KIO 974/17 WYROK dnia 24 maja 2017 r.

KIO 974/17 

Sygn. akt: KIO 974/17 

WYROK 

z dnia 24 maja 2017 r. 

Krajowa  Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący: 

Klaudia Szczytowska-Maziarz 

Protokolant:   

Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie  w dniu 24 maja 2017 r. w Warszawie odwołania  wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 maja 2017 r. przez wykonawców wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

  WhyNotTraveI  sp.  z  o.o.  sp.k.,  Why  Not  Fly  

sp.  z  o.o.,  ul.  Kielnarowa  108A,    36-020  Tyczyn  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego:

  Centrum  Obsługi  Administracji  Rządowej,  ul.  Powsińska  69/71,  

02-903 Warszawa 

przy  udziale  wykonawcy:

  Polskie  Linie  Lotnicze  LOT  S.A.,  ul.  17  Stycznia  43,  

02-146 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

1.  oddala odwołanie, 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia:    WhyNotTraveI  sp.  z  o.o.  sp.k.,  Why  Not  Fly  sp.  z  o.o.,  ul.  Kielnarowa 

108A,    36-020  Tyczyn  i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  

15 000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 

 WhyNotTraveI sp. z o.o. 

sp.k.,  

Why Not Fly sp. z o.o., ul. Kielnarowa 108A,  36-020 Tyczyn tytułem wpisu od odwołania. 

KIO 974/17 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący 

…..………………………… 

KIO 974/17 

U z a s a d n i e n i e 

W  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  prowadzonym  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  przez  Centrum  Obsługi  Administracji  Rządowej  z  siedzibą  

w  Warszawie  (dalej  „zamawiający”)  na  zakup  biletów  lotniczych,  kolejowych  wraz  

z  ubezpieczeniem  oraz  rezerwację  i  zakup  miejsc  hotelowych  oraz  pośredniczenia  w 

procesie  uzyskiwania  wiz  dla  delegatów  Jednostek  Administracji  Państwowej  wykonawcy 

wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  –  konsorcjum  firm  w  składzie: 

WhyNotTravel  sp.  z  o.o.  sp.k.  oraz  Why  Not  Fly  sp.  z  o.o.  (dalej  „odwołujący”)  złożyli 

odwołanie,  zarzucając  zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy  z  dnia 

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) [dalej 

„ustawa Pzp”]: 

1.  art.  7  ust.  1  i  3,  poprzez  prowadzenie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w 

sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców oraz wybór oferty, która stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, 

2.  art.  89  ust.  1  pkt  2,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Polskich  Linii  Lotniczych 

LOT S.A. (dalej także „przystępujący”), której treść nie odpowiada treści specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”), 

3.  art. 89 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  przystępującego, której  złożenie 

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, 

4.  art.  89  ust.  1  pkt  3  w  związku  z  art.  3  ust  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  przystępującego, której  złożenie 

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, 

5.  art. 90 ust. 1, poprzez zaniechanie wezwania przystępującego do wyjaśnień bowiem 

wysokość zaoferowanych upustów: 

• 

od ceny przewoźnika dla biletów lotniczych na trasach krajowych wynosząca 15%, 

• 

od ceny przewoźnika dla biletów lotniczych na trasach zagranicznych wynosząca 3%, 

• 

od  ceny  przewoźnika  dla  biletów  kolejowych  na  trasach  zagranicznych  wynosząca 

wskazuje, iż przystępujący zamierza realizować zamówienie z ceną poniżej kosztów nabycia 

biletów, 

6.  art.  89  ust.  1  pkt  4,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  przystępującego  bowiem 

wysokość zaoferowanych odpowiednio upustów: 

• 

od ceny przewoźnika dla biletów lotniczych na trasach krajowych wynosząca 15%, 

• 

od ceny przewoźnika dla biletów lotniczych na trasach zagranicznych wynosząca 3%, 

KIO 974/17 

• 

od  ceny  przewoźnika  dla  biletów  kolejowych  na  trasach  zagranicznych  wynoszącą 

wskazuje, iż przystępujący zamierza realizować zamówienie z ceną poniżej kosztów nabycia 

biletów, co oznacza, że cena jest rażąco niska, 

7.  art. 91, poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty 

podlegającej odrzuceniu, tj. oferty przystępującego. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 4 maja 2017 r., 

powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  i  w  jej  konsekwencji  nakazanie 

odrzucenia oferty przystępującego,  

dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. 

W  odniesieniu  do  zaniechania  odrzucenia  oferty  przystępującego  z  powodu 

niezgodności  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  (naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp 

odwołujący,  za  wyrokiem  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  17  stycznia  2017r.  sygn.  akt  

KIO  9/17  wskazał,  że  zamawiający  ocenia  zgodność  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  mając  na 

uwadze,  iż  SIWZ,  jak  i  treść  oferty  stanowią  merytoryczne  postanowienia  oświadczeń  woli 

odpowiednio:  zamawiającego,  który  w  szczególności  przez  opis  przedmiotu  zamówienia 

precyzuje,  jakiego  świadczenia  oczekuje  po  zawarciu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie 

wyboru  złożonej  przez  niego  oferty  jako  najkorzystniejszej,  wobec  czego  –  co  do  zasady  – 

porównanie  zaoferowanego  przez  wykonawcę  świadczenia  z  opisem  przedmiotu 

zamówienia,  sposobem  i  terminem  jego  realizacji  wymaganymi  przez  zamawiającego, 

przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści SIWZ jest z nią zgodna; nie tylko 

treść wynikająca explicite ze złożonej oferty, ale również nieskonkretyzowanie jej treści przez 

wykonawcę  

w  sposób  lub  w  zakresie  wymaganym  przez  zamawiającego,  może  być  podstawą  do 

stwierdzenia  niezgodności  oferty  z  treścią  SIWZ,  gdyż  –  co  do  zasady  –  niedopuszczalne 

jest precyzowanie i poprawianie treści złożonej oferty, w szczególności z uwagi na naczelne 

zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. 

Odwołujący  podał,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu  zamawiający  zawarł 

szczegółowe  i  precyzyjne  wymagania  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  jakim  jest 

narzędzie on-line (parametry określone w Załączniku nr 2); w odniesieniu do zakupu biletów 

kolejowych wymagania w  zakresie narzędzia on-line zostały  zawarte w  części II Załącznika  

nr 2 w pkt 10 i 11: 

KIO 974/17 

„10) Narzędzie online będzie dostępne 24h na dobę przez 7 dni w tygodniu, nie wyłączając 

dni  ustawowo  wolnych  od  pracy  i  będzie  umożliwiało  Jednostce,  po  zalogowaniu  (podaniu 

indywidualnego loginu i hasła): 

a) 

wyszukiwanie interesujących ją połączeń kolejowych, 

b) 

dokonywanie rezerwacji biletów kolejowych, 

c) 

anulowanie rezerwacji, 

d) 

dokonywanie zmiany terminu, miejsca podróży a także danych pasażera, 

e) 

weryfikowanie propozycji Wykonawcy, 

f) 

dokonywanie rezerwacji/zakupu przejazdów kolejowych  z uwzględnieniem zniżek na 

zakup biletów PKP posiadanych/zakupionych przez Jednostkę lub pasażerów. 

11) W ramach korzystania z narzędzia online, Jednostka musi również otrzymać, co 

najmniej następujące informacje: 

a) 

o przewoźniku świadczącej usługę przewozu; 

b) 

o miejscu i terminie (data, godzina) odjazdu pociągu; 

c) 

o miejscu i terminie (data, godzina) przyjazdu pociągu; 

d) 

o  czasie  trwania  przejazdu,  a  w  przypadku  połączeń  wieloetapowych  o  łącznym 

czasie trwania przejazdu; 

e) 

w  przypadku  połączeń  wieloetapowych  -  ilości  i  miejscu  ewentualnych  przesiadek, 

wraz z terminami (data, godzina) przyjazdu i odjazdu; 

f) 

warunkach taryfy; 

g) 

o  cenie  biletu  przewoźnika  (bez  opłaty  transakcyjnej),  z  uwzględnieniem  nadania 

bagażu,  w  złotych  polskich  (PLN),  W  przypadku  cen  biletów  podanych  w  innych  walutach, 

przeliczenie na PLN nastąpi wg średniego kursu NBP na dany dzień; 

h) 

terminie wykupu biletu w określonej cenie; 

i) 

o możliwości i warunkach anulowania biletu; 

j) 

o możliwości zmian terminu odjazdu, przyjazdu, 

k) 

o możliwości zmian danych dotyczących pasażera; 

l) 

o możliwości zmiany trasy podróży; 

m) 

informowanie o zbliżających się terminach wykupu i złożonych rezerwacji". 

Podał,  że  przystępujący  w  Formularzu  Ofertowym,  pkt  7,  zobowiązał  się  do 

udostępnienia  każdej  Jednostce  następującego  narzędzia  online,  o  którym  mowa  w  Opisie 

Przedmiotu Zamówienia, w języku polskim:  

eATM, 

https://e-travelmanagement22.amadeus.com

Odwołujący  podniósł,  że  narzędzie  to  w  ogóle  nie  ma  możliwości  rezerwacji  i 

sprzedaży  biletów  PKP  krajowych  i  nie  spełnia  wszystkich  funkcjonalności  dla  tego 

KIO 974/17 

narzędzia,  jakie  zamawiający  wyspecyfikował  w  SIWZ,  przez  co  narzędzie  zaproponowane 

przez przystępującego nie ma tych funkcjonalności, tj. nie umożliwia: 

11) W ramach korzystania z narzędzia online, Jednostka musi również otrzymać, co najmniej 

następujące informacje: 

a. 

o przewoźniku świadczącej usługę przewozu; 

b. 

o miejscu i terminie (data, godzina) odjazdu pociągu; 

c. 

o miejscu i terminie (data, godzina) przyjazdu pociągu; 

d. 

o  czasie  trwania  przejazdu,  a  w  przypadku  połączeń  wieloetapowych  o  łącznym 

czasie trwania przejazdu; 

e. 

w  przypadku  połączeń  wieloetapowych  -  ilości  i  miejscu  ewentualnych  przesiadek, 

wraz z terminami (data, godzina) przyjazdu i odjazdu; 

f. 

warunkach taryfy; 

g. 

o  cenie  biletu  przewoźnika  (bez  opłaty  transakcyjnej),  z  uwzględnieniem  nadania 

bagażu,  w  złotych  polskich  (PLN).  W  przypadku  cen  biletów  podanych  w  innych  walutach, 

przeliczenie na PLN nastąpi wg średniego kursu NBP na dany dzień; 

h. 

terminie wykupu biletu w określonej cenie; 

i. 

o możliwości i warunkach anulowania biletu; 

j. 

o możliwości zmian terminu odjazdu, przyjazdu, 

k. 

o możliwości zmian danych dotyczących pasażera; 

l. 

o możliwości zmiany trasy podróży; 

m. 

informowanie  o  zbliżających  się  terminach  wykupu  i  złożonych  rezerwacji",  oraz  nie 

posiada następujących funkcjonalności: 

wyszukiwanie interesujących ją połączeń kolejowych, 

dokonywanie rezerwacji biletów kolejowych, 

anulowanie rezerwacji, 

dokonywanie zmiany terminu, miejsca podróży a także danych pasażera, 

weryfikowanie propozycji Wykonawcy, 

dokonywanie rezerwacji/zakupu przejazdów kolejowych z uwzględnieniem zniżek 

na zakup biletów PKP posiadanych/zakupionych przez Jednostkę lub pasażerów. 

Wskazał,  że  zgodnie  z  ofertą  przystępującego  przedmiot  zamówienia  miałby  być 

realizowany  przy  użyciu  wspomnianego  wyżej  narzędzia  online,  ponieważ  oferta  ta  odnosi 

się do konkretnego, istniejącego w chwili jej składania narzędzia on-line, które wskazanych 

powyżej funkcjonalności nie realizuje. 

Zaznaczył, że narzędzie to jest standardowym, oferowanym wielu klientom na całym 

ś

wiecie,  którego  właścicielem  jest  Amadeus  IT  Group  S.A.  wobec  czego  nie  jest  możliwe 

przyjęcie, że zaoferowane zostało inne rozwiązanie, które spełnia wymagania. 

KIO 974/17 

Odwołujący  stwierdził,  że  oferując  w  ramach  złożonej  oferty  wskazane  wyżej 

narzędzie  on-line,  które  nie  posiada  części  wymaganych  w  SIWZ  funkcjonalności, 

przystępujący  złożył  tym  samym  ofertę  sprzeczną  z  postanowieniami  SIWZ  i  w  przypadku 

zawarcia  umowy  z  tym  wykonawcą  na  warunkach  wskazanych  w  ofercie  zamawiający 

uzyskałby dostęp do usługi, której zakres nie obejmuje koniecznych elementów wskazanych 

w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

Zwrócił  uwagę,  że  w  postępowaniu  wzięła  udział  niewielka  liczba  wykonawców 

(pomimo  konkurencji  na  rynku  agencji  podróży),  w  tym  –  zdaniem  odwołującego  –  ze 

względu  na  trudność  w  spełnieniu  wymagań  co  do  sposobu  spełnienia  świadczenia,  co 

oznacza,  że  przyjęcie  oferty,  która  nie  spełnia  wymagań  stoi  w  rażącej  sprzeczności  z 

zasadą zachowania uczciwej konkurencji. 

Podsumował,  że  skoro  podstawą  zastosowania  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  jest 

sprzeczność  treści  oferty  z  treścią  SIWZ,  a  w  pojęciu  „sprzeczności"  mieści  się  m.in. 

niezgodność,  która  bez  zmiany  treści  oferty  nie  może  być  usunięta,  to  uznać  należy,  że 

oferta przystępującego winna zostać odrzucona z uwagi na wyżej wskazane niezgodności. 

W odniesieniu do zaniechania odrzucenia oferty przystępującego w związku z tym, iż 

jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji (naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 

1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji)  odwołujący    podał,  iż  zamawiający 

przewidział,  że  przy  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  będzie  się  kierował  następującymi 

kryteriami oceny ofert (Rozdział IX SIWZ, str. 17 i następne) : 

• 

Cena – 45% 

• 

Opust od cen przewoźnika dla biletów lotniczych i kolejowych – 30% 

• 

Czas – 15% 

• 

Opust od ceny katalogowej pobytu w hotelu – 10% 

Podał  także,  że  kryterium  Opust  od  ceny  przewoźnika  dla  biletów  lotniczych  

i kolejowych składa się z następujących podkryteriów: 

Opust  określony w % od ceny biletów lotniczych na trasach zagranicznych – 12  pkt 

Opust  określony w % od ceny biletów lotniczych na trasach krajowych – 10 pkt 

Opust  określony w % od ceny biletów kolejowych na trasach zagranicznych – 5 pkt 

Opust  określony w % od ceny biletów kolejowych na trasach krajowych – 3 pkt 

Wskazał,  że  przystępujący  zaoferował  wysokość  opustu  od  ceny  przewoźnika  dla 

biletów  lotniczych  na  trasach  krajowych  wynoszącą  15%,  wysokość  opustu  od  ceny 

przewoźnika  dla  biletów  lotniczych  na  trasach  zagranicznych  wynoszącą  3%  i  wysokość 

KIO 974/17 

opustu  od  ceny  przewoźnika  dla  biletów  kolejowych  na  trasach  zagranicznych  wynoszącą 

Zdaniem  odwołującego  zaoferowane  przez  przystępującego  opusty  powodują,  że 

wykonawca  dopłaca  do  cen  biletów  oferowanych  przez  przewoźników,  a  tym  samym  jego 

ś

wiadczenie nie jest ekonomicznie opłacalne. 

Zwrócił uwagę na sposób wykonywania zamówienia narzucony przez zamawiającego 

– w zakresie biletów lotniczych zamawiający w części I pkt 10 Załącznika nr 2 (str. 30 SIWZ) 

ujął  wymaganie,  aby  wykonawca  zaproponował  połączenie  optymalne  oraz  na  żądanie 

Jednostki co najmniej 2 połączenia alternatywne: 

połączenie  o  najkrótszym  łącznym  czasie  podróży  i  jak  najmniejszej  ilości 

międzylądowań oraz przesiadek, 

najtańsze połączenie z uwzględnieniem obniżenia standardu lotu. 

Stwierdził,  że  powyższe  wskazuje,  że  wybór  połączenia  należy  do  Jednostki  

i  w  przypadku  wyboru  połączenia  najtańszego  wykonawca  nie  może  nabyć  go  od 

przewoźnika za niższą cenę. 

Podniósł,  że  zgodnie  z  ofertą  przystępującego  wykonawca  ten  zaoferował  od  tego 

typu  połączeń  odpowiednio  15  tub  3  %  upustu  dla  lotów  krajowych  i  zagranicznych,  co 

oznacza,  że zobowiązał  się, że w przypadku wyboru przez zamawiającego opcji „najtańsze 

połączenie" sprzedaje poniżej ceny zakupu. 

Potwierdził,  że  na  rynku  pośredników  (agencji  podróży)  możliwe  jest  ustalenie 

rabatów  od  cen  biletów  oferowanych  przez  konkretnych  przewoźników,  jednak  w  tym 

konkretnym 

zamówieniu 

wykonawca 

nie 

wie 

z 

usług 

jakiego 

przewoźnika 

zamawiający/Jednostka  będzie  korzystać,  ponieważ  to  zamawiający  (dana  jednostka 

kupująca 

bilety) 

ostatecznie 

decyduje  

o wyborze połączenia.  

Wskazał, że spośród dostępnych połączeń na danej trasie wykonawca ma obowiązek 

zaproponować  połączenia  optymalne,  najkrótsze  oraz  najtańsze,  wobec  czego  nie  jest 

obiektywnie możliwe ustalenie, jaki będzie wolumen zamawianych biletów u poszczególnych 

przewoźników,  a  tym  samym  nie  można  stwierdzić,  że  wśród  zamawianych  biletów  będą 

jedynie takie co do których wykonawca ma możliwość pozyskania jakiegokolwiek upustu od 

ceny  biletu  (stwierdził,  że  np.  powszechną  praktyką  jest  brak  udzielania  upustów  przez  

tzw. tanie linie lotnicze, w tym Ryanair, który jest największym przewoźnikiem europejskim). 

Odwołujący  podniósł,  że  czynem  nieuczciwej  konkurencji  zgodnie  z  art.  3  ust.  1 

ustawy  z  dnia  16  czerwca  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  jest  działanie 

sprzeczne  

z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy 

KIO 974/17 

lub  klienta.  Za  komentarzem  do  art.  3  prof.  dr  hab.  J.  Szwai  wskazał,  że  przez  działanie 

należy  rozumieć  zachowanie  w  obrocie  gospodarczym, które może  mieć  wpływ  na  bieżące 

lub  przyszłe  wyniku  działalności  przedsiębiorców  lub  klientów,  przy  czym  za  delikt 

nieuczciwej  konkurencji  należy  uznać  zachowanie  sprawy  wobec  oznaczonego,  nawet 

niewielkiego  kręgu  osób;  w  przypadku  zamówień  publicznych  –  szczególnie  przy 

zastosowaniu  trybów  w  pełni  konkurencyjnych,  jak  przetarg  nieograniczony  złożenie  oferty 

na  charakter  działania  publicznego,  w  szczególności  wywołującego  skutki  wobec 

zamawiającego oraz wykonawców biorących udział w postępowaniu.  

Przypomniał,  że przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp  wprost stanowi, że  złożenie 

oferty może stanowić działanie, które stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. 

Wskazał,  że  działanie  sprawcy  popełniającego  czyn  nieuczciwej  konkurencji 

charakteryzuje  sprzeczność  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami  –  w  zakresie  sprzeczności  

z  prawem:  czyny  sprzeczne  z  nakazami  prawa  cywilnego  mogą  również  stanowić  czyn 

nieuczciwej  konkurencji  (przy  spełnieniu  pozostałych  przesłanek),  w  zakresie  sprzeczności  

z  dobrymi  obyczajami:  ta  klauzula  generalna  jest  interpretowana  w  orzecznictwie  w  duchu 

podejścia  ekonomiczno-funkcjonalnego,  co  oznacza,  że  celem  jest  „zapewnienie 

niezakłóconego 

funkcjonowania 

konkurencji 

poprzez 

rzetelne 

i 

niezafałszowane 

współzawodnictwo jakością, ceną i innymi pożądanymi przez klientów cechami oferowanych 

towarów  lub  usług.  Konkurencja  powinna  być  „przejrzysta,  czytelna  dla  przedsiębiorców  

i  klientów  a  jej  wyniki  niezafałszowane"    (J.  Szwaja  Komentarz  do  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji, Warszawa 2006, s. 157). 

Odwołujący  wskazał  nadto,  iż  zgodnie  z  przepisami  ustawy  Pzp  zamawiający 

powinien  dążyć  do  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  stosując  zasadę  uczciwej  konkurencji  i 

równego  traktowania  wykonawców  (art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  7  ust  1  ustawy  Pzp)  i  w  tym 

celu zamawiający określa warunki zamówienia obowiązujące wszystkich wykonawców.  

Podniósł,  że  –  jak  wynika  z  art.  15  ust.  1  pkt  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji  –  czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  utrudnianie  innym  przedsiębiorcom 

dostępu  do  rynku,  w  szczególności  przez  sprzedaż  towarów  lub  usług  poniżej  kosztów  ich 

wytworzenia  lub  świadczenia  albo  ich  odprzedaż  poniżej  kosztów  zakupu  w  celu  eliminacji 

innych przedsiębiorców.  

Stwierdził, że przystępujący zobowiązał się do odsprzedaży biletów lotniczych poniżej 

kosztów  ich  zakupu,  a  nadto,  że  ofertę  w  takim  kształcie  złożył  w  celu  eliminacji  z  rynku 

właściwego  i  określonego  dla  przedmiotowego  zamówienia  innych  potencjalnych 

wykonawców. Wyjaśnił, że rynkiem właściwym dla którego oceniać należy w tym przypadku 

zaistnienie czynu nieuczciwej konkurencji jest zakres przedmiotu zamówienia. 

KIO 974/17 

Podsumował, że działanie takie wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, 

przez co stanowi naruszenie Prawa zamówień publicznych skutkujące, zgodnie z art. 89 ust. 

1 pkt 3 ustawy Pzp, koniecznością odrzucenia oferty. 

Zauważył, że główną działalnością przystępującego jest transport lotniczy osób, jako 

przewoźnik  o  znaczącej  pozycji  na  polskim  rynku  w  przypadku  udzielania  upustów  od 

własnych biletów w wysokości wyższej niż wysokość oferowana biurom podróży wykonawca 

ten  popełnia  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  polegający  na  utrudnianiu  innym  wykonawcom 

dostępu  do  rynku  w  tym  postępowaniu.  Dodał,  że  szczególna  pozycja  wykonawcy  –  jako 

pośrednika i potencjalnego przewoźnika – jest wykorzystywana w celu ograniczenia uczciwej 

konkurencji na rynku usług turystycznych. 

Uzupełnił,  że  przedmiot  zamówienia  obejmuje  nieskonkretyzowane  cele  podróży 

(krajowe, zagraniczne), przeloty do tych celów są realizowane przez różnych przewoźników, 

w  tym  przez  przystępującego,  a  sytuacja,  w  której  najtańszym  dostępnym  na  rynku 

połączeniem będzie połączenie realizowane przez przystępującego jest możliwa, ale również 

możliwe  jest,  że  takie  połączenie  będzie  oferowane  przez  innego  przewoźnika,  kiedy  to 

zakup przez przystępującego biletu po cenie katalogowej i obciążenie zamawiającego niższą 

kwotą będzie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. 

W odniesieniu do zaniechania odrzucenia oferty przystępującego w związku z tym, iż 

jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  (naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  3  ust.  1 

ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji)  odwołujący  podał,  że  poza  zastosowaniem  

ww.  opustów  przystępujący  zaoferował  następujące  opłaty  transakcyjne  za  świadczenie 

usług objętych przedmiotem zamówienia na warunkach określonych w SIWZ: 

Opłata transakcyjna za wystawienie jednego biletu lotniczego na  trasie  zagranicznej 

Polska - Bruksela - Polska lub odwrotnie (loty bezpośrednie), wynosi: 0,01 zł brutto (słownie 

jeden grosz), 

Opłata transakcyjna  za wystawienie jednego biletu lotniczego na trasie zagranicznej 

Polska - Kraje UE - Polska lub odwrotnie, wynosi: 0,01 zł brutto (słownie jeden grosz), 

Opłata transakcyjna  za wystawienie jednego biletu lotniczego na trasie zagranicznej 

Polska  -  kraje  europejskie  poza  UE  -  Polska  lub  odwrotnie,  wynosi:  0,01  zł  brutto  (słownie 

jeden grosz), 

Opłata transakcyjna za wystawienie jednego biletu lotniczego  na  trasie  zagranicznej 

Polska  -  kraje  poza  Europą  -  Polska  lub  odwrotnie,  wynosi:  0,01  zł  brutto  (słownie  jeden 

grosz), 

Opłata  transakcyjna  za  wystawienie  jednego  biletu  lotniczego  na  trasie  krajowej, 

wynosi; 0,01 zł brutto (słownie jeden grosz), 

KIO 974/17 

Opłata transakcyjna za wystawienie jednego biletu kolejowego na trasie zagranicznej, 

wynosi: 0,01 zł brutto (słownie jeden grosz), 

Opłata  transakcyjna  za  wystawienie  jednego  biletu  kolejowego  na  trasie  krajowej, 

wynosi: 0,01 zł brutto (słownie jeden grosz), 

Opłata  za  dokonanie  zagranicznej  rezerwacji  hotelowej  (1  dobra  hotelowa  wraz  ze 

ś

niadaniem lub bez śniadania) wynosi: 0,01 zł brutto (słownie jeden grosz), 

Opłata  za  dokonanie  krajowej  rezerwacji  hotelowej  (1  doba  hotelowa  wraz  ze 

ś

niadaniem lub bez śniadania) wynosi 0,01 zł brutto (słownie jeden grosz), 

Opłata  za  przeprowadzenie  procedury  uzyskania  wizy  wynosi:  571,00  zł  brutto 

(słownie pięćset siedemdziesiąt jeden złotych). 

W  ocenie  odwołującego  takie  skonstruowanie  ceny  za  wykonywanie  przedmiotu 

zamówienia  stanowi  klasyczny  przykład  manipulacji  cenowej.  Stwierdził,  że  stawki 

zaoferowane  przez  przystępującego  zostały  przygotowane  w  oderwaniu  od  rzeczywistych 

kosztów wykonania zamówienia w celu sztucznego podwyższenia punktacji oferty. 

Uznał, że zaoferowania nierealistycznej ceny nie da się inaczej w sposób racjonalny 

wytłumaczyć, jak tylko motywacją do uzyskania na swoją rzecz zamówienia publicznego –  

w sposób pozaprawny i niezgodny z uczciwymi praktykami rynkowymi. 

W odniesieniu do wysokości opustu od ceny przewoźnika dla biletów kolejowych na 

trasach  zagranicznych  wynoszącą  5%  odwołujący  stwierdził,  że  analogiczne,  jak  w 

przypadku biletów lotniczych, postanowienia SIWZ odnoszą się do biletów kolejowych (część 

II  pkt  9  Załącznika  nr  2,  str.  32  SIWZ)  i  wykonawca  na  żądanie  zamawiającego  jest 

zobowiązany zaoferować połączenie najtańsze.  

Podniósł, że zaoferowanie przez przystępującego upustu w wysokości 5%, podobnie, 

jak w przypadku biletów lotniczych będzie oznaczało obowiązek sprzedaży zamawiającemu 

tego biletu poniżej ceny zakupu. 

Stwierdził,  że  złożenie  przez  przystępującego  takiej  oferty  służy  wyeliminowaniu  

z  rynku  innych  potencjalnych  wykonawców,  przy  czym  podkreślił,  że  w  przypadku 

przewozów  kolejowych,  biorąc  pod  uwagę  rodzaj  działalności  prowadzonej  przez 

przystępującego  nie  ma  on  możliwości  zakupu  przez  tego  wykonawcę  przewozu 

oferowanego przez niego samego. 

W odniesieniu do zaniechania odrzucenia oferty przystępującego w związku z tym, iż 

jest ona niezgodna z ustawą (naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy  Pzp  w  zw. przepisami 

ustawy  o  podatku  od  towarów  i  usług)  odwołujący  wskazał,  że  realizacja  zobowiązania  do 

oferowania najtańszych połączeń przy jednoczesnym udzieleniu zgodnych z ofertą upustów  

KIO 974/17 

w  praktyce  oznaczałaby,  że  w  przypadku,  gdyby  zamawiający  zdecydował  się  na  zakup 

najtańszego  połączenia,  przystępujący  byłyby  zobowiązane  zakupić  ten  bilet  po  cenie 

katalogowej  przewoźnika,  przekazać  bilet  opiewający  na  tę  cenę  zamawiającemu,  a 

następnie obciążyć go niższą kwotą. 

Biorąc  pod  uwagę,  że  bilet  lotniczy  lub  kolejowy  może  być  traktowany  jako  faktura, 

wywodził  odwołujący,  to  zakup  przez  zamawiającego  biletu  zawierającego  w  sobie  cenę 

katalogową, a zakupionego od wykonawcy po cenie niższej (innej niż  wskazana na bilecie) 

prowadziłby  do  sytuacji,  w  której  w  obiegu  znajdowałby  się  dokument  zawierający 

nieprawdziwe  informacje  odnośnie  ceny  nabycia  usługi  przewozu  i  wysokości  podatku 

należnego. 

Uznał  wobec  powyższego,  że  realizacja  oferty  mogłaby  stanowić  naruszenie 

przepisów  ustawy  o  podatku  od  towarów  i  usług  oraz  jej  aktów  wykonawczych,  w  tym 

rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 grudnia 2013r. w sprawie wystawiania faktur. 

W odniesieniu do zaniechania odrzucenia oferty przystępującego (naruszenie art. 90 

ust  1  i  3  w  zw.  z  art.  89  ust  1  pkt  4  ustawy  Pzp)  odwołujący  podał,  że  w  świetle  przepisu  

art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  zamawiający  ma  obowiązek  wezwania  wykonawcy  do  złożenia 

wyjaśnień ceny w sytuacji, gdy wydaje się ona rażąco niska i budzi jego wątpliwości. Dodał, 

ż

e  w  sytuacji  występowania  podstaw  do  wezwania,  zamawiający  nie  może  uchylić  się  od 

tego obowiązku, a wyjątek w tym zakresie został przewidziany wyłącznie w art. 90 ust. 1a pkt 

in fine, która to sytuacja nie wystąpiła w niniejszej sprawie, albowiem nie mamy do czynienia  

z  przypadkiem,  gdy  rozbieżność  wynika  z  okoliczności  oczywistych,  które  nie  wymagają 

wyjaśnienia. 

Stwierdził,  że  jest  wręcz  przeciwnie  –  okoliczności  niniejszej  sprawy  wymagają 

wezwania  do  złożenia  wyjaśnień,  albowiem  przystępujący  w  ramach  złożonej  oferty 

zaoferował  upusty  nie  tylko  w  zakresie  biletów  tego  przewoźnika,  ale  także  innych 

przewoźników, a ponadto w zakresie biletów kolejowych.  

Wskazał,  że  zaoferowanie  takich  upustów  jest  z  jednej  strony  niemożliwe  (co  jest 

przedmiotem  zarzutu  dotyczącego  czyny  nieuczciwej  konkurencji),  a  po  drugie  w  rażący 

sposób  wpływa  na  zaniżenie  ceny  oferty.  Wskazał  również,  że  najniższa  cena,  jaką 

przystępujący  może  zaoferować  w  tym  zakresie  (bilety  lotnicze  innych  przewoźników  oraz 

bilety kolejowe LOT) to najniższa cena rynkowa i jest to i tak cena bardzo niska, albowiem 

nie zakłada osiągnięcia żadnego zysku.  

W  ocenie  odwołującego  jeżeli  przystępujący  oferuje  cenę  niższą  od  najniższej  ceny 

rynkowej,  to  w  takim  przypadku  nie  tylko  nie  osiągnie  w  tym  zakresie  zysku,  ale  wręcz 

poniesienie stratę, którą będzie musiał sfinansować z własnych środków. 

KIO 974/17 

Zauważył,  iż  w  treści  opisu  przedmiotu  zamówienia  zamawiający  przewiduje 

znaczącą ilość zakupu biletów kolejowych oraz biletów lotniczych na trasach zagranicznych 

–  w  zakresie  drugiej  z  wymienionych  kategorii  biletów  trasy  te,  poza  pierwszą  pozycją 

(Warszawa - Bruksela - Warszawa), zostały określone w sposób bardzo ogólny: Warszawa - 

kraje Unii Europejskiej; Warszawa - Europa (kraje poza UE) oraz poza Europą, co oznacza, 

ż

e  zamawiający  przewiduje  zakup  biletów  na  trasach  całego  świata,  a  wykonawca 

składający ofertę w tym postępowaniu nie ma wiedzy których dokładnie tras będzie dotyczyć 

zakup  biletów  na  etapie  realizacji  umowy,  a  więc  nie  może  zakładać,  iż  będą  to  wyłącznie 

trasy obsługiwane przez tego przewoźnika. Stanął na stanowisku, że dokonując należytego i 

rzetelnego oszacowania ceny swojej oferty wykonawca powinien poczynić założenie, że tak 

właśnie nie będzie. 

Uznał,  że  w  przedmiotowej  sprawie  mamy  do  czynienia  z  wystąpieniem 

niedozwolonej  pomocy  publicznej,  która  to  okoliczność  powinna  zostać  również  wzięta  pod 

uwagę  przy  dokonywaniu  oceny  w  zakresie  zaoferowania  przez  wykonawcę  rażąco  niskiej 

ceny.  Podał,  że  prawie  100  %  akcji  przystępującego  należy  do  Skarbu  Państwa,  a  zatem 

zakładane  przez  tego  wykonawcę  straty  w  związku  z  zaoferowaniem  upustów  dotyczących 

biletów innych przewoźników będą musiały zostać pokryte ze środków publicznych.  

Podniósł,  że  ustawodawca  w  treści  art.  90  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  wskazał  pomoc 

publiczną  jako  jedną  z  okoliczności  uzasadniających  obniżenie  ceny  oferty  w  stosunku  do 

oferty rynkowej, jednakże dotyczy to wyłącznie dozwolonej pomocy publicznej, a z taką nie 

mamy do czynienia w tym przypadku. 

Podsumował,  że  zaoferowana  przez  przystępującego  cena  jest  ceną  rażąco  niską, 

wobec czego zamawiający miał obowiązek wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień 

w  przedmiocie  zaoferowanej  ceny,  czego  zaniechał,  czym  naruszył  regulację  art.  90  ust.  1 

ustawy Pzp. 

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego,  przekazanej  Izbie  przez  zamawiającego  w  kopii  potwierdzonej  za  zgodność                       

z oryginałem przy piśmie z dnia 19 maja 2017 r., w tym:  

• 

Specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (dalej  nadal  „SIWZ”)  wraz  z 

załącznikami, 

• 

Oferty Polskich Linii Lotniczych LOT S.A. z siedzibą w Warszawie, 

• 

Informacji  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  (pismo  zamawiającego  z  dnia  

4 maja 2017 r.), 

• 

Protokołu 

postępowania 

o 

udzielenie 

zamówienia 

w 

trybie 

przetargu 

nieograniczonego (Druk ZP-PN), 

KIO 974/17 

Odpowiedzi  na  odwołanie  (pismo  zamawiającego  z  dnia  22  maja  2017  r.  wraz  

z  załącznikami),  Pisma  procesowego  odwołującego  (pismo  z  dnia  12  maja  2017  r. 

(omyłkowo  wpisano  12  maja  (przed  datą  wniesienia  odwołania)  zamiast  22  maja), 

Przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  (pismo 

przystępującego 

z 

dnia  

18  maja  2017  r.),  Oświadczenia  Prezesa  Zarządu  Amadeus  Polska  sp.  z  o.o.  z Warszawy 

Pawła  Reka  z  dnia  18  maja  2017  r.,  a  także  stanowisk  stron  i  przystępującego 

zaprezentowanych na rozprawie skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.  

Skład  orzekający  Izby  ustalił,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy 

ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę. 

Skład  orzekający  Izby  ustalił  także,  że  wykonawca  wnoszący  odwołanie  posiada 

interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowany  możliwością  poniesienia 

szkody  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa                            

w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp.  Nieprawidłowe  dokonanie  czynności  badania  i  oceny  oferty 

przystępującego,  tj.  zaniechanie  odrzucenia  oferty  tego  wykonawcy  oznacza,  że 

stwierdzenie  naruszenia  w  tym  zakresie  przepisów  ustawy  Pzp  dawałoby  odwołującemu 

szansę  na  uzyskania  zamówienia  i  podpisania  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego 

oraz wykonywania zamówienia (innych ofert nie złożono).  

Wypełnione  zostały  zatem  materialnoprawne  przesłanki  do  rozpoznania  odwołania, 

wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Polskich Linii Lotniczych LOT S.A., której treść 

nie  odpowiada  treści  SIWZ,  czym  zamawiający  naruszył  przepis  art.  89  ust  1  pkt  2  ustawy 

Pzp nie potwierdził się. 

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. 

Zgodnie  z  Rozdziałem  VI  pkt  6.1.1.  SIWZ:  „Treść  oferty  musi  odpowiadać  treści 

specyfikacji.  Oferta  powinna  zostać  sporządzona  wg  wzoru  Formularza  oferty  stanowiącej 

Załącznik nr 8 SIWZ.” 

Zamawiający oczekiwał złożenia oferty, „którą stanowi Formularz oferty (załącznik nr 

8 do SIWZ)” [Rozdział VI pkt 6.3. SIWZ). 

Formularzowi  ofertowy  pkt.  7  zamawiający  nadał  następujące  brzmienie: 

„Zobowiązujemy  się  do  udostępnienia  każdej  Jednostce  następującego  narzędzia  online,  

KIO 974/17 

o 

którym 

mowa 

w 

Opisie 

Przedmiotu 

Zamówienia, 

w 

języku 

polskim 

_____________________ (nazwa udostępnianego narzędzia i adres online)”. 

W § 2 „Warunki realizacji” ust. 3 pkt 3.1. Istotnych postanowień umowy (załącznik nr 9 

do  SIWZ)  zamawiający  postanowił  „Wykonawca  zobowiązany  jest:  3.1.  do  udostępnienia  

w ciągu 5 dni od zawarcia umowy, 24h na dobę przez 7 dni w tygodniu, nie wyłączając dni 

ustawowo  wolnych  od  pracy,  narzędzia  online  w  języku  polskim:    ……………………… 

(wpisać nazwę i adres), poprzez które Jednostka, po zalogowaniu (podaniu indywidualnego 

loginu  

i hasła),będzie mogła: (…)”. 

Przystępujący w Formularzu ofertowym w pkt. 7 oświadczył:  

„Zobowiązujemy  się  do  udostępnienia  każdej  Jednostce  następującego  narzędzia 

online,  o  którym  mowa  w  Opisie  Przedmiotu  Zamówienia,  w  języku  polskim  eATM,  

https://e-travelmanagement22.amadeus.com

”. 

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

Skoro  w  stanowiącym  ofertę,  wypełnionym  Formularzu  oferty  wykonawcy  mieli 

wskazać  jedynie  nazwę  i  adres  oferowanego  narzędzia,  a  zamawiający  nie  żądał  od 

wykonawców  złożenia  jakichkolwiek  dokumentów,  czy  próbek  na  potwierdzenie,  że 

oferowane  narzędzie  (w  terminie  składania  ofert)  odpowiada  wymaganiom  zamawiającego, 

to  uznać  należało,  że  podstawą  oceny  zgodności  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  w  zakresie 

oferowanego narzędzia była wyłącznie jego nazwa i adres, a zamawiający  nie przewidział, 

iż  sposób  oceny  zgodności  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  będzie  polegał  na  samodzielnym 

„przetestowaniu”  przez  zamawiającego  wskazanego  przez  wykonawcę  narzędzia,  tj. 

narzędzia  o  istniejących  w  dniu  upływu  terminu  składania  ofert  i  „testowania” 

funkcjonalnościach 

(brak 

takich 

postanowień  

w SIWZ). 

Odwołujący  twierdził,  że  wskazane  przez  przystępującego  narzędzie  on-line  nie  ma 

możliwości  rezerwacji  i  sprzedaży  biletów  PKP  krajowych  i  nie  spełnia  wszystkich 

funkcjonalności  wyspecyfikowanych  przez  zamawiającego  (część  II  Bilety  kolejowe 

załącznika nr 2 pkt 11) [str. 7 odwołania].  

Utrzymywał,  że  zaoferowane  przez  przystępującego  narzędzie  jest  narzędziem 

„standardowym  oferowanym  wielu  klientom  na  całym  świecie”  (str.  8  odwołania),  a  oferta 

przystępującego  „odnosi  się  do  konkretnego,  istniejącego  w  chwili  jej  składania  narzędzia 

online” (str. 8 odwołania). 

KIO 974/17 

Twierdzenie,  iż  oferta  przystępującego  „odnosi  się  do  konkretnego,  istniejącego  

w chwili jej składania narzędzia online” nie zostało przez odwołującego udowodnione. Można 

co najwyżej uznać, że w terminie składania ofert istniało narzędzie standardowe eATM.  

Przystępujący  oświadczył,  że  zaoferowane  przez  niego  narzędzie  „jest  wersją 

zaawansowaną, która w zakresie funkcjonalności różni się znacząco od wersji podstawowej, 

która  jest  najbardziej  rozpowszechniona  wśród  klientów  właściciela  narzędzia  spółki 

Amadeus  Polska  Sp.  z  o.o.  na  całym  świecie”  (str.  3  Przystąpienia),  co  skład  orzekający 

uznał  za  wiarygodne,  tym  bardziej  w  świetle  złożonego  na  rozprawie  oświadczenia  spółki 

Amadeus  

z dnia 18 maja 2017 r., zgodnie z którym „Amadeus (…) udostępnia m.in. narzędzie on-line 

do  samodzielnego  dokonywania  rezerwacji:  Amadeus  e-Travel  Management  (AeTM),  w 

ramach  którego  istnieje  możliwość  zakupu  biletów  lotniczych,  rezerwacji  miejsc  hotelowych 

oraz  samochodów,  a  także  podłączenia  zewnętrznych  linków  (np.  do  portalu  rezerwacji 

kolejowych  PKP  Intercity).”  oraz  wobec  braku  narzucenia  przez  zamawiającego  rozwiązań 

technicznych  zapewniających  uzyskanie  oczekiwanych  funkcjonalności  (podłączanie  linków 

zewnętrznych). 

Nadto  przystępujący  zobowiązał  się  w  ofercie  do  udostepnienia  narzędzia  on-line,  

o  którym  mowa  w  Opisie  Przedmiotu  Zamówienia  (pkt  7  Formularza  oferty),  co  –  obok 

wskazania  nazwy  i  adresu  narzędzia  –  wyczerpywało  oczekiwania  zamawiającego  w 

zakresie oferowanego przedmiotu zamówienia. 

Odwołujący  nie  wykazał  także,  iżby  oczekiwaniem  zamawiającego  było,  aby 

oferowane  narzędzie  skonkretyzowane  poprzez  nazwę  i  adres  „w  postaci”  spełniającej 

wymagania SIWZ istniało już w chwili składania ofert. 

W  ocenie  składu  orzekającego  Izby  zarzut  odwołującego  zasługiwałby  na 

uwzględnienie,  gdyby  odwołujący  udowodnił,  że  modyfikacja  standardowego  narzędzia 

eATM nie jest w ogóle możliwa (tak, aby zapewniała wskazane w SIWZ wymogi) albo gdyby 

udowodnił,  że  po  takiej  modyfikacji  zmianie  ulegnie  nazwa  lub  adres  wskazanego  przez 

przystępującego narzędzia. 

W  pierwszym  przypadku,  wobec  przyznania  przez  przystępującego,  że  narzędzie 

standardowe nie spełnia wymagań zamawiającego wyspecyfikowanych w SIWZ (zaoferował 

wersję zaawansowaną), wniosek o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ byłby oczywisty. 

W  drugim  przypadku,  wobec  innej  nazwy  lub  adresu  narzędzia  on-line  (po 

modyfikacji),  które  spełnia  wyspecyfikowane  przez  zamawiającego  wymagania  SIWZ, 

wniosek  

o  niezgodności  treści  oferty  przystępującego  z  treścią  SIWZ  także  byłby  uzasadniony  ze 

KIO 974/17 

względu  na  brak  tożsamości  narzędzia  zaoferowanego  z  narzędziem  spełniającym 

wymagania zamawiającego.  

Odwołujący powyższego nie udowodnił wobec czego skład orzekający Izby uznał, że 

nie  można  stwierdzić,  iż  przystępujący  wskazując  nazwę  narzędzia:  eATM  oraz  wskazując 

adres: 

https://e-travelmanagement22.amadeus.com

”  zaoferował  narzędzie  standardowe, 

które  nie  spełnia  wymagań  zamawiającego,  a  co  uzasadniałoby  wniosek  o  niezgodności 

treści oferty przystępującego z treścią SIWZ. 

Uwzględniając  powyższe,  skład  orzekający  Izby  uznał,  że  zamawiający  nie  miał 

podstaw do odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, 

wobec czego uznał, że zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego nie potwierdził 

się. 

KIO 974/17 

Zarzut  zaniechania  odrzucenia  oferty  Polskich  Linii  Lotniczych  LOT  S.A.,  której 

złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, czym zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 

3 ustawy Pzp w związku z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji 

nie potwierdził się. 

Skład orzekający ustalił i zważył, co następuje. 

Odwołujący  twierdził,  że  zaoferowane  przez  przystępującego  opusty  (15%  od  ceny 

przewoźnika  dla  biletów  lotniczych  na  trasach  krajowych,  3%  od  ceny  przewoźnika  dla 

biletów  lotniczych  na  trasach  zagranicznych  oraz  5%  od  ceny  przewoźnika  dla  biletów 

kolejowych  na  trasach  zagranicznych)  „powodują,  że  wykonawca  dopłaca  do  cen  biletów 

oferowanych  przez  przewoźników,  a  tym  samym  świadczenie  nie  jest  ekonomicznie 

uzasadnione”  (str.  9  odwołania),  podnosząc  że  w  przypadku  wyboru  przez  zamawiającego 

(Jednostkę)  połączenia  najtańszego  wykonawca  nie  może  nabyć  go  od  przewoźnika  za 

niższą  cenę  i  sprzeda  połączenie  poniżej  ceny  zakupu  (odsprzedaż  poniżej  kosztów 

zakupu). 

Utrzymywał także, że na rynku pośredników (agencji podróży) możliwe jest ustalenie 

rabatów od cen biletów oferowanych przez konkretnych przewoźników, ale ponieważ nie jest 

wiadomym z usług którego przewoźnika skorzysta zamawiający nie jest możliwym stwierdzić, 

ż

e wśród zamawianych biletów będą jedynie takie, co do których wykonawca ma możliwość 

pozyskania jakiegokolwiek upustu od ceny biletu. Jako przykład powszechnej praktyki braku 

udzielania upustów wskazał Ryanair (tanie linie lotnicze). 

Odwołujący w swoim Piśmie procesowym potwierdził: „Jak wynika z praktyki rynkowej 

wykonawcy (agencje podróży) pokrywają koszt opustu z własnych prowizji, które uzyskują od 

odpowiednio  przewoźników,  ubezpieczycieli  i  hoteli.  Aby  więc  realizacja  zamówienia  była 

opłacalna  wartość  opustu  powinna  być  niższa  niż  wartość  uzyskanej  prowizji  –  tylko  wtedy 

uzyskuje  jakiekolwiek  wynagrodzenia  z  tytułu  realizacji  umowy.  Zaproponowana  wartość 

opustu  może  różnić  się  w  zależności  od  danej  umowy,  głównie  ze  względu  na  wolumen 

zamawianych  usług.”  (str.  3)  Podniósł,  że  „Ciężar  ekonomiczny  wykonania  zamówienia 

przypada (…) w znaczącej części na koszt podróży lotniczych.” 

Skład  orzekający  Izby  zauważa  w  pierwszej  kolejności,  że  postrzeganie  wysokości 

zaoferowanych  przez  przystępującego  opustów  nie  może  sprowadzać  się  do  perspektywy 

odwołującego,  tj.  jego  własnych  możliwości  i  jemu  dostępnych  mechanizmów  budowy 

ceny/opustów oraz nie może opierać się na poczynionych przez odwołującego ogólnych, nie 

poddających się obecnie weryfikacji, założeniach. 

KIO 974/17 

Skład  orzekający  Izby  podzielił  stanowisko  odwołującego  (na  podstawie  „Rozkładu 

poszczególnych świadczeń w ramach przedmiotu zamówienia” – str. 4 Pisma procesowego) 

co  do  tego,  że  „Ciężar  ekonomiczny  wykonania  zamówienia  przypada  (…)  w  znaczącej 

części  na  koszt  podróży  lotniczych”,  wobec  czego  przede  wszystkim  ten  segment 

zamówienia poddał analizie. 

Skład  orzekający  Izby  uznał,  że  odwołujący  nie  udowodnił,  że  zaoferowanie  przez 

przystępującego  ww.  wysokości  opustów  oznacza,  iż  „świadczenie  nie  jest  ekonomicznie 

uzasadnione”.  

Odwołujący nie kwestionował, na co wskazywał przystępujący, że ten ma możliwość 

„wygospodarowania środków koniecznych na pokrycie wartości opustów bez uszczerbku dla 

ogólnego  wyniku  ekonomicznego  umowy.  (…)  Po  pierwsze,  największe  oszczędności 

generuje  możliwość  prowadzenia  sprzedaży  bezpośredniej  biletów  lotniczych  tj.  bez 

pośrednictwa  systemu  dystrybucji  w  postaci  kanałów  agencyjnych,  gdyż  w  takiej  sytuacji 

przewoźnik  lotniczy  nie  jest  zobowiązany  do  ponoszenia  znacznych  kosztów  dystrybucji  

w postaci opłat dystrybucyjnych do operatorów systemów. Koszt sprzedaży biletu lotniczego 

w  przypadku  sprzedaży  bezpośredniej  jest  bowiem  prawie  10-krotnie  niższy  niż  za 

pośrednictwem  agencyjnego  kanału  dystrybucji,  co  w  skali  całej  umowy  przekłada  się  na 

znaczne  kwoty  oszczędności.  Po  drugie,  PLL  LOT  S.A.  pełni  w  oparciu  o  odpowiednie 

umowy GSA (General Sales Agent) rolę Generalnego Agenta Sprzedaży dla wszystkich linii 

lotniczych  zrzeszonych  w  IATA,  co  oznacza,  że  otrzymuje  z  tytułu  sprzedaży    biletów 

lotniczych innych przewoźników prowizję, która w odróżnieniu od sprzedaży agencyjnej jest 

naliczana  od  razu  w  momencie  sprzedaży  każdego  biletu.  PLL  LOT  S.A.  uzyskuje  zatem 

ś

rodki  na  finansowanie  sprzedaży  takiego  biletu  już  w  chwili  sprzedaży.  Dodatkowo  należy 

wskazać, że wykonywanie przez PLL LOT S.A. przedmiotowej umowy nie będzie się wiązało 

z 

ż

adnymi 

kosztami  

w zakresie kosztów osobowych czy administracyjnych, ponieważ są one ponoszone w stałej 

wysokości z bieżącą działalnością przewoźnika.” (str. 4 Przystąpienia). 

Dostrzeżenia  także  wymaga,  że  odwołujący  przyznał,  iż  „prowizja  dla  pośredników 

uzależniona jest od całościowej sprzedaży i kształtuje się na poziomie od 01, % do ok. 3 – 

3,5 % obrotu danymi biletami” (str. 5 Pisma procesowego), a jednocześnie nie wykazał, iżby 

przystępujący uzyskiwał prowizje na poziomie niższym niż wysokość zaoferowanego opustu 

od ceny przewoźnika dla biletów lotniczych na trasach zagranicznych. 

KIO 974/17 

Uwzględniając  wyjaśnienia  przystępującego  co  do  źródeł  „oszczędności”  (których, 

jako  takich,  odwołujący  nie  kwestionował)  oraz  to,  że  odwołujący  nie  wykazał,  iż  nie 

wystarczą  one  na  pokrycie  kosztów  zaoferowanych  przez  przystępującego  opustów, 

poprzestając  na  kreśleniu  ogólnych  założeń  i  „zagrożeń”  przy  realizacji  zamówienia  (zakup 

biletów  od  przewoźników,  którzy  nie  przewidują  prowizji)  skład  orzekający  Izby  uznał,  że 

zarzut się nie potwierdził. 

Przypomnienia  i  podkreślenia  wymaga,  że  to  na  odwołującym  spoczywał  ciężar 

dowodu, któremu jednak odwołujący nie sprostał. 

Zarzut  zaniechania  odrzucenia  oferty  Polskich  Linii  Lotniczych  LOT  S.A.,  której 

złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, czym zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 

3  ustawy  Pzp  w  związku  z  art.  3  ust  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  nie 

potwierdził się. 

Odwołujący  twierdził,  że  zaoferowane  przez  przystępującego  opłaty  transakcyjne  

(w  wysokości  0,01  zł)  „zostały  przygotowane  w  oderwaniu  od  rzeczywistych  kosztów 

wykonania zamówienia” (str. 12 odwołania).  

Zauważył  prawidłowość,  „polegającą  na  oferowaniu  przez  wykonawców  opłat 

transakcyjnych  w  wysokości  0,01  zł.    Kwota  ta  w  sposób  oczywisty  nie  pokrywa  kosztów 

ś

wiadczenia  usług.  Tym  samym  konieczne  jest  uzyskanie  prowizji  od  podmiotów 

wykonujących usługi przewozu czy noclegu (…).”(str. 6 Pisma procesowego). 

Pominął fakt, że zaoferował opłaty transakcyjne w identycznej wysokości (0,01 zł). 

Pomijając  nawet  gołosłowność  twierdzenia,  że  zaoferowane  przez  przystępującego 

opłaty  transakcyjne  „zostały  przygotowane  w  oderwaniu  od  rzeczywistych  kosztów 

wykonania zamówienia”, skład orzekający Izby wskazuje, że odwołujący nie wykazał, iżby – 

podobnie  jak  on  sam  –  przystępujący  zaoferował  opłaty  transakcyjne  w  wysokości  0,01  zł 

bez  możliwości  „uzyskanie  prowizji  od  podmiotów  wykonujących  usługi  przewozu  czy 

noclegu”,  pokrywających  koszty  świadczenia  usług,  wobec  czego  uznał,  że  zarzut  się  nie 

potwierdził. 

Zarzuty: 

• 

zaniechania  wezwania  przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień  ze  względu  na  to,  że 

wysokość zaoferowanych przez przystępującego opustów (15% od ceny przewoźnika 

dla  biletów  lotniczych  na  trasach  krajowych,  3%  od  ceny  przewoźnika  dla  biletów 

lotniczych  na  trasach  zagranicznych  oraz  5%  od  ceny  przewoźnika  dla  biletów 

KIO 974/17 

kolejowych  na  trasach  zagranicznych)  wskazuje,  że  przystępujący  zamierza 

zrealizować zamówienie z ceną poniżej kosztów nabycia biletów, czym zamawiający 

naruszył przepis art. 90 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, 

• 

zaniechania  odrzucenia  oferty  przystępującego  z  tego  względu,  iż  wysokość 

zaoferowanych  przez  przystępującego  opustów  (15%  od  ceny  przewoźnika  dla 

biletów  lotniczych  na  trasach  krajowych,  3%  od  ceny  przewoźnika  dla  biletów 

lotniczych  na  trasach  zagranicznych  oraz  5%  od  ceny  przewoźnika  dla  biletów 

kolejowych  na  trasach  zagranicznych)  wskazuje,  iż  przystępujący  zamierza 

realizować zamówienie z ceną poniżej kosztów nabycia biletów, co oznacza, że cena 

jest rażąco niska, czym zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp  

nie potwierdziły się. 

Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. 

Odwołujący  zaprezentował  wspólną  argumentację  w  odniesieniu  do  obu  zarzutów.  

W takiż sam sposób (łącznie) odniesienie się do ww. zarzutów skład orzekający Izby. 

Zestawienie art. 90 ust. 1 z art. 90 ust. 1a pkt 1 in fine ustawy Pzp zdaje prowadzić 

odwołującego do wniosku, że każdorazowo, o ile tylko rozbieżność pomiędzy ceną całkowitą 

oferty  a  wartością  zamówienia  powiększoną  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług  nie 

wynika  

z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia, to zamawiający ma obowiązek 

wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień co do dostrzeżonej rozbieżności.  

Odwołujący  pomija  jednak  istotną  okoliczność,  że  obowiązek  ten  aktualizuje  się  

po stronie zamawiającego w sytuacji, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30 

% od wartość zamówienia, czego odwołujący nawet nie twierdził.  

Nadto  odwołujący  zdaje  się  przypisywać  zamawiającemu  obowiązek  żądania  od 

wykonawcy  wyjaśnień  niezależnie  od  zaistnienia  okoliczności  wskazanych  w  przepisie  art. 

90 ust. 1 ustawy Pzp (cena, koszt lub ich istotne części składowe  wydają się rażąco niskie  

w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości 

wykonania zamówienia). 

Odwołujący,  zarzucając  zamawiającemu  zaniechanie  wezwania  przystępującego  do 

złożenia  wyjaśnień  odnośnie  do  wysokości  zaoferowanych  opustów  winien  wykazać,  że  

w  okolicznościach  przedmiotowej  sprawy    cena/koszt/ich  istotne  części  składowe  winny 

wydać  się  zamawiającemu  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  a 

jednocześnie  winny  wzbudzić  u  zamawiającego  wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania 

zamówienia. 

KIO 974/17 

Tymczasem  odwołujący  nie  odniósł  zaoferowanych  przez  przystępującego  opustów 

do  przedmiotu  zamówienia  (realnej  wartości  przedmiotu  zamówienia),  ani  nie  uzasadnił 

dlaczego opusty te zestawione z przedmiotem zamówienia winny wzbudzić wątpliwości. 

Skład  orzekający  Izby  podziela  przy  tym  stanowisko  Izby  wyrażone  w  wyroku 

zapadłym  

w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  558/17  (z  udziałem  tym  samych  stron),  zgodnie  z  którym:  „(…) 

konkretna  kwota  wynikająca  z  opustu  jest  znana  dopiero  w  momencie  dokonywania 

konkretnej rezerwacji biletu, gdyż na etapie oceny ofert nie jest  znana cena biletów. Zatem 

wartość  ta,  choć  w  praktyce  nabierze  wymiaru  pieniężnego  przy  realizacji  umowy,  to  na 

etapie  oceny  ofert  nie  może  być  porównana  w  ramach    kryterium  ceny,  gdyż  nie  stanowi 

ceny” (str. 7-8). 

Odwołujący  twierdził  jedynie,  że  „zaoferowanie  takich  opustów  jest  z  jednej  strony 

niemożliwe”  oraz  że  „po  drugie  w  rażący  sposób  wpływa  na  zaniżenie  ceny  oferty”, 

odwołując się do zarzutów dotyczących czynów nieuczciwej konkurencji (str. 13 odwołania), 

które  

– o czym mowa powyżej – nie potwierdziły się. 

Spekulował,  iż  zaoferowana  przez  przystępującego  cena  „nie  zakłada  osiągnięcia 

ż

adnego  zysku”,  że  przystępujący  „poniesie  wręcz  stratę,  którą  będzie  musiał  sfinansować  

z własnych środków” oraz, że „w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z wystąpieniem 

niedozwolonej pomocy  publicznej”. (str. 13 i 14 odwołania). 

Skład  orzekający  Izby  uznał,  że  sam  fakt  zaoferowania  przez  przystępującego 

opustów od cen biletów lotniczych i kolejowych na trasach zagranicznych w wysokości 15 %, 

i  5  %  nie  uzasadniało  pojawienia  się  u  zamawiającego  wątpliwości  co  do  ich  realnego 

charakteru  zwłaszcza  w  sytuacji,  gdy  w  odwołujący  zaoferował  opust  (od  cen  biletów 

kolejowych na trasach zagranicznych) w jeszcze wyższej wysokości, tj. 16 %. 

Skład  orzekający  Izby  uznał  także,  że  wątpliwości  takich  nie  uzasadniał  sam  fakt 

braku  zaoferowania  przez  odwołującego  opustów  w  przypadku  cen  biletów  lotniczych, 

ponieważ  jest  to  kwestia  indywidualna  każdego  wykonawcy,  a  obowiązku  oferowania 

opustów 

choćby  

w minimalnej wysokości nie było. 

Skoro  brak  było  podstaw  do  wezwania  przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień  w 

trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i zamawiający nie wzywał przystępującego do ich złożenia, to  

w  konsekwencji  brak  jest  podstaw  do  zarzucenia  zamawiającemu  zaniechania  odrzucenia 

KIO 974/17 

oferty  przystępującego  w  następstwie  braku  wyjaśnień,  czy  potwierdzenia,  poprzez  te 

wyjaśnienia  wraz  z  dowodami  (art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp)  zaoferowania  przez 

przystępującego ceny rażąco niskiej. 

Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się nie potwierdził. 

Zarzut  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  z  uwzględnieniem  oferty  podlegającej 

odrzuceniu,  tj.  oferty  przystępującego,  czym  zamawiający  naruszył  przepis  art.  91  ustawy 

Pzp nie potwierdził się. 

Odwołujący  nie  zaprezentował  odrębnej  argumentacji  odnoszącej  się  do  tego 

zarzutu,  

w  związku  z  czym  –  wobec  uznania,  że  nie  potwierdził  się  żaden  z  pozostałych  zarzutów 

odwołania  –  skład  orzekający  Izby  uznał  w  konsekwencji,  że  także  ten  zarzut  się  nie 

potwierdził. 

Zarzut 

prowadzenia 

postępowania 

o 

udzielenie 

zamówienia 

w 

sposób 

niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz 

wybór  oferty,  która  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  czym  zamawiający  naruszył 

przepis art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp nie potwierdził się. 

Odwołujący  nie  zaprezentował  odrębnej  argumentacji  odnoszącej  się  do  tego 

zarzutu,  

w  związku  z  czym  –  wobec  uznania,  że  nie  potwierdził  się  żaden  z  pozostałych  zarzutów 

odwołania  –  skład  orzekający  Izby  uznał  w  konsekwencji,  że  także  ten  zarzut  się  nie 

potwierdził. 

Z powyższych względów, skoro nie potwierdził się żaden z poddanych ocenie składu 

orzekającego Izby zarzut, orzeczono jak w sentencji, oddalając odwołanie. 

Zarzut  zaniechania  odrzucenia  oferty  przystępującego  w  związku  z  tym,  iż  jest 

niezgodna z ustawą (z przepisami ustawy o podatku od towarów i usług), czym zamawiający 

naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp skład orzekający Izby, wobec złożenia przez 

odwołującego na rozprawie oświadczenia o jego cofnięciu, pozostawił bez rozpoznania. 

KIO 974/17 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp,                    

§ 3 pkt 1) lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U.  Nr 41 poz. 238 ze zm.). 

Przewodniczący:   …………………………………