KIO 558/17 WYROK dnia 5 kwietnia 2017 r.

Sygn. akt: KIO 558/17 

WYROK 

z dnia 5 kwietnia 2017 r.  

Krajowa  Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Jolanta Markowska 

Protokolant:   

Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  21  marca  2017  r.  przez  wykonawcę 

WhyNotTraveI  Sp.  z  o.o.  Sp.k.,  ul.  Kielnarowa  108A,    36-020  Tyczyn  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez  zamawiającego:

  Centrum  Obsługi  Administracji  Rządowej,  

ul. Powsińska 69/71, 02-903 Warszawa, 

orzeka: 

1.  oddala odwołanie, 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę:

WhyNotTraveI  Sp.  z  o.o.  Sp.k.,  

ul. Kielnarowa 108A,  36-020 Tyczyn, i: 

1)  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

15 000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę:

WhyNotTraveI  Sp.  z  o.o.  Sp.k.,  ul.  Kielnarowa  108A,    36-020  Tyczyn  tytułem 

wpisu od odwołania, 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z

2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Warszawie.  

…..………………………… 

Sygn. akt: KIO 558/17 

Uzasadnienie 

Zamawiający:  Centrum  Obsługi  Administracji  Rządowej  w  Warszawie,  działający  

w  imieniu  i  na  rzecz:  Jednostek  Administracji  Państwowej,  prowadzi  postępowanie  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pn.  „Zakup 

biletów  lotniczych,  kolejowych  wraz  z  ubezpieczeniem  oraz  rezerwacja  i  zakup  miejsc 

hotelowych  oraz  pośredniczenie  w  procesie  uzyskiwania  wiz  dla  delegatów  Jednostek 

Administracji  Państwowej  (JAP)".  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  

w  Dzienniku  Urzędowym  UE  pod  numerem  2017/S  050-091643  w  dniu  11  marca  2017  r.,  

a  w  dniu  13  marca  2017  r.  -  na  stronie  internetowej  Zamawiającego  wraz  z  pozostałą 

dokumentacją. 

Wykonawca WhyNotTraveI Sp. z o.o. Sp.k., z siedzibą w Tyczynie wniósł odwołanie 

wobec treści ogłoszenia oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym: 

ustalenia wagi kryterium ceny powyżej dopuszczalnej granicy 60%; 

opisania  kryteriów  oceny  ofert  w  sposób  naruszający  uczciwą  konkurencję,  poprzez 

ustalenie kryterium opustów od biletów lotniczych; 

opisania  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  naruszający  uczciwą  konkurencję, 

poprzez wskazanie, iż niedozwolone jest rozliczanie się wykonawców z liniami lotniczymi za 

pomocą  kart  kredytowych  oraz  wymaganie  od  wykonawców  członkostwa  w  IATA  przy 

jednoczesnym przewidywaniu opustów od ceny biletów lotniczych. 

Odwołujący  zarzucił  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) (dalej „Pzp"): 

art. 2 pkt 13 Pzp, poprzez dopuszczenie możliwości złożenia oferty, która doprowadzi 

do braku odpłatności po stronie Zamawiającego, 

art.  29  ust.  1  Pzp,  poprzez  opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

niejednoznaczny i wewnętrznie sprzeczny, 

art. 29 ust. 2 Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby 

utrudniać uczciwą konkurencję, 

art. 36 ust. 1 pkt 13 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez ukształtowanie kryteriów oceny 

ofert  w  sposób  promujący  składnie  ofert  przez  wykonawców  niezgodnie  z  umowami 

wiążącymi  ich  z  Międzynarodowym  Zrzeszeniem  Przewoźników  Powietrznych  (IATA)  oraz 

poprzez  wyeliminowanie  wykonawców,  którzy  swoją  działalność  prowadzą  w  oparciu  o 

rozliczenia z liniami lotniczymi za pomocą kart kredytowych, 

art.  91  ust.  2a  Pzp,  poprzez  zastosowanie  kryterium  ceny,  jako  kryterium  o  wadze 

przekraczającej 60%, bez jednoczesnego określenia standardów jakościowych odnoszących 

się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

dokonania zmian w dokumentacji postępowania w zakresie: 

a. 

umożliwienia płatności kartą kredytową przez wykonawców wobec linii lotniczych; 

b. 

usunięcie kryterium opustów na bilety lotnicze; 

c. 

ujednolicenie  opisu  przedmiotu  zamówienia  przez  usunięcie  opustów  na  bilety 

lotnicze. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  ma  zamiar  złożyć  ofertę  w  postępowaniu,  tymczasem,  na 

skutek  niezgodnych  z  prawem  czynności  Zamawiającego,  ma  ograniczone  możliwości 

złożenia oferty i uzyskania zamówienia.  

I. 

Kryterium ceny powyżej dopuszczalnej granicy 60% 

Odwołujący podniósł, że zgodnie z punktem II.2.5) ogłoszenia, kryteriami oceny ofert 

w niniejszym postępowaniu są: 

Kryterium jakości - Opust od ceny katalogowej pobytu w hotelu /waga: 10; 

Kryterium  jakości  -  Opust  od  cen  przewoźnika  dla  biletów  lotniczych  i  kolejowych  / 

waga: 30; 

Kryterium jakości - Czas / waga: 15 

Cena - waga: 45. 

W niniejszym postępowaniu kryterium opustu jest tożsame z kryterium ceny. W cenę 

biletów lub miejsc hotelowych jest wliczona marża wykonawcy i dzięki temu wykonawca jest 

w  stanie  zaoferować  opust  od  biletów  lub  miejsc  hotelowych.  Kryterium  ceny  to  faktycznie 

ocena marży wykonawcy. Tak więc w kryterium opustu od ceny katalogowej pobytu w hotelu, 

od ceny przewoźnika dla biletów lotniczych i kolejowych oraz w kryterium ceny Zamawiający 

sprawdza de facto jedno kryterium - marżę wykonawcy, czyli cenę za realizację zamówienia. 

Zamawiający  zdaje  sobie  sprawę  z  tego  faktu,  na  co  wskazuje  m.in.  zapis  pkt  7.1. 

SIWZ w rozdziale VII.  Opis sposobu obliczenia ceny oferty: „Wykonawca poda w ust. 4 pkt 

1-15  Formularza  oferty  odpowiednio  ceny  opłat  transakcyjnych,  opłat  za  dokonanie 

rezerwacji  hotelowej,  opłat  za  przeprowadzenie  procedury  uzyskania  wizy,  z  podaniem 

podatku od towarów i usług (VAT) oraz opustów od ceny przewoźnika dla biletów lotniczych i 

kolejowych  oraz  opustów  od  ceny  katalogowej  pobytu  w  hotelu.  Wysokość  opłat  i  opustów 

zaoferowanych  przez  Wykonawcę  będzie  stałą  przez  okres  realizacji  przedmiotu 

zamówienia." Tak więc, kryterium ceny (marży wykonawcy) stanowi aż 85% wagi wszystkich 

kryteriów oceny ofert, co stanowi naruszenie przepisu art. 91 ust. 2a Pzp.  

II. 

Kryteria oceny ofert oraz opis przedmiotu zamówienia naruszające uczciwą 

konkurencję  poprzez  wymaganie  opustów  od  biletów  lotniczych  przy 

jednoczesnym wymaganiu członkostwa w IATA. 

Zamawiający  w  pkt  9.2  SIWZ  umieścił  tabelę  zatytułowaną  Kryterium  II  -  Opust  od 

ceny przewoźnika dla biletów lotniczych i kolejowych (U) - waga 30%. Zgodnie z tą tabelą: 

Opust  określony  w  %  od  ceny  biletów  lotniczych  na  trasach  zagranicznych  posiada 

wagę 12%; 

Opust określony w % od ceny biletów lotniczych na trasach krajowych posiada wagę 

Zatem, kryterium mającym wysokie znaczenie w niniejszym postępowaniu (22%) jest 

wartość  opustu  od  ceny  biletów  lotniczych.  Jednocześnie,  zgodnie  z  pkt  13.2  SIWZ, 

wykonawca  zobowiązany  jest  najpóźniej  w  dniu  zawarcia  umowy  dostarczyć 

Zamawiającemu aktualny dokument potwierdzający przynależność do IATA (International Air 

Transport  Association)  lub  autoryzację  IATA.  Zamawiający  przewiduje  podpisanie  umowy 

wyłącznie  z  wykonawcami  będącymi  członkami  IATA  i  tym  samym  związanymi  rezolucjami 

tego stowarzyszenia. 

Na  podstawie  punktu  3.2  rezolucji  IATA  824  agent  zrzeszony  w  IATA  nie  może 

zmieniać warunków sprzedaży biletu lotniczego, w tym nie może ingerować w wysokość taryf 

(cen  biletów).  Wobec  tego,  niedopuszczalne  jest  stosowanie  bezpośrednio  przez  agentów 

IATA opustów od cen biletów lotniczych. Kryterium oceny ofert dotyczące opustów od biletów 

lotniczych  jest  zatem  nie  tylko  niepotrzebne,  ale  zachęca  wykonawców  do  złamania  lub 

obejścia wiążących ich rezolucji IATA. 

Ponadto,  określona  przez  Zamawiającego  konstrukcja  kryteriów  oceny  ofert  może 

doprowadzić do złożenia ofert dumpingowych, zawierających ceny poniżej kosztów realizacji 

zamówienia.  Niemożliwe  będzie  rzetelne  zweryfikowanie  przez  Zamawiającego  tego 

aspektu,  gdyż  wysokość  dodatkowej  marży  wypłacanej  przez  linie  lotnicze  agentom  IATA 

jest zależna od wielu zmiennych. Toteż fakt, czy dany wykonawca osiągnie zysk z realizacji 

zamówienia  nie  jest  w  żaden  sposób  weryfikowalny  przez  Zamawiającego,  co  prowadzi  do 

trudności przy ocenie  ofert. 

III. 

Opis  przedmiotu  zamówienia  naruszający  uczciwą  konkurencję,  poprzez 

wskazanie, że niedozwolone jest rozliczanie się przez wykonawców z liniami 

lotniczymi za pomocą kart kredytowych 

W  §  2  ust.  10  pkt  1  lit.  g  Wzoru  umowy  Zamawiający  zastrzegł,  że  z  uwagi  na 

generowanie  dodatkowych  kosztów,  nie  dopuszcza  możliwości  realizowania  płatności 

kartami kredytowymi, wyjątek stanowią jedynie bilety Iow cost.  

W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie ma prawa ingerować w sposób rozliczania 

się  wykonawcy  z  dostawcami  lub  innymi  klientami.  Zamawiający  w  sposób  nieuzasadniony 

preferuje  wykonawców,  którzy  korzystają  z  innych  produktów  finansowych  niż  karty 

kredytowe, choć może zastrzec, że koszty płatności kartą kredytową obciążają wykonawców.  

Zamawiający,  pismem  z  dnia  29  marca  2017  r.,  złożył  odpowiedź  na  odwołanie. 

Wniósł  o  oddalenie  odwołania.  Zamawiający  wyjaśnił,  że  w  rozdziale  IX  SIWZ  określił 

kryteria oceny ofert jako: 

- cena – 45% 

- opust od cen [przewoźników dla biletów lotniczych i kolejowych – 30% 

- czas – 15% 

- opust od ceny katalogowej pobytu w hotelu – 10%. 

Zamawiający  wyjaśnił,  że uwzględniając ustawową definicję ceny, należy stwierdzić, 

ż

e  kryteria  oceny  ofert  w  tym  postępowaniu  wymagane  są  w  jednostkach  pieniężnych, 

czasowych i procentowych (opusty). Nie ma zatem równości miedzy kryterium ceny i opustu, 

które  nie  może  być  uznane  za  kryterium  cenowe,  gdyż  nie  jest  wyrażone  w  jednostkach 

pieniężnych.  Nawet  gdyby  przyjąć,  że  opłata  transakcyjna  i  opust  -  to  kryterium  ceny,  to 

należy  zauważyć,  że  porównanie  ofert  na  etapie  ich  oceny  nie  byłoby  wówczas  możliwe, 

gdyż kwota opustu jest znana dopiero w momencie dokonywania konkretnej rezerwacji. Na 

etapie oceny ofert Zamawiający porównuje więc nie kwoty opustu lecz wartości procentowe. 

Ponadto, Zamawiający  wskazał, że przepis art. 91 ust. 2a Pzp nie zawiera kategorycznego 

zakazu ustalania kryterium ceny powyżej 60%, a jedynie wskazuje warunki dopuszczalności 

zastosowania wagi przewyższającą tę wartość. W zakresie ryzyka braku odpłatności umowy 

po  stronie  Zamawiającego  wskazał  na  wyrok  KIO  z  dnia  20  maja  2013  r.  sygn.  akt  KIO 

1014/13, podkreślając, że opłata transakcyjna, której składowe tworzą cenę oferty nie może 

być  wartością  zerową,  tym  samym  każda  inna  wartość  większa  od  zera  będzie  stanowić 

zobowiązanie Zamawiającego wobec wykonawcy. Wskazał też na wyrok KIO 1753/15 z dnia 

28 sierpnia 2015 r. Zatem, zawarta umowa nie będzie miała charakteru nieodpłatnego, a tym 

samym nie został naruszony art. 2 pkt 13 Pzp. 

Zamawiający wskazał też na powszechne stosowanie kryterium opustu przez innych 

zamawiających.  Podkreślił,  że  jest  to  kluczowy  element  konkurencyjności  wykonawców  

w  przedmiotowym  postępowaniu.  Sam  Odwołujący  także  bierze  udział  w  takich 

postępowaniach.  Przywołał  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Gdańsku  z  dnia  14  lipca  2011  r. 

sygn.  akt  XII  Ga  314/11.  Podniósł,  że  usługi  rezerwacji  i  sprzedaży  biletów  lotniczych  są 

ś

wiadczone  przez  wiele  podmiotów  na  rynku,  w  tym  przez  przewoźników,  agentów 

zrzeszonych  w  IATA,  jak  i  niezrzeszonych. Wysokość  udzielanego  opustu  jest  wewnętrzną 

sprawą  każdego  wykonawcy  i  wynika  z  uwarunkowań  danego  podmiotu.  Zamawiający 

podkreślił,  że  wysokość  %  opustu  jest  jednym  z  czterech  kryteriów  oceny  ofert,  a  nie 

warunkiem  udziału  w    postępowaniu,  więc  nieudzielenie  opustu  nie  uniemożliwia  złożenia 

ważnej  oferty.  Zauważył,  że  Odwołujący  kwestionuje  jedynie  opusty  od  biletów  lotniczych,  

a  nie  kwestionuje  opustów  od  biletów  kolejowych  i  pobytu  w  hotelu.  W  ocenie 

Zamawiającego,  zaproponowana  konstrukcja  kryteriów  oceny  ofert  nie  doprowadzi  do 

składania  ofert  zawierających  ceny  poniżej  kosztów  świadczenia.  Odwołujący  nie  wyjaśnił 

przy tym, na czym miałaby polegać trudność Zamawiającego przy ocenie złożonych ofert.  

Zamawiający  przedstawił  pismo  Dyrektora  Biura  Sprzedaży  Krajowej  PLL  LOT  S.A.  

z  dnia  5  grudnia  2012  r.  skierowane  do  agentów  IATA  w  Polsce,  regulujące  sposób 

fakturowania  przez  Agentów  opustów  udzielanych  i  dokumentowania  tego  faktu  na  własnej 

fakturze, co nie stoi w sprzeczności z członkostwem w IATA. 

Zamawiający  wyjaśnił,  że  płatności  kartą  kredytową  podwyższają  opłatę  za  cenę 

biletów lotniczych o prowizję za użycie karty, która w praktyce często bywa doliczana przez 

wykonawcę  (w  tym  Odwołującego).  Wskazane  w  SIWZ  rozwiązanie  nie  narusza  uczciwej 

konkurencji i nie preferuje żadnych wykonawców, gdyż jest to tylko jedna z dostępnych form 

płatności. 

Do odpowiedzi na odwołanie Zamawiający załączył: wyciągi z SIWZ oraz informacje  

o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  w  postępowaniach  prowadzonych  przez  Uniwersytet 

Gdański,  Instytut  Lotnictwa,  Ministerstwo  Infrastruktury  i  Budownictwa,  Centrum  Nauki 

Kopernik,  kopię  pisma  PLL  LOT  z  dnia  5  grudnia  2012  r.  skierowanego  do  agentów  IATA  

w  Polsce,  inne  dokumenty  (notatka  służbowa  z  dnia  11  października  2016  r.,  pismo 

Ministerstwa  Sprawiedliwości  z  20  października  2016  r.,  plik  faktur  i  faktury  korygujące, 

pismo Odwołującego do  Ministerstwa Sprawiedliwości z dnia 2 listopada 2016 r. w sprawie 

realizacji umowy nr 2015/2/MS z dnia 14 września 2015 r.). 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  uwzględniając  dokumentację  postępowania,  dokumenty 

zgromadzone  w  aktach  sprawy  i  wyjaśnienia  złożone  na  rozprawie  przez  strony 

postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Odwołanie  zostało  rozpoznane  w  oparciu  o  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  w  brzmieniu  nadanym  ustawą  z  dnia  22  czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy  – 

Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020), która weszła 

w życie w dniu 28 lipca 2016 r.  

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  wykazał  posiadanie  legitymacji  uprawniającej  do 

wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp

Zarzut - Kryterium ceny powyżej dopuszczalnej granicy 60%; 

W rozdziale IX SIWZ Zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert: 

- Cena – 45% 

- Opust od cen przewoźników dla biletów lotniczych i kolejowych – 30% 

- Czas – 15% 

- Opust od ceny katalogowej pobytu w hotelu – 10%. 

Kryterium  „Opust  od  cen  przewoźników  dla  biletów  lotniczych  i  kolejowych  –  30%”  zostało 

opisane jako cztery składowe podkryteria tj. jako: 

1.  Opust określony w % od cen biletów lotniczych na trasach zagranicznych – 12 pkt 

2.  Opust określony w % od cen biletów lotniczych na trasach krajowych – 10 pkt, 

3.  Opust określony w % od cen biletów kolejowych na trasach zagranicznych – 5 pkt, 

4.  Opust określony w % od cen biletów kolejowych na trasach krajowych – 3 pkt. 

W  rozdziale  VII  SIWZ  pkt  7.1  Zamawiający  wymagał  podania  w  Formularzu  oferty  

w ust. 4 pkt 1-15 odpowiednio opłat transakcyjnych, opłat za dokonanie rezerwacji hotelowej, 

opłat za przeprowadzenie procedury uzyskania wizy, z podaniem podatku od towarów i usług 

(VAT)  oraz  opustów  od  ceny  przewoźnika  dla  biletów  lotniczych  i  kolejowych  oraz  opustów 

od  ceny  katalogowej  pobytu  w  hotelu.  Wysokość  opłat  i  opustów  zaoferowanych  przez 

wykonawcę  będzie stała przez okres realizacji przedmiotu zamówienia. 

Zgodnie  z  pkt  7.3,  podana  w  ofercie  cena  musi  uwzględniać  wszystkie  koszty,  jakie 

poniesie  wykonawca  z  tytułu  należytej  realizacji  przedmiotu  zamówienia  zgodnej  

z warunkami wynikającymi z SIWZ, w szczególności OPZ i Umowy.   

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 2a Pzp, wskazać należy, że przepis 

ten nie zakazuje ustalania w postępowaniu kryterium ceny powyżej 60%, a jedynie wskazuje 

warunki  dopuszczalności  zastosowania  wagi  przewyższającą  tę  wartość.  W  ocenie  Izby, 

sytuacja taka nie ma miejsca w przedmiotowym postepowaniu. 

Zgodnie z art. 2 pkt 1 Pzp, ilekroć w ustawie jest mowa o – cenie – należy przez to 

rozumieć  cenę  w  rozumieniu  art.  3  ust.  1  pkt  1  i  ust.  2  ustawy  z  dnia  9  maja  2014  r.  

o  informowaniu  o  cenach  towarów  i  usług  (Dz.U.  poz.915).  Przepis  art.  3  ust.  1  pkt  1  ww. 

ustawy podaje natomiast definicję ceny jako - wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, 

którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę. Zgodnie z ust. 

2,  w cenie  uwzględnia  się  podatek  od  towarów  i usług  oraz  podatek  akcyzowy,  jeżeli  na 

podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od 

towarów  i usług  lub  podatkiem  akcyzowym.  Przez  cenę  rozumie  się  również  stawkę 

taryfową. Taka definicja ceny została przyjęta przez Zamawiającego w treści SIWZ – pkt 7.2. 

 Uwzględniając  ustawową  definicję  ceny,  nie  można  utożsamiać  kryterium  ceny, 

obejmującym  opłaty  transakcyjne  od  określonych  czynności  (usług)  z  kryterium  opustu  od 

ceny  biletu  lotniczego.  Oczywiste  jest,  że  powyższe  kryteria  są  mierzone  w  postępowaniu  

w  różnych  jednostkach,  w  szczególności  wielkość  opustu  nie  jest  wyrażana  w  jednostkach 

pieniężnych, co przeczy twierdzeniu, że jest element stanowiący cenę i tym samym kryterium 

ceny.  Trzeba  zauważyć,  że  konkretna  kwota  wynikająca  z  opustu  jest  znana  dopiero  

w  momencie  dokonywania  konkretnej  rezerwacji  biletu,  gdyż  na  etapie  oceny  ofert  nie  jest 

znana cena biletów. Zatem wartość ta, choć w praktyce nabierze wymiaru pieniężnego przy 

realizacji umowy, to na  etapie oceny ofert nie może być porównywana  w ramach kryterium 

ceny, gdyż nie stanowi ceny.   

Opłaty  transakcyjne,  których  składowe  tworzą  cenę  oferty,  porównywaną  w  ramach 

kryterium ceny, nie mogą być wartością zerową, tym samym każda inna wartość większa od 

zera  będzie  stanowić  o  charakterze  odpłatnym  umowy.  W  tym  stanie  rzeczy  nie  zachodzi 

naruszenie  przepisu  art.  2  pkt  13  Pzp,  który  definiuje  zamówienie  publiczne  jako  umowę 

odpłatną  pomiędzy  zamawiającym  a  wykonawcą.  Niezasadne  jest  też  twierdzenie 

Odwołującego,  że  Zamawiający  dopuszcza  w  przedmiotowym  postępowaniu  możliwość 

złożenia  oferty,  która  doprowadzi  do  braku  odpłatności  umowy  po  stronie  Zamawiającego. 

Odwołujący  nie  przeprowadził  dowodu  na  tę  okoliczność.  Odwołujący  nie  wykazał  także,  

ż

e sposób sformułowania kryteriów oceny ofert doprowadzi do składania ofert zawierających 

ceny poniżej kosztów realizacji zamówienia.  

Kryterium  opustu  jest  jednym  z  czterech  kryteriów  oceny  ofert,  określonych  przez 

Zamawiającego. Nieudzielenie opustu nie uniemożliwia  złożenia  ważnej oferty. Wykonawca 

nie ma obowiązku udzielania opustu, a ewentualne ryzyko związane z wartością udzielonego 

opustu  wykonawca  musi  sam  skalkulować  w  cenie  oferty.  Słusznie  zauważył  Zamawiający, 

ż

e Odwołujący kwestionuje jedynie opusty od biletów lotniczych, a nie kwestionuje opustów 

od  biletów  kolejowych  i  opustów  od  ceny  za  pobyt  w  hotelu,  co  dowodzi  niekonsekwencji 

stanowiska Odwołującego i subiektywności twierdzeń Odwołującego.  

W  orzecznictwie  ugruntowane  jest  stanowisko,  że  ustalone  przez  Zamawiającego 

kryteria  oceny  ofert  (oraz  sposób  dokonywania  ich  oceny)  nie  mogą  naruszać  zasady 

równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. W przedmiotowym postępowaniu 

kryteria  oceny  ofert  nie  uprzywilejowują  i  nie  dyskryminują  określonych  wykonawców.  Nie 

zachodzi w szczególności sytuacja, gdy tylko jedna firma, ze względu na pewne właściwości 

przedmiotu zamówienia, które podlegają ocenie punktowej w postępowaniu - ma szanse na 

uzyskanie zamówienia. 

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba nie stwierdziła naruszenia przepisu art. 91 ust. 2a 

oraz  art.  7  ust.  1  Pzp,  poprzez  zastosowanie  kryterium  ceny,  jako  kryterium  o  wadze 

przekraczającej 60%.  

Zarzut  -  Kryteria  oceny  ofert  oraz  opis  przedmiotu  zamówienia  naruszające  uczciwą 

konkurencję,  poprzez  wymaganie  opustów  od  biletów  lotniczych  przy  jednoczesnym 

wymaganiu członkostwa w IATA. 

Nie  potwierdził  się  zarzut  naruszenia  art.  36  ust.  1  pkt  13  w  zw.  z  art.  7 ust.  1  Pzp, 

poprzez  ukształtowanie  kryteriów  oceny  ofert  w  sposób  promujący  składnie  ofert  przez 

wykonawców  niezgodnie  z  umowami  wiążącymi  ich  z  Międzynarodowym  Zrzeszeniem 

Przewoźników Powietrznych (IATA).  

Zamawiający  w  pkt  9.2  SIWZ  określił  w  tabeli  składowe  KRYTERIUM  II  -  Opust  od 

ceny  przewoźnika  dla  biletów  lotniczych  i  kolejowych  (U)  -  waga  30%,  w  tym  przyznaje  22 

pkt w podkryterium - wartość % opustu od ceny biletów lotniczych.  

Zgodnie z pkt 13.2 SIWZ, Zamawiający  wymaga, aby  wykonawca najpóźniej  w dniu 

zawarcia 

umowy 

dostarczył 

Zamawiającemu 

aktualny 

dokument 

potwierdzający 

przynależność do IATA (International Air Transport Association) lub autoryzację IATA.  

Odwołujący  podnosił  w  odwołaniu,  że  na  podstawie  punktu  3.2  rezolucji  IATA  824 

agent zrzeszony w IATA nie może zmieniać warunków sprzedaży biletu lotniczego, w tym nie 

może  ingerować  w  wysokość  taryf  (cen  biletów),  a  wobec  tego,  niedopuszczalne  jest 

stosowanie  bezpośrednio  przez  agentów  IATA  opustów  od  cen  biletów  lotniczych,  gdyż 

może to narazić agenta na konsekwencje ze strony IATA lub linii lotniczych. Kryterium oceny 

ofert  dotyczące  opustów  od  biletów  lotniczych  zachęca  wykonawców  do  złamania  lub 

obejścia wiążących ich rezolucji IATA. 

Zarówno  Odwołujący,  jak  i  Zamawiający  powołali  się  na  rozprawie  na  pismo 

Dyrektora Biura Sprzedaży Krajowej PLL LOT S.A. z dnia 5 grudnia 2012 r. skierowane do 

agentów  IATA  w  Polsce.  Pismo  to  wskazuje,  że  Umowa  o  Agencyjnej  Sprzedaży 

Pasażerskiej  z  IATA  zawierana  przez  Agentów  IATA  nadaje  im  prawo  do  wystawiania 

dokumentów lotniczych w imieniu i na rzecz linii lotniczych zrzeszonych w IATA. „Rezolucja 

IATA  nr  824  oraz  postanowienia  powyższej  Umowy  w  pkt  3  ppkt  3.2  i  pkt  7  ppkt  7.3 

jednoznacznie  i  wyraźnie  określają  sposób sprzedaży  usług  przewoźników  oraz  wykluczają 

możliwość ingerencji w wysokość taryf przez Agentów IATA. Realizacja transakcji w imieniu 

i  na  rzecz  linii  lotniczej  jasno  wskazuje,  że  sprzedawcą  dokumentu  lotniczego  jest  linia 

lotnicza,  a  nie  Agent  IATA.  W  takim  przypadku  Agent  IATA  powinien  wystawić  fakturę 

dokładnie  odzwierciedlającą  kwoty  uwidocznione  w  dokumencie  lotniczym  (bilecie),  a  więc 

wysokość  taryfy,  opłaty  dodatkowe  oraz  opłatę  transakcyjną  należną  Agentowi,  wynikającą  

z  umowy  zawartej  pomiędzy  Agentem  i  Kontrahentem.  Do  udzielania  upustów  od  cen 

uwidocznionych  na  dokumentach  lotniczych  (biletach)  uprawniona  jest  wyłącznie  linia 

lotnicza.  Wobec  powyższego,  każda  ingerencja  w  wysokość  taryfy  (ceny)  uwidocznionej  

w bilecie, w tym jej obniżenie, poprzez stosowanie upustu na fakturze wystawionej w imieniu 

i na rzecz jest czynem niedozwolonym.”  

Pismo  powyższe  zawiera  w  zakończeniu  także  stwierdzenie,  że  „Agent  IATA 

udzielając  upustu  od  ceny  uwidocznionej  w  dokumencie  lotniczym  (bilecie)  w  imieniu 

własnym, winien udokumentować to na własnej fakturze.” 

Z treści tego dokumentu wynika jednoznacznie, że agent IATA może udzielić opustu 

od ceny biletu w imieniu własnym, co wymaga udokumentowania tego faktu na jego fakturze, 

co  jednocześnie  nie  stoi  w  sprzeczności  z  członkostwem  w  IATA.  Opusty  nie  mogą  być 

udzielane jedynie wówczas, gdy agent IATA działa w imieniu i na rzecz linii lotniczych. 

Biorąc  pod  uwagę,  że  powyższy  dowód  został  złożony  przez  obie  strony 

postępowania, choć Odwołującego na poparcie jego stanowiska powoływał się na jego treść 

z  pominięciem  cytowanego  powyżej  ostatniego  zdania,  a  także  wobec  niezłożenia,  

w szczególności przez Odwołującego, żadnych innych dowodów, Izba uznała, że zasadność 

tego zarzutu nie została wykazana przez Odwołującego, zgodnie z art. 6 k.c. i art. 190 ust. 1 

Pzp, tj. które nakładają ciężar udowodnienia na twierdzącego, a nie przeczącego.  

Zarzut  -  Opis  przedmiotu  zamówienia  naruszający  uczciwą  konkurencję,  poprzez 

wskazanie, iż niedozwolone jest rozliczanie się przez wykonawców z liniami lotniczymi 

za pomocą kart kredytowych. 

W  §  2  ust.  10  pkt  1  lit.  g  Wzoru  umowy  Zamawiający  zastrzegł,  że  z  uwagi  na 

generowanie dodatkowych kosztów nie dopuszcza możliwości realizowania płatności kartami 

kredytowymi, wyjątek stanowią jedynie bilety Iow cost.  

Zamawiający  wykazał  w  przedmiotowym  postępowaniu,  składając  plik  dokumentów 

(faktur, faktur korygujących, korespondencji), że w praktyce realizacji umowy płatności kartą 

kredytową  podwyższają  opłatę  za  cenę  biletów  lotniczych  o  prowizję  za  użycie  karty,  która 

była często doliczana przez wykonawcę (w przypadku aktualnie realizowanej umowy - przez 

Odwołującego) w fakturze wystawianej Zamawiającemu.  

Zważywszy, że jest to jedna z wielu form płatności dostępnych każdemu wykonawcy,  

wyłączenie  przez  Zamawiającego  płatności  kartą  kredytową  przez  wykonawcę  nie  narusza 

uczciwej 

konkurencji 

i 

nie 

preferuje 

innych 

wykonawców. 

Zauważyć 

należy,  

ż

e  postanowienie  powyższe  w  równym  stopniu  dotyczy  wszystkich  potencjalnych 

wykonawców  ubiegających  się  o  zamówienie.  Nie  ma  także  żadnych  podstaw,  by  uznać,  

ż

e jest to postanowienie, które ma na celu dyskryminowanie Odwołującego. W ocenie Izby, 

Zamawiający wyjaśnił w sposób wiarygodny, że postanowienie to nie jest ukierunkowane na 

ograniczenie  konkurencji  lecz  ma  na  celu  uniknięcie  problemów  z  rozliczaniem  kosztów 

ś

wiadczonych usług, zatem stanowi wymaganie uzasadnione w sposób obiektywny. 

Zauważyć należy, że z treści art. 139 ust. 1 Pzp wynika jednoznacznie cywilistyczny 

charakter umów o zamówienie publiczne. Kodeks cywilny stosuje się w przypadkach gdy nie 

są  one  uregulowane  ustawą  Pzp.  Co  do  zasady  (z  zastrzeżeniem  tego,  co  napisano 

wcześniej)  postanowienia  umowne  kształtuje  w  zamówieniach  publicznych  zamawiający 

zgodnie  z  art.  36  ust.  1  pkt  16  ustawy  -  Prawo  zamówień  publicznych,  zatem  określenie 

postanowień  i  warunków  umowy  jest kompetencją  zamawiającego  i  w  związku  z  tym  może 

on "wymagać od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę na takich warunkach". (tak w wyroku 

KIO  z  dnia  25  lutego  2010  r.    sygn.  akt  sprawy:  KIO/UZP  69/10).  Cywilistyczna  zasada 

swobody  umów  w  systemie  zamówień  publicznych  uległa  znacznemu  ograniczeniu  -  po 

stronie zamawiającego z powodu niemożności swobodnego wyboru kontrahenta. Dlatego też 

zamawiający  niejako  w  zamian  ma  prawo  kształtowania  warunków  umowy,  co  z  kolei 

powoduje,  że  wykonawca  często  ma  ograniczony  wpływ  na  kształt  zawieranej  umowy,  ma 

jednak  możliwość  decydowania  (przynajmniej  prawną),  czy  chce  z  zamawiającym  daną 

umowę  podpisać.  Umowa  i  jej  postanowienia  w  wielu  przypadkach  (załączenia  przez 

zamawiającego gotowego projektu umowy do SIWZ) są bowiem znane wykonawcy na etapie 

wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

Uprzywilejowanie  zamawiającego  w  relacji  z  wykonawcą  wynika  z  faktu,  

ż

e  zamawiający  działa  w  interesie  publicznym.  Zauważyć  należy,  że  wykonawca  może 

rekompensować  sobie  ryzyka,  jakimi  obciążony  poprzez  właściwą  wycenę  oferty  (wyrok 

Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 14 kwietnia 2008 r. sygn. akt sprawy: X Ga 67/08). 

Izba nie stwierdziła naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 13 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez 

wyeliminowanie  przez  Zamawiającego  wykonawców,  którzy  swoją  działalność  prowadzą  

w oparciu o rozliczenia z liniami lotniczymi za pomocą kart kredytowych. Okoliczność ta nie 

została  przez  Odwołującego  udowodniona.  Zauważyć  należy,  że  pomimo  konieczności 

zachowania  zasady  uczciwej  konkurencji,  zamawiający  ma  prawo  opisać  przedmiot 

zamówienia w sposób uwzględniający jego obiektywne i rzeczywiste potrzeby. Zamawiający 

nie  ma  jednocześnie  obowiązku  dostosowywania  swoich  wymagań  do  możliwości  realizacji 

przedmiotu  zamówienia  wszystkim  podmiotom  działającym  na  rynku  danej  branży.  Prawie 

nigdy  nie  jest  możliwe  opisanie  przedmiotu  zamówienia,  który  w  ten,  czy  inny  sposób  nie 

odpowiada  części  wykonawców,  a  niektórych  stawia  w  uprzywilejowanej  pozycji.  Zatem  za 

naruszenie zasady uczciwej konkurencji nie można uznać sytuacji, w której oferty nie może 

złożyć każdy wykonawca z danej branży.  

Podsumowując,  wobec  niepotwierdzenia  się  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu,  

a także uwzględniając fakt, że wskazane przez Odwołującego naruszenie przepisów art. 29 

ust.  1  i  ust.  2  Pzp  nie  zostało  powiązane  z  żadnymi  konkretnymi  okolicznościami 

faktycznymi,  Izba  nie  stwierdziła  w  przedmiotowym  postepowaniu  opisania  przedmiotu 

zamówienia  w  sposób  niejednoznaczny  i  wewnętrznie  sprzeczny  oraz  w  sposób,  który 

mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.  

Biorąc  pod  uwagę  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania,  Izba  orzekła,  jak  

w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia  

15  marca  2010  roku  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41, 

poz. 238 ze zm.). 

………………………………