KIO 1736/18 WYROK dnia 14 września 2018 r.

Sygn. akt KIO 1736/18 

WYROK 

z dnia 14 września 2018 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Osiecka 

Protokolant:   

Dominik Haczykowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

11  września  2018  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 sierpnia 2018 r. przez wykonawcę Tamex 

Obiekty  Sportowe  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  w postępowaniu  prowadzonym  

przez zamawiającego Gminę Miasto Częstochowa 

przy  udziale  wykonawcy  Sport-

Track  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Wysokiej,  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Tamex Obiekty Sportowe S.A. z siedzibą  

w Warszawie i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: 

dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  Tamex  Obiekty 

Sportowe S.A. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  wykonawcy  Tamex  Obiekty  Sportowe  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  

na  rzecz  wykonawcy  Sport-

Track  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Wysokiej  kwotę  

zł 00 gr (słownie: trzy tysiące  sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty 

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.  1579  z  poźn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  –  w  terminie 

dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Częstochowie.  

Przewodniczący:      ……………………………… 

Sygn. akt KIO 1736/18 

U z a s a d n i e n i e 

Gmina 

Miasto  Częstochowa,  dalej  „Zamawiający”,  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  modernizację 

boiska treningowego Miejskiego Stadionu Piłkarskiego „Raków”. Postępowanie prowadzone 

jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz. U. t.j. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  zamieszczone  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  

w dniu 17 lipca 2018 r. pod nr 589994-N-2018. 

W  dniu  28  sierpnia  2018  r.  wykonawca 

Tamex  Obiekty  Sportowe  S.A.  z  siedzibą  

w Warszawie

, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie 

art. 7 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienia  czynności  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy  Sport-Track  

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Wysokiej,  dalej  „Sport-Track,”  wykluczenia  z  postępowania  Sport-

Track

,  nakazanie  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  pozostałych  ofert;  obciążenie 

Z

amawiającego  kosztami  postępowania  odwoławczego,  w  tym  kosztami  związanymi  

z dojazdem na wyznaczoną rozprawę oraz kosztami wynagrodzenia pełnomocnika. 

Odwołujący wskazywał że wbrew twierdzeniom zawartym w oświadczeniu Sport-Track, 

dołączonym do oferty, o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania wykonawca ten podlega 

wykluczeniu.  Sport-

Track  będąc  wykonawcą,  o  którym  mowa  w  art.  23  ust.  1  ustawy  Pzp,  

a  przez  to  ponoszącym  solidarną  odpowiedzialność  za  wykonanie  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego, zawartej w dniu 27 marca 2017 r. z Gminą Twardogóra na roboty 

budowlane  obejmujące  budowę  krytej  pływalni  w  Twardogórze  w  ramach  programu 

D

olnośląski  Delfinek,  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  nienależycie  wykonywał,  

a  ostatecznie  nie  wykonał  w  istotnym  stopniu  tejże  umowy,  co  doprowadziło  do  jej 

rozwiązania przez Gminę Twardogóra w drodze oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Jako 

zasadn

icze  powody  odstąpienia  Gmina  Twardogóra  wskazała  niewykonywanie  jej 

przedmiotu  w  terminie,  w  tym  popadnięcie  w  opóźnienie  powyżej  30  dni,  nieprzedłożenie 

zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy  oraz  nienależyte  wykonywanie  obowiązków 

przez kadrą kierowniczą ustanowioną przez wykonawcę. 

Powyższe  działania  i  zaniechania  wykonawcy  Sport-Track  świadczą,  zdaniem 

Odwołującego,  także  o  zawinionym  poważnym  naruszeniu  jego  obowiązków  zawodowych,  

co podważa jego uczciwość (art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp). Jednocześnie wykonawca nie 

przedstawił  dowodów  na  to,  że  podjęte  przez  niego  środki  są  wystarczające  do  wykazania 

jego rzetelności. Następnie Odwołujący przywołał treść art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp  

oraz wyrok KIO z dnia 18 kwietnia 2017 r., sygn. 

akt KIO 644/17, wskazując że Sport-Track 

świadomie  i  celowo  wprowadził  zamawiającego  w  błąd,  co  do  niepodlegania  wykluczeniu  

z  postępowania.  W  konsekwencji  Zamawiający,  na  podstawie  z  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  

oraz  art.  24  ust.  5  pkt  2  i  4  ustawy  Pzp, 

winien  wykluczyć  Sport-Track,  a  nie  dokonywać 

wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  przystąpił  wykonawca 

Sport-

Track  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Wysokiej,  dalej  również  „Przystępujący”,  wnosząc  

o odd

alenie odwołania w całości.  

Na  posiedzeniu 

Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  oświadczając  

że  uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  zaniechania  wykluczenia  z  postępowania  Sport-Track  

na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  17  oraz  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy 

Pzp.  Zamawiający  po 

złożeniu odwołania podjął kroki zmierzające do wyjaśnienia zarzutu naruszenia art. 24 ust. 5 

pkt  4  ustawy  Pzp.  Z  otrzymanych  drogą  mailową  z  Gminy  Twardogóra  kopii  dokumentów 

wynika zdaniem 

Zamawiającego, że ww. zarzut jest zasadny. 

Zamawiaj

ący  wskazywał,  że  w  oświadczeniu  o  odstąpieniu  od  umowy  Gmina 

Twardogóra  stwierdziła,  że  podstawą  odstąpienia  są  przyczyny  leżące  po  stronie 

konsorcjum, w skład którego wchodził Przystępujący. Podnosił także, że przeanalizował inne 

pisma otrzymane 

od Gminy Twardogóra, a ich analiza wskazuje, że odstąpienie od umowy 

przez Gminę Twardogóra, czyli rozwiązanie umowy, nastąpiło z przyczyn leżących po stronie 

konsorcjum  firm  Saltex  Europa  Sp.  z  o.o.  oraz  Sport  Track  Sp.  z  o.o. 

Gmina  Twardogóra  

w piśmie z dnia 17 stycznia 2018 r.  stwierdza  m.in., że zaawansowanie robót na ten dzień 

wynosi  ok.  40%,  część  robót  nie  została  w  ogóle  rozpoczęta,  a  wysokość  kar  umownych 

wynikająca z przekroczenia terminów określonych w harmonogramie wynosi 688 649,12 zł.  

Z  danych  zawartych  w  BIP-

ie  Gminy  Twardogóra  wynika,  że  aby  dokończyć  realizację 

przedmiotowej inwestycji obiekt podzielono na 8 części (oferty częściowe) i przeprowadzono 

3  postępowania  o  udzielenie  zamówień  publicznych.  Termin  zakończenia  tych robót  został 

określony na 13 tygodni od daty zawarcia umowy. Ogólna wartość wybranych ofert wyniosła 

9.295.833,55  zł,  była  więc  niższa  jedynie  o  10.235,82  zł  od  ceny  oferty  konsorcjum,  która 

dotyczyła  całej  inwestycji.  Nie  jest  znana  Zamawiającemu  kwota,  jaką  Gmina  Twardogóra 

zapłaciła konsorcjum, ale zakładając, że było to zgodne z zakresem wykonanych robót, czyli 

40 %, to  szkoda finansowa Gminy 

Twardogóra wynosi ok. 3,7 mln zł (9 306 069, 37 x 40% = 

3 722 427,75 zł). 

Argumenty  podniesione  w  piśmie  o  odstąpieniu  od  umowy  złożonym  w  imieniu 

konsorcjum  przez  Saltex  Europa  Sp.  z  o.o.,  zdaniem 

Zamawiającego,  nie  zasługują 

 na  uznanie.  Zgodnie  z  art.  141  ustawy  Pzp  uczestnicy 

konsorcjum  ponoszą  solidarną 

odpowiedzialność  za  wykonanie  umowy.  Złożenie  wniosku  o  upadłość  jednego  ze 

wspólników  nie zwalnia  pozostałych od  realizacji  umowy.  Obowiązującym  wynagrodzeniem 

w  zawartej  umowie  było  wynagrodzenie  ryczałtowe,  które  z  zasady  nie  może  ulec 

podwyższeniu nawet w sytuacji gdy w trakcie zawarcia umowy nie można było przewidzieć 

rozmiarów lub kosztów prac. Wzrost cen materiałów mieści się w ryzyku wzrostu kosztów. O 

zmianie  wynagrodz

enia  na  podstawie  art.  632§2  kc,  jak  również  o  nadzwyczajnej  zmianie 

stosunków  zgodnie  z  art.  475§1  kc  musi  zdecydować  sąd,  a  nie  wykonawca,  w  którego 

interesie jest wzrost wynagrodzenia. 

Każdy zamawiający realizując umowę zawartą zgodnie 

z przepisami musi przestrzegać także  ustawy Pzp, w tym art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, który 

określa  dopuszczalne  przesłanki  zmiany  umowy.  Analiza  ww.  przepisu  i  treści  zawartej 

umowy  wskazuje,  że  Gmina  Twardogóra  musiała  odstąpić  od  umowy,  ponieważ  żądania 

Konsorcjum  podwyższenia  wynagrodzenia  oraz  dalszego  wydłużenia  terminu  zakończenia 

robót stanowiłoby naruszenie art. 144 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zatem  pr

zyczyny  odstąpienia  od  umowy  leżały  po  stronie  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia Saltex Europa Sp. z o.o. oraz Sport Track  Sp. z 

o.o. 

W  przedmiotowym  postępowaniu  znajduje  zastosowanie  także  art.  24  ust.  1  pkt  17 

ustawy  Pzp.  Sp

ort  Track  składając  nieprawdziwe  oświadczenie  stwierdzające,  że  nie 

podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, podlega 

także wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. 

Przystępujący złożył na posiedzeniu pismo procesowe wraz ze sprzeciwem w związku 

z uwzględnieniem odwołania w części. W jego ocenie Odwołujący nie sprecyzował żadnych 

konkretnych zarzutów  w odniesieniu do art. 24 ust. 5 pkt 2 oraz 4 ustawy Pzp. W zakresie 

przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp przywoływał jedynie orzecznictwo, konkludując,  

że nie istnieją żadne okoliczności mogące wskazywać na jakiekolwiek prawdopodobieństwo 

zaistnienia  ww.  przesłanki  wykluczenia.  Następnie  podkreślał,  że  przyczyny  rozwiązania 

umowy  nie  leżały  po  jego  stronie.  Odnosząc  się  do  przesłanek  wykluczenia  

z  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  ustawy  Pzp  po  przywołaniu  przepisów  oraz  orzecznictwo 

skonstatował,  że  nie  doszło  do  wprowadzenia  w  błąd  Zamawiającego  oraz  że  złożył 

prawdziwe  oświadczenie,  zarówno  ze  swoim  przekonaniem,  jak  i  stanem  faktycznym  oraz 

prawnym. 

Odwołujący  podtrzymał  na  posiedzeniu  wszystkie  zarzuty,  składając  równocześnie 

pismo procesowe. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron,  oraz  uczestników  postępowania  odwoławczego,  złożone  w  pismach 

procesowych,  jak  też  podczas  rozprawy,  Izba  stwierdziła,  iż  odwołanie  nie  zasługuje  

na uwzględnienie. 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania,  

w  szczególności:  z  protokołu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  ogłoszenia  

o  zamówieniu,  postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  oferty  złożonej 

przez Przystępującego. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, 

odpowiedzi  na  odwołanie,  piśmie  procesowym  Odwołującego  i  Przystępującego,  a także 

oświadczenia i stanowiska stron wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 

11 września 2018 r.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  działając  na  podstawie  art.  190  ust.  6  ustawy  Pzp, 

postanowiła oddalić wniosek dowodowy Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z zeznań 

świadków  na  okoliczności  wskazywane  piśmie  procesowym  z  dnia  10  września  2018  r., 

uznając że dowody te zostały powołane jedynie dla zwłoki, a fakty będące ich przedmiotem 

mogą zostać stwierdzone innymi dowodami, załączonymi przez Odwołującego.  

Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje. 

Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia są roboty budowlane polegające 

na modernizacji boiska treningowego Miejskiego Stadionu Piłkarskiego „Raków”. 

Zamawiający  przewidział  zgodnie  z  pkt  5.4.  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia,  dalej:  „SIWZ”,    fakultatywne  przesłanki  wykluczenia,  w  tym  na  podstawie  

art.  24  ust.  5  pkt  2  i  4  ustawy  Pzp. 

W  celu  potwierdzenia,  że  wykonawca  nie  podlega 

wykluczeniu  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  zamawiający  żądał  złożenia  przez 

wykonawcę oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu (pkt 6.1 SIWZ). 

W wyznaczonym terminie złożono 3 oferty: wykonawcy BELLSPORT G. L. z siedzibą 

w Bytomiu 

na kwotę 2.478.999,99 zł, wykonawcy Tamex Obiekty Sportowe S.A. z siedzibą w 

Warszawie  na  kwotę  2.284.477,27  zł  oraz  wykonawcy  Sport-Track  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Wysokiej na kwotę 2.235.461,63 zł 

Wykonawca Sport Track 

wraz z ofertą złożył oświadczenie, że nie podlega wykluczeniu 

z postępowania o udzielenie zamówienia m.in. na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy 

Pzp (pkt 5 oferty). 

W  dniu  23  sierpnia 

2018 r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  o   wyborze jako 

najkorzystniejszej oferty wykonawcy Sport-

Track Sp. z o.o. z siedzibą w Wysokiej. 

Izba zważyła, co następuje. 

Izba  stwierdziła,  że  nie  zachodzą  przesłanki  do  odrzucenia  odwołania,  o  których 

stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  nie  przekracza  kwoty  określonej 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  Odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179  ust.  1 

ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.  

Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Zgodnie  z  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp,  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

zamawiający  może  wykluczyć  wykonawcę, który  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  nie 

wykonał  albo  nienależycie  wykonał  w  istotnym  stopniu  wcześniejszą  umowę  w  sprawie 

zamówienia  publicznego  lub  umowę  koncesji,  zawartą  z  zamawiającym,  o  którym  mowa  

w art.  3  ust.  1  pkt  1  -  4

,  co  doprowadziło  do  rozwiązania  umowy  lub  zasądzenia 

odszkodowania.  Wykluczenie  wykonawcy  na  ww.  podstawie  prawnej  dopuszczalne  jest 

jedynie  w 

sytuacji,  gdy  wszystkie  określone  w  przepisie  przesłanki  wystąpią  łącznie.  Nadto 

ww. podstawa wykluczenia wykonawcy musi zostać wskazana w ogłoszeniu o zamówieniu,  

w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  lub  w  zaproszeniu  do  negocjacji 

(art. 24 ust. 

6 ustawy Pzp), natomiast wykluczenie wykonawcy jest możliwe, jeśli nie upłynęły 

3  lata  od  dnia  zaistnienia  zdarzenia  będącego  podstawą  wykluczenia  (art.  24  ust.  7  pkt  3 

ustawy Pzp). 

Ponadto  wskazać  należy,  iż  zgodnie  z  art.  57  ust.  4  lit.  g  Dyrektywy  Parlamentu 

Europejskiego i Rady 2014/24/UE 

z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, 

uchylającej  dyrektywę  2004/18/WE  (Dz.U.  L  94  z  28.3.2014,  s.  65),  dalej  „dyrektywa”, 

instytucje  zamawiające  mogą  wykluczyć  lub  zostać  zobowiązane  przez  państwa 

członkowskie  do  wykluczenia  z  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  każdego 

wykonawcy,  jeżeli  wykonawca  wykazywał  znaczące  lub  uporczywe  niedociągnięcia  w 

spełnieniu  istotnego  wymogu  w  ramach  wcześniejszej  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego, w

cześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszej umowy w 

sprawie  koncesji,  które  doprowadziły  do  wcześniejszego  rozwiązania  tej  wcześniejszej 

umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji.  

W  tym  miejscu  należy  również  zwrócić  uwagę  na  motyw  101  dyrektywy,  w  którym 

ustawodawca  unijny  wsk

azał,  iż  Instytucje  te  powinny  także  mieć  możliwość  wykluczenia 

kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych 

wykazali  poważne  braki  w  odniesieniu  do  spełnienia  istotnych  wymogów;  było  to  

np.  niedostarczenie  produktu  lub  niewykonanie zamówienia  znaczące  wady  dostarczonego 

produktu  lub  świadczonej  usługi,  które  spowodowały  ich  niezdatność  do  użytku  zgodnie  

z  przeznaczeniem,  lub  niewłaściwe  zachowanie  poddające  w  poważną  wątpliwość 

wiarygodność  wykonawcy.  Przepisy  krajowe  powinny  określać  maksymalny  czas  trwania 

takich  wykluczeń.  Stosując  fakultatywne  podstawy  wykluczenia,  instytucje  zamawiające 

powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości 

powinny  jedynie  w  wyjątkowych  okolicznościach  prowadzić  do  wykluczenia  wykonawcy. 

Powtarzające  się  przypadki  drobnych  nieprawidłowości  mogą  jednak  wzbudzić  wątpliwości  

co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie. 

Z  ww. 

przepisów  wynika  zatem,  że  wykluczenie  wykonawcy  na  podstawie  

art. 24 

ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp jest dopuszczalne jedynie w sytuacji, gdy wszystkie określone 

w  ww.  przepisie  okoliczności  zostaną  spełnione  łącznie,  a  ponadto  nie  mogą  być  one 

rozumiane  dowol

nie.  Powyższe  rodzi  doniosłe  obowiązki  po  stronie  zamawiającego,  

który  wykluczając  wykonawcę  na  ww.  podstawie  prawnej  obowiązany  jest  wykazać 

kumulatywne  spełnienie  okoliczności  określonych  w  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp,  

jak  i  uzasadnić  każdą  z  nich,  co  też  jest  istotne  dla  zachowania  zasady  proporcjonalności  

i przejrzystości postępowania oraz uczciwej konkurencji. 

Na potrzebę indywidualnej oceny możliwości wykluczenia wykonawców zwrócił uwagę 

Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 29.10.2012 r., sygn. akt V Co 2015/12, gdzie 

przy  zmianie  podmiotowej  wykonawcy  Sąd  stwierdził,  że  mechanizm  wykluczania 

wykonawców  z  postępowania  ma  charakter  wyjątkowy  i  nie  powinien  być  przedmiotem 

żadnych  kontrowersji,  skoro  skutkiem  zastosowania  tego  przepisu  jest  wykluczenie  

z powszechnie dostępnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego podmiotów, 

które  nie  spełniają  oczekiwań  ustawodawcy.  Przepis  ten  stanowi  zatem  wyjątek  od  zasady 

powszechnej  dostępności  w  procedurze  zamówień  publicznych,  wyrastającej  z  zasad 

swobody działalności gospodarczej i równości wobec prawa.  

Przechodząc  do  oceny  okoliczności  wskazanych  w  treści  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy 

Pzp,  których  kumulatywne  spełnienie  warunkuje  możliwość  wykluczenia  wykonawcy  

z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  ww.  podstawie  prawnej,  

z zastrzeżeniem art. 24 ust. 6  i art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp, zważyć należy co następuje.  

W  dniu  27  marca  2017  r. 

została  zawarta  pomiędzy  Gminą  Twardogóra  a 

wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia Saltex Europa Sp. z o.o. z 

siedzibą  we  Wrocławiu  oraz  Sport  Track  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Bolesławcu  umowa  na 

budowę krytej  pływalni  w  miejscowości  Twardogóra. Obowiązującym  wynagrodzeniem  było 

wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości 9 306 069,37 zł. Następnie w dniu 28 grudnia 2017 

r. zawarto aneks nr 1 przedłużający termin wykonania z 40 tygodni od dnia zawarcia umowy 

do 44 tygodni, tj. z dnia 1 stycznia 2018 r. do 29 stycznia 2018 r. 

Pismem  z  dnia  30  stycznia  2018  r.  Gmina  Twardogóra  złożyła  oświadczenie  

o 

odstąpieniu  od  umowy  stwierdzając,  że  podstawą  odstąpienia  są  następujące  przyczyny 

leżące  po  stronie  konsorcjum,  w  skład  którego  wchodził  Przystępujący:  niewykonanie 

przedmiotu  umowy  w  terminie  wynikającym  z  umowy;  nieprzedłożenie  w  wyznaczonym 

terminie  aktualnego  harmonogramu  rzeczowo-finansowo-

terminowego;  nieprzedłożenie  

w wyznaczonym terminie zabezpieczenia należytego wykonania umowy w pełnej wysokości, 

tj. 930 606,94 zł obejmującego pełny okres obowiązywania umowy; niespełnienie od dnia 

stycznia  2018  r.  warunku  dotyczącego  skierowania  do  realizacji  zamówienia  osoby 

pełniącej  funkcję  kierownika  robót  sanitarnych;  opóźnienie  w  rozpoczęciu  lub 

zaawansowaniu  powyżej  30  dni  w  stosunku  do  harmonogramu  szeregu  wymienionych  w 

piśmie elementów lub etapów robót. 

Pismem,  z  tego  samego  dnia,  tj.  30  stycznia  2018  r.,  wykonawca  Saltex  Europa  

Sp. z o.o. także złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy, wskazując że Zamawiający, 

m.in.  pismem  z  dnia  19.01.2018  r.  został  poinformowany  o  wystąpieniu  okoliczności 

nieprzewidywalnych  w  chwili  zawarcia  umowy.  Taką  okolicznością  jest  złożenie  wniosku  

o  upadłość  jednego  z  konsorcjantów,  istotne  podwyżki  cen  materiałów  budowlanych, 

niewyrażenie zgody na zwiększenie wynagrodzenia o kwotę 1.950, 000,00 zł, oraz naliczenie 

kar umownych za nieterminowe wykonanie zamówienia pomimo ustaleń pomiędzy stronami i 

wyrażenie  zgody  na  zawarcie  aneksu  nr  1  zmieniającego  termin  zakończenia  robót.  Tym 

samych  dalsza  realizacja  umowy  groziłaby  rażącą  stratą  dla  wykonawcy.  Zaistniała 

nadzwyczajna  zmiana  stosunków,  a  także  działania  Zamawiającego  polegające  na  braku 

współdziałania  przy  realizacji  zamówienia,  rażąco  krzywdzące,  jednostronnie  korzystne  dla 

Zamawiającego postanowienia umowy, oraz opisane wyżej okoliczności  zaistniałe po dacie 

podpisania umowy zniweczyły kalkulację dokonywaną przez wykonawcę,  która uwzględniała 

zwykłe ryzyko kontraktowe, nie uwzględniała jednak nadzwyczajnej zmiany stosunków, która 

powoduje, że kontynuacja realizacji umowy grozi rażącą stratą. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  wskazał,  że  po  przeanalizowaniu  wyżej 

wskazanych  okoliczności  oraz  innych  pism  otrzymanych  od  Gminy  Twardogóra  uznał,  

iż  odstąpienie  od  umowy  nastąpiło  z  przyczyn  leżących  po  stronie  konsorcjum,  w  skład 

którego  wchodził  Przystępujący.  Dlatego  też  uwzględnił  odwołanie  w  zakresie  zaniechania 

wykluczenia Sport-Track na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 oraz art. 24 ust. 5 pkt 4  ustawy 

Pzp. 

Jedną z przesłanek zastosowania art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp jest niewykonanie lub 

nienależyte  wykonanie  umowy,  które  musi  doprowadzić  do  rozwiązania  umowy  lub 

zasądzenia odszkodowania. Rozwiązanie umowy obejmuje wypowiedzenie lub odstąpienie, 

na 

podstawie  postanowień  umownych,  lub  z  przyczyn  ustawowych.  Zwrot  „zasądzenie 

odszkodowania”  sugeruje,  że  nie  chodzi  o  wymierzenie  kar  umownych  przez 

zamawiającego,  ale  orzeczenie  niezależnego  organu  właściwego  do  orzekania  w  sprawie 

odszkodowawcze.  Z 

uwagi  na  fakt,  że  w  niniejszym  stanie  faktycznym  nie  doszło  do 

zasądzenia odszkodowania osią sporu była okoliczność, czy nienależyte wykonanie umowy 

w sprawie ww. zamówienia publicznego przez Przystępującego na rzecz Gminy Twardogóra 

miało  charakter  istotny  w  świetle  skali  nieprawidłowości  przy  wykonaniu  przedmiotowej 

umowy  oraz 

czy  leżało  jedynie  po  stronie  konsorcjum,  w  skład  którego  wchodził 

Przystępujący. 

Odnosząc  się  do  oceny  stopnia  nienależytego  wykonania  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego Izba podziela pogląd, że nie może być ona dokonywana wyłącznie 

przez  pryzmat  wartości, czy  też  zakresu  przedmiotu  zamówienia,  który  został  niewykonany 

albo nienależycie wykonany. Niewątpliwie dokonując oceny w ww. zakresie należy wziąć pod 

uwagę  także  okoliczności,  na  które  wskazuje  ustawodawca  unijny,  w  tym  wystąpienie 

poważnych braków w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów określonych w umowie, 

które  mogą  wystąpić  w  postaci  niedostarczenia  produktu,  znaczących  wad  dostarczonego 

produktu, powodujących ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem. W kontekście 

powyższego  Izba  wzięła  pod  uwagę  okoliczność,  iż  cel  umowy,  który  zamierzała  osiągnąć 

Gmina 

Twardogóra  został  zrealizowany,  ponieważ  przeprowadzono  kolejne  postępowania 

cząstkowe  na  dokończenie  budowy  obiektu.  Na  uwagę  zasługuje  również  informacja  od 

samej gminy, 

przekazana drogą elektroniczną, z której wynika, że na dzień 30 sierpnia 2018 

r. gmina nie poniosła strat z tytułu konieczności podpisania dodatkowych umów. 

Następnie,  zarówno  Odwołujący,  jak  i  Zamawiający,  podkreślali  solidarną 

odpowiedzialność za wykonanie zamówienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się  

o  jego  udzielenie. 

Izba  wskazuje  jednak,  że  z  uwagi  na  wyjątkowy  charakter  regulacji 

kształtującej  odpowiedzialność  solidarną  wykonawców,  przesłanek  solidarności  oraz  jej 

konsekwencji  dla  wykonawców  biorących  udział  w  realizacji  zamówienia  nie  należy 

interpretować rozszerzająco. Jedną z przyczyn odstąpienia konsorcjum od umowy z Gminą 

Twardogóra  był  zgłoszony  wniosek  o  upadłość  konsorcjanta.  Nie  sposób  więc  uznać,  

że  złożenie  takiego  wniosku  o  upadłość  stanowi  przyczynę  leżącą  po  stronie  drugiego 

konsorcjanta.  Nadto,  Strony 

nie  przeprowadziły  indywidualnej  oceny,  który  z  członków 

konsorcjum  ewentualnie  nie  wykonał  albo  nienależycie  wykonał  umowę.  W  ocenie  Izby 

przyjmowanie,  że  wszyscy  członkowie  konsorcjum  są  tak  samo  winni  niewykonania 

zamówienia  jest  nieakceptowalne.  Konsekwencje  odpowiedzialności  konsorcjum  przy 

realizacji danego zamówienia, a właściwie nieprawidłowego jego wykonywania, nie powinny 

automatycznie  rozciągać  się  na  inne  późniejsze  zamówienia,  gdzie  członkowie  tego 

konsorcjum  zamierzają  ubiegać  się  o  ich  realizacje.  Tym  bardziej,  że  w  niniejszym  stanie 

faktycznym  nie  występuje  tożsamość  podmiotowa,  bowiem  mamy  do  czynienia  z  innym 

podmiotem  ubiegającym  się  o  udzielenie  zamówienia  (wykonawcą  w  przedmiotowym 

postępowaniu jest Przystępującym, a wykonawcą realizującym umowę z Gminą Twardogóra 

było  konsorcjum).  Potrzebę  indywidualnej  oceny  działania  każdego  z  członków  konsorcjum 

podkreślał  również  Trybunał  Sprawiedliwości  w  orzeczeniu  C-387/14,  w  którym  stwierdził,  

że dla oceny nabytego doświadczenia przy realizacji robót w ramach konsorcjum należy brać 

pod  uwagę  indywidualne  doświadczenie  wykonawcy  wynikające  tylko  z  zakresu 

realizowanych  przez  niego  zadań,  a  nie  całości  konsorcjum.  Tym  samym  niezbędna  jest 

zindywidualizowana ocena działań wykonawcy, który miałby podlegać wykluczeniu w innym 

postępowaniu,  w  sytuacji  kiedy  poprzednie  zamówienie  było  realizowane  w  ramach 

konsorcjum,  a  nie  pr

zez  tego  wykonawcę  samodzielnie  (vide:  wyrok  KIO  z  dnia  9  sierpnia 

2018 r., sygn. akt KIO 1331/18). 

Przechodząc  do  oceny  zdarzeń,  które  –  według  Odwołującego  i  Zamawiającego  – 

stanowiły podstawę do odstąpienia od realizacji umowy z Gminą Twardogóra, zdaniem Izby 

stwierdzić  należy,  że  przedstawiane  naruszenia  są  pokazywane  w  sposób  ogólny,  bez  ich 

uszczegółowienia  w  zakresie  niezbędnym,  aby  możliwe  było  jednoznaczne  stwierdzenie,  

że  jedynie  przyczyny  leżące  po  stronie  wykonawcy  skutkowały  odstąpieniem.  Tytułem 

przykładu,  jednym  z  powodów  odstąpienia  przez  Gminę  Twardogóra  od  umowy  było 

niespełnienie  od  dnia  10  stycznia  2018  r.  warunku  dysponowania  kierownikiem  robót 

sanitarnych.  Niemniej  umowa  została  zawarta  w  marcu  2017  r.  Takie  uchybienie,  które 

stanowiło  podstawę  do  odstąpienia  od  umowy,  w  ocenie  Izby  nie  świadczy  o  nienależytym 

wykon

aniu  umowy  przez  Przystępującego  w  istotnym  stopniu,  skoro  Odwołujący  

nie  udowodnił,  że  wcześniej  wykonawca  kierownikiem  nie  dysponował.  Pojęcie  istotności 

należy  oceniać  też  przez  pryzmat,  czy  owe  nienależyte  wykonanie  albo  niewykonanie 

istotnego  wymogu  umowy  było  uporczywe.  Nie  sposób  więc  uznać,  że  brak  dysponowania 

personelem  przez  20  dni  na  przestrzeni  całego  kontraktu,  który  trwał  po  zawarciu  aneksu  

44  tygodnie,  było  uporczywe.  Izba  zwraca  też  uwagę  na  pewną  niekonsekwencję  

w  argumentacji  Gminy 

Twardogóra,  która  wpierw  nie  podziela  stanowiska  konsorcjum 

odnośnie  warunków  pogodowych  dla  obszaru  objętego  inwestycją,  a  następnie  wydłużając 

termin  realizacji  zamówienia  w  preambule  do  aneksu  do  umowy  podkreśla  istnienie 

przeszkód  atmosferycznych,  stanowiących  anomalie  pogodowe,  które  uniemożliwiły 

wykonanie r

obót w pierwotnym terminie. 

Odnosząc  się  do  naruszeń  w  zakresie  nieterminowego  wykonywania  kontraktu 

wskazać  należy,  iż  nie  zostało  wykazane,  że  powstałe  naruszenia  były  wynikiem  działania 

leżącego jedynie po stronie Przystępującego. Izba analizując powyższe ustalenia stwierdza,  

że  Odwołujący  wskazał  na  cały  szereg  naruszeń,  tworzących  negatywną  ocenę 

prawidłowości  realizacji  kontraktu,  ale  nie  wykazał  przez  udowodnienie  faktu  zaistnienia 

chociażby  jednej  sytuacji,  która  w  sposób  kategoryczny  pozwalałaby  uznać,  że  cała  wina 

leżała  po  stronie  Przystępującego.  Nie  jest  wystarczające  powoływanie  się  na  szereg 

różnego  rodzaju  nieprawidłowości,  ale  niezbędnym  jest  wykazanie  i  udowodnienie 

zaistnienia  zdarzenia,  które  bez  wątpienia  leży  jedynie  pod  stronie  wykonawcy. 

Zgromadzony  materiał  dowodowy  jest  wybiórczy,  brak  bowiem  stanowisk  Przystępującego, 

na  które  powołuje  się  Gmina  Twardogóra  w  poszczególnych  pismach.  Odwołujący  nie 

wykazał  więc  dostatecznie  dowodowo,  że  winnym  zaniedbań  i  naruszeń  jest  wyłącznie 

Prz

ystępujący.   

Wymaga 

również  podkreślenia,  że  nie  każda  zaistniała  cywilistyczna  podstawa  

do  rozwiązania  umowy  z  wykonawcą  może  skutkować  automatycznie  wykluczeniem  go  

z  zupełnie  innego  postępowania,  w  którym  ten  wykonawca  bierze  udział.  Zgodnie  z 

wyroki

em Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 23 czerwca 2017 r., sygn. akt XII Ga 219/17, 

samo  „poważne  naruszenia  obowiązków  zawodowych”  wynikające  z  nienależytego 

wykonania  zobowiązania  może  wywołać  skutki  na  gruncie  prawa  cywilnego  w  celu 

rozwiązania  kontraktu  i  jednocześnie  może  nie  stanowić  przesłanki  wykluczenia  w  reżimie 

prawa zamówień publicznych.  

Izba w tym postępowaniu uznała, że Odwołujący w sposób jednoznaczny nie wykazał, 

że  Zamawiający  ma  dostateczne  podstawy,  odpowiednio  uzasadnione,  by  uznać,  

że  wykonawca  nie  wykonał  lub  nienależycie  wykonał  zamówienie  w  istotnym  stopniu,  

z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie.  Tym  bardziej,  że  zgodnie  z  oświadczeniem 

Przystępującego sprawa dotycząca umowy z Gminą Twardogóra jest na etapie ukończenia 

inwentaryzacji, 

prawomocnym  postanowieniem  Sądu  Okręgowego  we  Wrocławiu  został 

uwzględniony  wniosek  o  zabezpieczenie  roszczenia  w  postaci  niewypłacania  na  rzecz 

Gminy  Twardogóra  kwoty  wynikające  z  gwarancji  należytego  wykonania  umowy  oraz 

złożono  pozew  o  ustalenie.  Nadto  Gmina  Twardogóra  pismem  z  dnia  5  kwietnia  2018  r. 

odstąpiła  od  żądania  kar  umownych  za  nienależyte  wykonanie  umowy,  a  kara  związana  z 

odstąpieniem od umowy jest sporna pomiędzy stronami. 

Następnie  Izba  stwierdziła,  że  wyspecyfikowane  przez  Odwołującego  na  wstępie 

odwołania  naruszenie  art.  24  ust.  5  pkt  2  ustawy  Pzp  nie  znajduje  uzasadnienia  w  treści 

odwołania.  Izba  wskazuje,  że  w  ramach  środków  ochrony  prawnej  następuje  -  w  zakresie 

wyznaczonym treścią zarzutów odwołania - kontrola poprawności działania Zamawiającego 

(podejmowanych przez niego czynności w postępowaniu bądź bezprawnych zaniechań), pod 

względem  zgodności  z  przepisami  ustawy.  Zgodnie  z  art.  192  ust.  7  ustawy  Pzp  Izba 

nie 

może  orzekać  co  do  zarzutów,  które  nie  były  zawarte  w  odwołaniu

Zakres  rozstrzygnięcia 

wyznacza  treść  odwołania  -  kwestionowana  w  nim  czynność  oraz  podniesione  zarzuty. 

Zaniechanie  pełnego  przedstawienia  zarzutu  uniemożliwia  Zamawiającemu  analizę  jego 

zasadności i podjęcie ewentualnej decyzji o jego uwzględnieniu. 

Stosownie  do  art.  180  ust.  3  ustawy  Pzp  (analogicznie  stanowi 

§  4  rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Ministrów  z  22  marca  2010  r.  w  sprawie  regulaminu  postępowania  przy 

rozpatrywaniu  odwołań),  odwołanie  p

owinno  wskaz

ywać  czynność  lub  zaniechanie  czynności 

zamawiającego,  której  zarzuca  się  niezgodność  z  przepisami  ustawy,  zawierać  zwięzłe 

przedstawienie  zarzutów,  określać  żądanie  oraz  wskazywać  okoliczności  faktyczne  i  prawne 

uzasadniające  wniesienie  odwołania

.  Tym  samym 

określone  w  ww.  przepisie  wymogi 

konstrukcyjne  odwołania  przesądzają,  że  treść  zarzutu  nie  jest  ograniczona  wyłącznie  

do  twierdzeń  zawartych  we  wstępnej  części  odwołania  (petitum),  a  dotyczy  również 

okoliczności  faktycznych  zawartych  w  sformułowanej  przez  odwołującego  argumentacji. 

Odwołanie  powinno  wyrażać  zastrzeżenia  wobec  dokonanych  przez  Zamawiającego 

czynności  lub  zaniechań,  czyli  obowiązek  zaprezentowania  przez  odwołującego  nie  tylko 

podstawy  prawnej  takich  zastrzeżeń,  ale  przede  wszystkim  argumentacji  odnoszącej  się  

do 

postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu 

faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób, 

który  pozwoli  na  uznanie,  że  podniesione  zostały  konkretne  zarzuty  wobec  tych  czynności  

lub  zaniechań  przypisanych  zamawiającemu  (vide:  wyrok  KIO  z  dnia  17  stycznia  2018  r.,  

sygn. akt KIO 17/18).  

Izba  wskazuje,  że  w  części  odwołania  zawierającej  uzasadnienie  faktyczne 

Odwołującego, 

brak 

jest 

jakiejkolwiek 

argumentacji, 

stanowiska 

faktycznego 

uzasadniającego  podnoszone  przez  Odwołującego  naruszenie  art.  24  ust.  5  pkt  2  ustawy 

Pzp

.  Odwołujący  nie  wskazał  na  czym  miałoby  polegać  naruszenie  wymienionego  wyżej 

przepisu  ustawy  Pzp. W  roz

poznawanej sprawie nie wiadomym jest z czym nie zgadza się 

Odwołujący,  poza  tym  że  wskazuje  na  naruszenie  art.  24  ust.  5  pkt  2  ustawy  Pzp.  Brak 

określenia zarzutów w odwołaniu czyli poza podstawą prawną wskazania stanu faktycznego, 

a  także  stopień  lakoniczności  twierdzeń,  uniemożliwia  merytoryczne  odniesienie  się,  a  w 

konsekwencji rozpoznanie zarzutu. 

Zarzut  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  16  i 

17  ustawy  Pzp  polegający  na  zaniechaniu 

wykluczeniu 

Przystępującego  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  

w  ocenie  Izby,  nie 

potwierdził  się.  Skoro,  jak  stwierdzono,  Przystępujący  nie  podlega 

wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5  pkt 4 ustawy Pzp, to tym samym nie 

ziściły  się  przesłanki  do  wykluczenia  Przystępującego  z  postępowania  na  podstawie  

art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Wykonawca, który nie podlega wykluczeniu nie mógł 

bowiem  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadzić 

Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu lub zataić 

informację, że podlega wykluczeniu z postępowania. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 

ustawy  Pzp  okazał  się  więc  bezzasadny.  Wykonawca,  który  nie  podlega  wykluczeniu  nie 

mógł  również  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawić  informacje,  że  nie 

podlega w

ykluczeniu lub zataić informację, że podlega wykluczeniu z postępowania. Zatem 

zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp 

również okazał się nieuprawniony.  

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 3 i § 

5  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).  

Przewodniczący:    

……………………..………….