  odpadów  komunalnych,  liczba  obsługiwanych  POO, 

liczba 

opróżnianych pojemników, liczba odbieranych worków, liczba realizowanych 

tras,  liczba  przejechanych  kilometrów  po  odbiór  odpadów  komunalnych, 

ilość jednostek  taborowych  z  systemem  wagowym  i  RAD,  stan  zatrudnienia 

u Wykonawcy  M  w  grupach  pracowniczych;  informacje  te  potwi

erdzają  zatem 

wzrost skali działalności, a to jest kluczowe dla przyjęcia zaistnienia reorganizacji; 

skoro  zatem  wzrasta  skala  jego  działalności,  które  realizować  będzie  nowe 

zadania,  znacznie  wykraczające  poza  zakres  dotychczasowych  zadań,  to 

oczywistym  j

est,  że  ma  miejsce  reorganizacja  mająca  na  celu  dostosowanie 

przedsiębiorcy  do  nowej  sytuacji  oraz  że  wzrasta  także  procent  działalności 

dotyczącej zadań powierzonych, o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b Pzp. 

Jednakże,  dane  te  należą  do  sfery  kosztowej  a  nie  przychodowej,  do  której 

odwołuje  się  art.  67  ust.  1  pkt  12  lit.  b  Pzp,  zatem  –  wbrew  twierdzeniom 

Odwołującego  –  pozostają  bez  znaczenia  dla  weryfikacji  spełnienia  spornej 

przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b Pzp w zw. z art. 67 ust. 9 Pzp, która dotyczy 

przychodów a nie kosztów; 



informacje  dotyczące  zmian  w  strukturze  organizacyjnej  –  utajnione  dane 

wskazują jednie, które komórki wewnętrzne ulegają rozbudowaniu lub utworzeniu 

w związku z powierzeniem nowych zadań i dokonywaną reorganizacją działalności 

oraz jaki będzie zakres ich obowiązków; sam fakt dokonania zmian w organizacji 

wewnętrznej  Wykonawcy  M  bezspornie  wynika  z  Informacji  o  zamiarze  zawarcia 

umowy  opublikowanej  5  kwietnia  2018  r.  oraz  z  dotychczasowego  stanowiska 

prezentowanego przez niego na rozprawie i w pismach procesowych. 

W  zakresie  Prognoz  odtajnione  zostały  kluczowe  dane  liczbowe  dotyczące 

przychodów  z  działalności  powierzonej  i  wykonywanej  poza  powierzeniem.  Wykonawca  M 

podkreślił, że od samego początku trwania sprawy KIO 730/18 i KIO 739/18 wskazywał, że 

zagospodarowanie odpadów z terenu m.st. Warszawy oraz odbiór odpadów z nieruchomości 

zamieszkałych  i mieszanych  stanowi  działalność  powierzoną,  jak  również  na  marginalny 

zakres  działalności  wykonywanej  na  rzecz  innych  podmiotów  niż  Zamawiający  i  że 

działalność  wykonywana  poza  powierzeniem  dotyczy  wyłącznie  wynajmu  nieruchomości 

należących  do  Wykonawcy  M,  działalności  realizowanej  na  rzecz  organów  państwowych  i 

działalności  stacji  diagnostycznej.  Wartość  działalności  poza  powierzeniem  oscyluje  wokół 

1%,  co  znajduje  potwierdzenie  w odtajnionych  danych  w  Prognozach  i  informacji  o 

reorganizacji. 

Wykonawca M podkreślił, że Prognozy, niezależnie od faktu, że zostały sporządzone 

rzetelnie  i  z  zachowaniem 

najwyższych standardów,  w stanie faktycznym tej sprawy nie są 

w og

óle  niezbędne  dla  dowodu  spełnienia  przesłanki  90/10.  Informacje,  które  pozostały 

w 

dalszym  ciągu  utajnione,  dotyczą  przede  wszystkim  sfery  kosztów,  a  nie  przychodów,  

a  ta  pozostaje  bez  jakiegokolwiek  znaczenia  dla 

weryfikacji  spełnienia  przesłanki  z  art.  67 

ust. 1 pkt 12 lit. b w zw. z art. 67 ust. 9 Pzp, która odnosi się wyłącznie do przychodów, a nie 

kosztów  działalności.  Żadne  nowe  dane  nie  przyniosą  więc  zmian  w  wiedzy  po  ich  stronie 

istotnej  dla  deklarowanej  inicjatywy  d

owodowej  czy  ocenie  spełnienia  przesłanek 

ustawowych.  

Chybiony  był  argument,  że  nadal  nie  jest  znana  struktura  przychodów  działalności 

powierzonej  i  niepowierzonej.  Struktura  przychodów  została  odtajniona,  zresztą  była  ona 

jawna  i  dostępna  SUEZ  już  wcześniej  w  toku  postępowania  odwoławczego  w  sprawach 

KIO 730/18  i  KIO  739/18,  czego  dowodem  jest 

protokół  rozprawy  oraz  złożone  przez 

Wykonawcę  M  pisma  procesowe.  Utajnione  pozostały  jedynie  szczegółowe  dane  liczbowe 

dotyczące  udziału  odbioru  i  zagospodarowania  w  łącznej  wartości  działalności  powierzonej 

oraz  dane  kosztowe  i  ich  struktur

a,  które  nie  mają  znaczenia  dla  wyliczenia  wskaźnika 

działalności powierzonej i niepowierzonej. Wskaźnik z art. 67 ust. 9 w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 

12 lit. b Pzp opiera się na przychodach, a nie kosztach.  

Wykonawca M odniósł się do rzekomego zarzucenia naruszenia przepisu art. 96 ust. 

3 Pzp

, jako że kwestia ta wykracza poza zakres odwołania, w związku z czym, w świetle art. 

192 ust. 7 Pzp, nie mo

że być objęta orzekaniem. Zarzut Odwołującego w odwołaniu dotyczył 

„nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego informacji zawartych w dokumentach mających 

na  celu  wykazanie  przeprowadzenia  reorganizacji  działalności  Miejskiego  Przedsiębiorstwa 

Oczyszczania  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  („MPO  Warszawa”)  oraz  w  prognozie 

handlowej    MPO  Warszawa  na  lata  2019-

2022  sporządzonej  według  stanu  na  dzień  21 

marca  2018  r. 

(„Prognoza  Handlowa”)  oraz  uznaniu  ww.  dokumentów  za  zawierające  w 

całości informacje stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa”. Natomiast kwestia nieujawnienia 

dokumentów  niezbędnych  do  weryfikacji  pod  kątem  spełnienia  przestanek  zastosowania 

trybu  zamówienia  z  wolnej  ręki  i  nieudostępnienia  ich  Odwołującemu  nie  została 

sformułowana  jako  odrębny  zarzut,  co  warunkuje  możliwość  jej  rozpoznawania  przez  Izbę. 

Przepisy  P

zp  przewidują  określony  tryb  udostępniania  dokumentacji  postępowania  (nawet 

gdy  ma  charakter  jawny),  zatem  ewentualne  nieprawidłowości  dotyczące  udostępnienia 

muszą  być  przedmiotem  formalnego  zarzutu  odwoławczego  spełniającego  wymagania,  o 

których mowa w art. 180 ust. 3 Pzp.  

Odnosząc  się  do  tezy  Wykonawcy  B,  jakoby  sporne  dokumenty  powinny  być 

udostępnione  od  momentu  wszczęcia  Postępowania  Wykonawca  B  podał,  że  zaproszenie 

do negocjacji wyznacza początek postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki, podczas 

gdy  wybór  oferty  jest  jednym  ze  sposobów  zakończenia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego.  Tym  samym  dokonując  interpretacji  funkcjonalnej  należałoby 

przyjąć,  że  dzień  uzgodnienia  wszystkich  warunków  umownych  i  spełnienia  przesłanek 

formalnych  jej  zawarcia  mógłby  zostać  ewentualnie  przyjęty  jako  najwcześniejszy,  o  takich 

samych  skutkach  jak  wybór  oferty  najkorzystniejszej,  ponieważ  dopiero  wówczas, 

analogicznie  do  trybu  przetargowego,  umowa  może  zostać  zawarta  tak  jak  w  przypadku 

wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w  trybie  przetargu.  W  rzeczywistości  należałoby  jednak 

uznać,  że  koniec  postępowania  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki  wyznacza  dopiero 

zawarcie umowy, ponieważ do czasu jej podpisania zamawiający i zaproszony wykonawcy w 

każdej  chwili  mają  możliwość  zmiany  decyzji  w  zakresie  wynegocjowanych  warunków 

umownych. 

Całkowicie  wadliwe  są  także  rozważania  kwalifikujące  sporne  dokumenty  jako 

element  protokołu  postępowania  a  nie  załączniki  do  protokołu.  Protokół  postępowania  ma 

charakter  sformalizowany,  a  przepis  art.  96  ust.  2  Pzp  wyraźnie  wskazuje,  że  wszelkie 

pozostałe  dokumenty  składające  się  na  dokumentację  postępowania  mają  charakter 

załączników  do  protokołu.  Przepis  art.  96  ust.  3  Pzp  nie  daje  podstaw  dla  formułowania 

żądań udostępnienia dokumentów na innych zasadach niż z niego wynikają. 

Bezprz

edmiotowe jest także odwoływanie się do praktyki postępowań odwoławczych 

in-house.  Wynika  z  nich, 

po  pierwsze,  że  dokumenty  te  były  udostępniane  w  związku 

z 

trwającym  postępowaniem  odwoławczym  przed  Izbą,  po  drugie,  nie  zawierały  tak 

obszernych  informacji, 

jak  w  dokumentach  wewnętrznych  sporządzonych  przez 

Wykonawcę M  na  potrzeby  Zamawiającego  będącego  właścicielem  i  podmiotem 

sprawującym nad nim nadzór. Informacje te dotyczyły tylko prognozowanych przychodów z 

działalności powierzonej i niepowierzonej, w żadnym razie nie odnosiły się do sfery kosztów, 

dokumentów wewnętrznych  o  charakterze  poufnym,  ani  nie  zawierały  diagnoz  sytuacji  na 

rynku  czy  zamierzeń  inwestycyjnych.  Podkreślić  należy,  że  informacje  o  reorganizacji  w 

ogóle  w  tych  postępowaniach  nie  miały  żadnego  sformalizowanego  charakteru. 

Zarówno reorganizacja działalności  jak i  prognozy  handlowe były  przedmiotem  dowodzenia 

przed Izbą, co było uznawane za wystarczające. 

Wykonawca M podkreślił, że w tej chwili Odwołujący i przystępujący po jego stronie 

wykonawcy 

dysponują  wszelkimi  informacjami  o  przychodach  potrzebnymi  do  oceny 

spełnienia przesłanki z art.67 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 67 ust. 9 Pzp. W tym kontekście 

podtrzymał  wszelkie  twierdzenia  zawarte  w  piśmie  z  11  czerwca  2018  r.  oraz  

w  niniejs

zym  piśmie,  że  nieujawnione  Odwołującemu  informacje  stanowią  istotną 

tajemnicę jego  przedsiębiorstwa  i  pozostają  bez  jakiegokolwiek  związku  z  celami,  na  jakie 

się on powołuje. 

Wbrew  twierdzeniom  Wykonawcy  B 

brak  jest  podstaw  dla  uznania,  że  sporne 

dokument

y  nie  stanowią  tajemnicy  przedsiębiorstwa  chronionej  przed  udostępnieniem. 

Zdaniem  Wykonawcy  M  p

onownie  próbuje  on  dokonać  nieuprawnionego  rozszerzenia 

zakresu  zarzutów  objętych odwołaniem,  które  nie dotyczą czasu  czy  sposobu zastrzeżenia 

tajemnicy przedsiębiorstwa. Niemniej jednak Wykonawca M stwierdził, że nieuprawnione są 

stwierdzenia, 

jakoby  zastrzeżenie  tajemnicy  było  niedopuszczalne  lub  nieskuteczne. 

Nieprawdą  jest  także,  jakoby  Wykonawca  M  nie  odniósł  się  do  przesłanek  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  Takie  odniesienie  z  uwzględnieniem  tych  okoliczności,  które  były 

podważane  przez  Odwołującego  znajduje  się  w  stanowisku  pisemnym  z  28  maja  i  11 

czerwca 2018 r., jak również w stanowisku z rozprawy. 

Na  rozprawie  strony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  podtrzymali 

zaprezentowaną powyżej argumentację. 

Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści: 

1.  pisma procesowego Wykonawcy M  z 25 maja 2018 r. ze sprawy o sygn.  akt KIO 

– dowód O18; 

wyciągu ze sprawozdania finansowego opisanego jako dowód O14. 

Wykonawca B wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści: 

ogłoszeń  o  udzielaniu  zamówień,  informacji  o  wyborze  najkorzystniejszych  ofert, 

wyciągów  z  SIWZ,  informacji  o  danych  ujawnionych  podczas  otwarcia  ofert, 

w 

postępowaniach prowadzonych przez Wykonawcę M – dowody PB7; 

sprawozdania z działalności Wykonawcy M w roku obrotowym 2016 (dowód PB8) 

oraz sprawozdania opisanego jako dowód O14. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  zgromadzony  materiał 

dowodowy  omówiony  w  dalszej  części  uzasadnienia,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

pisemne  stanowiska  stron  i  uczestników  postępowania  odwoławczego,  a także 

oświadczenia i argumentację wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, 

ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba stwierdziła, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 

1 Pzp, do wniesienia odwołania. 

Izba  dop

uściła  i  przeprowadziła  dowody  z  treści  ogłoszenia  o  zamiarze  zawarcia 

umowy,  ogłoszenia  o  dobrowolnej  przejrzystości  ex  ante,  protokołu  Postępowania, 

pism 

Wykonawcy  M  z  17  i  20  kwietnia  br.,  stanowiących  uzasadnienie  zastrzeżenia 

informacji, 

dokumentów pn.: „Istotne zmiany zakresu i sposobu działalności oraz kontynuacja 

reorganizacji  Miejskiego  Przedsiębiorstwa  Oczyszczania  w  m.st.  Warszawie  sp.  z  o.o.”  

z 

20  marca  2018  r.,  „Prognozy  handlowe  MPO  na  lata  2019-2022  sporządzone  wg  stanu 

wiedzy  na  dzień  21  marca  2018  r.”  oraz  „Prognoza  handlowa  Miejskiego  Przedsiębiorstwa 

Oczyszczania  w  m.st.  Warszawie  sp.  z  o.o.  na  lata  2019-

2022.  Założenia”  z  23  marca 

2018 r.

, jak również z treści dokumentów załączonych do pism procesowych i złożonych na 

rozprawie,  stwierdza

jąc,  że  przedstawiony  w  pisemnych  stanowiskach  stan  faktyczny  jest 

niesporny. 

I. 

Rozstrzygnięcie o wnioskach o odrzucenie odwołania 

Izba oddaliła wnioski Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 

ust. 2 pkt 1 i 3 Pzp oraz wniosek Wykonawcy M oparty na przepisie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp. 

Pierwszy z wniosków zasadzał się na stwierdzeniu, że Zamawiający otrzymał sporne 

dokumenty 

przed  wszczęciem  postępowania,  zdefiniowanego  w  art.  2  pkt  7a  Pzp, 

od 

podmiotu, który wówczas nie posiadał statusu wykonawcy. 

Stanowisko  Zamawiającego,  jakoby  przytoczona  okoliczność  miała  uzasadniać 

odrzucenie odwołania z uwagi na fakt, że w przedmiotowej sprawie nie mają zastosowania 

przepisy Pzp, 

należało uznać za chybione. 

W ocenie składu orzekającego prawnie obojętny jest moment, w którym Zamawiający 

wszedł  w  posiadanie  dokumentów.  Istotne  jest  natomiast,  że  sporne  dokumenty  zostały 

przez  Zamawiającego  wykorzystane  do  przygotowania  i  wszczęcia  Postępowania 

(informacje  w  nich  zawarte  pot

wierdzać  mają  prawidłowość  wyboru  trybu  udzielenia 

zamówienia  –  Zamawiający odwołał  się  do  ich  treści  wszczynając  Postępowanie,  o  czym 

świadczą zarówno protokół Postępowania – pkt 4, jak i dowody O1 – pkt III i O2 – pkt IV.1.1). 

Z  uwagi  na  powyższe  dokumenty  te  weszły  w  skład  dokumentacji  Postępowania,  co 

Zamawiający  wyraźnie  i  wprost  przyznał  w  protokole  posiedzenia  i  rozprawy  stanowiącym 

dowód PB2.  

Ponadto,  skład  orzekający  zwraca  również  uwagę  na  przepis  §  2  ust.  1 

Rozporządzenia,  z  którego  wynika,  że  protokół  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego zawiera m.in. informacje dotyczące czynności poprzedzających jego wszczęcie. 

Ad  casum 

czynnością  taką  było  ustalenie  na  podstawie  spornych  dokumentów  zaistnienia 

przesłanek  do  udzielenia  zamówienia  w  trybie  z  wolnej  ręki.  Skoro  zatem  protokół 

Postępowania  referuje  do  tych  kwestii,  a  wynikają  one  z  analizy  spornych  dokumentów, 

to 

także  z  tego  względu  stanowić  muszą  one  część  dokumentacji  Postępowania  w  postaci 

załączników do protokołu.   

Nie  potwierdzi

ła  się  również  wskazywana  zarówno  przez  Zamawiającego,  

jak  i  Wykonawcę  M  druga  z  podstaw  odrzucenia  odwołania,  jako  wniesionego  po  upływie 

terminu  na  dokonanie  tej  czynności.  Uzasadniając  przedmiotowy  wniosek  Zamawiający 

stanął  na  stanowisku,  że  zarzuty  odwołania  powinny  zostać  podniesione  wcześniej,  

bowiem o 

istnieniu spornych dokumentów Odwołujący dowiedział się w momencie wszczęcia 

Postępowania. Wykonawca M twierdził z kolei, że przedmiotowe zarzuty powinny być ujęte 

w 

odwołaniu  rozpoznawanym  pod  sygn.  akt  KIO  739/18,  a  najpóźniej  –  20  kwietnia  br., 

tj.  w  terminie  10  dni  od  wystąpienia  przez  Odwołującego  z  wnioskiem  o  udostępnienie 

informacji potwierdzających prawidłowość decyzji o wszczęciu Postępowania. 

Izba uznała, że przedstawione powyżej stanowisko nie mogło się ostać. 

Uszło  uwadze  Zamawiającego  i  Wykonawcy  M,  że  przedmiotem  sporu  –  

zgodnie z zarzutami odwołania – jest prawidłowość oceny informacji zawartych w spornych 

dokumentach  jako  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  czego  konsekwencją  była 

odmowa  ich  udostępnienia.  Niezależnie  od  podjętych  przez  Odwołującego  prób  uzyskania 

dostępu  do  tych  informacji  (vide  dowód  O3)  o  zakwalifikowaniu  ich  do  kategorii 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa  Odwołujący  powziął  wiedzę  dopiero  w  toku  posiedzenia  przed 

Izb

ą  w  sprawach  o  sygn.  akt  KIO  730/18  i  KIO  739/18  (argument  z  dowodu  O4),  tym 

bardziej,  że nawet  wydana  w  odpowiedzi  na  wniosek  Odwołującego  (dowód  O3)  decyzja 

stanowiąca dowód O7 nie została Odwołującemu doręczona przed tą datą, a dopiero 7 maja 

2018  r.  Ergo 

Odwołujący  zachował  termin  na  wniesienie  odwołania,  liczony  zgodnie  z  art. 

182  ust.  3  pkt  1  Pzp,  bowiem  złożył  je  w  dziesiątym  dniu  od  powzięcia  informacji  o 

zaskarżonej  czynności,  czyli  nieprawidłowej  –  w  jego  przekonaniu  –  ocenie  informacji 

zawartych  w  spornych  dokumentach

.  Zarówno  Zamawiający,  jak  i  Wykonawca  M  nie 

dostarczyli  Izbie  argumentów  przemawiających  za  stwierdzeniem,  że  o  tej  czynności 

Odwołujący  mógł,  przy zachowaniu  należytej  staranności,  powziąć  wiedzę  wcześniej. 

Argumentem  takim  nie  jest 

w  szczególności  wskazywana  przez  Zamawiającego,  a 

wynikająca  z  orzecznictwa  KIO,  zasada  koncentracji  środków  ochrony  prawnej.  Nie  może 

ona  bowiem  powodować  nałożenia  na  wykonawcę  obowiązku  antycypowania  działań  lub 

zan

iechań zamawiającego i czynić z tego podstawy wnoszenia środków ochrony prawnej. 

Izba  nie  uwzględniła  wniosków  płynących  z  treści  pozostałych  zgłoszonych  przez 

strony  i  uczestników  postępowania  odwoławczego  dowodów  mających  potwierdzać  ich 

stanowiska w kwestii terminu na wniesienie odwołania (dowód PB3, Z1), jako nieprzydatnych 

dla rozstrzygnięcia tego zagadnienia. 

II. 

Rozstrzygnięcie o zgłoszonych przystąpieniach 

Izba  postanowiła  dopuścić  wszystkich  wykonawców  zgłaszających  przystąpienia  do 

udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  (dalej,  odpowiednio,  „Przystępujący  M” 

i 

„Przystępujący B”), zgodnie z oświadczeniami zawartymi w przystąpieniach. 

Tym  samym  skład  orzekający  nie  podzielił  argumentacji  Zamawiającego, 

mającej uzasadniać  zarówno  zgłoszone  opozycje,  jak  i  przeszkody  natury  formalnej, 

uniemożliwiające  dopuszczenie  wykonawców  zgłaszających  przystąpienia  po  stronie 

Odwołującego. 

W  kwestii  Wykonawcy  B,  który  nie  załączył  do  zgłoszonego  przystąpienia 

pełnomocnictwa  dla  osoby,  która  dokonała  tej  czynności  skład  orzekający  uwzględnił 

pełnomocnictwo  złożone  do  akt  postępowania  odwoławczego  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO 

730/18,  jako  że  nie  zawierało  ono  ograniczenia  do  konkretnego  postępowania 

odwoławczego,  wskazując  jedynie  na  Postępowanie.  Nie  ulegało  zatem  wątpliwości,  że 

stosunek  pełnomocnictwa  uprawniający  do  działania  również  w  tej  sprawie  istniał  w  dacie 

zgłaszania  kwestionowanego  przez  Zamawiającego  przystąpienia,  wobec  czego 

nadmiernym  formalizmem  byłaby  odmowa  nadania  Wykonawcy  B  statusu  uczestnika 

Postępowania  li  tylko  z  powodu  zaniechania  załączenia  do  przystąpienia  dokumentu 

potwierdzającego  tą  okoliczność.  Wniosków  takich  nie  sposób  wyciągnąć  z  regulacji  Pzp, 

odnoszących się do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. 

W  z

akresie  pozostałych  przystąpień  po  stronie  Odwołującego  Izba  uznała, 

że podmiotom,  które  je  zgłosili  przysługuje  status  wykonawców  w  rozumieniu  art.  2  pkt  11 

Pzp. 

Nie  ulega  wątpliwości,  że  są  one  zainteresowane  ubieganiem  się  o  udzielenie 

zamówienia  w warunkach  procedury  konkurencyjnej,  czemu  dały  wyraz  przystępując  po 

stronie  odwołujących  w  sprawach  o  sygn.  akt  KIO  730/18  i  KIO  739/18.  Nie  można  im 

również  odmówić  interesu  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  korzystnego  dla  Odwołującego, 

którego brak stanowi wyłączną przyczynę uwzględnienia opozycji (por. art. 185 ust. 4 zdanie 

drugie  Pzp).  Przystępujący  po  stronie  Odwołującego  wykonawcy  zmierzają  bowiem  do 

umożliwienia  sobie  weryfikacji  zaistnienia  przesłanek  do  udzielenia  zamówienia  w  trybie  z 

wolnej  ręki,  czego wymaga  znajomość  informacji  zawartych  w  spornych  dokumentach.  W 

konsekwencji, 

w szczególnych okolicznościach stanu faktycznego przedmiotowej sprawy,  w 

powyższych działaniach upatrywać należy ubiegania się o udzielenie zamówienia, o którym 

mowa w art. 2 pkt 11 Pzp, co w pierwszej kolejności wymaga podważenia decyzji o wyborze 

eliminującego ich trybu udzielenia zamówienia. 

Nie  sposób  tracić  z  pola  widzenia  okoliczności,  że  uwzględnienie  argumentacji 

Zamawiającego  prowadziłoby  do  wniosku,  że  status  przystępującego  do  postępowania 

odwoławczego  zarezerwowany  byłby,  w  przypadku  odwołania  dotyczącego  postępowania 

prowadzonego  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki,  wyłącznie  dla  podmiotu,  z  którym 

zamawiający  zamierza  zawrzeć  umowę.  Celowości  takiego  ograniczenia  próżno  jednak 

szukać w przepisach Pzp.  

III. 

Rozstrzygnięcie o zarzutach odwołania 

Przechodząc do meritum Izba uznała, że w sprawie znajduje zastosowanie art. 8 ust. 

3 Pzp, stanowiący podstawę oceny zachowania Zamawiającego. 

Z treści wspomnianej regulacji nie wynika, jakoby jej zastosowanie było ograniczone, 

przykładowo,  trybem,  w  jakim  udzielane  jest  zamówienie.  Ergo  niezależnie  od  rodzaju 

wybranej  przez  zamawiającego  procedury  zawsze  istnieje  możliwość  skorzystania 

z 

zastrzeżenia  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  pod  warunkiem 

spełniania  przesłanek  przywołanych  w  komentowanym  przepisie.  Naturalną  konsekwencją 

powyższego  stwierdzenia  jest  również  możliwość  poddania  pod  rozstrzygnięcie  Izby 

prawidłowości  oceny  zastrzeżonych  przez  innego  wykonawcę  informacji  bez  względu  na 

tryb, w jakim udzielane jest zamówienie. 

Nie  ma  również  znaczenia  okoliczność,  że  sposób  sformułowania  art.  8  ust.  3  Pzp 

sugeruje,  jakoby  dotyczył  on  wyłącznie  trybów  konkurencyjnych,  w  których  składane  są 

oferty  lub  wnioski,  czy  w

skazywał  na  jedyny  dopuszczalny  moment  zastrzeżenia  informacji 

(nie 

później niż w terminie składania ofert lub wniosków). W orzecznictwie KIO przesądzono 

bowiem, że przepis znajduje zastosowanie do wszelkich informacji, niezależnie od momentu 

w którym są składane.  

Wreszcie,  nie  sposób  nie  zauważyć,  że  przepis  art.  8  ust.  3  Pzp  znajduje  się  w 

Dziale I 

– „Przepisy ogólne”, Rozdziale 2 – „Zasady udzielania zamówień”. Systematyka Pzp 

nie  pozostawia  wątpliwości,  że  jest  pewna  kategoria  przepisów  wspólna  wszystkim 

wyszczególnionym  w  Pzp  trybom  udzielania  zamówień,  zatem  także  z  tego  względu  nie 

sposób twierdzić, że art. 8 ust. 3 Pzp nie znajdują zastosowania w tej sprawie.  

Przechodząc  do  omówienia  art.  8  ust.  3  Pzp  Izba,  wobec  gruntownej  analizy  jego 

treści  i  znaczenia  w  doktrynie  prawa  zamówień  publicznych  i  orzecznictwie  KIO,  wskazuje 

dla  przypomnienia,  że  skorzystanie  z  ograniczenia  zasady  jawności  postępowania  w 

odniesieniu do informacji kwalifikowanych jako tajemnica przedsiębiorstwa, obwarowane jest 

dokonan

iem  zastrzeżenia  w  określonym  terminie  oraz  wykazaniem,  że  w  odniesieniu  do 

chronionych przez wykonawcę informacji zachodzą kumulatywnie przesłanki określone w art. 

11 ust. 4 Znk.  

W zakresie pierwszego ze wspomnianych warunków należy mieć na uwadze, że Izba 

–  rozstrzygając  o  prawidłowości  oceny  zastrzeżenia  określonych  informacji  –  bierze  pod 

uwagę wyłącznie argumentację i, ewentualnie, dowody przedstawione zamawiającemu przy 

dokonywaniu 

wspomnianego 

zastrzeżenia. 

Niedopuszczalne, 

w 

przekonaniu 

składu orzekającego,  jest  w  szczególności  rozciąganie  momentu  wykazania  zasadności 

zastrzeżenia  na  postępowanie  odwoławcze.  W  przeciwnym  razie  dochodziłoby  do 

wypaczenia  istoty  postępowania  odwoławczego,  które  polega  na  ocenie  prawidłowości 

konkretnej, co do czasu 

i treści, decyzji zamawiającego w świetle obowiązujących przepisów 

prawa, a samą Izbę stawiałoby niejako w roli zamawiającego. 

W  kwestii  wzmiankowanego  wykazania  Izba  postrzega  je  jako  akt  staranności 

wykonawcy  korzystającego  z  możliwości  przewidzianej  w  art.  8  ust.  3  Pzp, 

wymagający zarówno  przedstawienia  rzeczowej  argumentacji,  jak  i,  ewentualnie, 

dowodów uzasadniających  twierdzenie,  że  w  odniesieniu  do  zastrzeżonych  informacji 

spełnione są przesłanki wynikające z art. 11 ust. 4 Znk. Wykonawca, który nie dopełni tego 

obowiązku,  tj.  nie  uzasadni  zastrzeżenia  w  ogóle,  bądź  uzasadni  je  lakonicznie  lub 

ogólnikowo, musi liczyć się z ujawnieniem objętych poufnością informacji. 

Przenosząc 

powyższe 

rozważania 

na 

grunt 

stanu 

faktycznego  

w  przedmiotowej  sprawie, 

Izba  dokonała  oceny  podjętej  przez  Zamawiającego  czynności 

w 

oparciu  o argumentację Przystępującego M  przedstawioną w  pismach  z  17  i  20 kwietnia 

br., 

ponieważ  to  na  jej  podstawie  Zamawiający  podjął  zaskarżoną  odwołaniem  czynność 

(na 

marginesie  dodać  wypada,  że  ze  względu  na  niekwestionowane  odwołaniem 

zastrzeżenie jej poufności, Izba będzie odnosić się do niej w dalszej części uzasadnienia z 

poszanowaniem  tej  okoliczności).  Pominięta  została  zatem  dodatkowa  argumentacja 

Wykonawcy  M,  mająca uzasadniać  utrzymanie  poufnego  charakteru  części  informacji 

zawartych  w  spornych  dokumentach,  przedstawiona  w  piśmie  procesowym  z  11  czerwca 

2018  r

.,  ponieważ,  zgodnie z  przedstawionymi  zapatrywaniami  składu  orzekającego,  była 

ona 

spóźniona.  Tym samym  Izba  nie  wzięła  również  pod  uwagę  odnoszących  się  do  niej 

stanowisk 

Odwołującego  i  Przystępującego  B  (pisma  procesowe  z  18  i  19  czerwca  br.)  i 

dowodów na ich poparcie (dowody O8-O9, O11-O17, PB5-PB8). 

Analiza 

treści 

odwołania 

prowadzi 

do 

wniosku, 

że 

Odwołujący 

– 

kwestio

nując dokonaną przez Zamawiającego ocenę informacji przedstawionych w spornych 

dokumentach 

– powołał się na 3 grupy argumentów: 

twierdzenie,  że  ze  względu  na  tryb,  w  jakim  udzielane  jest  zamówienie,  nie  jest 

możliwe  zastrzeżenie  informacji  potwierdzających  spełnianie  przesłanek  do  jego 

zastosowania

,  ponieważ  kwestia  ta  powinna  podlegać  weryfikacji  przez  innych 

wykonawców zainteresowanych ubieganiem się o udzielenie zamówienia; 

twierdzenie,  że  zastrzeżone  informacje  nie  posiadają  wartości  gospodarczej, 

a 

powodem  ich  przygotowania  jest  wyłącznie  potrzeba  wykazania  przesłanek 

umożliwiających udzielenie zamówienia in-house; 

twierdzenie,  że  nie  jest  możliwe  wykazanie,  że  zastrzeżone  informacje  nie  będą 

ujawniane  do  wiadomości  publicznej,  ponieważ  podlegają  one  ujawnieniu  na 

zasadach określonych w Udip. 

Odnosząc  się  do  pierwszego  z  argumentów  skład  orzekający  nie  podziela 

zapatrywań  Odwołującego  wskazując,  że  ocena  zasadności  zastrzeżenia  określonych 

informacji  powinna  mieć  zawsze  zindywidualizowany  charakter.  Jak  bowiem  wskazano  we 

wcześniejszych  wywodach  zastosowanie  przepisu  art.  8  ust.  3  Pzp  nie  jest  ograniczone 

trybem  w  jakim  zamówienie  ma  zostać  udzielone.  W  konsekwencji,  zdaniem  Izby,  próżno 

poszukiwać  uniwersalnego  katalogu  okoliczności,  w  których  skorzystanie  z  ograniczenia 

zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zawsze jest, bądź nie 

jest,  uprawnione.  Z 

uwagi  na  wspomniany  charakter  oceny  zasadności  zastrzeżenia 

chybiona  była  również  argumentacja  Przystępującego  M  i  Zamawiającego,  którzy 

wskazywali,  że pewne  kategorie  informacji  z  natury  rzeczy  wpisują się w  pojęcie tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  Także  w  tym  przypadku  skazane  na  niepowodzenie  muszą  być  próby 

ustalenia  uniwersalnego  katalogu 

informacji,  które  zawsze  będą,  bądź  nie  będą  stanowić 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa. 

W 

kontekście  powyższych  rozważań  dodać  należy,  że  wyłącznym  argumentem 

przemawiającym  za  uznaniem  zastrzeżenia  za  bezpodstawne  nie  może  być  realizacja 

wskazanych  w  odwołaniu  zamierzeń  Odwołującego,  tj.  weryfikacja  przesłanek  udzielenia 

zamówienia  in-house,  jakkolwiek  Izba  zgadza  się  z  zapatrywaniem  składu  orzekającego 

w sprawach  KIO  730/18  i  KIO  739/18

,  że  znajomość  informacji  zawartych  w  spornych 

dokumentach ma umożliwić Odwołującemu realizację uprawnień procesowych (dowód PB4, 

str.  10).  Ocenie  Izby  nie  podlega  jednak 

cel,  dla  osiągnięcia  którego  Odwołujący  dąży  do 

uzyskania  nieudostępnionych  mu  informacji,  a  prawidłowość  decyzji  Zamawiającego, 

który odmawiając  ich  udostępnienia  przesądził,  że  w  odniesieniu  do  nich  spełnione  są 

przesłanki z art. 11 ust. 4 Znk. Logicznym następstwem tego poglądu jest również uznanie 

przez  Izbę  za  bezskuteczne  powoływania  się  przez  Wykonawcę  M  na  przyświecający 

Odwołującemu  cel  przez  wskazanie,  że  ujawniono  informacje  w  zakresie  niezbędnym  do 

weryfikacji przesłanek udzielenia przedmiotowego zamówienia. 

W odniesieniu do drugiego z argumentów Izba uznała  jego zasadność stwierdzając, 

że Przystępujący  M  nie  wykazał,  w  opisany  wcześniej  sposób,  aby  nieudostępnione 

informacje  zawarte  w  spornych 

dokumentach  posiadały  wartość  gospodarczą.  W  tym 

zakresie  Izba  poddała  analizie  stanowisko  Wykonawcy  M  zawarte  w  piśmie  z  20  kwietnia 

2018  r.,  jako  że  zawiera  ono  wyjaśnienie  w  istnieniu  jakich  okoliczności  Przystępujący  M 

upatruje wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji. 

Na  wstępie  wyjaśnić  należy,  że  przez  wartość  gospodarczą  informacji  Izba  rozumie 

stan, w którym 

wywierają one wpływ na wartość przedsiębiorstwa w obrocie gospodarczym 

lub  ma

ją  znaczenie  w  działalności  gospodarczej  osoby  uprawnionej  lub  osoby  trzeciej, 

powodując,  przykładowo,

minimalizację  wydatków,  bądź  maksymalizację  zysków.  W 

doktrynie  wskazuje  się,  że  ochronie  na  gruncie  Znk  podlegają  wyłącznie  informacje,  które 

odznaczają  się  „wartością  gospodarczą”  (S.  Sołtysiński:  Komentarz  do  art.  11  Znk  [w:]  J. 

Szwaja (red.) Komentarz Znk, Warszawa 2006, str. 447, K. Korus: Komentarz do art. 11 Znk. 

System 

Informacji  Prawniczej  Lex,  za  pośrednictwem  Zakres  pojęcia  tajemnica 

przedsiębiorstwa  na  gruncie  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  str.  5). 

W 

konsekwencji  wymóg  posiadania  przez  informację  wartości  gospodarczej  postrzegać 

należy 

jako 

dodatkowy 

element 

konstytutywny 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa  

(E.  Wojcieszko-

Głuszko:  Tajemnica przedsiębiorstwa  i  jej  cywilnoprawna  ochrona  na 

podstawie  przepisów  prawa  nieuczciwej  konkurencji,  Prace  Instytutu  Prawa  Własności 

Intelektualnej 

UJ, 

str. 

za 

pośrednictwem 

Zakres 

pojęcia 

tajemnica przed

siębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, str. 5). 

Powyższe stanowisko znajduje również uzasadnienie w treści art. 39 TRIPS, przewidującego 

że  ochronie  podlegają  informacje  mające  wartość  handlową  dlatego,  że  są  poufne. 

Przepis 

ten  zaś był  podstawą do  sformułowania  przepisu art.  11  ust.  4  Znk.  Konsekwencją 

takiego  st

anu  prawnego  jest  to,  że  nie  wystarcza  stwierdzenie,  że  dana  informacja  ma 

charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną 

wartość  gospodarczą  dla  wykonawcy  właśnie  z  tego  powodu,  że  pozostanie  poufna.  Taka 

informacja  musi 

być  dla  wykonawcy  źródłem  jakichś  zysków  lub  pozwalać  mu  na 

zaoszczędzenie określonych kosztów. 

Istotne  jest,  że  w  ramach  wykazania,  o  którym  mowa  w  przepisie  art.  8  ust.  3  Pzp 

Przystępujący  M  zobligowany  był  do  wyjaśnienia,  popartego  ewentualnie  dowodami, 

które konkretnie informacje i w jaki sposób wpływają na wzmocnienie, bądź osłabienie jego 

pozycji  rynkowej.  Za  realizację  tego  obowiązku  nie  może  być  uznane  jedynie  wymienienie 

kategorii  informacji  zawartych  w  spornych  dokumentach,  do  czego  w  istocie  ograniczone 

zostało  wykazanie  wartości  gospodarczej  w  przywołanej  korespondencji  z  Zamawiającym. 

Lektura pisma Wykonawcy M z 20 kwietnia 2018 r. prowadzi do wniosku, że zdawał on sobie 

sprawę z niedostatków przedstawionego Zamawiającemu uzasadnienia, wskazując na str. 3 

na potrzebę ujawnienia określonych danych. Zdaniem składu orzekającego nie było do tego 

przeszkód na etapie uzasadniania zastrzeżenia informacji. 

Przechodząc  do  informacji  zawartych  w  Prognozach  Izba  prezentuje  pogląd,  że 

ocena ich wart

ości gospodarczej musi ad casum uwzględniać również specyfikę sytuacji, do 

której  informacje  te  się  odnoszą.  Zostały  one  bowiem  przygotowane  przy  założeniu,  że  w 

obszarze  odbioru  odpadów  z  nieruchomości  zamieszkałych  (dowody  O1,  O2)  nie  będzie 

konkurencji  z uwagi  na  udzielenie 

Przystępującemu  M  zamówienia  w  tym  przedmiocie. 

Chybiony  był  zatem  argument,  że  informacje  te  będą  użyteczne  dla  innych  uczestników 

rynku  w  walce  konkurencyjnej

,  ponieważ  zamiarem  Zamawiającego  jest  wyłączenie 

omawianego obszaru rynku 

odpadów komunalnych spod konkurencji. Przeciwna okoliczność 

nie  została  wykazana  ani  przez  Wykonawcę  M,  ani  przez  Zamawiającego  nawet  w  toku 

postępowania  odwoławczego,  mimo  zapowiedzi  złożonej  na  pierwszym  terminie  rozprawy 

(vide 

protokół  z posiedzenia  i  rozprawy  z  28  maja  2018  r.,  str.  11).  Podnoszone  w  tym 

zakresie  twierdzenia,  że  zastrzeżone  informacje  będą  również  adekwatne  w  przypadku 

udzielenia  zamówienia  na  odbiór  odpadów  w  trybie  konkurencyjnym  Izba  uznała  na 

niewiarygodne.  Naturalne  jest 

bowiem,  że  podmiot  mający  monopol  na  wykonywanie 

określonych  świadczeń  ma  jednocześnie  pełną  swobodę  w  ustalaniu  towarzyszących  temu 

warunków. W  konsekwencji  do  ziszczenia  się  prognoz  dojść  może  wyłącznie  w  sytuacji,  w 

której  jedynym  podmiotem  realizującym  zamówienie  na  odbiór  odpadów  będzie 

Przystępujący M. 

Nie  została  również  wykazana  wartość  gospodarcza  zawartych  w  Prognozach 

informacji odnos

zących się do zagospodarowania odpadów. W tym przypadku Izba miała na 

względzie  okoliczność,  że  Wykonawcy  M  powierzono  realizację  wspomnianego  zadania 

(dowód O10), zatem przyjął na siebie rolę zamawiającego – organizatora tego sektora rynku 

odpadów (dowód O18, str. 7). Wobec tego Przystępujący M nie będzie konkurował z innymi 

wykonawcami 

o  zamówienia  na  zagospodarowanie  odpadów,  a  udzielał  zamówień  z  tym 

związanych, kształtując tym samym warunki na jakich będą one wykonywane na jego rzecz. 

Ponadto, Przystępujący M, także w tym zakresie, nie potwierdził w jaki konkretny sposób inni 

wykonawcy mogliby wykorzystać informacje odnoszące się do zagospodarowania odpadów 

do osłabienia jego pozycji, jako zamawiającego.  

Podobnie należało ocenić kwestię  informacji  o  reorganizacji, której  celem  –  zgodnie 

ze stanowiskiem Przystępującego M  – ma być dostosowanie sposobu jego funkcjonowania 

do nowych realiów, wynikających z powierzenia jej przez Zamawiającego  realizacji zadania 

dotyczącego  zagospodarowania  odpadów  i  planowanym  udzieleniem  Wykonawcy  M 

zamówienia na odbiór odpadów. Przy tak zdefiniowanym celu reorganizacji, rozumianej jako 

zmiana  sposobu 

funkcjonowania  Przystępującego  na  rynku  odpadów,  należało  podać 

w 

wątpliwość  możliwość  praktycznego  wykorzystania  omawianych  informacji  przez 

konkurencję. 

Ostatnia 

grupa 

argumentów 

związana 

jest 

z 

zagadnieniem 

trwałości 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  tj.  z  odpowiedzią  na  pytanie,  czy  można  zastrzec  informacje, 

które następnie, w wykonaniu obowiązków wynikających z przepisów prawa, podlegać będą 

udostępnieniu.  Jakkolwiek Izba  nie wyklucza  z  góry  takiej możliwości,  to jednak  sprzeciwia 

się  uzasadnianiu  zastrzegania  informacji  z  tego  powodu,  że  ich  ujawnienie  utrudniałoby,  a 

wręcz – odnosząc się do argumentów przywoływanych w dowodach O7 i PB1 oraz w piśmie 

Wykonawcy  M  z  20  kwietnia  2018  r. 

–  uniemożliwiało  Przystępującemu  M  uzyskanie 

zamówienia  z  wolnej  ręki.  Powyższe  znajduje  uzasadnienie  w  utrwalonym  w  orzecznictwie 

KIO  poglądzie,  że  przyczyną  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  może  być 

utrudnianie  konkurentom  wykonawcy  korzystającego  z  takiej  możliwości  dostępu  do 

zamówienia.  Ograniczenie,  czy  –  jak  w  przedmiotowej  sprawie  –  wyłączenie  konkurencji 

w 

ubieganiu  się  o  udzielenie  zamówienia  należy  bowiem  postrzegać  w  kategoriach  skutku 

ograniczenia  zasady  jawności  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  a  nie 

jego przyczyny. 

Ponadto,  w  zakresie  omawianej  grupy  argumentów,  irrelewantne  w  płaszczyźnie 

oceny zasadności zastrzeżenia było przywoływanie w zarzutach odwołania przepisów Udip. 

Podstawą uwzględnienia odwołania jest, zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp, naruszenie przepisów 

Pz

p, a nie innego aktu normatywnego. Izba nie może zatem orzekać w zakresie rzekomych 

naruszeń,  których  źródłem  są  przepisy  innych  niż  Pzp  aktów  normatywnych, 

bowiem 

upoważnienie takie nie wynika z brzmienia przywołanej regulacji. Ocena Izby oparta 

została  zatem  na  przepisach  art.  8  ust.  3  i  art.  96  ust.  3  Pzp,  odnoszących  się  do  kwestii 

zastrzegania informacji i zasad ich udostępniania na gruncie zamówień publicznych, nie zaś 

na przepisach Udip, przewidujących inną procedurę dostępu do informacji.  Jakkolwiek Izba 

posiłkuje  się  przy  orzekaniu  innymi  niż  przepisy  Pzp  regulacjami,  to  jednak  upoważnienie 

takie albo wprost wynika z Pzp (vide 

zawarte w art. 14 Pzp odesłanie do K.c.), albo celowość 

takiego  zabiegu  uzasadnia  tożsamość  użytych  w  Pzp  pojęć  do  pojęć  używanych  w  innych 

aktach normatywnych. W konsekwencji, w tej sprawie, zastosowanie znajdował również art. 

11 ust. 4 Znk, który definiuje użyte w art. 8 ust. 3 Pzp pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, a 

nie art. 5 ust. 2 Udip, który odnosi się do kwestii tajemnicy przedsiębiorcy. 

Reasumując, Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 8 ust. 3 

Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 Znk, przez błędne uznanie, że Wykonawca M wykazał zasadność 

zastrzeżenia  informacji  zawartych  w  spornych  dokumentach.  Oceny  tej  nie  zmienia 

częściowe  ujawnienie  informacji,  w  zakresie  wynikającym  z  dowodów  M1-M3,  ponieważ 

stwierdzoną  przez  Izbę  nieprawidłową  ocenę  skuteczności  zastrzeżenia  należy  odnosić  do 

pełnych  treści  spornych  dokumentów.  Zdaniem  składu  orzekającego  następstwem 

wzmiankowanej 

nieprawidłowej  czynności  była  nieuzasadniona  odmowa  udostępnienia 

wspomnianych informacji, co z kolei stanowiło zarzucone Zamawiającemu naruszenie art. 96 

ust.  3  Pzp.  Na 

postawienie  tego  zarzutu  w  odwołaniu  (która  to  okoliczność  była  przez 

Zamawiającego  kwestionowana)  wskazuje  zarówno  przywołanie  tego  przepisu  w  petitum 

odwołania,  

jak i odnosząca się do niego argumentacja z uzasadnienia odwołania (zob. pkt 2.18 na str. 

14  odwołania).  Z  uwagi  na  powyższe  dokonywanie  szczegółowego  porównania  treści 

stanowisk stron w tej sprawie 

i w sprawie o sygn. akt KIO 739/18 (dowody O5 i O6) nie było 

celowe. 

Skład orzekający nie zgadza się przy tym z argumentacją, jakoby najwcześniejszym 

momentem udostępnienia informacji zawartych w spornych dokumentach, analogicznym 

do 

momentu  opisanego  w 

art.  96  ust.  3  Pzp,  było  –  w  przypadku  postępowania  w  trybie 

zamówienia  z  wolnej  ręki  –  zawarcie  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego. 

W 

szczególności  nie  przemawia  za  tym  twierdzenie,  że  wybór  oferty  najkorzystniejszej  jest 

c

zynnością  kończącą  postępowanie.  Jak  bowiem  stwierdził  Sąd  Najwyższy  w  uchwale  

z 17 grudnia 2010 r., sygn. akt III CZP 103/10, Legalis nr 270259: 

„Przepis (art. 2 pkt 7a Pzp 

–  przyp.  Izby)  nie  określa  momentu  zakończenia  tego  postępowania,  ale  treść  ustawy  nie 

pozostawia wątpliwości, że postępowanie to kończy się z chwilą zawarcia umowy w sprawie 

zamówienia publicznego […]”. Wybór najkorzystniejszej oferty, do którego odnosi się przepis 

art.  96  ust.  3  Pzp, 

jest  jednocześnie  momentem,  w  którym  Zamawiający  ujawnia  zamiar 

zawarcia  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  z  określonym  podmiotem. 

Analogicznym 

momentem,  w  przypadku  zamówienia  z  wolnej  ręki,  nie  będzie  zatem 

zawarcie  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  a  zaproszenie  Wykonawcy  M  do 

negocjacji. 

Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 1 sentencji. 

O  kosztach  postępowania  (pkt  2  sentencji  wyroku)  orzeczono  stosownie  do  jego 

wyniku, na 

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. 

z 

§ 3 pkt  1  i  2  rozporządzenia Prezesa  Rady  Ministrów  z dnia 15 marca 2010  r.  w sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238 ze zm.).  

Przewodniczący:      ………………………………………. 

Członkowie:   

………………………………………. 

……………………………………….