KIO 2457/18 Sygn. akt: KIO 2457/18 WYROK dnia 10 grudnia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 2457/18

WYROK

z dnia 10 grudnia 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Renata Tubisz

Protokolant:

Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 6 grudnia 2018 r.

odwołania wniesionego

do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 listopada 2018 r. przez odwołującego: T-

Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12, 02-

674 Warszawa w postępowaniu prowadzonym

przez zamawiającego: Skarb Państwa - Państwowy Instytut Geologiczny - Państwowy

Instytut Badawczy, ul. Rakowiecka 4, 00-975 Warszawa

orzeka:

Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu wykreślenie w pkt 1 lit. e Opisu

Przedmiotu Zamówienia (ostatni akapit nad śródtytułem dzierżawa ciemnych włókien

światłowodowych) obowiązku udostepnienia przez wykonawcę na czas trwania

umowy adresacji IP w postaci IP 1 klasy C (maska /24) IPv4 typu Provider

Independent w terminie do dwóch tygodni przed datą uruchomienia usługi oraz

wykreślenie § 1 ust.4 Istotnych Postanowień Umowy i postanowień OPZ regulujących

sprzedaż zamawiającemu prawa do korzystania z adresacji IP w RIPE.

kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Państwowy Instytut Geologiczny -

Państwowy Instytut Badawczy, ul. Rakowiecka 4, 00-975 Warszawa i zalicza w

poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem

tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez T-Mobile Polska S.A., ul.

Marynarska 12, 02-674 Warszawa

tytułem wpisu od odwołania

zasądza od Skarb Państwa - Państwowy Instytut Geologiczny - Państwowy

Instytut Badawczy, ul. Rakowiecka 4, 00-975 Warszawa

kwotę 11.100 zł 00 gr

(słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) na rzecz T-Mobile Polska

S.A., ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa

stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień

publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodni

czący: …………..…………………………

Uzasadnienie

Odwołujący, którym jest T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie dalej przywoływany

jako „T-Mobile ” lub „ Odwołujący”, korzystając z art. 180 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 29

stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej

dalej „ustawą” lub „Pzp”, wniósł odwołanie.

Odwołanie zostało wniesione na postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia dalej przywoływanych jako „SIWZ”

Post

ępowanie, w którym wniesiono odwołanie prowadzi Państwowy Instytut Geologiczny -

Państwowy Instytut Badawczy zwany w dalszym ciągu „zamawiającym”.

Przedmiotem zaskarżonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego jest

„Świadczenie usługi dostępu do

Internetu oraz sieci korporacyjnej obejmującej Warszawę i Oddziały FIG - PIB oraz

dzierżawa ciemnego światłowodu pomiędzy budynkami PIG - PIB zlokalizowanymi przy ul.

Jagiellońskiej 76 i Rakowieckiej 4 na okres 24 miesięcy” o numerze referencyjnym: NZ-240-

Zamawiający opublikował ogłoszenie o tym zamówieniu w dniu 23 listopada 2018 r. w

Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 652560-N-2018.

Odwołujący zarzucił naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp

poprzez dokonanie w załączniku nr 1 do SIWZ Opis przedmiotu zamówienia dalej

przywoływanego jako „OPZ” oraz w załączniku nr 2 do SIWZ Istotne postanowienia umowy

dalej przywoływanego jako „IPU” opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający

wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także w

sposób utrudniający uczciwą konkurencję w zakresie, w jakim zamawiający:

w pkt 3.2 oraz pkt 4 SIWZ określił sztywny termin (poprzez wskazanie konkretnej daty

dziennej) rozpoczęcia świadczenia usługi dostępu do Internetu oraz sieci korporacyjnej (w

analogiczny sposób termin został określony w §1 ust.1 i ust. 2 IPU;

2.w pkt 1 lit. e) OPZ, wymaga udostępnienia przez wykonawcę na czas trwania Umowy

adresacji IP w postaci 1 klasy C (maska /24) IPv4 typu Provider Independent w terminie do

dwóch tygodni przed datą uruchomienia usługi. Po zakończeniu Umowy Zamawiający będzie

miał możliwość nabyć na zasadach określonych w Umowie prawa do korzystania z adresacji

IP w RIPE. Warunki sprzedaży, w tym kwota za którą mają być sprzedane prawa do

korzystania z adresacji IP zostały określone w §1 ust. 4 IPU;

zastrzegł sobie prawo do ograniczenia przedmiotu Umowy, polegającego na zmniejszeniu

liczby lokalizacji sieci wymienionych w załączniku nr 2 do Umowy (ofercie wykonawcy)

skutkującego zmniejszeniem wynagrodzenia wykonawcy, bez jednoczesnego określenia

zakresu możliwych zmian (procentowej lub liczbowej granicy tych zmian), co powoduje że

wykonawca nie ma pewności jaki zakres zamówienia rzeczywiście zrealizuje oraz jakie

wynagrodzenie osiągnie z tytułu realizacji przedmiotu umowy, a w konsekwencji czy pozwoli

ono na pokrycie kosztów realizacji zamówienia (§7 wzoru umowy).

W z

wiązku z tak sformułowanymi zarzutami odnoszącymi się do treści SIWZ w

szczególności określonych powyżej postanowień OPZ jak i IPU odwołujący wniósł o

uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu modyfikacji treści SIWZ oraz

załączników do SIWZ, poprzez:

określenie momentu rozpoczęcia świadczenia usług poprzez wskazanie, że wykonawca

będzie zobowiązany do rozpoczęcia świadczenia usług w terminie 4 miesięcy od dnia

podpisania umowy, a usługa będzie świadczona przez okres 24 miesięcy od momentu

rozpo

częcia świadczenia usług (pkt 3.2, pkt 4 SIWZ oraz §1 ust 1 i ust. 2 IPU);

wykreślenie w pkt 1 lit. e) OPZ (ostatni akapit nad śródtytułem dzierżawa ciemnych

włókien światłowodowych) obowiązku udostępnienia przez wykonawcę na czas trwania

umowy adresacji IP w postaci 1 klasy C (maska /24) IPv4 typu Provider Independent w

terminie do dwóch tygodni przed datą uruchomienia usługi oraz §1 ust. 4 IPU i postanowień

OPZ regulujących możliwość sprzedaży zamawiającemu prawa do korzystania z adresacji IP

w RIPE

ewentualnie

zmodyfikowanie ostatniego akapitu pkt 1 lit. e) OPZ poprzez nadanie mu następującego

brzmienia:

„Na czas trwania Umowy Wykonawca udostępni również Zamawiającemu adresację IP w

postaci 1 klasy C (maska/24) IPv4 typu Provider Aggregatable w termin

ie do dwóch tygodni

przed datą uruchomienia usługi. Po zakończeniu Umowy adresacja wraca do wykonawcy (po

zakończeniu Umowy Zamawiający nie nabywa prawa do korzystania z adresacji IP

udostępnionej przez wykonawcę). ”

a w konsekwencji wykreślenie §1 ust. 4 IPU.

3. wykreślenie §7 IPU ewentualnie wprowadzenie procentowej lub liczbowej granicy zmian

polegających na możliwości ograniczenia przedmiotu umowy.

Co do zachowania terminu i wymogów formalnych odwołania.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 23 listopada 2018 r. w Biuletynie

Zamówień Publicznych pod numerem 652560-N-2018. W tym samym dniu na stronie

internetowej Zamawiającego zamieszczona została specyfikacja istotnych warunków

zamówienia. Niniejsze odwołanie jest zatem odwołaniem wniesionym z zachowaniem

terminu ustawowego określonego w art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp w terminie 5 dni.

Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości, a Zamawiający otrzymał

kopię odwołania.

Co do interesu i szkody.

Odwołujący powołuje się na interes we wniesieniu odwołania. Według niego w wyniku

naruszenia przez z

amawiającego ww. przepisów ustawy, interes odwołującego w uzyskaniu

zamówienia doznał uszczerbku, gdyż objęta odwołaniem czynność zamawiającego

uniemożliwia odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia, a tym samym wybór

jego oferty i uzyskanie przedmiotowego zamówienia może okazać się niemożliwy. Uważa, iż

uwzględnienie odwołania doprowadzi do zniesienia postawionego przez zamawiającego

nadmiernie rygorystycznego i nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia ograniczenia

kręgu potencjalnych wykonawców, w tym odwołującego, którzy będą mogli złożyć ofertę z

realną szansą na uzyskanie zamówienia. Wskazuje nadto, iż objęta odwołaniem czynność

z

amawiającego prowadzi do możliwości poniesienia szkody przez odwołującego -

polegającej na uniemożliwieniu odwołującemu złożenia oferty i ubiegania się o zamówienie i

uzyskania zamówienia. Odwołujący uważa, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż

sprzeczna z ustawą ww. czynność zamawiającego w sposób negatywny oddziałuje na

możliwości udziału odwołującego w postępowaniu.

Reasumując odwołujący uważa, że zaskarżone postanowienia są nadmiernie rygorystyczne

i nieproporcjonalne

do przedmiotu zamówienia i skutkują ograniczeniem kręgu

potencjalnych wykonawców, w tym odwołującego, którzy będą mogli złożyć ofertę z realną

szansą na uzyskanie zamówienia. Poza tym zaskarżona czynność jest sprzeczna z ustawą.

Odwołujący przedstawił uzasadnienie zarzutów jak i żądań jak poniżej.

I.

Odnośnie zarzutu wskazania przez zamawiającego sztywnego terminu rozpoczęcia

świadczenia usług.

W pkt 4 SIWZ, Zamawiający określił, że zamówienie będzie realizowane od daty zawarcia

umowy, usługa dostępu do Internetu oraz sieci korporacyjnej będzie świadczona nie

wcześniej niż od 01.01.2019 r. do dnia 31.12.2020 r. Stosownie do pkt 3.2 SIWZ, przedmiot

zamówienia obejmuje we wszystkich lokalizacjach wskazanych w pkt. 3.1:

„3.2.1. Realizację usług wraz z aktywacją, instalacją i konfiguracją urządzeń, które posiada

z

amawiający, przeprowadzeniem testów oraz uruchomieniem łączy sieci korporacyjnej na

wyłączne stosowanie zamawiającego w terminie min. trzech dni roboczych przed datą

rozpoczęcia świadczenia usługi wyznaczoną na:

Uruchomienie usługi sieci korporacyjnej min. trzy dni robocze przed datą rozpoczęcia

świadczenia usługi wyznaczoną na 01.01.2019 r.,

Zapewnienie i utrzymanie łączy korporacyjnych (w tym świadczenie pomocy

technicznej) w okresie od 01.01.2019 r. do 31.12.2020 r. "

2. Zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i

wyczerpujący, za pomocą dostatecznie zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie

wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Termin rozpoczęcia

świadczenia usług jest jednym z elementów opisu przedmiotu zamówienia, dlatego

Zamawiający musi ten termin ustalić z uwzględnieniem wskazanych w art. 29 ust. 1 Pzp

wymagań i okoliczności mających wpływ na treść oferty wykonawcy i jego późniejsze

zobowiązania wynikające z zawartej umowy (tak m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 2017-08-02, KIO 1488/17).

3. Określenie przez Zamawiającego sztywnych terminów odnoszących się do realizacji

przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie konkretnej daty kalendarzowej stanowi

naruszenie art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp. Wykonawca zainteresowany

udziałem w przedmiotowym postępowaniu nie ma wiedzy, co do tego kiedy zakończy się

postępowanie, a co za tym idzie, kiedy zostanie podpisana umowa w sprawie zamówienia

publicznego.

4. Takie działanie Zamawiającego jest niedopuszczalne, gdyż uniemożliwia wykonawcy

należyte przygotowanie się do świadczenia usług i naraża go na obowiązek zapłaty kar

umownych. Zgodnie bowiem z §10 ust. 1 pkt 1 IPU Wykonawca będzie zobowiązany do

zapłacenia Zamawiającemu kary umownej w wysokości 0,5% wynagrodzenia umownego

brutto za niewykonanie lub zwłokę w oddaniu Przedmiotu Umowy za każdy dzień zwłoki

licząc od dnia następnego po upływie daty odbioru końcowego Przedmiotu Umowy.

5. Operator telekomunikacyjny potrzebuje odpowiedniego czasu na przygotowanie do

świadczenia usługi (stworzenie możliwości technicznych realizacji zamówienia). Budowa

łączy telekomunikacyjnych, czy też ich pozyskiwanie z zasobów innych operatorów

telekomunikacyjnych jest procesem czasochłonnym i wiąże się z podjęciem przez

wyspecjalizowanych pracowników wykonawcy szeregu działań, w tym wydzierżawienia lub

zestawienia łączy. Przy czym, nie można wymagać od wykonawcy, aby podjął te działania

przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.

6. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 23 listopada 2018 r. (piątek).

Wyznaczony przez Zamawiającego termin składania ofert przypada na dzień 3 grudnia 2018

r. Tym samym, pomiędzy ogłoszeniem postępowania, a składaniem ofert jest tylko 5 dni

roboczych. W tym okresie wykonawca musi przygotować ofertę i dostarczyć ją

Zamawiającemu. Zakładając, że termin składania ofert nie ulegnie zmianie, a Zamawiający

nie będzie musiał kierować żadnych dodatkowych wezwań poza wezwaniem do uzupełnienia

dokumentów skierowanym do wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona oraz

będzie dokonywał wszystkich czynności w terminie jednego dnia, umowa w sprawie

zamówienia publicznego będzie mogła zostać zawarta najwcześniej w dniu 18 grudnia 2018

r. Jeśli umowa rzeczywiście zostanie zawarta w tym terminie, to do rozpoczęcia świadczenia

usług pozostaje jedynie 13 dni.

Zgodnie z pkt 1 lit. a) OPZ (drugi ak

apit) Wykonawca musi dostarczyć podsieć 6

adresów publicznych (maska sieci /29) dla urządzeń brzegowych Zamawiającego (tzw.

przełączeniówka) w terminie do dwóch tygodni przed datą uruchomienia usługi. Tym samym

czas jaki pozostanie wykonawcy na przygotowan

ie do świadczenia usług, już nawet przy

najbardziej optymistycznych założeniach, nie pozwoli na zrealizowanie poszczególnych

elementów zamówienia w wyznaczonych przez Zamawiającego terminach.

8. Niemożliwym jest dotrzymanie sztywnych terminów określonych przez Zamawiającego w

sytuacji, gdy de facto wykonawca nie posiada informacji, kiedy zostanie zwarta umowa w

sprawie zamówienia publicznego i jaki czas pozostanie mu na przygotowania do

świadczenia usług, a jednocześnie Zamawiający określił szereg obowiązków, które

wykonawca musi zrealizować przed rozpoczęciem świadczenia usługi.

9. Sztywne określenie początkowej fazy realizacji zamówienia w nieuzasadniony sposób

preferuje tych spośród dostawców usług, którzy już świadczą usługi we wskazanych przez

Zamawiającego lokalizacjach, gdyż nie potrzebują oni dodatkowego czasu na przygotowanie

do uruchomienia usługi. Jednocześnie należy zwrócić uwagę, iż Zamawiający nie jest

uprawniony do powoływania się na pilną potrzebę udzielenia zamówienia, gdyż wykonawcy

nie mogą ponosić konsekwencji zbyt późnego wszczęcia postępowania przez

zamawiającego.

10. Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia powinien uwzględnić istniejące

realia rynkowe oraz potencjalnych wykonawców zainteresowanych udziałem w

postępowaniu tak, aby nie doprowadzić do sytuacji, w której dochodzi do zawężenia kręgu

wykonawców poprzez nieuzasadnione w obiektywny sposób postanowienia SIWZ. Nie

można dopuścić do sytuacji, w której to opis przedmiotu zamówienia, a nie zaoferowane w

postępowaniu ceny, zdecydują komu Zamawiający udzieli zamówienia. Powyższe działanie

Zamawiającego ma miejsce na etapie poprzedzającym składanie ofert, w konsekwencji czyni

z opisu przedmiotu zamówienia quasi warunek udziału w postępowaniu. Cel, który zamierza

osiągnąć Zamawiający przeprowadzając przedmiotowe postępowanie (tj. uzyskanie

świadczenia usługi sieci korporacyjnej) nie uzasadnia takiego ograniczenia.

II.

Drugi zarzut dotyczy udostępnienia adresacji IP typu Provider Independent.

1. Zgodnie z pkt 1 lit. e) OPZ (ostatni

akapit nad śródtytułem dzierżawa ciemnych włókien

światłowodowych) Zamawiający wymaga udostępnienia przez wykonawcę na czas trwania

Umowy adresacji IP w postaci 1 klasy C (maska /24) IPv4 typu Provider Independent w

terminie do dwóch tygodni przed datą uruchomienia usługi. Po zakończeniu Umowy

Zamawiający będzie miał możliwość nabyć na zasadach określonych w Umowie prawa do

korzystania z adresacji IP w RIPE. W tym przypadku Zamawiający zawrze z Wykonawcą

odrębne porozumienie w trakcie trwania Umowy.

2. W §1 ust. 4 IPU wskazano, że po wygaśnięciu Umowy Zamawiający ma prawo nabyć

prawa do korzystania z adresacji IP (1 klasa C typu Provider Independent) udostępnionej

Zamawiającemu na czas trwania Umowy, a Wykonawca zobowiązuje się Zamawiającemu te

prawa sprzed

ać za symboliczną kwotę tj. za cenę 1 zł netto plus podatek od towarów i usług,

na podstawie osobnej umowy między Zamawiającym a Wykonawcą, zgodnie z warunkami i

zasadami Reseaux IP Europeens NetWork Coordination Centre, spółki zawiązanej według

prawa hole

nderskiego, uprawnionej do przydzielania Internetowych zasobów numerycznych.

3. Z informacji publikowanych przez Reseaux IP Europeens NetWork Coordination Centre

wynika, że z powodu wyczerpania zasobów adresacji IP typu Provider Independent,

adresacja ta n

ie jest już dłużej przyznawana. W związku z powyższym, żaden z

potencjalnych wykonawców nie jest w stanie zapewnić jej Zamawiającemu na czas trwania

umowy, a następnie sprzedać praw do korzystania z niej po zakończeniu obowiązywania

umowy. Świadczenie wymagane przez Zamawiającego jest niemożliwe do spełnienia, a

zatem żądanie usunięcia tego elementu przedmiotu zamówienia ewentualnie

zmodyfikowania go poprzez dopuszczenie zapewnienia przez wykonawcę adresacji IP typu

Provider Aggregatabe należy uznać za uzasadnione.

III.

Odnośnie zarzutu zastrzeżenia po stronie Zamawiającego uprawnienia do

ograniczenia przedmiotu umowy.

1. Opis przedmiotu zamówienia został określony przez Zamawiającego w pkt 3 SIWZ. W pkt

3.3 tego postanowienia SIWZ, Zamawiający wskazał, że ,,szczegółowy zakres przedmiotu

zamówienia został określony w:

załączniku nr 1 do SIWZ -„Opis przedmiotu zamówienia”,

załączniku nr 2 do SIWZ - „Istotne postanowienia umowy”,

Tym samym, oczekiwania Zamawiającego, co do przedmiotu zamówienia (opis

przedmiotu zamówienia) zostały zawarte zarówno w SIWZ, OPZ jak i w IPU. W tych

okolicznościach, nie może budzić wątpliwości, że postanowienia §7 IPU regulujące zakres

zamówienia, stanowią opis przedmiotu zamówienia, do którego znajdzie zastosowanie art.

29 ust. 1 i ust. 2 Pzp.

W §7 ust. 1 IPU Zamawiający zastrzegł sobie prawo do ograniczenia Przedmiotu

Umowy, polegającego na zmniejszeniu liczby lokalizacji sieci wymienionych w załączniku nr

2 do umowy, czyli w ofercie wykonawcy. Przesłanki ograniczenia liczby lokalizacji zostały

uregulowane w ust. 2 tego postanowienia IPU, w szczególności mogą nimi być:

,, i) zmiany organizacyjne Zamawiającego polegające na likwidacji poszczególnych

O

ddziałów,

2) zmiany siedzib poszczególnych komórek organizacyjnych Zamawiającego. ”

Wyłączenie danego węzła sieci z Przedmiotu Umowy następuje w terminie 30 dni od daty

pisemnego powiadomienia wykonawcy o zmniejszeniu liczby lokalizacji sieci, nie

wcześniej

jednak niż na koniec miesiąca rozliczeniowego (§7 ust. 3 IPU).

W §7 ust. 4 IPU, Zamawiający wskazał, że w przypadku ograniczenia Przedmiotu

Umowy, zgodnie z ust. 1 -

2, wynagrodzenie określone w §5 ust. 1 Umowy ulega

zmniejszeniu o kwotę stanowiącą iloczyn miesięcy pozostałych do zakończenia umowy i

kwot abonamentu określonych w danej lokalizacji w Formularzu ofertowym.

Formułując przywołane postanowienia IPU, Zamawiający nie określił procentowej lub

liczbowej granicy zmian polegających na możliwości ograniczenia przedmiotu umowy, co

uniemożliwia należyte oszacowanie ceny ofertowej. Bez tych informacji, Wykonawca nie jest

bowiem w stanie ustalić zakresu zamówienia, jaki z pewnością zrealizuje, a w konsekwencji

nie jest również w stanie ustalić wysokości wynagrodzenia, jakie otrzyma z tytułu

świadczenia usług na rzecz Zamawiającego. Wykonawca musi natomiast zagwarantować

realizację zamówienia w pełnym zakresie, a w związku z tym już na początkowym etapie

realizacji zamówienia ponieść koszty wynikające z zapewnienia świadczenia usług na rzecz

Zamawiającego w pełnym zakresie. Nie mając zagwarantowanego choćby minimalnego

zakresu zamówienia, który na pewno zostanie przez niego zrealizowany, wykonawca nie jest

w stanie ustalić czy faktycznie zrealizowana część pozwoli na pokrycie poniesionych przez

niego kosztów i uwzględnić ryzyka z tym związane w cenie oferty.

Zamawiający nie może przerzucać na wykonawcę całego ryzyka gospodarczego

związanego z możliwością występowania zmian organizacyjnych po jego stronie. W tym

miejscu należy zwrócić uwagę na fakt, że posłużenie się przez Zamawiającego w §7 ust. 2

IPU sformułowaniem „w szczególności” wskazuje, że nie jest to zamknięta lista przesłanek

ograniczenia liczby lokalizacji i Zamawiający w toku realizacji zamówienia może powołać się

na inne przesłanki, których wykonawca nie jest w stanie, przy dochowaniu należytej

staranności przewidzieć na obecnym etapie postępowania.

IV.

Podsumowując odwołujący stwierdza, że jego argumentacja wyżej przedstawiona

potwier

dza zasadność i konieczność wniesienia niniejszego odwołania.

W dniu 6 grudnia 2018 roku zamawiający przedstawił stanowisko w sprawie wniesionego

odwołania w piśmie odpowiedz zamawiającego na odwołanie.

Zamawiający w związku z uwzględnieniem odwołania w części I wniósł o umorzenie

postępowania. W pozostałym zakresie to jest w części II i III odwołania wniósł o jego

oddalenie jako bezpodstawnego. Ponadto zamawiający wniósł o dopuszczenie twierdzeń i

dowodów z kopii dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

nadesłanej do Izby potwierdzonej za zgodność z oryginałem. Co do kosztów zamawiający

wniósł o zwrot kosztów postępowania w tym zwrot kosztów z tytułu pełnomocnictw.

W pierwszej kolejności zamawiający odnosząc się co do części zarzutów uwzględnionych

stwierdził, że powyższe uczynił pismem z dnia 5 grudnia 2018 roku zamieszczając o tym

informację na stronie internetowej zamawiającego i przesyłając o tym informacje do

odwołującego. Z kolei powiadamiając i powyższym Izbę załączył do pisma odpowiedź na

odwołanie załącznik dokument o nazwie Zmiana treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia pismo NZ-240- 61/2018/793/18/AN. W piśmie tym zmienia termin rozpoczęcia

świadczenia usług zgodnie z żądaniem odwołującego zamieszczonym w punkcie III.1

odwołania. Jednocześnie zamawiający informuje, że przesunął termin składania i otwarcia

ofert.

Z treści zmiany siwz z dnia 5 grudnia 2018 roku, w związku z wniesionym odwołaniem,

wynika co następuje poniżej.

W wyniku dokonanych zmian pkt 3.2 otrzymuje brzmienie:

3.2. Przedmiot zamówienia obejmuje we wszystkich lokalizacjach wskazanych w pkt.3.1.:

3.2.1. Realizację usługi wraz z aktywacją, instalacją i konfiguracją urządzeń, które posiada

zamawiający, przeprowadzeniem testów oraz uruchomieniem łączy sieci korporacyjnej na

wyłączne stosowanie zamawiającego w terminie minimum trzech dni roboczych przed datą

rozpoczęcia świadczenia usługi tj. do 4 miesięcy od dnia zawarcia umowy.

3.2.2. Uruchomienie usługi sieci korporacyjnej min. trzy dni robocze przed datą rozpoczęcia

świadczenia usługi tj. do 4 miesięcy od dnia zawarcia umowy.

3.2.3. zapewnienie i utrzymanie łączy korporacyjnych (w tym świadczenie pomocy

technicznej) w okresie od daty uruchomienia usługi przez okres 24 miesięcy.

W konsekwencji zmia

n postanowień siwz w pkt 3.2. dokonano zmian w postanowieniach

umowy to jest w § 1 ust.2 umowy zmieniając termin rozpoczęcia świadczenia usług objętych

przedmiotem umowy z 30 dni od daty zawarcia umowy do 4 miesięcy od daty zawarcia

umowy.

W tym samy kie

runku dokonano zmian w załączniku nr 3 do siwz – formularz „oferta’ w jego

pkt 2 zmieniając termin rozpoczęcia usług objętych przedmiotem umowy z 30 dni do 4

miesięcy od daty zawarcia umowy.

Wprowadzając powyższe zmiany do SIWZ zamawiający zmienił termin składania i otwarcia

ofert na dzień 14 grudnia 2018 roku.

Dokonane zmiany siwz w stosunku do poprzedniego jej brzmienia polegają na zmianie

terminu rozpoczęcia usługi wyznaczanej od daty zawarcia umowy z 30 dni na 4 miesiące.

Zamawiający dalej odnosząc się do zarzutów i żądań odwołania przedstawił następujące

stanowisko w sprawie.

Zamawiający w pkt e OPZ postawił następujący wymóg co do adresacji IP typu PI:

Na czas trwania umowy wykonawca również udostępni zamawiającemu adresację IP w

postaci 1 klasy C ( maska /24 ) IPv4 typu Provider Independent

w terminie do dwóch tygodni

przed dat

ą uruchomienia usługi. Po zakończeniu usługi zamawiający będzie miał możliwość

nabyć na zasadach określonych w umowie prawa do korzystania z adresacji IP w RIPE.W

tym wypadku

zmawiający zawrze z wykonawcą odrębne porozumienie w trakcie trwania

umowy.

Zamawiający zawarł powyższy wymóg ponieważ adresacja typu PI (blok adresów IP

przyznawanych przez Regional Internet Registry (RIR) bezpośrednio użytkownikowi

końcowemu) pozwala uniknąć reorganizacji infrastruktury sieciowej i usług podczas zmiany

dostawcy usług. Adresacja typu PA (Provider Aggregatable (zgodna z zaproponowaną

zmianą przez Odwołującego) pociąga za sobą: delegację domeny pgi.gov.pl na inne adresy

IP,

reorganizac

je systemu firewall, reorganizacje systemów DNS, konieczność

poinformowania blisko współpracujących instytucji o zmianie adresacji i zmiany konfiguracji

systemów bezpieczeństwa po ich stronie. Wszystkie te czynności obarczone są ryzykiem

chwilowego braku d

ostępu do zasobów PIG i problemów z komunikacją czy

bezpieczeństwem danych Zamawiającego. Powyższe czynności stanowią poważne

utrudnienia dla Zamawiającego, dlatego wymagania zawarte w Opisie przedmiotu

zamówienia zostały zawarte zgodnie z powyższym pkt e. Podkreślić przy tym należy, iż sieć

korporacyjna jest dla PIG-

PIB kluczową usługą zapewniającą połączenie pomiędzy

oddziałami oraz zapewniającą usługę dostępu do Internetu. Biorąc pod uwagę fakt, że

Zamawiający, wykonując zadania państwowej służby geologicznej i państwowej służby

hydrogeologicznej, uprawniony jest

— i zobowiązany — do udostępniania informacji sektora

publicznego, w tym także poprzez zapewnienie zdalnego dostępu do rejestrów i baz danych

(w szczególności Centralnej Bazy Danych Geologicznych, Rejestru Obszarów Górniczych,

Systemu Gospodarki

i Ochrony Bogactw Mineralnych MIDAS), jest to także usługa kluczowa

z punktu widzenia interesu publicznego.

Z wiedzy Zamawiającego wynika, że zakup adresacji typu PI (Provider Independent) jest

możliwy. Odwołujący słusznie zauważa, że organizacja RIPE NCC (Reseaux IP Europeens

Networ Coordimation Centre), która zarządza adresacją IPv4 i IPv6, nie wydaje już

bezpośrednio nowych adresów firmom nie będącym LIR (Local Internet Registry), natomiast

istnieje rynek wtórny, gdzie firmy (LIR) odsprzedają sobie pule adresów IP. Następnie LIR

może (po dwóch latach od zakupu i jego rejestracji w RIPE) odsprzedać adresację stronie

trzeciej. Tym samym możliwe jest nabycie adresacji właśnie z rynku wtórnego.

Powyższe zostało potwierdzone przez: 3S S.A., ul. Ligocka 103 bud.8, 40-568 Katowice:

„Potwierdzamy możliwość zakupu praw do korzystania z adresacji publicznej IPv4 typu PI,

potwierdzonych wpisem do bazy RIPE.

Aby taka operacja doszła do realizacji konieczne jest znalezienie operatora, wyrażającego

chęć pozbycia się Praw do korzystania z takiej adresacji. Minimalny zasób to klasa C lub jej

wielokrotność. RIPE wymaga w tym celu:

podpisania umowy między stroną pozbywającą się takich praw, a stroną wyrażającą chęć

ich nabycia;

podpisania przez stronę nabywającą adresację z operatorem telekomunikacyjnym

posiadającym status LIR w RIPE umowy zwanej potocznie umową Sponsor LIR na

rozgłaszanie takiej adresacji publicznej oraz ewentualne uzyskanie numeru AS.

Cała procedura wymaga aktywnej współpracy zarówno ze strony:

Podmiotu pozbywającego się prawa do korzystania z adresacji;

podmiotu nabywającego prawa do korzystania z adresacji;

operatora posiadającego status LIR

Cala operacja jest w bardzo dużym stopniu uzależniona od RIPE i przy optymalnych

warunkach trwa

około miesiąca czasu.

Aktualnie można wnioskować do RIPE tylko o przyznanie adresów IP v6. RIPE NCC nie

przyznaje już adresów I Pv4 klasy Provider Independent.

Usługa RIPE NCC nie jest usługą samodzielną; jest to usługa dodatkowa możliwa do

realizowania razem z usługami zapewniającymi dostęp do Internetu:

•

Miejski Ethernet

•

Ethernet VPN

•

Dorą do Internetu Frame Relay

•

Transmisja Danych Frame Relo

Orange jako LIR (Local Internet Registry) może w imieniu swoich klientów występować do

RIPE NCC o przyznanie niezależnych zasobów, takich jak systemy autonomiczne

(Autonomus System - AS) lub adresy IP klasy Provider Intependent.

Zgodnie z polity

ką RIPE NCC, w przypadku gdy LIR występuje w imieniu swojego Klienta o

przyznanie takich zasobów, wymagane jest podpisanie umowy między LIR'em (Orange) a

użytkownikiem końcowym niezależnych zasobów (Klient). Orange stosuje dwa rodzaje

umów:

• umowę o pozyskanie i utrzymanie Zasobów Niezależnych Numerów Internetowych



umowę o przyjęcie do utrzymania lub/ i utrzymanie zasobów niezależnych Numerów

Internetowych

Oba rodzaje u

mów zawierają zapisy wymagane przez RIPE NCC a ich treści nie mogą być

zmieniane (

nie podlegają negocjacjom).

Uwaga:

Należy pamiętać, że korespondencja z RIPE NCC musi być prowadzona w języku

angielskim, zatem Klient zobowiązany jest do wysyłania wszelkich wniosków, maili,

załączników itp. W języku angielskim.

Załącznik Informacyjny do umowy również obowiązkowo musi być wypełniony przez Klienta

w języku angielskim.

P

oniżej link do strony RIPE, z którym warto się zapoznać wypełniając załącznik

informacyjny: „Supporting Notes for the Provider Independent (PI) Assignment Request

Form” (PI) =

W przypadku przejęcia przez Orange zasobów do utrzymania od innego LIR*a Klient ponosi

obydwie opłaty wyszczególnione w tabeli opłat za przejęcie oraz opłatę za utrzymanie.

Powyższa korespondencja została załączona do odpowiedzi na odwołanie.

Zgodn

ie z informacją zamieszczoną na stronie UZP dotyczącą opisu przedmiotu zamówienia

Należy jednak pamiętać, iż określenie przedmiotu zamówienie jest nie tylko

obowiązkiem ale także uprawnieniem zamawiającego. Oznacza to, że obowiązek

przestrzegania re

guł opisywania przedmiotu zamówienia nie stoi w sprzeczności z

określeniem przedmiotu zamówienia w sposób uwzgledniający potrzeby zamawiającego.

Zachowując bowiem zasady ustawowe zamawiający może tak opisać przedmiot

zamówienia, by mu odpowiadał, a jednocześnie nie godził w zasadę uczciwej konkurencji.

Wymogu takiego

opisania przedmiotu zamówienia, żeby nie utrudniało to uczciwej

konkurencji nie można utożsamiać z koniecznością istnienia zdolności do realizacji

zamówienia przez wszystkie podmioty działające na rynku w danej branży. Jeżeli bowiem

warunki stawiane przez zamawiającego (a wynikające między innymi z opisu przedmiotu

zamówienia) znajdują uzasadnienie w świetle celu przedmiotu jakiemu ma służyć przedmiot

zamówienia, to nie może być przyczyną ich ograniczenia fakt, że nie każdy produkt czy

usługa dostępna na rynku może je spełnić. Powyższe potwierdzają również wyroki:

Sygn. akt KIO 212

7/11 z dnia 12 października 2011r. Fakt, że niektórym wykonawcom łatwiej

jest s

pełnić wymagania zamawiającego i łatwiej uzyskać lepszą cenę oferty niż innemu

wykonawcy, nie może być traktowany, jako naruszenie zasady uczciwej konkurencji.

Sygn. akt KIO 2279/17 z dnia 15 listopada 2017 r

. zasada wyrażona w przepisie art. 7 pzp

nie może być interpretowana w taki sposób, że wymaga dopuszczenia wszystkich

zainteresowanych wykonawców a wybór produktu, który należy zaoferować w ramach

danego zamówienia, pozostawiony jest wykonawcom (tak wyrok KIO 22.03.2012 r., sygn.

akt: KIO 471/12). Warto dodać także, że (...) Obowiązek przestrzegania reguł określonych w

art. 29 ust. 1 i 2 1pzp nie oznacza,

że zamawiający nie ma prawa określić przedmiotu

zamówienia w sposób uwzgledniający jego potrzeby i aby uzyskać oczekiwany efekt, nawet

jeśli to wyklucza możliwość dopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich wykonawców

działających na rynku. Prawem zamawiającego jest takie opisanie przedmiotu zamówienia,

którego realizacja zaspokoi w najszerszym kontekście potrzeby społeczne tak wyrok KIO

28.03.2014 r., sygn. akt: KIO 486/1

4).(...) Zasada równego traktowania sprowadza się do

konieczności identycznego traktowania takich wykonawców, których sytuacja jest taka sama

lub bardzo

podobna, nie oznacza to natomiast konieczności identycznego traktowania

wszystkich

wykonawców znajdujących się na rynku lub aspirujących do wejścia na rynek.

Opis przedmiotu zamówienia nie może preferować jedynie niektórych podmiotów. Wszyscy

wykonawcy,

powinni mieć zapewniony równy dostęp do istotnych dla postępowania

informacji w jednakowym czasie, dokonywanie oceny

warunków oraz ofert powinno

nast

ępować wedle wcześniej sprecyzowanych i znanych wykonawcom kryteriów, na

p

odstawie przedłożonych dokumentów, a niewiedzy zamawiającego. W ocenie Izby nie

oznacza to jednak,

że zamawiający tylko wówczas działa w granicach uczciwej konkurencji

oraz z zachowaniem

wymogu proporcjonalności przy opisie przedmiotu zamówienia, gdy

jego działania pozwalają na uczestnictwo w postepowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego wszystkim podmiotom

występującym na rynku. Jeżeli zatem zamawiający,

opisując przedmiot zamówienia czy określając warunki udziału w postepowaniu, w tym

warunki kontraktowe, nie czyni

tego w sposób, który wskazuje na konkretny produkt lub

wykonawcę, nie można uznać, iż narusza zasady uczciwej konkurencji poprzez odniesienie

się do przedmiotu zamówienia. Nie jest obowiązkiem Zamawiającego uwzględnienie

doświadczenia zawodowego i polityk i prowadzenia działalności komercyjnej wszystkich

podmiotów działających na rynku ale uwzględnienie wymagań gwarantującej sprawne

wykonanie danej

usługi, co pozwoli na stworzenie sprawnie działającego systemu, istotnego

z punktu

widzenia Zamawiającego wykonującego istotne funkcje publiczne. Nie można

również zapominać, że obowiązkiem Zamawiającego jest uwzględnienie jego potrzeb

związanych z należytą realizacją zamówienia, które w obiektywny sposób doprowadza do

wyboru wykonawcy

gwarantującego należyte wykonanie zamówienia.

W związku z powyższym Zamawiający podtrzymuje swoje wymagania określone w SIWZ

dotyczące adresacji IP typu Pl.

Jednocześnie Zamawiający informuje, iż w Wyjaśnieniach i zmianie treści specyfikacji

istotnych wa

runków zamówienia z dnia 4 grudnia 2018 r. w odpowiedzi na pytanie nr 1

zawarł poniższą informację:

Zgodnie z przedstawionym przez pytającego oświadczeniem, nie można przypisać nowej

przestrzeni niezależnej od dostawcy IPv4(PI). Jednakże Zamawiający otrzymał informacje z

rynku potwierdzające, że istnieje możliwość zakupu adresacji typu PI. Wg. wiedzy

Zamawiającego operator (LIR) jest w stanie pozyskać adresację typu PI, którą po dwóch

latach ma prawo oddzielną umową scedować na Zamawiającego. Zamawiający nie wymaga;

aby LIR uzyskał adresację bezpośrednio od RIPE i dopuszcza pozyskanie adresacji z rynku

wtórnego.

III. W paragrafie 7 Istotnych P

ostanowień Umowy (IPU) Zamawiający przewidział zmiany

powodujące ograniczenie przedmiotu zamówienia, zgodnie z poniższym:

Zamawiający zastrzega sobie prawo do ograniczenia przedmiotu Umowy, polegającego

na zmniejszeniu liczby lokalizacji sieci, wymienio

nych w Załączniku nr 2 do Umowy.

Przesłankami ograniczenia liczby lokalizacji sieci w szczególności mogą być:

1) zmiany organizacyjne

Zamawiającego polegające na likwidacji poszczególnych

Oddziałów,

2) zmiany siedzib

poszczególnych komórek organizacyjnych Zamawiającego.

Wyłączenie danego węzła sieci z Przedmiotu Umowy następuje w terminie 30 dni od daty

Pisemnego Powiadomienia Wykonawcy o zmniejszeniu

lokalizacji sieci, nie wcześniej jednak

niż na koniec miesiąca rozliczeniowego.

4. W przypadku ograniczenia Przedmiotu Umowy, zgodnie z ust. 1 - 2, wynagrodzenie

określone w § 5 wt. 1 Umowy ulega zmniejszeniu o kwotę stanowiącą iloczyn miesięcy

pozostałych do zakończenia umowy i kwot abonamentu określonych dla danej lokalizacji w

Formularzu cenowym.

Obecnie w procesie legislacyjnym rozpatrywany jest projekt ustawy o Polskiej Agencji

Geologicznej (dalej również PAG), przy czym zgodnie z:

1) art. 1 ust. 1 u

stawa określa organizację i zadania Polskiej Agencji Geologicznej,

art. 3 Minister właściwy do spraw Środowiska nadaje, w drodze zarządzenia statut PAG

określający siedzibę PAG, organizację wewnętrzną PAG, w tym liczbę oddziałów terenowych

i ich siedziby, a także zakres zadań centrali i oddziałów terenowych oraz dyrektora centrali i

dyre

ktorów oddziałów terenowych, mając na uwadze konieczność zapewnienia sprawnej

realizacji

zadań PAG,

art. 8 ust. 1 w skład PAG wchodzą centrala oraz oddziały terenowe,

art. 32 ust. 1 z dniem wejścia w życie niniejszej ustawy PAG wstępuje we wszystkie

prawa i ob

owiązki zamawiającego wynikające z przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

— Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Z 2017 r. poz. 1579 oraz z 2018 r. poz. 1560) w

związku z postepowaniami o udzielenie zamówienia publicznego wszczętymi przez

Państwowy Instytut Geologiczny - Państwowy Instytut Badawczy, jeżeli zamówienie

publiczne dotyczy realizacji

: 1) zadań państwowej służby geologicznej,

2) usług dostaw lub robót budowlanych niezbędnych do wykonywania zadań państwowy'

służby geologicznej — które na mocy niniejszej ustawy stają się zadaniami PAG oraz

art. 32 ust. 2 Pełnomocnik w porozumieniu z Dyrektorem Państwowego Instytutu

Geologicznego

— Państwowej Instytucji Badawczej przygotowuje, w terminie do dnia 28

lutego 2019 r., wykaz

wszczętych postępowań o zamówienie publiczne, prowadzonych

przez

Państwowy Instytut Badawczy w zakresie, o którym mowa w ust. 1.

Projekt

ustawy o PAG w załączeniu.

W ocenie zamawiającego nie może on wobec projektowanych zmian ustawowych, o których

mowa powyżej, nie może ponosić konsekwencji braku przewidzenia możliwości

wprowadzenia istotnych zmian umowy. Zamawiający nie może w chwili obecnej przewidzieć,

czy i jakie oddziały utworzy PAG, czy i jakie oddziały zostaną tym samym pozostawione w

PIG, a wreszcie

— czy i jakie umowy z zakresu zamówień publicznych zostaną przez PAG

przejęte, i czy będą one tożsame np. z przejętymi oddziałami lub lokalizacjami.

W związku z powyższym oraz faktem, że proces legislacyjny jest w toku Zamawiający z

należytą starannością przewidział możliwość zmniejszenia zakresu przedmiotu umowy

będącej wynikiem trwającego postępowania przetargowego „na świadczenie usługi dostępu

do Internetu oraz sieci korporacyjnej

obejmującej Warszawę i Oddziały PIG-PIB oraz

dzierżawę ciemnego światłowodu pomiędzy budynkami PIG-PIB zlokalizowanymi przy

Jagiellońskiej 76 i Rakowieckiej 4 w Warszawie na okres 24 miesięcy. Należy przy tym

zaznaczyć, że fakt, iż projekt ustawy jest procedowany już na tym etapie postępowania, w

opinii Zamawiającego wykluczałby możliwość zastosowania w późniejszym terminie

chociażby regulacji art. 145 ustawy Pzp, jako że w chwili zawierania umowy Zamawiający

mógł — i powinien — przewidzieć ewentualne konsekwencje wejścia w życie ustawy o PAG.

Tym samym Zamawiający jest zmuszony do zawarcia stosownych zapisów umownych,

pozwalających mu na ochronę interesu publicznego.

W tym stanie rzeczy dalej zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podnosi.

Nie można się zgodzić z twierdzeniem odwołującego, że w następstwie wskazanego zapisu

Wykonawca nie w stanie ustalić zakresu zamówienia, jaki z pewnością zrealizuje, a w

konsekwencji nie

jest również w stanie ustalić wysokości wynagrodzenia, jakie otrzyma z

tytułu świadczenia usługi na rzecz Zamawiającego. Wykonawca musi natomiast

zagwarantować realizację zamówienia w pełnym zakresie, a w związku z tym już na

p

oczątkowym etapie realizacji zamówienia ponieść koszty wynikające z zapewnienia

świadczenia usług na rzecz zamawiającego w pełnym zakresie. Należy podkreślić, iż

Wykonawca składając ofertę odrębnie wskazuje w formularzu cenowym (załącznik nr 3a do

SIWZ) dla każdej lokalizacji koszty podłączenia a odrębnie koszty abonamentu

miesięcznego. Tym samym, jeśli faktycznie konieczna będzie zmiana w obszarze

ograniczenia przedmiotu świadczenia usługi w trakcie jej trwania, Zamawiający pokryje koszt

podłączenia usługi, a Wykonawca utraci jedynie wartość abonamentu za okres

nieświadczenia usługi w danej lokalizacji, gdyż, zgodnie z zapisami § 7 Istotnych

postanowień umowy wynagrodzenie określone w § 5 ust. 1 Umowy ulega zmniejszeniu o

kwot

ę stanowiącą iloczyn miesięcy pozostałych do zakończenia urnowy i kwot abonamentu

określonych dla danej lokalizacji w Formularzu cenowym.

Na podstawie

zapisów umowy Wykonawca ma zatem możliwość określenia zarówno

minimalnego, jak i maksymalnego wynagrodzenia, jakie otrzyma z tytułu usług, i

odpowiedniego skalkulowania oferty, uwzględniającego odpowiednio ryzyka.

Tak chociażby KIO w wyroku sygn. KIO 558/17:

„Umowa i jej postanowienia w wielu przypadkach (załączenia przez zamawiającego

gotowego Projektu

umowy do SIWZ) są znane wykonawcy na etapie wszczęcia

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Uprzywilejowanie zamawiającego w

relacji z wykonawc

ą, wynika z faktu, że zamawiający działa w interesie publicznym.

Wykonawca może rekompensować sobie ryzyka jakimi jest obciążony przez właściwą

wycenę oferty.

W tym zakresie sytuacja Wykonawcy nie jest w żaden sposób gorsza od sytuacji

Wykonawców, którzy w innych postępowaniach wyrażają zgodę np. na rozliczenie na

podstawie obmiarów, przy zastosowaniu chociażby cen jednostkowych.

Biorąc pod uwagę powyższe odwołanie wniesione przez T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w

Warszawie jest bezpodstawne w zakresie zarzutu I

I i III, zaś wnioski jak w petitum

niniejszego pisma

— uzasadnione i konieczne, tak skwitował swoje stanowisko i jego

uzasadnienie zamawiający w przedstawionej na rozprawie odpowiedzi na odwołanie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje

Na podstawie przeprowadzonego postępowania dowodowego z dokumentacji postępowania,

prowadzonej przez zamawiającego, o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej do

akt sprawy i

dowodów z dokumentów (korespondencji mailowej firm: S3 z Katowic jak i

Orange i IP 4ISP ) przedstawionych przez strony, Izba

ustaliła i zważyła jak poniżej.

Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na „Świadczenie

usługi dostępu do Internetu oraz sieci korporacyjnej obejmującej Warszawę i Oddziały FIG -

PIB oraz dzierżawa ciemnego światłowodu pomiędzy budynkami PIG - PIB zlokalizowanymi

przy ul. Jagiellońskiej 76 i Rakowieckiej 4 na okres 24 miesięcy” o numerze referencyjnym:

NZ-240-61/2018.

Zam

awiający opublikował ogłoszenie o tym zamówieniu w dniu 23 listopada 2018 r. w

Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 652560-N-2018.

Odwołujący zaskarżył postanowienia SIWZ co do terminu uruchomienia usługi, liczonego od

daty podpisania umowy. Zakwest

ionował termin wyznaczony przez zamawiającego na

maksymalnie 30 dni od zawarcia umowy. Żądanie odwołującego dotyczyło zmiany terminu

uruchomienia usługi od daty podpisania umowy z 30 dni wymaganych przez zamawiającego

na 4 miesiące oczekiwane przez odwołującego. W odpowiedzi na odwołanie pismo z dnia 6

grudnia 2018 roku

zamawiający poinformował o uwzględnieniu tego żądania w pełnym jego

zakresie. N

a powyższe przedłożył do pisma - odpowiedzi na odwołanie zmianę postanowień

SIWZ w trybie art.38 ust.2 ustawy Pzp

gdzie zmienił termin rozpoczęcia usługi z 30 dni na 4

miesiące od daty zawarcia umowy. Jednocześnie w dniu 5 grudnia 2018 roku zamawiający

zmienił termin składania i otwarcia ofert na dzień 14 grudnia 2018 roku. W związku z

uwzględnieniem zarzutu zbyt krótkiego terminu na uruchomienie usługi objętej przedmiotem

zamówienia i zmiany postanowień SIWZ w tym zakresie, odwołujący na rozprawie w dniu 6

grudnia 2018 roku

cofnął ten zarzut.

Odnosząc się do kolejnego zarzutu i żądania, którego Izba nie rozpatrywała należy wskazać

zarzut oznaczony nr 3

w odwołaniu. Zarzut ten dotyczy nie określenia w sposób

jednoznaczny wielkości zamówienia to jest zastrzeżenia w istotnych postanowieniach

umowy,

możliwości odstąpienia od umowy w zakresie ilości i adresów oddziałów

zamawiającego wymienionych w siwz. Powyższe postanowienia siwz, zdaniem

zamawiającego, nie znajdują podstaw do ich zaskarżenia a to z uwagi na toczący się proces

nowelizacji ustawy regulującej zasady powoływania i funkcjonowania jednostki

zamawiającego jak i jego oddziałów. Zamawiający uznał co szczegółowo uzasadniał, w

powyżej zacytowanej argumentacji zawartej w odpowiedzi na odwołanie, że postanowienia w

tym zakresie IPU

są jak najbardziej usprawiedliwione. Bowiem zamawiający nie ma wpływu

na ostateczn

ą treść nowelizowanej ustawy, która ureguluje byt prawny zarówno jego jak i

jemu podległych jednostek organizacyjnych. Zdaniem zamawiającego wobec nie

uregulowanej na

przyszłość pewności co do utrzymania aktualnej struktury organizacyjnej,

którą określi Minister Środowiska uprawnionym jest zastrzeżenie o prawnie zamawiającego

do jednostronnego odstąpienia od umowy, jeżeli wskutek nowelizacji ustawowych i

wykonawczych zmieni się struktura organizacyjna poprzez likwidacje poszczególnych

jednostek

czy też zmiany ich adresu. Z kolei odwołujący oczekiwał od zamawiającego

określenia potencjalnego rozmiaru ograniczenia usług w związku z ewentualną zmianą

struktury organizacyjnej zamawiającego. Niemniej w związku z udzielonymi wyjaśnieniami

przez zamawiającego jak i zmianami siwz bezpośrednio przed rozprawą to jest w dniach 4 i

5 grudnia 2018 roku,

których postanowienia zamawiający załączył do odpowiedzi na

odwołanie, odwołujący cofnął zarzut nr 3 sprowadzający się do niedookreślenia przedmiotu

zamówienia.

W tym stanie rzeczy Izba nie

rozstrzygała odwołania w powyższym zakresie zarzutów (zarzut

nr 1 i nr 3

odwołania) jak i w tym zakresie żądań odwołania.

Izba

rozstrzygnęła zarzut oznaczony w odwołaniu numerem 2 a odnoszący się do sposobu

świadczenia usługi (udostępnienie zamawiającemu na czas trwania usługi adresacji typu

IPv4) jak i

zobowiązania zawarcia umowy o odstąpienie numeracji IPv4, z zakończeniem

świadczenia usługi, w tym za symboliczną cenę to jest dosłownie 1.00 zł. plus vat.

W tym zakresie Izb

a opierając się zarówno na dowodach przywołanych przez

zamawiającego jak i odwołującego ustaliła następujący stan faktyczny i prawny.

Po pierwsze poza sporem między stronami pozostała kwestia ograniczonej ilości adresacji

typu IPv4 to jest

okoliczności, że od 2011roku, czy też 2012 roku na świecie skończyło się

przydzielanie adresacji publicznej typu IPv 4 z powodu jej wyczerpania

. Odwołujący

formułując żądania w związku z postawionym zarzutem wymogu udostępnienia przez

wykonawcę na czas trwania umowy adresacji IP w postaci 1 klasy C (maska /24) IPv4 typu

Provider Independent

wraz z nabyciem prawa do korzystania z adresacji IP w RIPE żądał

po pierwsze wykreślenia obowiązku udostępnienia tak określonej adresacji z prawem jej

nabycia. Z kole

i po drugie jako ewentualne rozwiązanie wskazywał na możliwość

dostarczenie adresacji IP w postaci 1 klasy C(maska /24) IPv4 typu Provider Aggregatable

ale tylko na czas trwania umowy to jest

z obowiązkiem zwrotu po dniu 31.12.2020 roku czyli

po zakończeniu świadczenia usługi. W uzasadnieniu odwołania odwołujący powołał się na

warunki i zasady Reseaux IP Europeens NetWork Coordination Centre to jest spółki

zawiązanej według prawa holenderskiego i uprawnionej do przydzielania Internetowych

zasobów numerycznych. Powołał się na informacje publikowane przez tę spółkę o

wyczerpaniu zasobów numerycznych i nie przyznawaniu już adresacji. Według odwołującego

tak sformułowany wymóg siwz (pkt 1 lit. e) OPZ i § 1 ust.4 IPU) powoduje, że świadczenie

przybiera charakter

świadczenia niemożliwego do spełnienia. Bowiem według odwołującego

żaden z wykonawców nie jest w stanie zapewnić zamawiającemu na czas trwania umowy

żądanego typu adresacji a po zakończeniu umowy sprzedania prawa do jej korzystania.

Okoliczność braku przydzielania aktualnie nowych numeracji IPv4 jako numeracji na świecie

wyczerpanych

Izba uznała za bezsporny pomiędzy stronami. Niemniej zamawiający od

swojego żądania w siwz nie odstąpił na rozprawie i w tym celu powołał się na rynek wtórny

obrotu numeracjami IPv4. Jak

wyjaśniał zamawiający na rozprawie, pomimo że rynek

pierwotnego przydzielania adresacji IPv4

wyczerpał się to istnieje bądź tworzy się rynek

wtórny dla którego RIPE opracował regulamin nabywania numeracji. Zamawiający ten rynek

kojarzy w

związku z upadłościami firm będącymi posiadaczami tych adresacji jak i firm, które

likwidują (zwijają) działalność i w związku z tym pozbywają się oczekiwanych przez

zamawiającego adresacji. Ponadto na rozprawie zamawiający używał argumentacji zresztą

przy

wołując w tym zakresie obszerne orzecznictwo w odpowiedzi na odwołanie, że to

zamawiający określa przedmiot zamówienia i nie każdy potencjalny wykonawca ma prawo

ubiegać się o udzielenie zamówienia. Jednym z ostatecznych argumentów formułowanych

na rozpraw

ie było twierdzenie, że zamawiający ma prawo ogłosić przetarg na świadczenie

nawet niemożliwe a rynek nie składając ofert skoryguje jego stanowisko poprzez brak ofert i

wymusi zachowanie oczekiwane przez

odwołującego.

Izba dokonując oceny przeprowadzonych na rozprawie dowodów przywołanych przez strony

dokonała następujących na ich podstawie ustaleń w sprawie. W dniu 3 grudnia 2018 roku

firma 3S z Katowic potwierdziła możliwość zakupu praw do korzystania z adresacji publicznej

IPv4 typu PI, potwierdzonych wpisem do bazy RIPE (e-mail od T. L. Kierownik ds.

kluczowych klientów firmy 3S S.A. z Katowic – załącznik do odpowiedzi na odwołanie). Przy

czym wbrew twierdzeniom zamawiającego nie jest to dowód na istnienie realnego rynku

wtórnego tylko na możliwość (legalność) takiego rynku z opisaniem procedury postępowania.

W związku tym kwitowanie tej korespondencji e-mailowej przez Pana G.S. (przedstawiciel

zamawiającego) jako dowodu zakupu adresacji typu PI jako praktykowanej jest, w ocenie

Izby, n

ieuprawnione co nie oznacza, że teoretycznie możliwej. W samym e-mailu stwierdza

się, że do dojścia takiej operacji (…) konieczne jest znalezienie operatora, wyrażającego

chęć pozbycia się praw do korzystania z takiej adresacji”. W ocenie Izby znalezienie

operatora czyli profesjonalisty, który chce się pozbyć wyczerpanej na świecie adresacji IPv4

na rzecz zmawiającego i to po zakończeniu współpracy nie przekraczającej 24 miesięcy i to

za 1 z

ł. plus vat jest co najmniej nieprzekonywujące. Poza tym zamawiający nie wskazał w

procesie dowodowym żadnej zrealizowanej tego typu transakcji pomiędzy operatorem usług

internetowych

a końcowym użytkownikiem. Kolejny dowód złożony przez zamawiającego na

możliwość otrzymania za pośrednictwem LIR adresacji typu PI to e-mail z Orange (Pan P.L.)

a Pan G.S.

(zamawiający) z dnia 3 grudnia 2018 roku – załącznik do odpowiedzi

zamawiającego. Izba nie podziela również jak powyżej wniosku zamawiającego płynącego z

załączonej korespondencji „kolejne potwierdzenie możliwości otrzymania za pośrednictwem

LIR adresacji typu PI

”. Jak słusznie skwitował pełnomocnik odwołującego z treści tego e-

maila wynika, że dotyczy on adresacji IPv6 a nie oczekiwanej przez zamawiającego

adresacji typu Ipv4 klasy Provider Independent

(„ Aktualnie można wnioskować do RIPE

tylko o przyznanie adresów IPv6. RIPE NCC nie przyznaje już adresów typu IPv4 klasy

Provider Independent.”). W dniu 5 i 6 grudnia 2018 roku na wniosek zamawiającego Orange

rozszerzyło również możliwą adresację dla typu PI dla adresów IPv4, co nie niweczy faktu

wyczerpania dla tej adresacji rynku pierwotnego.

Co ważne dla sprawy to z dalszej

korespondencji wynika:

„Usługa RIPE NCC nie jest usługą samodzielną; jest to usługa

dodatkowa możliwa do realizowania razem z usługami zapewniającymi dostęp do Internetu:

Miejski Ethernet; Ethernet VPN; Dostęp do Internetu Frame Relay; Transmisja Danych

Frame Relay)

. Z dalszej treści korespondencji pochodzącej od Orange tak jak z poprzedniej

wynika możliwość występowania w imieniu swoich klientów do RIPE NCC o przyznanie

niezależnych zasobów. Niemniej w ocenie Izby również ten dowód przedstawia potencjalną

możliwość a nie realną, ponieważ Orange nie oświadcza, że pozbędzie się swoich adresacji

typu IPv4 dla zamawiającego a wskazuje na możliwość przyznania adresów IPv6 nie

będących w sferze zainteresowania zamawiającego ( przywoływane powyżej postanowienia

siwz).

Z kolei na rozprawie

pełnomocnik odwołującego złożył dowód firmy IP4ISP dostawca

adresacji IPv4 (wydruk z jego strony internetowej)

z którego wynika, że „wolne przestrzenie

adresowe IPv4 na świecie zostały wyczerpane w lutym 2011roku. Od tego momentu adresy

IPv4 są przydzielane z kurczących się drastycznie rezerw. W naszym regionie od połowy

września 2012 roku adresy IPv4 typu Provider Independent nie są już przydzielane. Naszą

misja jest dostarczenie w atrakcyjnej cenie adresacji IPv4 w formie dzierżawy wszystkim tym,

którzy jej potrzebują, a w szczególności(...)”. „W Polsce bez IPV4 nie da się korzystać z

Internetu”(…). Również na dowód wypożyczania a nie sprzedaży adresacji IPv4 odwołujący

przedłożył dowód z firmy iTcare.

Izba

oceniając przywołane powyżej dowody jak i oświadczenia i wyjaśnienia złożone przez

strony do protokołu z rozprawy stwierdza, że żaden operatorów nie potwierdził istnienia

rynku

wtórnego obrotu adresacjami IPv4 na który to powołuje się zamawiający. Niemniej

potencjalnie taki rynek jest dopuszczony dla podmiotów, które chcą się wyzbyć adresacji

typu IPv4

na co wskazywał zamawiający ale w ocenie Izby skoro adresy IPv4 wyczerpały

się w latach 2011-2012 to niewiarygodnym wydaje się chęć wyzbywania z tych adresacji

przez czynnych operatorów, którzy nie są w stanie likwidacji czy też upadłości. Również

zamawiający nie wykazał rynku wtórnego jako rzeczywiście funkcjonującego to jest rynku na

którym są realne transakcje. Natomiast odwołujący udowodnił dla adresacji IPv4 tylko formę

dzierżawy. Czyli oczekiwanie zamawiającego do udostępnienia i odsprzedaży adresacji IPv4

w przedmiotowym post

ępowaniu jest nierealna i stanowi o świadczeniu niemożliwym, co

narusza wymagania co do jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia a jednocześnie

naruszającego uczciwą konkurencję.

Izba odnosząc się do uzasadnienia zamawiającego wymagającego udostępnienia adresacji

IPv4 jak i prz

eniesienia z niej praw na rzecz zamawiającego motywowana takimi

okolicznościami jak ryzyko chwilowego braku dostępu do zasobów PIG i problemów z

komunikacją czy bezpieczeństwem danych Zamawiającego tę argumentację uznała za nie

udowodnioną. Bowiem to w obowiązku świadczącego usługę dostępu do Internetu oraz sieci

korporacyjnej jest

zagwarantować bezkolizyjność świadczenia tej usługi bez konieczności

udostepnienia i odsprzedaży adresacji IPv4.

W ocenie Izby nie wyklucza to zamawiającemu zorganizowanie odrębnego przedmiotu

postępowania na nabycie na rynku wtórnym udostępnienia z przeniesieniem praw z

adresacji IPv4 czy też jak nadmienił na rozprawie odwołujący wystąpienia do Ministerstwa

Środowiska o przyznanie z jego zasobów tejże adresacji.

W tym stanie

rzeczy Izba uwzględniła odwołanie orzekając jak w sentencji wyroku, na

podstawie art.192 ust.2 ustawy Pzp stwierdzając naruszenie art.29 ust.1 i 2 ustawy Pzp w

związku z zakwestionowanym opisem przedmiotu zamówienia w zakresie adresacji IPv4, a

co może mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba

podzieliła stanowisko odwołującego co do nieuprawnionego opisu przedmiotu zamówienia w

zakresie żądania udostępnienia na okres świadczenia usługi dostępu do Internetu oraz sieci

korporacyjnej zamawiającego, adresacji IP typu IPv4 Provider Independent wraz z prawem

nabycia praw do niej z dat

ą zakończenia usługi.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz §

3 pkt 1 w związku z § 5 ust.2 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca

2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (j.t. Dz. U. 2018r. poz.972) zaliczając

uiszczony

wpis przez odwołującego w kwocie 7.500,00 zł. w koszty postępowania

odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 11.100,00

złotych jako koszty obejmujące uiszczony wpis przez odwołującego i koszty zastępstwa

procesowego pełnomocnika odwołującego na podstawie złożonej faktury vat.

Przewodniczący:

……………………………….