Sygn. akt: KIO 2457/18
WYROK
z dnia 10 grudnia 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 6 grudnia 2018 r.
odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 listopada 2018 r. przez odwołującego: T-
Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12, 02-
674 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego: Skarb Państwa - Państwowy Instytut Geologiczny - Państwowy
Instytut Badawczy, ul. Rakowiecka 4, 00-975 Warszawa
orzeka:
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu wykreślenie w pkt 1 lit. e Opisu
Przedmiotu Zamówienia (ostatni akapit nad śródtytułem dzierżawa ciemnych włókien
światłowodowych) obowiązku udostepnienia przez wykonawcę na czas trwania
umowy adresacji IP w postaci IP 1 klasy C (maska /24) IPv4 typu Provider
Independent w terminie do dwóch tygodni przed datą uruchomienia usługi oraz
wykreślenie § 1 ust.4 Istotnych Postanowień Umowy i postanowień OPZ regulujących
sprzedaż zamawiającemu prawa do korzystania z adresacji IP w RIPE.
kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Państwowy Instytut Geologiczny -
Państwowy Instytut Badawczy, ul. Rakowiecka 4, 00-975 Warszawa i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez T-Mobile Polska S.A., ul.
Marynarska 12, 02-674 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania
zasądza od Skarb Państwa - Państwowy Instytut Geologiczny - Państwowy
Instytut Badawczy, ul. Rakowiecka 4, 00-975 Warszawa
kwotę 11.100 zł 00 gr
(słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) na rzecz T-Mobile Polska
S.A., ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa
stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodni
czący: …………..…………………………
Uzasadnienie
Odwołujący, którym jest T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie dalej przywoływany
jako „T-Mobile ” lub „ Odwołujący”, korzystając z art. 180 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej
dalej „ustawą” lub „Pzp”, wniósł odwołanie.
Odwołanie zostało wniesione na postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia dalej przywoływanych jako „SIWZ”
Post
ępowanie, w którym wniesiono odwołanie prowadzi Państwowy Instytut Geologiczny -
Państwowy Instytut Badawczy zwany w dalszym ciągu „zamawiającym”.
Przedmiotem zaskarżonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego jest
„Świadczenie usługi dostępu do
Internetu oraz sieci korporacyjnej obejmującej Warszawę i Oddziały FIG - PIB oraz
dzierżawa ciemnego światłowodu pomiędzy budynkami PIG - PIB zlokalizowanymi przy ul.
Jagiellońskiej 76 i Rakowieckiej 4 na okres 24 miesięcy” o numerze referencyjnym: NZ-240-
Zamawiający opublikował ogłoszenie o tym zamówieniu w dniu 23 listopada 2018 r. w
Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 652560-N-2018.
Odwołujący zarzucił naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
poprzez dokonanie w załączniku nr 1 do SIWZ Opis przedmiotu zamówienia dalej
przywoływanego jako „OPZ” oraz w załączniku nr 2 do SIWZ Istotne postanowienia umowy
dalej przywoływanego jako „IPU” opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także w
sposób utrudniający uczciwą konkurencję w zakresie, w jakim zamawiający:
w pkt 3.2 oraz pkt 4 SIWZ określił sztywny termin (poprzez wskazanie konkretnej daty
dziennej) rozpoczęcia świadczenia usługi dostępu do Internetu oraz sieci korporacyjnej (w
analogiczny sposób termin został określony w §1 ust.1 i ust. 2 IPU;
2.w pkt 1 lit. e) OPZ, wymaga udostępnienia przez wykonawcę na czas trwania Umowy
adresacji IP w postaci 1 klasy C (maska /24) IPv4 typu Provider Independent w terminie do
dwóch tygodni przed datą uruchomienia usługi. Po zakończeniu Umowy Zamawiający będzie
miał możliwość nabyć na zasadach określonych w Umowie prawa do korzystania z adresacji
IP w RIPE. Warunki sprzedaży, w tym kwota za którą mają być sprzedane prawa do
korzystania z adresacji IP zostały określone w §1 ust. 4 IPU;
zastrzegł sobie prawo do ograniczenia przedmiotu Umowy, polegającego na zmniejszeniu
liczby lokalizacji sieci wymienionych w załączniku nr 2 do Umowy (ofercie wykonawcy)
skutkującego zmniejszeniem wynagrodzenia wykonawcy, bez jednoczesnego określenia
zakresu możliwych zmian (procentowej lub liczbowej granicy tych zmian), co powoduje że
wykonawca nie ma pewności jaki zakres zamówienia rzeczywiście zrealizuje oraz jakie
wynagrodzenie osiągnie z tytułu realizacji przedmiotu umowy, a w konsekwencji czy pozwoli
ono na pokrycie kosztów realizacji zamówienia (§7 wzoru umowy).
W z
wiązku z tak sformułowanymi zarzutami odnoszącymi się do treści SIWZ w
szczególności określonych powyżej postanowień OPZ jak i IPU odwołujący wniósł o
uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu modyfikacji treści SIWZ oraz
załączników do SIWZ, poprzez:
określenie momentu rozpoczęcia świadczenia usług poprzez wskazanie, że wykonawca
będzie zobowiązany do rozpoczęcia świadczenia usług w terminie 4 miesięcy od dnia
podpisania umowy, a usługa będzie świadczona przez okres 24 miesięcy od momentu
rozpo
częcia świadczenia usług (pkt 3.2, pkt 4 SIWZ oraz §1 ust 1 i ust. 2 IPU);
wykreślenie w pkt 1 lit. e) OPZ (ostatni akapit nad śródtytułem dzierżawa ciemnych
włókien światłowodowych) obowiązku udostępnienia przez wykonawcę na czas trwania
umowy adresacji IP w postaci 1 klasy C (maska /24) IPv4 typu Provider Independent w
terminie do dwóch tygodni przed datą uruchomienia usługi oraz §1 ust. 4 IPU i postanowień
OPZ regulujących możliwość sprzedaży zamawiającemu prawa do korzystania z adresacji IP
w RIPE
ewentualnie
zmodyfikowanie ostatniego akapitu pkt 1 lit. e) OPZ poprzez nadanie mu następującego
brzmienia:
„Na czas trwania Umowy Wykonawca udostępni również Zamawiającemu adresację IP w
postaci 1 klasy C (maska/24) IPv4 typu Provider Aggregatable w termin
ie do dwóch tygodni
przed datą uruchomienia usługi. Po zakończeniu Umowy adresacja wraca do wykonawcy (po
zakończeniu Umowy Zamawiający nie nabywa prawa do korzystania z adresacji IP
udostępnionej przez wykonawcę). ”
a w konsekwencji wykreślenie §1 ust. 4 IPU.
3. wykreślenie §7 IPU ewentualnie wprowadzenie procentowej lub liczbowej granicy zmian
polegających na możliwości ograniczenia przedmiotu umowy.
Co do zachowania terminu i wymogów formalnych odwołania.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 23 listopada 2018 r. w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod numerem 652560-N-2018. W tym samym dniu na stronie
internetowej Zamawiającego zamieszczona została specyfikacja istotnych warunków
zamówienia. Niniejsze odwołanie jest zatem odwołaniem wniesionym z zachowaniem
terminu ustawowego określonego w art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp w terminie 5 dni.
Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości, a Zamawiający otrzymał
kopię odwołania.
Co do interesu i szkody.
Odwołujący powołuje się na interes we wniesieniu odwołania. Według niego w wyniku
naruszenia przez z
amawiającego ww. przepisów ustawy, interes odwołującego w uzyskaniu
zamówienia doznał uszczerbku, gdyż objęta odwołaniem czynność zamawiającego
uniemożliwia odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia, a tym samym wybór
jego oferty i uzyskanie przedmiotowego zamówienia może okazać się niemożliwy. Uważa, iż
uwzględnienie odwołania doprowadzi do zniesienia postawionego przez zamawiającego
nadmiernie rygorystycznego i nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia ograniczenia
kręgu potencjalnych wykonawców, w tym odwołującego, którzy będą mogli złożyć ofertę z
realną szansą na uzyskanie zamówienia. Wskazuje nadto, iż objęta odwołaniem czynność
z
amawiającego prowadzi do możliwości poniesienia szkody przez odwołującego -
polegającej na uniemożliwieniu odwołującemu złożenia oferty i ubiegania się o zamówienie i
uzyskania zamówienia. Odwołujący uważa, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż
sprzeczna z ustawą ww. czynność zamawiającego w sposób negatywny oddziałuje na
możliwości udziału odwołującego w postępowaniu.
Reasumując odwołujący uważa, że zaskarżone postanowienia są nadmiernie rygorystyczne
i nieproporcjonalne
do przedmiotu zamówienia i skutkują ograniczeniem kręgu
potencjalnych wykonawców, w tym odwołującego, którzy będą mogli złożyć ofertę z realną
szansą na uzyskanie zamówienia. Poza tym zaskarżona czynność jest sprzeczna z ustawą.
Odwołujący przedstawił uzasadnienie zarzutów jak i żądań jak poniżej.
I.
Odnośnie zarzutu wskazania przez zamawiającego sztywnego terminu rozpoczęcia
świadczenia usług.
W pkt 4 SIWZ, Zamawiający określił, że zamówienie będzie realizowane od daty zawarcia
umowy, usługa dostępu do Internetu oraz sieci korporacyjnej będzie świadczona nie
wcześniej niż od 01.01.2019 r. do dnia 31.12.2020 r. Stosownie do pkt 3.2 SIWZ, przedmiot
zamówienia obejmuje we wszystkich lokalizacjach wskazanych w pkt. 3.1:
„3.2.1. Realizację usług wraz z aktywacją, instalacją i konfiguracją urządzeń, które posiada
z
amawiający, przeprowadzeniem testów oraz uruchomieniem łączy sieci korporacyjnej na
wyłączne stosowanie zamawiającego w terminie min. trzech dni roboczych przed datą
rozpoczęcia świadczenia usługi wyznaczoną na:
Uruchomienie usługi sieci korporacyjnej min. trzy dni robocze przed datą rozpoczęcia
świadczenia usługi wyznaczoną na 01.01.2019 r.,
Zapewnienie i utrzymanie łączy korporacyjnych (w tym świadczenie pomocy
technicznej) w okresie od 01.01.2019 r. do 31.12.2020 r. "
2. Zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Termin rozpoczęcia
świadczenia usług jest jednym z elementów opisu przedmiotu zamówienia, dlatego
Zamawiający musi ten termin ustalić z uwzględnieniem wskazanych w art. 29 ust. 1 Pzp
wymagań i okoliczności mających wpływ na treść oferty wykonawcy i jego późniejsze
zobowiązania wynikające z zawartej umowy (tak m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 2017-08-02, KIO 1488/17).
3. Określenie przez Zamawiającego sztywnych terminów odnoszących się do realizacji
przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie konkretnej daty kalendarzowej stanowi
naruszenie art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp. Wykonawca zainteresowany
udziałem w przedmiotowym postępowaniu nie ma wiedzy, co do tego kiedy zakończy się
postępowanie, a co za tym idzie, kiedy zostanie podpisana umowa w sprawie zamówienia
publicznego.
4. Takie działanie Zamawiającego jest niedopuszczalne, gdyż uniemożliwia wykonawcy
należyte przygotowanie się do świadczenia usług i naraża go na obowiązek zapłaty kar
umownych. Zgodnie bowiem z §10 ust. 1 pkt 1 IPU Wykonawca będzie zobowiązany do
zapłacenia Zamawiającemu kary umownej w wysokości 0,5% wynagrodzenia umownego
brutto za niewykonanie lub zwłokę w oddaniu Przedmiotu Umowy za każdy dzień zwłoki
licząc od dnia następnego po upływie daty odbioru końcowego Przedmiotu Umowy.
5. Operator telekomunikacyjny potrzebuje odpowiedniego czasu na przygotowanie do
świadczenia usługi (stworzenie możliwości technicznych realizacji zamówienia). Budowa
łączy telekomunikacyjnych, czy też ich pozyskiwanie z zasobów innych operatorów
telekomunikacyjnych jest procesem czasochłonnym i wiąże się z podjęciem przez
wyspecjalizowanych pracowników wykonawcy szeregu działań, w tym wydzierżawienia lub
zestawienia łączy. Przy czym, nie można wymagać od wykonawcy, aby podjął te działania
przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.
6. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 23 listopada 2018 r. (piątek).
Wyznaczony przez Zamawiającego termin składania ofert przypada na dzień 3 grudnia 2018
r. Tym samym, pomiędzy ogłoszeniem postępowania, a składaniem ofert jest tylko 5 dni
roboczych. W tym okresie wykonawca musi przygotować ofertę i dostarczyć ją
Zamawiającemu. Zakładając, że termin składania ofert nie ulegnie zmianie, a Zamawiający
nie będzie musiał kierować żadnych dodatkowych wezwań poza wezwaniem do uzupełnienia
dokumentów skierowanym do wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona oraz
będzie dokonywał wszystkich czynności w terminie jednego dnia, umowa w sprawie
zamówienia publicznego będzie mogła zostać zawarta najwcześniej w dniu 18 grudnia 2018
r. Jeśli umowa rzeczywiście zostanie zawarta w tym terminie, to do rozpoczęcia świadczenia
usług pozostaje jedynie 13 dni.
Zgodnie z pkt 1 lit. a) OPZ (drugi ak
apit) Wykonawca musi dostarczyć podsieć 6
adresów publicznych (maska sieci /29) dla urządzeń brzegowych Zamawiającego (tzw.
przełączeniówka) w terminie do dwóch tygodni przed datą uruchomienia usługi. Tym samym
czas jaki pozostanie wykonawcy na przygotowan
ie do świadczenia usług, już nawet przy
najbardziej optymistycznych założeniach, nie pozwoli na zrealizowanie poszczególnych
elementów zamówienia w wyznaczonych przez Zamawiającego terminach.
8. Niemożliwym jest dotrzymanie sztywnych terminów określonych przez Zamawiającego w
sytuacji, gdy de facto wykonawca nie posiada informacji, kiedy zostanie zwarta umowa w
sprawie zamówienia publicznego i jaki czas pozostanie mu na przygotowania do
świadczenia usług, a jednocześnie Zamawiający określił szereg obowiązków, które
wykonawca musi zrealizować przed rozpoczęciem świadczenia usługi.
9. Sztywne określenie początkowej fazy realizacji zamówienia w nieuzasadniony sposób
preferuje tych spośród dostawców usług, którzy już świadczą usługi we wskazanych przez
Zamawiającego lokalizacjach, gdyż nie potrzebują oni dodatkowego czasu na przygotowanie
do uruchomienia usługi. Jednocześnie należy zwrócić uwagę, iż Zamawiający nie jest
uprawniony do powoływania się na pilną potrzebę udzielenia zamówienia, gdyż wykonawcy
nie mogą ponosić konsekwencji zbyt późnego wszczęcia postępowania przez
zamawiającego.
10. Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia powinien uwzględnić istniejące
realia rynkowe oraz potencjalnych wykonawców zainteresowanych udziałem w
postępowaniu tak, aby nie doprowadzić do sytuacji, w której dochodzi do zawężenia kręgu
wykonawców poprzez nieuzasadnione w obiektywny sposób postanowienia SIWZ. Nie
można dopuścić do sytuacji, w której to opis przedmiotu zamówienia, a nie zaoferowane w
postępowaniu ceny, zdecydują komu Zamawiający udzieli zamówienia. Powyższe działanie
Zamawiającego ma miejsce na etapie poprzedzającym składanie ofert, w konsekwencji czyni
z opisu przedmiotu zamówienia quasi warunek udziału w postępowaniu. Cel, który zamierza
osiągnąć Zamawiający przeprowadzając przedmiotowe postępowanie (tj. uzyskanie
świadczenia usługi sieci korporacyjnej) nie uzasadnia takiego ograniczenia.
II.
Drugi zarzut dotyczy udostępnienia adresacji IP typu Provider Independent.
1. Zgodnie z pkt 1 lit. e) OPZ (ostatni
akapit nad śródtytułem dzierżawa ciemnych włókien
światłowodowych) Zamawiający wymaga udostępnienia przez wykonawcę na czas trwania
Umowy adresacji IP w postaci 1 klasy C (maska /24) IPv4 typu Provider Independent w
terminie do dwóch tygodni przed datą uruchomienia usługi. Po zakończeniu Umowy
Zamawiający będzie miał możliwość nabyć na zasadach określonych w Umowie prawa do
korzystania z adresacji IP w RIPE. W tym przypadku Zamawiający zawrze z Wykonawcą
odrębne porozumienie w trakcie trwania Umowy.
2. W §1 ust. 4 IPU wskazano, że po wygaśnięciu Umowy Zamawiający ma prawo nabyć
prawa do korzystania z adresacji IP (1 klasa C typu Provider Independent) udostępnionej
Zamawiającemu na czas trwania Umowy, a Wykonawca zobowiązuje się Zamawiającemu te
prawa sprzed
ać za symboliczną kwotę tj. za cenę 1 zł netto plus podatek od towarów i usług,
na podstawie osobnej umowy między Zamawiającym a Wykonawcą, zgodnie z warunkami i
zasadami Reseaux IP Europeens NetWork Coordination Centre, spółki zawiązanej według
prawa hole
nderskiego, uprawnionej do przydzielania Internetowych zasobów numerycznych.
3. Z informacji publikowanych przez Reseaux IP Europeens NetWork Coordination Centre
wynika, że z powodu wyczerpania zasobów adresacji IP typu Provider Independent,
adresacja ta n
ie jest już dłużej przyznawana. W związku z powyższym, żaden z
potencjalnych wykonawców nie jest w stanie zapewnić jej Zamawiającemu na czas trwania
umowy, a następnie sprzedać praw do korzystania z niej po zakończeniu obowiązywania
umowy. Świadczenie wymagane przez Zamawiającego jest niemożliwe do spełnienia, a
zatem żądanie usunięcia tego elementu przedmiotu zamówienia ewentualnie
zmodyfikowania go poprzez dopuszczenie zapewnienia przez wykonawcę adresacji IP typu
Provider Aggregatabe należy uznać za uzasadnione.
III.
Odnośnie zarzutu zastrzeżenia po stronie Zamawiającego uprawnienia do
ograniczenia przedmiotu umowy.
1. Opis przedmiotu zamówienia został określony przez Zamawiającego w pkt 3 SIWZ. W pkt
3.3 tego postanowienia SIWZ, Zamawiający wskazał, że ,,szczegółowy zakres przedmiotu
zamówienia został określony w:
załączniku nr 1 do SIWZ -„Opis przedmiotu zamówienia”,
załączniku nr 2 do SIWZ - „Istotne postanowienia umowy”,
Tym samym, oczekiwania Zamawiającego, co do przedmiotu zamówienia (opis
przedmiotu zamówienia) zostały zawarte zarówno w SIWZ, OPZ jak i w IPU. W tych
okolicznościach, nie może budzić wątpliwości, że postanowienia §7 IPU regulujące zakres
zamówienia, stanowią opis przedmiotu zamówienia, do którego znajdzie zastosowanie art.
29 ust. 1 i ust. 2 Pzp.
W §7 ust. 1 IPU Zamawiający zastrzegł sobie prawo do ograniczenia Przedmiotu
Umowy, polegającego na zmniejszeniu liczby lokalizacji sieci wymienionych w załączniku nr
2 do umowy, czyli w ofercie wykonawcy. Przesłanki ograniczenia liczby lokalizacji zostały
uregulowane w ust. 2 tego postanowienia IPU, w szczególności mogą nimi być:
,, i) zmiany organizacyjne Zamawiającego polegające na likwidacji poszczególnych
O
ddziałów,
2) zmiany siedzib poszczególnych komórek organizacyjnych Zamawiającego. ”
Wyłączenie danego węzła sieci z Przedmiotu Umowy następuje w terminie 30 dni od daty
pisemnego powiadomienia wykonawcy o zmniejszeniu liczby lokalizacji sieci, nie
wcześniej
jednak niż na koniec miesiąca rozliczeniowego (§7 ust. 3 IPU).
W §7 ust. 4 IPU, Zamawiający wskazał, że w przypadku ograniczenia Przedmiotu
Umowy, zgodnie z ust. 1 -
2, wynagrodzenie określone w §5 ust. 1 Umowy ulega
zmniejszeniu o kwotę stanowiącą iloczyn miesięcy pozostałych do zakończenia umowy i
kwot abonamentu określonych w danej lokalizacji w Formularzu ofertowym.
Formułując przywołane postanowienia IPU, Zamawiający nie określił procentowej lub
liczbowej granicy zmian polegających na możliwości ograniczenia przedmiotu umowy, co
uniemożliwia należyte oszacowanie ceny ofertowej. Bez tych informacji, Wykonawca nie jest
bowiem w stanie ustalić zakresu zamówienia, jaki z pewnością zrealizuje, a w konsekwencji
nie jest również w stanie ustalić wysokości wynagrodzenia, jakie otrzyma z tytułu
świadczenia usług na rzecz Zamawiającego. Wykonawca musi natomiast zagwarantować
realizację zamówienia w pełnym zakresie, a w związku z tym już na początkowym etapie
realizacji zamówienia ponieść koszty wynikające z zapewnienia świadczenia usług na rzecz
Zamawiającego w pełnym zakresie. Nie mając zagwarantowanego choćby minimalnego
zakresu zamówienia, który na pewno zostanie przez niego zrealizowany, wykonawca nie jest
w stanie ustalić czy faktycznie zrealizowana część pozwoli na pokrycie poniesionych przez
niego kosztów i uwzględnić ryzyka z tym związane w cenie oferty.
Zamawiający nie może przerzucać na wykonawcę całego ryzyka gospodarczego
związanego z możliwością występowania zmian organizacyjnych po jego stronie. W tym
miejscu należy zwrócić uwagę na fakt, że posłużenie się przez Zamawiającego w §7 ust. 2
IPU sformułowaniem „w szczególności” wskazuje, że nie jest to zamknięta lista przesłanek
ograniczenia liczby lokalizacji i Zamawiający w toku realizacji zamówienia może powołać się
na inne przesłanki, których wykonawca nie jest w stanie, przy dochowaniu należytej
staranności przewidzieć na obecnym etapie postępowania.
IV.
Podsumowując odwołujący stwierdza, że jego argumentacja wyżej przedstawiona
potwier
dza zasadność i konieczność wniesienia niniejszego odwołania.
W dniu 6 grudnia 2018 roku zamawiający przedstawił stanowisko w sprawie wniesionego
odwołania w piśmie odpowiedz zamawiającego na odwołanie.
Zamawiający w związku z uwzględnieniem odwołania w części I wniósł o umorzenie
postępowania. W pozostałym zakresie to jest w części II i III odwołania wniósł o jego
oddalenie jako bezpodstawnego. Ponadto zamawiający wniósł o dopuszczenie twierdzeń i
dowodów z kopii dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
nadesłanej do Izby potwierdzonej za zgodność z oryginałem. Co do kosztów zamawiający
wniósł o zwrot kosztów postępowania w tym zwrot kosztów z tytułu pełnomocnictw.
W pierwszej kolejności zamawiający odnosząc się co do części zarzutów uwzględnionych
stwierdził, że powyższe uczynił pismem z dnia 5 grudnia 2018 roku zamieszczając o tym
informację na stronie internetowej zamawiającego i przesyłając o tym informacje do
odwołującego. Z kolei powiadamiając i powyższym Izbę załączył do pisma odpowiedź na
odwołanie załącznik dokument o nazwie Zmiana treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia pismo NZ-240- 61/2018/793/18/AN. W piśmie tym zmienia termin rozpoczęcia
świadczenia usług zgodnie z żądaniem odwołującego zamieszczonym w punkcie III.1
odwołania. Jednocześnie zamawiający informuje, że przesunął termin składania i otwarcia
ofert.
Z treści zmiany siwz z dnia 5 grudnia 2018 roku, w związku z wniesionym odwołaniem,
wynika co następuje poniżej.
W wyniku dokonanych zmian pkt 3.2 otrzymuje brzmienie:
3.2. Przedmiot zamówienia obejmuje we wszystkich lokalizacjach wskazanych w pkt.3.1.:
3.2.1. Realizację usługi wraz z aktywacją, instalacją i konfiguracją urządzeń, które posiada
zamawiający, przeprowadzeniem testów oraz uruchomieniem łączy sieci korporacyjnej na
wyłączne stosowanie zamawiającego w terminie minimum trzech dni roboczych przed datą
rozpoczęcia świadczenia usługi tj. do 4 miesięcy od dnia zawarcia umowy.
3.2.2. Uruchomienie usługi sieci korporacyjnej min. trzy dni robocze przed datą rozpoczęcia
świadczenia usługi tj. do 4 miesięcy od dnia zawarcia umowy.
3.2.3. zapewnienie i utrzymanie łączy korporacyjnych (w tym świadczenie pomocy
technicznej) w okresie od daty uruchomienia usługi przez okres 24 miesięcy.
W konsekwencji zmia
n postanowień siwz w pkt 3.2. dokonano zmian w postanowieniach
umowy to jest w § 1 ust.2 umowy zmieniając termin rozpoczęcia świadczenia usług objętych
przedmiotem umowy z 30 dni od daty zawarcia umowy do 4 miesięcy od daty zawarcia
umowy.
W tym samy kie
runku dokonano zmian w załączniku nr 3 do siwz – formularz „oferta’ w jego
pkt 2 zmieniając termin rozpoczęcia usług objętych przedmiotem umowy z 30 dni do 4
miesięcy od daty zawarcia umowy.
Wprowadzając powyższe zmiany do SIWZ zamawiający zmienił termin składania i otwarcia
ofert na dzień 14 grudnia 2018 roku.
Dokonane zmiany siwz w stosunku do poprzedniego jej brzmienia polegają na zmianie
terminu rozpoczęcia usługi wyznaczanej od daty zawarcia umowy z 30 dni na 4 miesiące.
Zamawiający dalej odnosząc się do zarzutów i żądań odwołania przedstawił następujące
stanowisko w sprawie.
Zamawiający w pkt e OPZ postawił następujący wymóg co do adresacji IP typu PI:
Na czas trwania umowy wykonawca również udostępni zamawiającemu adresację IP w
postaci 1 klasy C ( maska /24 ) IPv4 typu Provider Independent
w terminie do dwóch tygodni
przed dat
ą uruchomienia usługi. Po zakończeniu usługi zamawiający będzie miał możliwość
nabyć na zasadach określonych w umowie prawa do korzystania z adresacji IP w RIPE.W
tym wypadku
zmawiający zawrze z wykonawcą odrębne porozumienie w trakcie trwania
umowy.
Zamawiający zawarł powyższy wymóg ponieważ adresacja typu PI (blok adresów IP
przyznawanych przez Regional Internet Registry (RIR) bezpośrednio użytkownikowi
końcowemu) pozwala uniknąć reorganizacji infrastruktury sieciowej i usług podczas zmiany
dostawcy usług. Adresacja typu PA (Provider Aggregatable (zgodna z zaproponowaną
zmianą przez Odwołującego) pociąga za sobą: delegację domeny pgi.gov.pl na inne adresy
IP,
reorganizac
je systemu firewall, reorganizacje systemów DNS, konieczność
poinformowania blisko współpracujących instytucji o zmianie adresacji i zmiany konfiguracji
systemów bezpieczeństwa po ich stronie. Wszystkie te czynności obarczone są ryzykiem
chwilowego braku d
ostępu do zasobów PIG i problemów z komunikacją czy
bezpieczeństwem danych Zamawiającego. Powyższe czynności stanowią poważne
utrudnienia dla Zamawiającego, dlatego wymagania zawarte w Opisie przedmiotu
zamówienia zostały zawarte zgodnie z powyższym pkt e. Podkreślić przy tym należy, iż sieć
korporacyjna jest dla PIG-
PIB kluczową usługą zapewniającą połączenie pomiędzy
oddziałami oraz zapewniającą usługę dostępu do Internetu. Biorąc pod uwagę fakt, że
Zamawiający, wykonując zadania państwowej służby geologicznej i państwowej służby
hydrogeologicznej, uprawniony jest
— i zobowiązany — do udostępniania informacji sektora
publicznego, w tym także poprzez zapewnienie zdalnego dostępu do rejestrów i baz danych
(w szczególności Centralnej Bazy Danych Geologicznych, Rejestru Obszarów Górniczych,
Systemu Gospodarki
i Ochrony Bogactw Mineralnych MIDAS), jest to także usługa kluczowa
z punktu widzenia interesu publicznego.
Z wiedzy Zamawiającego wynika, że zakup adresacji typu PI (Provider Independent) jest
możliwy. Odwołujący słusznie zauważa, że organizacja RIPE NCC (Reseaux IP Europeens
Networ Coordimation Centre), która zarządza adresacją IPv4 i IPv6, nie wydaje już
bezpośrednio nowych adresów firmom nie będącym LIR (Local Internet Registry), natomiast
istnieje rynek wtórny, gdzie firmy (LIR) odsprzedają sobie pule adresów IP. Następnie LIR
może (po dwóch latach od zakupu i jego rejestracji w RIPE) odsprzedać adresację stronie
trzeciej. Tym samym możliwe jest nabycie adresacji właśnie z rynku wtórnego.
Powyższe zostało potwierdzone przez: 3S S.A., ul. Ligocka 103 bud.8, 40-568 Katowice:
„Potwierdzamy możliwość zakupu praw do korzystania z adresacji publicznej IPv4 typu PI,
potwierdzonych wpisem do bazy RIPE.
Aby taka operacja doszła do realizacji konieczne jest znalezienie operatora, wyrażającego
chęć pozbycia się Praw do korzystania z takiej adresacji. Minimalny zasób to klasa C lub jej
wielokrotność. RIPE wymaga w tym celu:
podpisania umowy między stroną pozbywającą się takich praw, a stroną wyrażającą chęć
ich nabycia;
podpisania przez stronę nabywającą adresację z operatorem telekomunikacyjnym
posiadającym status LIR w RIPE umowy zwanej potocznie umową Sponsor LIR na
rozgłaszanie takiej adresacji publicznej oraz ewentualne uzyskanie numeru AS.
Cała procedura wymaga aktywnej współpracy zarówno ze strony:
Podmiotu pozbywającego się prawa do korzystania z adresacji;
podmiotu nabywającego prawa do korzystania z adresacji;
operatora posiadającego status LIR
Cala operacja jest w bardzo dużym stopniu uzależniona od RIPE i przy optymalnych
warunkach trwa
około miesiąca czasu.
Aktualnie można wnioskować do RIPE tylko o przyznanie adresów IP v6. RIPE NCC nie
przyznaje już adresów I Pv4 klasy Provider Independent.
Usługa RIPE NCC nie jest usługą samodzielną; jest to usługa dodatkowa możliwa do
realizowania razem z usługami zapewniającymi dostęp do Internetu:
•
Miejski Ethernet
•
Ethernet VPN
•
Dorą do Internetu Frame Relay
•
Transmisja Danych Frame Relo
Orange jako LIR (Local Internet Registry) może w imieniu swoich klientów występować do
RIPE NCC o przyznanie niezależnych zasobów, takich jak systemy autonomiczne
(Autonomus System - AS) lub adresy IP klasy Provider Intependent.
Zgodnie z polity
ką RIPE NCC, w przypadku gdy LIR występuje w imieniu swojego Klienta o
przyznanie takich zasobów, wymagane jest podpisanie umowy między LIR'em (Orange) a
użytkownikiem końcowym niezależnych zasobów (Klient). Orange stosuje dwa rodzaje
umów:
• umowę o pozyskanie i utrzymanie Zasobów Niezależnych Numerów Internetowych
umowę o przyjęcie do utrzymania lub/ i utrzymanie zasobów niezależnych Numerów
Internetowych
Oba rodzaje u
mów zawierają zapisy wymagane przez RIPE NCC a ich treści nie mogą być
zmieniane (
nie podlegają negocjacjom).
Uwaga:
Należy pamiętać, że korespondencja z RIPE NCC musi być prowadzona w języku
angielskim, zatem Klient zobowiązany jest do wysyłania wszelkich wniosków, maili,
załączników itp. W języku angielskim.
Załącznik Informacyjny do umowy również obowiązkowo musi być wypełniony przez Klienta
w języku angielskim.
P
oniżej link do strony RIPE, z którym warto się zapoznać wypełniając załącznik
informacyjny: „Supporting Notes for the Provider Independent (PI) Assignment Request
Form” (PI) =
W przypadku przejęcia przez Orange zasobów do utrzymania od innego LIR*a Klient ponosi
obydwie opłaty wyszczególnione w tabeli opłat za przejęcie oraz opłatę za utrzymanie.
Powyższa korespondencja została załączona do odpowiedzi na odwołanie.
Zgodn
ie z informacją zamieszczoną na stronie UZP dotyczącą opisu przedmiotu zamówienia
Należy jednak pamiętać, iż określenie przedmiotu zamówienie jest nie tylko
obowiązkiem ale także uprawnieniem zamawiającego. Oznacza to, że obowiązek
przestrzegania re
guł opisywania przedmiotu zamówienia nie stoi w sprzeczności z
określeniem przedmiotu zamówienia w sposób uwzgledniający potrzeby zamawiającego.
Zachowując bowiem zasady ustawowe zamawiający może tak opisać przedmiot
zamówienia, by mu odpowiadał, a jednocześnie nie godził w zasadę uczciwej konkurencji.
Wymogu takiego
opisania przedmiotu zamówienia, żeby nie utrudniało to uczciwej
konkurencji nie można utożsamiać z koniecznością istnienia zdolności do realizacji
zamówienia przez wszystkie podmioty działające na rynku w danej branży. Jeżeli bowiem
warunki stawiane przez zamawiającego (a wynikające między innymi z opisu przedmiotu
zamówienia) znajdują uzasadnienie w świetle celu przedmiotu jakiemu ma służyć przedmiot
zamówienia, to nie może być przyczyną ich ograniczenia fakt, że nie każdy produkt czy
usługa dostępna na rynku może je spełnić. Powyższe potwierdzają również wyroki:
Sygn. akt KIO 212
7/11 z dnia 12 października 2011r. Fakt, że niektórym wykonawcom łatwiej
jest s
pełnić wymagania zamawiającego i łatwiej uzyskać lepszą cenę oferty niż innemu
wykonawcy, nie może być traktowany, jako naruszenie zasady uczciwej konkurencji.
Sygn. akt KIO 2279/17 z dnia 15 listopada 2017 r
. zasada wyrażona w przepisie art. 7 pzp
nie może być interpretowana w taki sposób, że wymaga dopuszczenia wszystkich
zainteresowanych wykonawców a wybór produktu, który należy zaoferować w ramach
danego zamówienia, pozostawiony jest wykonawcom (tak wyrok KIO 22.03.2012 r., sygn.
akt: KIO 471/12). Warto dodać także, że (...) Obowiązek przestrzegania reguł określonych w
art. 29 ust. 1 i 2 1pzp nie oznacza,
że zamawiający nie ma prawa określić przedmiotu
zamówienia w sposób uwzgledniający jego potrzeby i aby uzyskać oczekiwany efekt, nawet
jeśli to wyklucza możliwość dopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich wykonawców
działających na rynku. Prawem zamawiającego jest takie opisanie przedmiotu zamówienia,
którego realizacja zaspokoi w najszerszym kontekście potrzeby społeczne tak wyrok KIO
28.03.2014 r., sygn. akt: KIO 486/1
4).(...) Zasada równego traktowania sprowadza się do
konieczności identycznego traktowania takich wykonawców, których sytuacja jest taka sama
lub bardzo
podobna, nie oznacza to natomiast konieczności identycznego traktowania
wszystkich
wykonawców znajdujących się na rynku lub aspirujących do wejścia na rynek.
Opis przedmiotu zamówienia nie może preferować jedynie niektórych podmiotów. Wszyscy
wykonawcy,
powinni mieć zapewniony równy dostęp do istotnych dla postępowania
informacji w jednakowym czasie, dokonywanie oceny
warunków oraz ofert powinno
nast
ępować wedle wcześniej sprecyzowanych i znanych wykonawcom kryteriów, na
p
odstawie przedłożonych dokumentów, a niewiedzy zamawiającego. W ocenie Izby nie
oznacza to jednak,
że zamawiający tylko wówczas działa w granicach uczciwej konkurencji
oraz z zachowaniem
wymogu proporcjonalności przy opisie przedmiotu zamówienia, gdy
jego działania pozwalają na uczestnictwo w postepowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego wszystkim podmiotom
występującym na rynku. Jeżeli zatem zamawiający,
opisując przedmiot zamówienia czy określając warunki udziału w postepowaniu, w tym
warunki kontraktowe, nie czyni
tego w sposób, który wskazuje na konkretny produkt lub
wykonawcę, nie można uznać, iż narusza zasady uczciwej konkurencji poprzez odniesienie
się do przedmiotu zamówienia. Nie jest obowiązkiem Zamawiającego uwzględnienie
doświadczenia zawodowego i polityk i prowadzenia działalności komercyjnej wszystkich
podmiotów działających na rynku ale uwzględnienie wymagań gwarantującej sprawne
wykonanie danej
usługi, co pozwoli na stworzenie sprawnie działającego systemu, istotnego
z punktu
widzenia Zamawiającego wykonującego istotne funkcje publiczne. Nie można
również zapominać, że obowiązkiem Zamawiającego jest uwzględnienie jego potrzeb
związanych z należytą realizacją zamówienia, które w obiektywny sposób doprowadza do
wyboru wykonawcy
gwarantującego należyte wykonanie zamówienia.
W związku z powyższym Zamawiający podtrzymuje swoje wymagania określone w SIWZ
dotyczące adresacji IP typu Pl.
Jednocześnie Zamawiający informuje, iż w Wyjaśnieniach i zmianie treści specyfikacji
istotnych wa
runków zamówienia z dnia 4 grudnia 2018 r. w odpowiedzi na pytanie nr 1
zawarł poniższą informację:
Zgodnie z przedstawionym przez pytającego oświadczeniem, nie można przypisać nowej
przestrzeni niezależnej od dostawcy IPv4(PI). Jednakże Zamawiający otrzymał informacje z
rynku potwierdzające, że istnieje możliwość zakupu adresacji typu PI. Wg. wiedzy
Zamawiającego operator (LIR) jest w stanie pozyskać adresację typu PI, którą po dwóch
latach ma prawo oddzielną umową scedować na Zamawiającego. Zamawiający nie wymaga;
aby LIR uzyskał adresację bezpośrednio od RIPE i dopuszcza pozyskanie adresacji z rynku
wtórnego.
III. W paragrafie 7 Istotnych P
ostanowień Umowy (IPU) Zamawiający przewidział zmiany
powodujące ograniczenie przedmiotu zamówienia, zgodnie z poniższym:
Zamawiający zastrzega sobie prawo do ograniczenia przedmiotu Umowy, polegającego
na zmniejszeniu liczby lokalizacji sieci, wymienio
nych w Załączniku nr 2 do Umowy.
Przesłankami ograniczenia liczby lokalizacji sieci w szczególności mogą być:
1) zmiany organizacyjne
Zamawiającego polegające na likwidacji poszczególnych
Oddziałów,
2) zmiany siedzib
poszczególnych komórek organizacyjnych Zamawiającego.
Wyłączenie danego węzła sieci z Przedmiotu Umowy następuje w terminie 30 dni od daty
Pisemnego Powiadomienia Wykonawcy o zmniejszeniu
lokalizacji sieci, nie wcześniej jednak
niż na koniec miesiąca rozliczeniowego.
4. W przypadku ograniczenia Przedmiotu Umowy, zgodnie z ust. 1 - 2, wynagrodzenie
określone w § 5 wt. 1 Umowy ulega zmniejszeniu o kwotę stanowiącą iloczyn miesięcy
pozostałych do zakończenia umowy i kwot abonamentu określonych dla danej lokalizacji w
Formularzu cenowym.
Obecnie w procesie legislacyjnym rozpatrywany jest projekt ustawy o Polskiej Agencji
Geologicznej (dalej również PAG), przy czym zgodnie z:
1) art. 1 ust. 1 u
stawa określa organizację i zadania Polskiej Agencji Geologicznej,
art. 3 Minister właściwy do spraw Środowiska nadaje, w drodze zarządzenia statut PAG
określający siedzibę PAG, organizację wewnętrzną PAG, w tym liczbę oddziałów terenowych
i ich siedziby, a także zakres zadań centrali i oddziałów terenowych oraz dyrektora centrali i
dyre
ktorów oddziałów terenowych, mając na uwadze konieczność zapewnienia sprawnej
realizacji
zadań PAG,
art. 8 ust. 1 w skład PAG wchodzą centrala oraz oddziały terenowe,
art. 32 ust. 1 z dniem wejścia w życie niniejszej ustawy PAG wstępuje we wszystkie
prawa i ob
owiązki zamawiającego wynikające z przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
— Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Z 2017 r. poz. 1579 oraz z 2018 r. poz. 1560) w
związku z postepowaniami o udzielenie zamówienia publicznego wszczętymi przez
Państwowy Instytut Geologiczny - Państwowy Instytut Badawczy, jeżeli zamówienie
publiczne dotyczy realizacji
: 1) zadań państwowej służby geologicznej,
2) usług dostaw lub robót budowlanych niezbędnych do wykonywania zadań państwowy'
służby geologicznej — które na mocy niniejszej ustawy stają się zadaniami PAG oraz
art. 32 ust. 2 Pełnomocnik w porozumieniu z Dyrektorem Państwowego Instytutu
Geologicznego
— Państwowej Instytucji Badawczej przygotowuje, w terminie do dnia 28
lutego 2019 r., wykaz
wszczętych postępowań o zamówienie publiczne, prowadzonych
przez
Państwowy Instytut Badawczy w zakresie, o którym mowa w ust. 1.
Projekt
ustawy o PAG w załączeniu.
W ocenie zamawiającego nie może on wobec projektowanych zmian ustawowych, o których
mowa powyżej, nie może ponosić konsekwencji braku przewidzenia możliwości
wprowadzenia istotnych zmian umowy. Zamawiający nie może w chwili obecnej przewidzieć,
czy i jakie oddziały utworzy PAG, czy i jakie oddziały zostaną tym samym pozostawione w
PIG, a wreszcie
— czy i jakie umowy z zakresu zamówień publicznych zostaną przez PAG
przejęte, i czy będą one tożsame np. z przejętymi oddziałami lub lokalizacjami.
W związku z powyższym oraz faktem, że proces legislacyjny jest w toku Zamawiający z
należytą starannością przewidział możliwość zmniejszenia zakresu przedmiotu umowy
będącej wynikiem trwającego postępowania przetargowego „na świadczenie usługi dostępu
do Internetu oraz sieci korporacyjnej
obejmującej Warszawę i Oddziały PIG-PIB oraz
dzierżawę ciemnego światłowodu pomiędzy budynkami PIG-PIB zlokalizowanymi przy
Jagiellońskiej 76 i Rakowieckiej 4 w Warszawie na okres 24 miesięcy. Należy przy tym
zaznaczyć, że fakt, iż projekt ustawy jest procedowany już na tym etapie postępowania, w
opinii Zamawiającego wykluczałby możliwość zastosowania w późniejszym terminie
chociażby regulacji art. 145 ustawy Pzp, jako że w chwili zawierania umowy Zamawiający
mógł — i powinien — przewidzieć ewentualne konsekwencje wejścia w życie ustawy o PAG.
Tym samym Zamawiający jest zmuszony do zawarcia stosownych zapisów umownych,
pozwalających mu na ochronę interesu publicznego.
W tym stanie rzeczy dalej zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podnosi.
Nie można się zgodzić z twierdzeniem odwołującego, że w następstwie wskazanego zapisu
Wykonawca nie w stanie ustalić zakresu zamówienia, jaki z pewnością zrealizuje, a w
konsekwencji nie
jest również w stanie ustalić wysokości wynagrodzenia, jakie otrzyma z
tytułu świadczenia usługi na rzecz Zamawiającego. Wykonawca musi natomiast
zagwarantować realizację zamówienia w pełnym zakresie, a w związku z tym już na
p
oczątkowym etapie realizacji zamówienia ponieść koszty wynikające z zapewnienia
świadczenia usług na rzecz zamawiającego w pełnym zakresie. Należy podkreślić, iż
Wykonawca składając ofertę odrębnie wskazuje w formularzu cenowym (załącznik nr 3a do
SIWZ) dla każdej lokalizacji koszty podłączenia a odrębnie koszty abonamentu
miesięcznego. Tym samym, jeśli faktycznie konieczna będzie zmiana w obszarze
ograniczenia przedmiotu świadczenia usługi w trakcie jej trwania, Zamawiający pokryje koszt
podłączenia usługi, a Wykonawca utraci jedynie wartość abonamentu za okres
nieświadczenia usługi w danej lokalizacji, gdyż, zgodnie z zapisami § 7 Istotnych
postanowień umowy wynagrodzenie określone w § 5 ust. 1 Umowy ulega zmniejszeniu o
kwot
ę stanowiącą iloczyn miesięcy pozostałych do zakończenia urnowy i kwot abonamentu
określonych dla danej lokalizacji w Formularzu cenowym.
Na podstawie
zapisów umowy Wykonawca ma zatem możliwość określenia zarówno
minimalnego, jak i maksymalnego wynagrodzenia, jakie otrzyma z tytułu usług, i
odpowiedniego skalkulowania oferty, uwzględniającego odpowiednio ryzyka.
Tak chociażby KIO w wyroku sygn. KIO 558/17:
„Umowa i jej postanowienia w wielu przypadkach (załączenia przez zamawiającego
gotowego Projektu
umowy do SIWZ) są znane wykonawcy na etapie wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Uprzywilejowanie zamawiającego w
relacji z wykonawc
ą, wynika z faktu, że zamawiający działa w interesie publicznym.
Wykonawca może rekompensować sobie ryzyka jakimi jest obciążony przez właściwą
wycenę oferty.
W tym zakresie sytuacja Wykonawcy nie jest w żaden sposób gorsza od sytuacji
Wykonawców, którzy w innych postępowaniach wyrażają zgodę np. na rozliczenie na
podstawie obmiarów, przy zastosowaniu chociażby cen jednostkowych.
Biorąc pod uwagę powyższe odwołanie wniesione przez T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w
Warszawie jest bezpodstawne w zakresie zarzutu I
I i III, zaś wnioski jak w petitum
niniejszego pisma
— uzasadnione i konieczne, tak skwitował swoje stanowisko i jego
uzasadnienie zamawiający w przedstawionej na rozprawie odpowiedzi na odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje
Na podstawie przeprowadzonego postępowania dowodowego z dokumentacji postępowania,
prowadzonej przez zamawiającego, o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej do
akt sprawy i
dowodów z dokumentów (korespondencji mailowej firm: S3 z Katowic jak i
Orange i IP 4ISP ) przedstawionych przez strony, Izba
ustaliła i zważyła jak poniżej.
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na „Świadczenie
usługi dostępu do Internetu oraz sieci korporacyjnej obejmującej Warszawę i Oddziały FIG -
PIB oraz dzierżawa ciemnego światłowodu pomiędzy budynkami PIG - PIB zlokalizowanymi
przy ul. Jagiellońskiej 76 i Rakowieckiej 4 na okres 24 miesięcy” o numerze referencyjnym:
NZ-240-61/2018.
Zam
awiający opublikował ogłoszenie o tym zamówieniu w dniu 23 listopada 2018 r. w
Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 652560-N-2018.
Odwołujący zaskarżył postanowienia SIWZ co do terminu uruchomienia usługi, liczonego od
daty podpisania umowy. Zakwest
ionował termin wyznaczony przez zamawiającego na
maksymalnie 30 dni od zawarcia umowy. Żądanie odwołującego dotyczyło zmiany terminu
uruchomienia usługi od daty podpisania umowy z 30 dni wymaganych przez zamawiającego
na 4 miesiące oczekiwane przez odwołującego. W odpowiedzi na odwołanie pismo z dnia 6
grudnia 2018 roku
zamawiający poinformował o uwzględnieniu tego żądania w pełnym jego
zakresie. N
a powyższe przedłożył do pisma - odpowiedzi na odwołanie zmianę postanowień
SIWZ w trybie art.38 ust.2 ustawy Pzp
gdzie zmienił termin rozpoczęcia usługi z 30 dni na 4
miesiące od daty zawarcia umowy. Jednocześnie w dniu 5 grudnia 2018 roku zamawiający
zmienił termin składania i otwarcia ofert na dzień 14 grudnia 2018 roku. W związku z
uwzględnieniem zarzutu zbyt krótkiego terminu na uruchomienie usługi objętej przedmiotem
zamówienia i zmiany postanowień SIWZ w tym zakresie, odwołujący na rozprawie w dniu 6
grudnia 2018 roku
cofnął ten zarzut.
Odnosząc się do kolejnego zarzutu i żądania, którego Izba nie rozpatrywała należy wskazać
zarzut oznaczony nr 3
w odwołaniu. Zarzut ten dotyczy nie określenia w sposób
jednoznaczny wielkości zamówienia to jest zastrzeżenia w istotnych postanowieniach
umowy,
możliwości odstąpienia od umowy w zakresie ilości i adresów oddziałów
zamawiającego wymienionych w siwz. Powyższe postanowienia siwz, zdaniem
zamawiającego, nie znajdują podstaw do ich zaskarżenia a to z uwagi na toczący się proces
nowelizacji ustawy regulującej zasady powoływania i funkcjonowania jednostki
zamawiającego jak i jego oddziałów. Zamawiający uznał co szczegółowo uzasadniał, w
powyżej zacytowanej argumentacji zawartej w odpowiedzi na odwołanie, że postanowienia w
tym zakresie IPU
są jak najbardziej usprawiedliwione. Bowiem zamawiający nie ma wpływu
na ostateczn
ą treść nowelizowanej ustawy, która ureguluje byt prawny zarówno jego jak i
jemu podległych jednostek organizacyjnych. Zdaniem zamawiającego wobec nie
uregulowanej na
przyszłość pewności co do utrzymania aktualnej struktury organizacyjnej,
którą określi Minister Środowiska uprawnionym jest zastrzeżenie o prawnie zamawiającego
do jednostronnego odstąpienia od umowy, jeżeli wskutek nowelizacji ustawowych i
wykonawczych zmieni się struktura organizacyjna poprzez likwidacje poszczególnych
jednostek
czy też zmiany ich adresu. Z kolei odwołujący oczekiwał od zamawiającego
określenia potencjalnego rozmiaru ograniczenia usług w związku z ewentualną zmianą
struktury organizacyjnej zamawiającego. Niemniej w związku z udzielonymi wyjaśnieniami
przez zamawiającego jak i zmianami siwz bezpośrednio przed rozprawą to jest w dniach 4 i
5 grudnia 2018 roku,
których postanowienia zamawiający załączył do odpowiedzi na
odwołanie, odwołujący cofnął zarzut nr 3 sprowadzający się do niedookreślenia przedmiotu
zamówienia.
W tym stanie rzeczy Izba nie
rozstrzygała odwołania w powyższym zakresie zarzutów (zarzut
nr 1 i nr 3
odwołania) jak i w tym zakresie żądań odwołania.
Izba
rozstrzygnęła zarzut oznaczony w odwołaniu numerem 2 a odnoszący się do sposobu
świadczenia usługi (udostępnienie zamawiającemu na czas trwania usługi adresacji typu
IPv4) jak i
zobowiązania zawarcia umowy o odstąpienie numeracji IPv4, z zakończeniem
świadczenia usługi, w tym za symboliczną cenę to jest dosłownie 1.00 zł. plus vat.
W tym zakresie Izb
a opierając się zarówno na dowodach przywołanych przez
zamawiającego jak i odwołującego ustaliła następujący stan faktyczny i prawny.
Po pierwsze poza sporem między stronami pozostała kwestia ograniczonej ilości adresacji
typu IPv4 to jest
okoliczności, że od 2011roku, czy też 2012 roku na świecie skończyło się
przydzielanie adresacji publicznej typu IPv 4 z powodu jej wyczerpania
. Odwołujący
formułując żądania w związku z postawionym zarzutem wymogu udostępnienia przez
wykonawcę na czas trwania umowy adresacji IP w postaci 1 klasy C (maska /24) IPv4 typu
Provider Independent
wraz z nabyciem prawa do korzystania z adresacji IP w RIPE żądał
po pierwsze wykreślenia obowiązku udostępnienia tak określonej adresacji z prawem jej
nabycia. Z kole
i po drugie jako ewentualne rozwiązanie wskazywał na możliwość
dostarczenie adresacji IP w postaci 1 klasy C(maska /24) IPv4 typu Provider Aggregatable
ale tylko na czas trwania umowy to jest
z obowiązkiem zwrotu po dniu 31.12.2020 roku czyli
po zakończeniu świadczenia usługi. W uzasadnieniu odwołania odwołujący powołał się na
warunki i zasady Reseaux IP Europeens NetWork Coordination Centre to jest spółki
zawiązanej według prawa holenderskiego i uprawnionej do przydzielania Internetowych
zasobów numerycznych. Powołał się na informacje publikowane przez tę spółkę o
wyczerpaniu zasobów numerycznych i nie przyznawaniu już adresacji. Według odwołującego
tak sformułowany wymóg siwz (pkt 1 lit. e) OPZ i § 1 ust.4 IPU) powoduje, że świadczenie
przybiera charakter
świadczenia niemożliwego do spełnienia. Bowiem według odwołującego
żaden z wykonawców nie jest w stanie zapewnić zamawiającemu na czas trwania umowy
żądanego typu adresacji a po zakończeniu umowy sprzedania prawa do jej korzystania.
Okoliczność braku przydzielania aktualnie nowych numeracji IPv4 jako numeracji na świecie
wyczerpanych
Izba uznała za bezsporny pomiędzy stronami. Niemniej zamawiający od
swojego żądania w siwz nie odstąpił na rozprawie i w tym celu powołał się na rynek wtórny
obrotu numeracjami IPv4. Jak
wyjaśniał zamawiający na rozprawie, pomimo że rynek
pierwotnego przydzielania adresacji IPv4
wyczerpał się to istnieje bądź tworzy się rynek
wtórny dla którego RIPE opracował regulamin nabywania numeracji. Zamawiający ten rynek
kojarzy w
związku z upadłościami firm będącymi posiadaczami tych adresacji jak i firm, które
likwidują (zwijają) działalność i w związku z tym pozbywają się oczekiwanych przez
zamawiającego adresacji. Ponadto na rozprawie zamawiający używał argumentacji zresztą
przy
wołując w tym zakresie obszerne orzecznictwo w odpowiedzi na odwołanie, że to
zamawiający określa przedmiot zamówienia i nie każdy potencjalny wykonawca ma prawo
ubiegać się o udzielenie zamówienia. Jednym z ostatecznych argumentów formułowanych
na rozpraw
ie było twierdzenie, że zamawiający ma prawo ogłosić przetarg na świadczenie
nawet niemożliwe a rynek nie składając ofert skoryguje jego stanowisko poprzez brak ofert i
wymusi zachowanie oczekiwane przez
odwołującego.
Izba dokonując oceny przeprowadzonych na rozprawie dowodów przywołanych przez strony
dokonała następujących na ich podstawie ustaleń w sprawie. W dniu 3 grudnia 2018 roku
firma 3S z Katowic potwierdziła możliwość zakupu praw do korzystania z adresacji publicznej
IPv4 typu PI, potwierdzonych wpisem do bazy RIPE (e-mail od T. L. Kierownik ds.
kluczowych klientów firmy 3S S.A. z Katowic – załącznik do odpowiedzi na odwołanie). Przy
czym wbrew twierdzeniom zamawiającego nie jest to dowód na istnienie realnego rynku
wtórnego tylko na możliwość (legalność) takiego rynku z opisaniem procedury postępowania.
W związku tym kwitowanie tej korespondencji e-mailowej przez Pana G.S. (przedstawiciel
zamawiającego) jako dowodu zakupu adresacji typu PI jako praktykowanej jest, w ocenie
Izby, n
ieuprawnione co nie oznacza, że teoretycznie możliwej. W samym e-mailu stwierdza
się, że do dojścia takiej operacji (…) konieczne jest znalezienie operatora, wyrażającego
chęć pozbycia się praw do korzystania z takiej adresacji”. W ocenie Izby znalezienie
operatora czyli profesjonalisty, który chce się pozbyć wyczerpanej na świecie adresacji IPv4
na rzecz zmawiającego i to po zakończeniu współpracy nie przekraczającej 24 miesięcy i to
za 1 z
ł. plus vat jest co najmniej nieprzekonywujące. Poza tym zamawiający nie wskazał w
procesie dowodowym żadnej zrealizowanej tego typu transakcji pomiędzy operatorem usług
internetowych
a końcowym użytkownikiem. Kolejny dowód złożony przez zamawiającego na
możliwość otrzymania za pośrednictwem LIR adresacji typu PI to e-mail z Orange (Pan P.L.)
a Pan G.S.
(zamawiający) z dnia 3 grudnia 2018 roku – załącznik do odpowiedzi
zamawiającego. Izba nie podziela również jak powyżej wniosku zamawiającego płynącego z
załączonej korespondencji „kolejne potwierdzenie możliwości otrzymania za pośrednictwem
LIR adresacji typu PI
”. Jak słusznie skwitował pełnomocnik odwołującego z treści tego e-
maila wynika, że dotyczy on adresacji IPv6 a nie oczekiwanej przez zamawiającego
adresacji typu Ipv4 klasy Provider Independent
(„ Aktualnie można wnioskować do RIPE
tylko o przyznanie adresów IPv6. RIPE NCC nie przyznaje już adresów typu IPv4 klasy
Provider Independent.”). W dniu 5 i 6 grudnia 2018 roku na wniosek zamawiającego Orange
rozszerzyło również możliwą adresację dla typu PI dla adresów IPv4, co nie niweczy faktu
wyczerpania dla tej adresacji rynku pierwotnego.
Co ważne dla sprawy to z dalszej
korespondencji wynika:
„Usługa RIPE NCC nie jest usługą samodzielną; jest to usługa
dodatkowa możliwa do realizowania razem z usługami zapewniającymi dostęp do Internetu:
Miejski Ethernet; Ethernet VPN; Dostęp do Internetu Frame Relay; Transmisja Danych
Frame Relay)
. Z dalszej treści korespondencji pochodzącej od Orange tak jak z poprzedniej
wynika możliwość występowania w imieniu swoich klientów do RIPE NCC o przyznanie
niezależnych zasobów. Niemniej w ocenie Izby również ten dowód przedstawia potencjalną
możliwość a nie realną, ponieważ Orange nie oświadcza, że pozbędzie się swoich adresacji
typu IPv4 dla zamawiającego a wskazuje na możliwość przyznania adresów IPv6 nie
będących w sferze zainteresowania zamawiającego ( przywoływane powyżej postanowienia
siwz).
Z kolei na rozprawie
pełnomocnik odwołującego złożył dowód firmy IP4ISP dostawca
adresacji IPv4 (wydruk z jego strony internetowej)
z którego wynika, że „wolne przestrzenie
adresowe IPv4 na świecie zostały wyczerpane w lutym 2011roku. Od tego momentu adresy
IPv4 są przydzielane z kurczących się drastycznie rezerw. W naszym regionie od połowy
września 2012 roku adresy IPv4 typu Provider Independent nie są już przydzielane. Naszą
misja jest dostarczenie w atrakcyjnej cenie adresacji IPv4 w formie dzierżawy wszystkim tym,
którzy jej potrzebują, a w szczególności(...)”. „W Polsce bez IPV4 nie da się korzystać z
Internetu”(…). Również na dowód wypożyczania a nie sprzedaży adresacji IPv4 odwołujący
przedłożył dowód z firmy iTcare.
Izba
oceniając przywołane powyżej dowody jak i oświadczenia i wyjaśnienia złożone przez
strony do protokołu z rozprawy stwierdza, że żaden operatorów nie potwierdził istnienia
rynku
wtórnego obrotu adresacjami IPv4 na który to powołuje się zamawiający. Niemniej
potencjalnie taki rynek jest dopuszczony dla podmiotów, które chcą się wyzbyć adresacji
typu IPv4
na co wskazywał zamawiający ale w ocenie Izby skoro adresy IPv4 wyczerpały
się w latach 2011-2012 to niewiarygodnym wydaje się chęć wyzbywania z tych adresacji
przez czynnych operatorów, którzy nie są w stanie likwidacji czy też upadłości. Również
zamawiający nie wykazał rynku wtórnego jako rzeczywiście funkcjonującego to jest rynku na
którym są realne transakcje. Natomiast odwołujący udowodnił dla adresacji IPv4 tylko formę
dzierżawy. Czyli oczekiwanie zamawiającego do udostępnienia i odsprzedaży adresacji IPv4
w przedmiotowym post
ępowaniu jest nierealna i stanowi o świadczeniu niemożliwym, co
narusza wymagania co do jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia a jednocześnie
naruszającego uczciwą konkurencję.
Izba odnosząc się do uzasadnienia zamawiającego wymagającego udostępnienia adresacji
IPv4 jak i prz
eniesienia z niej praw na rzecz zamawiającego motywowana takimi
okolicznościami jak ryzyko chwilowego braku dostępu do zasobów PIG i problemów z
komunikacją czy bezpieczeństwem danych Zamawiającego tę argumentację uznała za nie
udowodnioną. Bowiem to w obowiązku świadczącego usługę dostępu do Internetu oraz sieci
korporacyjnej jest
zagwarantować bezkolizyjność świadczenia tej usługi bez konieczności
udostepnienia i odsprzedaży adresacji IPv4.
W ocenie Izby nie wyklucza to zamawiającemu zorganizowanie odrębnego przedmiotu
postępowania na nabycie na rynku wtórnym udostępnienia z przeniesieniem praw z
adresacji IPv4 czy też jak nadmienił na rozprawie odwołujący wystąpienia do Ministerstwa
Środowiska o przyznanie z jego zasobów tejże adresacji.
W tym stanie
rzeczy Izba uwzględniła odwołanie orzekając jak w sentencji wyroku, na
podstawie art.192 ust.2 ustawy Pzp stwierdzając naruszenie art.29 ust.1 i 2 ustawy Pzp w
związku z zakwestionowanym opisem przedmiotu zamówienia w zakresie adresacji IPv4, a
co może mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba
podzieliła stanowisko odwołującego co do nieuprawnionego opisu przedmiotu zamówienia w
zakresie żądania udostępnienia na okres świadczenia usługi dostępu do Internetu oraz sieci
korporacyjnej zamawiającego, adresacji IP typu IPv4 Provider Independent wraz z prawem
nabycia praw do niej z dat
ą zakończenia usługi.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz §
3 pkt 1 w związku z § 5 ust.2 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (j.t. Dz. U. 2018r. poz.972) zaliczając
uiszczony
wpis przez odwołującego w kwocie 7.500,00 zł. w koszty postępowania
odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 11.100,00
złotych jako koszty obejmujące uiszczony wpis przez odwołującego i koszty zastępstwa
procesowego pełnomocnika odwołującego na podstawie złożonej faktury vat.
Przewodniczący:
……………………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"