KIO 2279/17 WYROK dnia 15 listopada 2017 roku

Sygn. akt: KIO 2279/17 

WYROK 

z dnia 15 listopada 2017 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Justyna Tomkowska 

Członkowie:   

Paweł Trojan 

Agnieszka Trojanowska 

Protokolant:            

Rafał Komoń  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  15 

listopada  2017  roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 października 2017 roku przez 

wykonawcę  Asseco Poland  S.A.  z  siedzibą w Rzeszowie  w  postępowaniu prowadzonym 

przez 

Zamawiającego  –  Skarb  Państwa,  w  imieniu  którego  działa  Urząd  Komunikacji 

Elektronicznej w Warszawie 

orzeka: 

oddala odwołanie 

kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego  –  Asseco  Poland  S.A.  z  siedzibą  

w  Rzeszowie 

i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  

zł  (słownie: piętnastu  tysięcy  złotych  00/100)  uiszczoną  przez 

Odwołującego tytułem wpisu od odwołania 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.U.2017.1579  j.t.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Warszawie 

Przewodniczący:       

………………………….. 

Członkowie: 

…………………………… 

…………………………… 

sygn. akt KIO 2279/17 

UZASADNIENIE 

W  dniu  30 

października  2017  roku  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  

w Warszawie, na podstawie 

art. 180 ust. 1 w związku z art. 182 ust 2 pkt 1 ustawy z dnia 29 

stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2017  poz.  1579  ze  zm.;  dalej: 

„ustawa Pzp”), odwołanie złożył wykonawca ASSECO Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie 

dalej: „Asseco” lub „Odwołujący”).  

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na  „Zaprojektowanie,  budowę,  dostarczenie  i  wdrożenie  Systemu 

inform

atycznego  pn.  Punkt  Informacyjny  ds.  Telekomunikacji,  oraz  świadczenie  usług 

gw

arancyjnych,  wsparcia  i  rozwoju”  prowadzi  Zamawiający:  Skarb  Państwa,  w  imieniu 

którego  działa  Urząd  Komunikacji  Elektronicznej  (UKE)  w  Warszawie.  Ogłoszenie  

o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  z  dnia  21 

października  2017  r.  pod  numerem  2017/S  203-418642.  Strona  internetowa,  na  której 

Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu i SIWZ: http://www.uke.gov.pl. 

W odwołaniu zarzucono Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 29 ust 2 i 3 ustawy 

Pzp  w  związku  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  opisanie  przedmiotu  zamówienia  

w  sposób,  który  utrudnia  uczciwą  konkurencję  i  równe  traktowanie  wykonawców,  poprzez 

takie  zapisy  SIWZ,  które  uniemożliwiają  dostarczenie  komercyjnego  oprogramowania 

standardowego, a jedynie 

a) 

nakazują  wykorzystanie  oprogramowania  wskazanego  przez  Zamawiającego  

z nazwy, 

nie dopuszczając dostarczenia oprogramowania równoważnego, 

b) 

nie  dopuszczają  wykorzystania  komercyjnego  oprogramowania  standardowego 

wskazując  na  konieczność  wykorzystania  oprogramowania  typu  open  source,  co  przy  tak 

skomplikowanym  przedmiocie  zamówienia  powoduje,  że  większość  systemu  musi  być 

wytworzona  w  oparciu  o  Oprogramowanie  Dedykowane  czyli  oprogramowanie  tworzone  na 

potrzeby i w ramach wykonania Umowy, 

co  ogranicza  uczciwą  konkurencję  i  równe  traktowanie  wykonawców,  a  także  jest 

nieuzasadnione ekonomicznie i znacząco zwiększa ryzyko niepowodzenia realizacji Umowy. 

Z  powyższych  względów  Odwołujący  wnosił  o  uwzględnienie  odwołania  poprzez 

nakazanie  Zamawiającemu  modyfikacji  SIWZ  w  sposób  określony  w  treści  uzasadnienia 

odwołania. 

Informację  stanowiącą  podstawę  wniesienia  odwołania  Odwołujący  powziął  w  dniu 

20.09.2017 r., kiedy Zamawiający opublikował treść SIWZ wraz z załącznikami, tym samym 

dziesięciodniowy termin na wniesienie odwołania przewidziany w art. 182 ust 2 pkt 1 ustawy 

Pzp  został  dochowany.  Kopia  odwołania  została  prawidłowo  przekazana  Zamawiającemu. 

Odwołujący  uiścił  wpis  w  wymaganej  wysokości  na  rachunek  UZP.  Odwołanie  tym  samym 

nie zawierało braków formalnych.  

Odwołujący  wskazał,  że  posiada  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia,  a  także 

interes w złożeniu odwołania, ponieważ może on ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez 

Zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp,  wyrażającą  się  w  takim  sformułowaniu  opisu 

przedmiotu  zamówienia,  które  utrudnia  uczciwą  konkurencję  i  równe  traktowanie 

wykonawców,  przez  co  może  negatywnie  wpłynąć  na  możliwość  uzyskania  zamówienia 

przez Odwołującego. 

W  uzasadnieniu 

zaznaczono,  że  przedmiotem  zamówienia  jest  budowa  nowego 

systemu  pod  nazwą  Punkt  Informacyjny  ds.  Telekomunikacji  Urzędu  Komunikacji 

Elektronicznej. Przedmiotem u

mowy jest zaprojektowanie, budowa, dostarczenie i wdrożenie 

Systemu  zgodnego  z  wymogami  Zamaw

iającego  określonymi  w  OPZ,  Umowie  i  Analizie 

Przedwdrożeniowej,  z  użyciem  Oprogramowania  Zamawiającego,  Oprogramowania  Open 

Source oraz Oprogramowania Dedykowanego, przeniesienie Praw Własności Intelektualnej 

oraz  świadczenie  Usług  Gwarancyjnych,  Usług  Wsparcia  i  Usług  Rozwoju  w  zamian  za 

Wynagrodzenie. 

Zamawiający w SIWZ, w tym we Wzorze umowy, który stanowi Załącznik nr 

7 do  SIWZ,  wskazał  zakres oprogramowania,  które  musi  zostać  użyte do  budowy  systemu 

(pkt 2.1 Wzoru umowy): 

Oprogramowanie Zamawiającego 

Oprogramowanie Open Source 

Oprogramowanie Dedykowane 

Zamawiający nie dopuścił zaoferowania komercyjnego oprogramowania standardowego, co 

narusza uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, a także jest nieuzasadnione 

ekonomicznie  i  zwiększa  ryzyko  niepowodzenia  realizacji  Umowy.  Zamawiający  dopuścił  

w  ramach  realizacji  przedmiotu  zamówienia  użycie  jedynie  wskazanych  typów 

komponentów: 1. Oprogramowanie Zamawiającego zdefiniowane w Załączniku nr 8 do SIWZ 

Opis  przedmiotu  zamówienia  w  Rozdziale  9  Infrastruktura  sprzętowa  i  oprogramowanie 

udostępniane przez Zamawiającego w pkt 3 

„3. 

Zamawiający udostępni na potrzeby realizacji umowy następujące oprogramowanie: 

a. 

WSO 2 Identity Server, 

b. 

Oprogramowanie VMware vSphere ESXi 6, 

c. 

Bazy danych PostgreSQL, 

d. 

System operacyjny Linux Debían lub Windows Server, 

e. 

Oracle Standard Edition One oraz Oracie Business Intelligence 12c SE1 - w zakresie 

budowy modelu danych.

” 

Należy  w  tym  miejscu  podkreślić,  że  Zamawiający  w  pkt  4  nakazał  wykorzystanie 

wylis

towanego  oprogramowanie,  co  narusza  przepis  art.  29  ust.  3  ustawy  Pzp,  ponieważ 

Zamawiający  nie  dopuścił  dostarczenia  oprogramowania  równoważnego  w  stosunku  do 

wylistowanego  w  pkt  3, 

co uniemożliwia Odwołującemu  złożenie oferty  i znacząco  utrudnia 

uczciwą konkurencję. 

„4. 

Wykonawca  jest  zobowiązany  do  wykorzystania  powyższego  oprogramowania  oraz 

infrastruktury sprzętowej.” 

Oprogramowanie Open Source 

zdefiniowane w pkt 8.6 Wzoru umowy następująco: 

„8.6  Wykonawca  oświadcza,  że  zastosowane  przez  niego  do  realizacji  Systemu 

oprogramowanie jest oprogramowaniem o otwartej licencji (

Open Source), która pozwala na 

legalne  oraz  nieodpłatne  kopiowanie  oraz  zapewnia  swoim  użytkownikom  prawo  do 

samodzielnego  modyfikowania,  analizowania  i  rozbudowy  jego  kodu, 

a  także  spełnia 

poniższe warunki: 

(a) 

kod źródłowy musi być powszechnie dostępny do pobrania; 

(b) 

musi być dozwolona redystrybucja modyfikacji; 

(c) 

prawa  związane  z  oprogramowaniem  muszą  się  odnosić  do  wszystkich  odbiorców 

programu, bez konieczności uzyskiwania dodatkowych licencji; 

(d) 

program nie może być licencjonowany tylko jako część szerszej dystrybucji; 

(e) 

licencja  musi  być  technicznie  neutralna  tzn.  że  nie  może  pociągać  za  sobą 

zastrzeżeń dotyczących konkretnego rozwiązania technologicznego, stylu lub interfejsu; 

(f) 

oprogramowanie jest okresowo aktualizowane przez producenta.

” 

Oprogramowanie  Dedykowane  - 

zdefiniowane  przez  Zamawiającego  jako 

oprogramowanie tworzone na potrzeby i w ramach wykonania Umowy. 

Zamawiający  nie  dopuścił  użycie  oprogramowania  standardowego,  które  jest 

dostępne  na  rynku  i  w  sposób  optymalny  adresuje  funkcjonalności  opisane  przez 

Zamawiającego.  Dopuszczenie  zastosowania  takiego  oprogramowania  spowoduje 

doprowadzenie  SIWZ  do  zgodności  z  przepisami  ustawy  Pzp,  zapewni  równe  traktowanie 

wykonawców  i  umożliwi  Odwołującemu  złożenie  atrakcyjnej  cenowo  oferty.  Ponadto 

dopuszczenie  takiego  oprogramowania  zminimalizuje  ryzyko  niezrealizowania  umowy, 

wyraźnie  skróci  czas  realizacji,  obniży  wysokie  koszty  wytworzenia  i  utrzymania 

Oprogramowan

ia  Dedykowanego,  którego  wytworzenie  jest  niezbędne  z  uwagi  na  fakt,  że 

istniejące  Oprogramowanie  typu  Open  Source  nie  spełnia  większości  wymogów 

Zamawiającego. 

Biorąc  zatem  pod  uwagę  fakt,  że  dostarczenie  w  ramach  wykonania  Umowy 

rozwiązania  realizującego  wszystkie  wymagania  SIWZ  wiąże  się  z  koniecznością 

wytworzenia 

skomplikowanego 

rozszerzenia 

oprogramowania 

Open 

Source  jako 

Oprogramowania  Dedykowanego  (

w  zakresie  jaki  spełnia  oprogramowanie  komercyjne  już 

dostępne  na  rynku)  rozwiązanie  takie  jest  nieuzasadnione  ekonomicznie  i  niesie  za  sobą 

duże ryzyko niepowodzenia projektu ze względu na fakt, iż: 

Wytworzenie 

takiego 

oprogramowania 

wymaga 

wyspecjalizowanej 

kadry 

dziedzinowej zarówno po stronie Wykonawcy jak i Zamawiającego, przeprowadzenia analizy 

i 

zaprojektowania  nowego  rozwiązania  (pomimo  istniejących  analogicznych  rozwiązań 

komercyjnych).  Jest  to  istotny  koszt,  jaki  Wykonawca  zmuszony  do  wykorzystania 

oprogramowania Open Source musi dodać do oferty oraz istotny koszt zespołu projektowego 

Zamawiającego.  Wszystkimi  tymi  kosztami  będzie  ostatecznie  obciążony  Zamawiający 

pomimo,  że  koszt  ten  nie  jest  uzasadniony  z  punktu  widzenia  celu  projektu.  Istniejące  na 

rynku  oprogramowanie  komercyjne  pozwala  znacząco  zmniejszyć  koszt  niezbędny  do 

poniesienia prze

z Zamawiającego, gdyż koszt producentów tych rozwiązań jest finansowany 

z wielu wdrożeń takiego oprogramowania; 

Jest  to  rozwiązanie  wymagające  znacznej  ilości  dodatkowych  testów  z  racji 

obarczania  dużą  ilością  błędów  wynikających  w  wdrożenia  nowego,  nigdy  nie 

zweryfikowanego  w  użyciu  produkcyjnym  rozwiązania.  Jest  to  kolejny  zestaw  zadań  do 

realizacji  przez  Wykonawcę  oraz  zespół  projektowy  Zamawiającego.  Kosztami  tych  zadań 

ponownie będzie obciążony w całości Zamawiający a koszty te są nieuzasadnione z punktu 

widzenia  celu  projektu. 

Istniejące  na  rynku  oprogramowanie  komercyjne  zostało  już 

zw

eryfikowane w wielu wdrożeniach; 

Jako  element  systemu  mający  wpływ  na  kluczowe  jego  mechanizmy  znacznie 

zwiększa ryzyko niepowodzenia projektu m.in. ze względu na potencjalny brak odpowiedniej 

specjalistycznej  wiedzy  merytorycznej  np.  w  zakresie  GIS  po  stronie  Zamawiającego  oraz 

opóźnień związanych z koniecznością wytworzenia, przetestowania i wdrożenia rozwiązania 

dedykowanego zamiast Oprogramowania Standardowego; 

Koszami  utrzymania  takiego  rozwiązania  w  100%  musi  zostać  obarczony 

Zamawiający,  gdyż  ze  względu  na  charakter  oprogramowania  Dedykowanego  nie  ma 

możliwości  wdrożenia  go  w  ramach  innych  projektów,  a  co  za  tym  idzie  podziału  tych 

kosztów.  Koszty  utrzymania  istniejącego  na  rynku  oprogramowania  komercyjnego  są 

rozłożone na utrzymanie wielu wdrożeń, zatem koszt pojedynczego wdrożenia jest znacząco 

niższy  niż  w  przypadku  gdy  utrzymanie  w  całości  musi  być  sfinansowane  z  jednego 

wdrożenia. 

W  chwili  obecnej  nie  i

stnieje  oprogramowanie  open  source  spełniające  wszystkie 

wymagania SIWZ w zakresie funkcjonalności GIS. Zakładając zatem, że koszt wytworzenia 

oprogramowania  GIS  spełniającego  wszystkie  wymagania  SIWZ,  to  kwota  X;  Koszt 

Zamawiającego w zakresie utrzymania  Oprogramowania Dedykowanego do poniesienia na 

rzecz Wykonawcy = 20% X rocznie. Koszt ten Zamawiający będzie również ponosił w latach 

po wygaśnięciu obowiązku utrzymania systemu informatycznego przez Wykonawcę, który go 

w ramach bieżącej Umowy dostarczy. 

Ro

zpatrując  zatem  użytkowanie  systemu  informatycznego  przez  okres  5  lat  Zamawiający 

poniesie koszt jego wytworzenia i utrzyma

nia w wysokości: X + 5 * (20% X) = 2 X. 

Uwzględniając  następnie,  że  koszt  licencji  oprogramowania  komercyjnego  musi  zwrócić 

producentowi  takiego  oprogramowania  koszt  jego  wytworzenia, 

to  przyjmując  odpowiednie 

liczby wdrożeń oprogramowania komercyjnego otrzymujemy: 

10  wdrożeń:  koszt  licencji  =  10%  X  20  wdrożeń:  koszt  licencji  =  5%  X  50  wdrożeń:  koszt 

licencji = 2% X 100 wdrożeń: koszt licencji = 1 % X 

Oprogramowania  komercyjne  realizujące  wymagania  SIWZ,  uznanych  producentów  tego 

specjalistycznego  oprogramowania,  mają  za  sobą  dziesiątki  jeśli  nie  setki  wdrożeń. 

Przyjmując  jednakże  nawet  10  wdrożeń  takiego  oprogramowania  Odwołujący  przedstawił 

tabelaryczne  wyliczenie  kosztów  Zamawiającego  do  poniesienia w  okresie 10  lat sięgające 

000 zł. 

Odwołujący podkreślił również, że: 

• 

producenci  oprogramowania  komercyjnego  wraz  z  partnerami  praktycznie  zawsze 

udzielają rabatów handlowych względem cen list price, 

• 

koszt  realizacji  poprzez  Oprogramowanie  Dedykowane  wymagań  SIWZ  w  zakresie 

GIS znacząco przekracza koszt wytworzenia pozostałego Oprogramowania Dedykowanego 

wynikającego z wymagań SIWZ. 

Zważywszy  na  przedstawioną  kalkulację  oraz  przedstawione  ryzyka,  w  tym 

nieuwzględnione  a  również  istotne  koszty  zespołu  projektowego  Zamawiającego  związane  

z  wytworzeniem  nowego  oprogramowania  GIS,  wymóg  SIWZ  nakazujący  wykorzystać 

wyłącznie oprogramowanie open source jest ekonomicznie nieuzasadniony. 

Odwołujący wnosił zatem o: 

wykreślenie wymogu zastosowania Oprogramowania Zamawiającego lub dopuszczę 

w to miejsce rozwiązania równoważnego, 

dopuszczenie zastosowania oprogramowania standardowego, poprzez 

a. 

wprowadzenie definicji Oprogramowania Standardowego  

„Oprogramowanie  Standardowe"  jest  rozumiane  jako  oprogramowanie  z  półki  (COTS 

akronim od angielskiego Commercial Off-The-

Shelf Software) dostępne w publicznej ofercie 

sprzedażowej  firmy  oferującej  to  oprogramowanie.  Oprogramowanie  standardowe 

ch

arakteryzuje się następującymi właściwościami: 

• 

stanowi gotowy produkt dostępny na rynku w publicznej ofercie danego producenta, 

• 

powinno  w  szczególności  być  identyfikowane  jednoznacznie  przez  nazwę  własną, 

numer wersji, 

• 

jest  dostarczane  klientom  w  ide

ntycznej  postaci  (charakteryzujący  się  jednakową 

wersją kodu źródłowego, obrazu wykonywalnego), 

• 

informacje  o  oprogramowaniu  (nazwa  własna,  numer  wersji,  koszt  jednostkowy, 

ogólne  zasady  licencjonowania)  są  dostępne  publicznie  na  stronach  www  producenta  tego 

oprogramowania." 

b. 

uwzględnienie  Oprogramowania  Standardowego  w  zakresie  warunków  licencyjnych 

w załączniku nr 7 do SIWZ będącym wzorem umowy poprzez wprowadzenia zapisów: 

„Zamawiający,  w  ramach  wynagrodzenia  wskazanego  w  pkt  21  Umowy,  nabędzie  licencje 

upoważniające  do  nieograniczonego  w  czasie  korzystania  z  dostarczonego  przez 

Wykonawcę  Oprogramowania  Standardowego  oraz  Dokumentacji  Oprogramowania 

Standardowego na następujących zasadach: 

Wykonawca  na  podstawie  Umowy  d

ostarczy  Zamawiającemu  dokumenty  licencyjne 

potwierdzające  uzyskanie  licencji  upoważniającej  do  korzystania  z  Oprogramowania 

Standardowego oraz do korzystania z Dokumentacji Oprogramowania Standardowego. 

W ramach licencji Zamawiający jest upoważniony do 

• 

korzystania z Oprogramowania Standardowego oraz Dokumentacji Oprogramowania 

Standardowego, 

• 

trwałego  lub  czasowego  zwielokrotniania  Oprogramowania  Standardowego  oraz 

Dokumentacji Oprogramowania Standardowego w całości lub części jakimikolwiek środkami 

i w 

jakiejkolwiek formie, jak i zwielokrotniania również w zakresie, w którym jest to niezbędne 

dla 

wprowad

zania, 

wyświetlania, 

stosowania, 

przystosowania, 

przechowywania 

Oprogramowania  Standardowego  oraz  Dokumentacji  Oprogramowania  Standardowego 

zgodnie z ic

h charakterem i przeznaczeniem oraz z innymi ogólnymi warunkami licencyjnymi 

producenta Oprogramowania Standardowego. 

Wykonawca  oświadcza  i  gwarantuje,  że  warunki  korzystania  z  Oprogramowania 

Standardowego  nie  wymagają  ponoszenia  dodatkowych  opłat  na  rzecz  Wykonawcy  lub 

producentów takiego Oprogramowania Standardowego." 

Z tych względów Odwołujący wnosił jak na wstępie.  

Na  podstawie  dokumentacji  przedmiotowego  postępowania  nadesłanej  przez 

Zamawiającego  oraz  biorąc  pod  uwagę  stanowiska  ustne  i  pisemne  Stron 

postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Skład  orzekający  Izby  ustalił  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skutkujących  odrzuceniem  odwołania  na  podstawie  art.  189  ust.  2  ustawy  Pzp,  

a  Wykonawca  wnoszący  odwołanie  posiadał  interes  w  rozumieniu  art.  179  ust.  1  Pzp, 

uprawniający  do  jego  złożenia.  Należy  bowiem  wskazać,  że  środki  ochrony  prawnej 

określone  w  ustawie  Pzp  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu,  a  także  innemu 

podmiotowi,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub 

może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy.  

Na  etapie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  przed  otwarciem  ofert,  np.  w  przypadku 

odwołań  dotyczących  postanowień  ogłoszenia  i  SIWZ  przyjąć  należy,  iż  każdy  wykonawca 

deklarujący  zainteresowanie uzyskaniem  danego  zamówienia posiada jednocześnie interes 

w  jego  uzyskaniu,  a  szkodą  jest  niemożliwość  złożenia  oferty  i  podpisania  ważnej  umowy  

(za wyrokiem KIO z dnia 04.10.2010 r., sygn. akt KIO 2036/10). Wykonawca jest zdolny do 

wykonania  zamówienia,  deklaruje  zainteresowanie  postępowaniem,  ma  więc  szanse  na 

uzyskanie  zamówienia,  natomiast  sposób  ukształtowania  zapisów  SIWZ,  w  tym  opisu 

przedmiotu  zamówienia  i  przyszłych  warunków  wykonywania  umowy  przekłada  się  na 

sytuację Wykonawcy w postępowaniu i możliwość złożenia konkurencyjnej oferty.  

Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień po żadnej ze stron. 

Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wnosił  o  jego 

oddalenie w całości jako bezzasadnego.  

Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  prawidłowo  w  odwołaniu  przywołał  zapisy  SIWZ,  opisu 

przedmiotu zamówienia oraz postanowień umownych istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotu 

sporu. 

Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, skład orzekający Izby uznał, iż odwołanie nie 

zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu w całości.  

Z  uwag  natury  ogólnej  dostrzeżenia  wymaga  w  ślad  za  orzecznictwem,  że:  „(…) 

zasada  wyrażona  w  przepisie  art.  7  Pzp  nie  może  być  interpretowana  w  taki  sposób,  że 

wymaga  dopuszczenia  wszystkich  zainteresowanych  zamówieniem  wykonawców  a  wybór 

produktu,  który  należy  zaoferować  w  ramach  danego  zamówienia,  pozostawiony  jest 

wykonawcom" (tak wyrok KIO z 22.03.2012 r., sygn. akt: KIO 471/12). 

Warto dodać także, że 

„ (…) Obowiązek przestrzegania reguł określonych w art. 29 ust. 1 i 2 Pzp nie oznacza, że 

zamawiający nie ma  prawa  określić  przedmiotu  zamówienia w  sposób  uwzględniający jego 

potrzeby  i  aby  uzyskać oczekiwany  efekt,  nawet  jeśli  wyklucza  to możliwość  dopuszczenia 

do  realizacji  zamówienia  wszystkich  wykonawców  działających  na  rynku.  Prawem 

zamawiającego  jest  takie  opisanie  przedmiotu  zamówienia,  którego  realizacja  zaspokoi  w 

najszerszym kontekście określone potrzeby społeczne" (tak wyrok KIO z 28.03.2014 r., sygn. 

akt: KIO 486/14). 

Przechodząc od zarzutów odwołania dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, Izba 

nie  podziela  stanowiska  Odwołującego.  Jak  wynika  z  treści  SIWZ  przedmiot  zamówienia 

został  opisany  w  sposób  precyzyjny,  uwzględniając  uzasadnione  potrzeby  Zamawiającego. 

Podano 

dane,  którymi  strona  zamawiająca  dysponuje,  a  które  uwzględnić  należało  przy 

wycenie zamówienia. 

Zasada  równego  traktowania  sprowadza  się  do  konieczności  identycznego 

traktowania  takich  wykonawców,  których  sytuacja  jest  taka  sama  lub  bardzo  podobna,  nie 

oznacza  to 

natomiast  konieczności  identycznego  traktowania  wszystkich  wykonawców 

znajdujących  się  na  rynku  lub  aspirujących  do  wejścia  na  rynek.  Opis  przedmiotu 

zamówienia  nie  może  preferować  jedynie  niektórych  podmiotów.  Wszyscy  wykonawcy 

powinni  mieć  zapewniony  równy  dostęp  do  istotnych  dla  postępowania  informacji  

w jednakowym czasie, dokonywanie oceny warunków oraz ofert powinno następować wedle 

wcześniej  sprecyzowanych  i  znanych  wykonawcom  kryteriów,  na  podstawie  przedłożonych 

dokumentów,  a  nie  wiedzy  zamawiającego.  W  ocenie  Izby  nie  oznacza  to  jednak,  że 

zamawiający  tylko  wówczas  działa  w  granicach  uczciwej  konkurencji  oraz  z  zachowaniem 

wymogu proporcjonalności przy opisie przedmiotu zamówienia, gdy jego działania pozwalają 

na  uczestnictwo  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  wszystkim 

podmiotom  występującym  na  rynku.  Jeżeli  zatem  zamawiający,  opisując  przedmiot 

zamówienia czy określając warunki udziału w postępowaniu, w tym warunki kontraktowe, nie 

czyni 

tego w sposób, który wskazuje na konkretny produkt lub wykonawcę, nie można uznać, 

iż narusza zasady uczciwej konkurencji poprzez odniesienie się do przedmiotu zamówienia. 

Nie  jest  obowiązkiem  Zamawiającego  uwzględnianie  doświadczenia  zawodowego  i  polityki 

prowadzenia  działalności  komercyjnej  wszystkich  podmiotów  działających  na  rynku  ale 

uwzględnienie  wymagań  gwarantującej  sprawne  wykonanie  danej  usługi,  co  pozwoli  na 

stworzenie  sprawnie  działającego  systemu,  istotnego  z  punktu  widzenia  Zamawiającego 

wyko

nującego istotne funkcje publiczne.  

Nie  można  również  zapominać,  że  obowiązkiem  Zamawiającego jest  uwzględnienie 

jego  potrzeb  związanych  z  należytą  realizacją  zamówienia,  które  w  obiektywny  sposób 

doprowadzą do wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia. Tezy, 

iż  nie  jest  możliwe  zaoferowanie  takiego  oprogramowania,  gdzie  w  ramach  realizacji 

wykonawca  nie  będzie  mógł  przekazać  Zamawiającemu  takie  prawa  umożliwiające 

bezproblemowe korzystanie z systemu i jego dalszy rozwój, Odwołujący nie udowodnił.  

Dla Izby znaczący jest również fakt, iż żaden  z  podmiotów  działających na rynku IT 

nie przystąpił po stronie Odwołującego do sporu.  

Odnosząc się do istoty zasady proporcjonalności, dostrzeżenia wymaga, iż w wyroku 

z  dnia  6  grudnia  2016  r.  (sygn.  akt  KIO  2180/16) 

Izba odwołała się do orzecznictwa TSUE 

wskazując, że proporcjonalność polega na określeniu przez zamawiającego wyłącznie takich 

wymagań, które są konieczne do osiągnięcia zakładanego celu. Wyrażono również pogląd w 

zakresie  rozkładu  ciężaru  dowodu  przy  tak  rozumianej  zasadzie  proporcjonalności.  Izba 

uznała, że to od odwołującego się wykonawcy należy oczekiwać argumentacji wskazującej, 

że  postawione  przez  zamawiającego  wymagania  są  oderwane  od  zasadniczego  celu 

prowadzenia  postępowania  i  w  konsekwencji  realizacji  zamierzenia  inwestycyjnego, 

stanowiącego  jego  przedmiot,  jak  również  że  nie  są  one  konieczne  do  osiągnięcia 

zakładanych  celów  lub  pozostają  z  nimi  w  wyraźnej  dysproporcji.  Takiej  argumentacji 

Odwołujący  w  ocenie  składu  orzekającego  Izby  nie  przedstawił.  Niezmiennie,  zarówno  w 

odwołaniu,  jak  też  na  rozprawie,  Odwołujący  wskazywał  na  praktykę  własnej  firmy, 

odwoływał  się  do  specyfiki  swoich  relacji  między  producentem  oprogramowania 

standardowego  a  jego  dystrybutorem.  Zamawiający  podkreślał,  iż  jego  celem  jest 

zbudowanie  systemu,  którym  w  przyszłości  swobodnie,  bez  uzależnienia  od  monopolu 

jednego  wykonawcy  będzie  mógł  dysponować,  dokonywać  jego  modyfikacji,  ulepszeń. 

Odwołujący  nie  podał  w  jaki  sposób  cel  ten  może  być  osiągnięty  przy  przyjęciu  założeń 

strony odwołującej.  

Nie można nie zauważyć, iż Odwołujący w odwołaniu koncentruje się na dowodzeniu, 

że  przeniesienie  praw  autorskich  do  oprogramowania  standardowego  będzie  bardzo 

kosztowne bądź wręcz niemożliwe. Tym samym Odwołujący nieproporcjonalności upatruje w 

okoliczności,  iż  nie  będzie  mógł  złożyć  konkurencyjnej  cenowo  oferty,  ponieważ  nie  chce 

pozbywać  się  autorskich  praw  majątkowych  do  produktu,  którego  jest  autorem  i  dla  jego 

przygotowania  poczynił  istotne  nakłady  finansowe  .  Dowodzi  to,  iż  Zamawiający  swym 

postępowaniem  nie  narusza  przepisów  ustawy  Pzp  wymienionych  w  odwołaniu,  samo  zaś 

ustalenie  warunków  opisu  przedmiotu  zamówienia  na  wysokim  poziomie  wymagań  nie 

stanowi jeszcze przekroczenia uprawnień strony zamawiającej. 

W  ocenie  Izby  dokonany  przez  Zamawiającego  opis  przedmiotu  zamówienia  z 

podziałem  na  trzy  rodzaje  oprogramowania,  z  których  można  korzystać  przy  budowie 

systemu jest racjonalny i prawidłowy.  

Zamawiający  po  pierwsze  zakłada  możliwość  wykorzystania  posiadanego, 

wylistowanego w SIWZ programowania, co skrócić może zarówno budowę całego systemu, 

a  jednocześnie  pozwala  na  efektywne  wykorzystanie  programów,  na  zakup  których 

poczyniono  istotne  nakłady  finansowe.  Jest  to  zatem  racjonalizacja  wydatków,  których 

doko

nał  podmiot  publiczny.  Jednocześnie  też  zrównuje  to  szanse  wykonawców 

zainteresowanych  postępowaniem,  ponieważ  poruszają  się  oni  w  tożsamej  bazie  danych. 

Wymienione  bowiem  programy 

są  powszechnie  znane  i  używane.  Taki  opis  przedmiotu 

zamówienia nie narusza art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, który nakazuje w przypadku posługiwania 

się  nazwami,  znakami  towarowymi  dopuszczenie  rozwiązań  równoważnych.  Zamawiający 

nie  opisuje  bowiem  przedmiotu  za  pomocą  wymienionych  elementów,  ale  wskazuje  jak 

zasób programów posiada i dozwala na ich wykorzystanie przy realizacji projektu. W takim 

przypadku dopuszczenie równoważności nie ma zastosowania. To od wykonawcy zależy, w 

jaki  sposób  skorzysta  z  danego  elementu.  Ponadto  taki  opis,  jak  słusznie  zauważył  w 

odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, zredukuje koszty szkoleń jego personelu, który nabył 

już  wiedzę  na  temat  posiadanych  programów,  ich  możliwości,  funkcjonalności  i  sposobów 

wykorzystania  do  pracy.  Nie  można  także  zapominać,  iż  wprowadzenie  w  tym  elemencie 

zasad równoważności spowodowałoby na etapie oceny ofert ich nieporównywalność. Jeżeli 

każdy  z  wykonawców  przyjąłby  inną  koncepcję  realizacji,  przy  wykorzystaniu  różnych 

narzędzi,  to  spodziewać  należałoby  się  znacznych  różnic  cenowych.  Także  sama  ocena 

zastosowanej  koncepcji,  pr

zy  założeniu  że  jest  to  elementem  oceny  Zamawiającego  (jako 

kryterium oceny ofert) byłaby znacznie utrudniona, o ile w ogóle możliwa. 

W 

zakresie  konieczności  wykorzystania  oprogramowania  typu  open  source  oraz 

braku  możliwości  realizacji  projektu  przy  pomocy  komercyjnego  oprogramowania 

standardowego

, działanie Zamawiającego Izba uważa za odpowiadające przepisom ustawy 

Pzp. Przede wszystkim zauważyć należy, iż Odwołujący nie tylko nie udowodnił, ale nawet 

nie  uprawdopodobnił,  że  istnieje  oprogramowanie  komercyjne,  które  wypełnia  wszystkie 

wymogi  Zamawiającego  w  zakresie  opisanych  funkcjonalności,  a  także  że  użycie  takiego 

rozwiązania  będzie  tańsze.  Nawet  jeżeli  strona,  na  której  spoczywa  ciężar  dowodu 

zobowiązana  jest  jedynie  do  uprawdopodobnienia  określonej  tezy,  to  nie  może  ona 

pozostawać  w  całkowitej  bierności.  Ponadto  zbudowanie  systemu  w  oparciu  o 

oprogramowanie  open  source  pozwala  Zamawiającemu  na  rozwój  i  modyfikacje  tego 

systemu w przyszłości, bez ponoszenia dodatkowych kosztów, bez konieczności korzystania 

z  usług  jednego  wykonawcy.  Co  więcej,  takie  rozwiązanie  przy  opisie  przedmiotu 

zamówienia jest w pełni zgodne z Rekomendacjami UZP „Udzielanie zamówień publicznych 

na  systemy  informatyczne”  (UZP,  2009  r.),  uwzględnia  opis  przedmiotu  zamówienia  w 

prz

ypadku  systemów  informatycznych  w  oparciu  o  architekturę  otwartą.  Zamawiający 

posiadając  pełnię  praw  autorskich  do  takiego  oprogramowania  może  w  przyszłości 

samodzielnie realizować i rozwijać takie rozwiązanie systemowe. Wydaje się, że problemem 

Odwołującego  jest  właśnie  konieczność  przekazania  pełni  praw  autorskich  i  kodów 

źródłowych  do  oprogramowania  standardowego,  które  chce  on  przy  realizacji  projektu 

wykorzystać, nie zaś sam zapis o korzystaniu z oprogramowania open source. Tymczasem 

Zamawiający  uzasadnił  swoje  potrzeby  koniecznością  modyfikacji  i  rozwoju  systemu  w 

przyszłości,  dla  których  to  udzielenie  licencji  (nawet  w  nieograniczonym  zakresie),  co  jako 

rozwiązanie zdaje się wskazywać Odwołujący, nie jest wystarczające.  

Reasumując, w ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący nie wykazał naruszenia 

zasad  równego  traktowania  wykonawców  i  uczciwej  konkurencji.  Nie  jest  bowiem  ich 

naruszeniem  opis  przedmiotu  zamówienia  uwzględniający  obiektywne  potrzeby 

Zamawiającego.  Niedopuszczenie  użycia  do  realizacji  zamówienia  oprogramowania 

standardowego w żaden sposób nie narusza równego traktowania Wykonawców, a jedynie 

realizuje założenia i wymagania Zamawiającego. Wszyscy wykonawcy mają taki sam dostęp 

do  oprogramowania  open  source,  a  elementy  przedmiotu  zamówienia  specyficzne  dla 

danego  Zamawiającego  można  wykonać  w  oparciu  o  dopuszczony  trzeci  rodzaj 

oprogramowania, mianowicie oprogramowanie dedykowane, gdzie Zamawiający przewidział 

odrębne zasady przekazania autorskich praw majątkowych i możliwość korzystania z takiego 

oprogramowania w przyszłości.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku, 

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy 

§ 5 ust. 3 pkt 1) oraz 

ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady  Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.  

w  sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  ze 

zmianami) obciążając nimi Odwołującego.  

Przew

odniczący:       

………………………….. 

Członkowie: 

…………………………… 

……………………………