KIO 292/19 WYROK dnia 27 marca 2019 r.

WYROK 

z dnia 27 marca 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:      Beata Konik 

Marek Koleśnikow 

Daniel Konicz 

Protokolant:            

Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 marca 2019 r., 13 marca 2019 r. i 22 marca 2019 r., w 

Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lutego 

r. przez wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółkę Akcyjną z siedzibą 

w  Bydgoszczy

,  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Tramwaje 

Warszawskie  spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z  siedzibą w Warszawie,  przy 

udziale  wykonawcy  Hyundai  Rotem  Company  488,  Changwondaero,  Uichang-gu, 

Changwon-si,  Gyeongsangnam-do,  Republika  Korei

,  zgłaszającego swoje przystąpienie 

do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

Umarza  postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutów  naruszenia  przez 

Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy 

Pzp przez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania, mimo faktu, że 

względem  Przystępującego  spełniły  się  przesłanki  wykluczenia  opisane  we 

wskazanych  przepisach,  tj.  Przystępujący  jest  winien  poważnego  naruszenia 

obowiązków zawodowych, polegającego na nienależytym wykonaniu zamówienia na 

dostawę 10 sztuk Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych dla Kolei Ukraińskich w postaci 

dostarczenia  pojazdów  zawierających  błędy  konstrukcyjne,  które  skutkowały 

wyłączeniem pojazdów z eksploatacji i powstania znacznych szkód z tego tytułu oraz 

naruszenia przez Zamawia

jącego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz pkt 17 ustawy Pzp 

w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  wykluczenia  Przystępującego  z 

postępowania,  mimo  iż  Przystępujący  w  wyniku  co  najmniej  lekkomyślności  lub 

niedbalstwa,  ewentualnie  zamierzonego 

działania  lub  rażącego  niedbalstwa 

wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlega 

wykluczeniu  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  2  ustawy  Pzp,  przez 

zatajenie  przez  Przystępującego  informacji  w  przedmiocie  zawinionego  poważnego 

naruszenia przez Przystępującego obowiązków zawodowych i nienależyte wykonanie 

umowy w sprawie zamówienia publicznego przez Przystępującego, która skutkowała 

zasądzenie odszkodowania, przy realizacji kontraktu ukraińskiego, wobec wycofania 

odwołania w tym zakresie; 

Uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  26  ust.  4  Pzp  przez 

zaniechanie  wezwania  Przystępującego  do  wyjaśnienia  wątpliwości  związanych  z 

treścią  „zaświadczenia  płacenia  podatków”  z  dnia  8  stycznia  2019  r.  i  nakazuje 

Zamawiającemu  wezwanie  Przystępującego,  na  podstawie  art.  26  ust.  4  Pzp,  do 

wyjaśnienia, czy w kraju, w którym Przystępujący ma siedzibę wydaje się dokument 

potwierdzający  brak  odroczeń  lub  zaległości  podatkowych  w  zakresie  należności 

wobec powierników w myśl art. 3 pkt 2 ustawy o podatku VAT.  

Pozostałe zarzuty odwołania uznaje za niepotwierdzone. 

Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 

Zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

Zasądza  od  Zamawiającego,  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  21.608  zł  04  gr 

(słownie: dwadzieścia jeden tysięcy sześćset osiem złotych, cztery grosze) tytułem 

zwrotu wpisu od odwołania, kosztów pełnomocnika oraz kosztów przejazdu. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz.1579 ze zm.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………..… 

……………………..… 

……………………..… 

UZASADNIENIE 

Zamawiający,  Tramwaje  Warszawskie  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z 

siedzibą  w  Warszawie,  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  „Dostawa  tramwajów  jednokierunkowych  i 

dwukierunkowych,  wieloczłonowych,  całkowicie  niskopodłogowych”,  nr  referencyjny 

DWZ/95/2018. O

głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii 

Europejskiej z dnia 14 

września 2018 r., pod numerem 2018/S 177-402123. 

W  dniu  18  lutego  2019  r.  wykonawca 

Pojazdy  Szynowe  PESA  Bydgoszcz  Spółka 

Akcyjna z siedzibą w Bydgoszczy wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie 

od niezgodnych z przepisami usta

wy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego wskazanych 

poniżej oraz zarzucając Zamawiającemu naruszenie niżej wskazanych przepisów ustawy Pzp: 

1.  art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 

24  ust.  1  pkt.  17  Pzp  poprzez  zaniechanie  przez  Zamawiającego  wyjaśnienia  treści 

oferty  Hyundai  w  zakresie  dotyczącym  sposobu  wykonania  przedmiotu  zamówienia 

przez Hyundai, w sytuacji 

w której:  

a)  Hyunda

i oświadczył w ofercie o samodzielnym wykonaniu całego zakresu zamówienia, 

w terminach określonych przez Zamawiającego w SIWZ;  

b) 

wedle  istniejących  w  branży  modeli  produkcji  pojazdów  szynowych  (tramwajów), 

wykonanie  zamówienia  w  terminie  wskazanym  przez  Zamawiającego  w  SIWZ  jest 

możliwe  wyłącznie  w  przypadku  posiadania  przez  wykonawcę  gotowej  bazy 

technicznej (zaplecza) zorganizowanego i czynnego na potrzeby realizacji zamówienia 

natychmiast po podpisaniu umowy z Zamawiającym; 

c) 

Hyundai  wedle  ogólnie  dostępnej  wiedzy,  potwierdzanej  w  środkach  masowego 

przekazu,  nie  posiada  zorganizowanego  zaplecza  umożliwiającego  zrealizowanie 

zamówienia objętego przetargiem, tak w Polsce jak i w innych lokalizacjach i nie będzie 

posiadać go w chwili podpisania umowy z Zamawiającym; 

d) 

Hyundai  nie  opracował  na  dzień  składania  ofert  (oraz  do  chwili  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej) jednoznacznej koncepcji co do sposobu realizacji zamówienia, zaś 

elementy  istotne  dla  przedmiotu  zamówienia  (w  szczególności  w  zakresie  miejsca  - 

kraju - 

produkcji pojazdów) w dalszym ciągu stanowią przedmiot uzgodnień i negocjacji 

po stronie Hyundai; co winno było wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego 

co  do  zgodności  oferty  złożonej  przez  Hyundai  z  treścią  SIWZ  (w  szczególności  w 

zakresie terminów dostaw i wielkości zamówienia), a także prawdziwości oświadczeń 

Hyundai złożonych w ofercie odnośnie zrealizowania zamówienia zgodnie z wymogami 

Zamawiającego  i  w  terminach  określonych  w  SIWZ,  za  cenę  zaoferowaną  przez 

Hyundai w ofercie;  

2.  art.  90  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  90  ust.  2  i  3  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp  poprzez 

zaniechanie  wezwania  Hyundai  do  złożenia  wyjaśnień  i  złożenia  dowodów 

dotyczących wyliczenia zaoferowanej przez Hyundai ceny za dostawę tramwajów typu 

1, 2 i 3 (dostosowanych do nauki jazdy oraz bez dostosowania do nauki jazdy), a w 

konsekwencji  również  ceny  łącznej  zaoferowanej  przez  Hyundai  za  wykonanie 

przedmiotu  zamówienia,  podczas  gdy  biorąc  pod  uwagę  treść  oferty  Hyundai  w 

zakresie, w jakim:  

a) 

Hyundai oświadczył w ofercie o samodzielnym wykonaniu całego zakresu zamówienia, 

w terminach określonych przez Zamawiającego w SIWZ;  

b) 

wedle  istniejących  w  branży  modeli  produkcji  pojazdów  szynowych  (tramwajów), 

wykonanie  zamówienia  w  terminie  wskazanym  przez  Zamawiającego  w  SIWZ  jest 

możliwe  wyłącznie  w  przypadku  posiadania  przez  wykonawcę  gotowej  bazy 

technicznej (zaplecza) zorganizowanego i czynnego na potrzeby realizacji zamówienia 

natychmiast po podpisaniu umowy z Zamawiającym;  

c) 

Hyundai  wedle  ogólnie  dostępnej  wiedzy,  potwierdzanej  w  środkach  masowego 

przekazu,  nie  posiada  zorganizowanego  zaplecza  umożliwiającego  zrealizowanie 

zamówienia objętego przetargiem, tak w Polsce jak i w innych lokalizacjach i nie będzie 

posiadać go w chwili podpisania umowy z Zamawiającym;  

d) 

Hyundai  nie  opracował  na  dzień  składania  ofert  (oraz  do  chwili  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej) jednoznacznej koncepcji co do sposobu realizacji zamówienia, zaś 

elementy  istotne  dla  przedmiotu  zamówienia  (w  szczególności  w  zakresie  miejsca  - 

kraju - 

produkcji pojazdów) w dalszym ciągu stanowią przedmiot uzgodnień i negocjacji 

po stronie Hyundai;  

e) 

zaproponowana  przez  Hyundai  cena  w  Postępowaniu  uległa  jedynie  niewielkiej 

modyfikacji  w  stosunku  do  ceny  zaoferowanej  w  poprzednim  (unieważnionym) 

postępowaniu o udzielenie niniejszego zamówienia i:  

i. 

nie pokrywa ona kosztów wynikających z wymagań dodatkowo wprowadzonych przez 

Zamawiającego względem poprzedniego postępowania o udzielenie zamówienia,  

ii. 

nie  pokrywa  kosztów  wynikających  z  krótszego terminu  realizacji  zamówienia  przez 

wykonawcę  w  stosunku  do  poprzednio  przeprowadzonego  postępowania  oraz 

funkcjonujących  modeli  produkcji  pojazdów  szynowych  i  kosztów  powiązanych  z 

każdym  z  tych  modeli;  Zamawiający  winien  był  powziąć  wątpliwości  co  do  sposobu 

skalkulowania  przez  Hyundai  ceny  oferty  i 

jej  istotnych  części  składowych  oraz 

uwzględnienia  przez  Hyundai  wszystkich  elementów  cenotwórczych  oferty,  założeń 

przyjętych  przez  Hyundai  na  potrzeby  wyceny  oferty  w  Postępowaniu  (oraz 

wiarygodności  takich  ewentualnych  założeń),  a  w  konsekwencji  winien  zobowiązać 

Hyundai do złożenia wyjaśnień i dowodów w przedmiotowym zakresie;  

3.  art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp  w  zw.  z  art.  90  ust.  1  i ust.  3  Pzp  w  zw.  z  art. 7  ust.  1  Pzp 

poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Hyundai,  podczas  gdy  cena  złożonej  oferty 

Hyundai jes

t rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia;  

4.  art.  24  ust.  5  pkt  2  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp  poprzez  zaniechanie  wykluczenia 

Hyundai z Postępowania, pomimo faktu, iż względem Hyundai spełniły się przesłanki 

wykluczenia opisane we wskazanych prze

pisach, tj. Hyundai winien jest poważnego 

naruszenia obowiązków zawodowych, podważającego jego uczciwość, polegającego 

na nienależytym wykonaniu zamówienia na dostawę 10 sztuk Elektrycznych Zespołów 

Trakcyjnych  dla  Kolei  Ukraińskich  w  postaci  dostarczenia  pojazdów  zawierających 

błędy  konstrukcyjne,  które  skutkowały  wyłączeniem  pojazdów  z  eksploatacji  i 

powstania znacznych szkód z tego tytułu;  

5.  art.  24  ust.  1 pkt  16  oraz  pkt  17  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp  poprzez  zaniechanie 

wykluczenia Hyundai z Postępowania, pomimo faktu, iż Hyundai - w wyniku co najmniej 

lekkomyślności  lub  niedbalstwa,  ewentualnie  zamierzonego  działania  lub  rażącego 

niedbalstwa - 

wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie 

podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, poprzez 

zatajenie przez Hyundai informacji w przedmiocie zawinionego poważnego naruszenia 

przez Hyundai obowiązków zawodowych i nienależyte wykonanie umowy w sprawie 

zamówienia  publicznego  przez  Hyundai,  która  skutkowała  zasądzeniem 

odszkodowania, przy realizacji kontraktu ukraińskiego;  

6.  art. 26 ust. 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp w zw. 

z art. 24 ust. 1 pkt 15 Pzp  w  zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez  zaniechanie wezwania 

Hyundai  do  z

łożenia  wyjaśnień  dotyczących  treści  dokumentów  złożonych  przez 

Hyundai na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia z Postępowania w postaci braku 

zaległości  Hyundai  z  uiszczaniem  podatków,  opłat  lub  składek  na  ubezpieczenia 

społeczne lub zdrowotne, tj. dokumentów opisanych przez Hyundai jako: 

a) 

„zaświadczenie o niezaleganiu z opłacaniem podatków”;  

b) 

„zaświadczenie o zapłacie w całości (w części) składek ubezpieczenia (społecznego i 

zdrowotnego)”; 

c) 

„zaświadczenie  o  zapłacie  w  całości  składek  ubezpieczenia  pracowniczego  i 

ubezpieczenia wypadków przemysłowych”, 

mimo iż treść wskazanych zaświadczeń zawiera informacje wzbudzające uzasadnione istotne 

wątpliwości  co  do  okoliczności  stanu  faktycznego,  który  miał  zostać  potwierdzony  tymi 

dokumentami,  a  w  konsekwencji  bud

zi  uzasadnione  wątpliwości  co  do  braku  wystąpienia 

wobec Hyundai podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp bądź art. 24 ust. 1 pkt 15 Pzp; 

a w związku z powyższymi zarzutami,  

7.  art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez uznanie oferty Hyunda

i za ofertę 

najkorzystniejszą,  podczas  gdy  w  rzeczywistości  oferta  ta  nie  jest  ofertą 

najkorzystniejszą w Postępowaniu;  

art. 7 ust. 3 Pzp poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z 

przepisami  Pzp.  Odwołujący  podnosi  jednocześnie,  że  na  podstawę  podniesionych 

niżej  zarzutów  składają się  wszystkie  okoliczności  opisane  w  ich  treści,  jak  również 

opisane w uzasadnieniu odwołania, a także wskazane w załącznikach do odwołania, 

które stanowią jego integralną część. 

Wobec  powyższego  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  oraz  unieważnienie 
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a także nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  Hyundai  jako  najkorzystniejszej  w 

Postępowaniu; 

2.  dokonanie ponownego badania i oceny ofert 

w przedmiotowym Postępowaniu; 

3.  wezwanie 

Hyundai  do  złożenia na  podstawie art.  87  ust.  1 Pzp wyjaśnień  odnośnie 

treści  złożonej  oferty  w  zakresie  zakładanego  przez  Hyundai  sposobu  realizacji 

zamówienia;  

wezwania  Hyundai  do  złożenia  wyjaśnień  odnośnie  ceny  zaoferowanej  w 

Postępowaniu na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp;  

5.  odrzucenie oferty Hyundai na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp;  

6.  wykluczenie 

Hyundai z Postępowania;  

7.  wezwanie 

Hyundai do złożenia wyjaśnień odnośnie treści dokumentów:  

a) 

„zaświadczenie o niezaleganiu z opłacaniem podatków”;  

b) 

„zaświadczenie o zapłacie w całości (w części) składek ubezpieczenia (społecznego i 

zdrowotnego)”; 

c) 

„zaświadczenie  o  zapłacie  w  całości  składek  ubezpieczenia  pracowniczego  i 

ubezpieczenia  wypadków  przemysłowych”;  w  zakresie  w  jakim  dokumenty  te  nie 

potwierdzają jednoznacznie braku zaległości Hyundai z uiszczaniem podatków, opłat 

lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne;  

dokonania wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego; 

Ponadto 

Odwołujący wniósł o: 

zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego, na podstawie spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie 

przed Krajową Izbą Odwoławczą, 

dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  z  dokumentów  powołanych  w  treści 

odwołania  lub  przedłożonych  w  toku  postępowania  odwoławczego  przed  Izbą,  na 

okoliczności wskazane w treści uzasadnienia lub w dacie ich powołania;  

zobowiązanie  Zamawiającego  do  przedłożenia  akt  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia 

publicznego 

pn. 

„Zakup 

tramwajów 

jednokierunkowych 

i 

dwukierunkowych,  wieloczłonowych,  całkowicie  niskopodłogowych”,  znak  ref.: 

DNZ/58/2016 oraz dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z tych akt na okoliczności 

wskazane w treści uzasadnienia lub w dacie ich powołania; 

dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu produkcji maszyn 

na okoliczność: 

i. 

istniejących modeli produkcji pojazdów szynowych, 

ii. 

czynności  składających  się  na  wyprodukowanie  pojazdu  szynowego  (tramwaju)  w 

ramach poszczególnych modeli produkcji, 

iii. 

minimalnego czasu niezbędnego na wykonanie tych  czynności i elementów mogących 

ulec przyspieszeniu bądź równoległego wykonania, wraz z  

iv. 

wpływem powyższego na koszty produkcji pojazdów; 

Odwołujący  wskazał,  że  posiada  interes  we  wniesieniu  odwołania  i  uzyskaniu 

korzystnego rozstrzygnięcia. Jego oferta została sklasyfikowana przez Zamawiającego jako 

druga  w  rankingu  złożonych  w  toku  postępowania  ofert.  Gdyby  Zamawiający  nie  dokonał 

wskazanych  w  odwołaniu  naruszeń,  szczegółowo  opisanych  w  odwołaniu,  oferta 

Odwołującego winna zostać sklasyfikowana na pierwszej pozycji i zostać wybrana jako oferta 

najkorzystniejsza. Na posiadanie przez Odwołującego interesu we wniesieniu odwołania nie 

wpływa fakt, że cena oferty Odwołującego przekracza kwotę, jaką Zamawiający oświadczył, iż 

zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący podniósł, że Zamawiający 

dysponuje możliwością zwiększenia środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia 

do  ceny  oferty  Odwołującego,  a  zatem  Zamawiający  w  dalszym  ciągu  może  udzielić 

niniejszego  zamówienia  Odwołującemu.  Natomiast  nawet  w  przypadku  braku  możliwości 

zwiększenia  finansowania  zamówienia  po  stronie  Zamawiającego,  w  przypadku 

uwzględnienia  niniejszego  odwołania  Odwołujący  posiadać  będzie  możliwość  ponownego 

ubiegania się o udzielenie zamówienia w powtórzonym postępowaniu przetargowym, a zatem 

również posiada on interes we wniesieniu niniejszego odwołania i uzyskania korzystnego dla 

siebie  rozstrzygnięcia.  Odwołujący  powołał  się  na  tzw.  szeroki  interes  potwierdzony  w 

orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE - tak wyrok z dnia 5 kwietnia 2016 r. C-689/13 

oraz  z  dnia  4  lipca  2013  r.  C100/12.  Wskutek  niezgodnych  z  przepisami  prawa  czynności 

Zamawiającego,  Odwołujący  utracił  natomiast  możliwość  uzyskania  zamówienia. W  wyniku 

naruszenia  przez  Zamawiającego  przywołanych  niżej  przez  Odwołującego  przepisów  Pzp, 

Odwołujący  ponosi  szkodę  w  postaci  m.in.  kosztów  przygotowania  ważnej  oferty  i  utraty 

możliwości zrealizowania zamówienia, a tym samym uzyskania należnego wynagrodzenia. 

W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący wskazał, co następuje.  

Zamawiający  w  dniu  14  września  2018  r.  wszczął  przedmiotowe  postępowanie  o 

udzielenie zamówienia. Odwołujący wyjaśnił, iż przedmiotowe postępowanie stanowi drugie 

już  z  kolei  postępowanie  o  udzielenie  opisanego  zamówienia.  Pierwsze  postępowanie  pn. 

„Zakup  tramwajów  jednokierunkowych  i  dwukierunkowych,  wieloczłonowych,  całkowicie 

niskopodłogowych”, znak ref.: DNZ/58/2016, wszczęte w lutym 2017 r., zakończyło się jego 

unieważnieniem w sierpniu 2018 r.  

Do upływu terminu składania ofert do Zamawiającego wpłynęły trzy oferty:  

1) wykonawców występujących wspólnie: Stadler Polska sp. z o.o. i Solaris Tram sp. z 

o.o.  (dalej  jako  „Stadler”)  -  który  zaoferował  za  wykonanie  całego  przedmiotu  zamówienia 

kwotę 2.473.524.228,23 zł brutto;  

2)  Odwołującego  -  który  zaoferował  za  wykonanie  całego  przedmiotu  zamówienia 

kwotę 2.836.791.041,40 zł brutto;  

3)  Hyundai  - 

który  zaoferował  za  wykonania  całego  przedmiotu  zamówienia  kwotę 

zł (kwota netto równa kwocie brutto). 

Oprócz  ww.  ofert,  do  Zamawiającego  wpłynęły  również  pisma  wykonawców 

Construcciones  y  Auxiliar  de  Ferrocarriles  S.  A.  (CAF)  i  Siemens  Mobility  sp.  z  o.o., 

niestanowiące  jednak  ofert  w  przedmiotowym  postępowaniu.  Zamawiający  oświadczył 

jednocześnie, że na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 2.323.057.581 

zł brutto, w tym na zakres podstawowy zamówienia - kwotę 1.356.013.500 zł brutto i na zakres 

objęty prawem opcji - kwotę 967.044.081 zł brutto.  

W dniu 

8 lutego 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty 

w p

ostępowaniu, o wyborze najkorzystniejszej oferty. Jako najkorzystniejsza została wybrana 

oferta  wykonawcy  Hyundai,  której  Zamawiający  przyznał  łącznie  96,1766  pkt.  Na  drugim 

mie

jscu została sklasyfikowana oferta Odwołującego, któremu przyznano łącznie 75,1049 pkt. 

Oferta  Stadler  została  przez  Zamawiającego  odrzucona  na  podstawie  czynności 

Zamawiającego z dnia 21 grudnia 2018 r.  

W ocenie Odwołującego, dokonana przez Zamawiającego czynność wyboru oferty jako 

najkorzystniejszej oferty Hyundai jest niezgodna z przepisami Pzp, powołanymi w odwołaniu.  

Uzasadnienie  zarzutów  dot.  zaniechania  zażądania  wyjaśnień  treści  oferty  Hyundai  oraz 

wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny Hyundai i odrzucenia oferty Hyundai. 

Odwołujący wskazał, że w złożonej ofercie Hyundai oświadczył, iż:  

a)  zapoznał  się  z  SIWZ  i  uznaje  się  za  związanego  określonymi  w  niej  zasadami 

postępowania;  

b)  uzyskał  wszelkie  niezbędne  informacje  do  przygotowania  oferty  i  wykonania 

zamówienia;  

c) zrealizuje zamówienie w terminach określonych w SIWZ.  

Ponadto,  Hyundai  oświadczył  w  ofercie,  iż  dla  realizacji  zamówienia  nie  będzie 

korzystał  z  usług  podwykonawców,  tj.  wykona przedmiotowe zamówienie samodzielnie,  we 

własnym zakładzie produkcyjnym, innymi słowy, że wyprodukuje i dostarczy Zamawiającemu 

zaoferowane  pojazdy,  bez  udziału  podmiotów  trzecich,  w  tym  zwłaszcza  np.  podmiotów 

dysponujących w Polsce (czy innym kraju Unii Europejskiej) własnymi zakładami istotnymi z 

punktu 

widzenia  realizacji  zamówienia,  Hyundai  nie  powołał  się  również  w  niniejszym 

postępowaniu (w przeciwieństwie do poprzedniego postępowania w sprawie przedmiotowego 

zamówienia)  na  zasoby  podmiotów  trzecich.  Odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  §2  ust.  2 

Rozdzia

łu III SIWZ - „Istotne postanowienia Umowy”, Zamawiający przewidział, że dostawa 

tramwajów  objętych zamówieniem  zrealizowana ma  zostać  we wskazanych tam terminach. 

Odwołujący wyjaśnił, że terminy te, jakkolwiek nie w pełni identyczne z terminami wskazanymi 

przez  Zamawiającego  w  pierwszym  ogłoszonym  w  tej  sprawie  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia,  pozostają  jednakowoż  znacznie  krótsze,  jeśli  chodzi  o  terminy  końcowe,  do 

których  muszą  zostać  dostarczone  pojazdy.  O  bardzo  krótkim  terminie  realizacji 

przedmi

otowego zamówienia świadczy chociażby fakt, że spośród pięciu wykonawców, którzy 

złożyli oferty w pierwszym przeprowadzonym postępowaniu w tej sprawie (Stadler, Hyundai, 

PESA, Alstom i Skoda), oferty w obecnym p

ostępowaniu złożyli tylko trzej wykonawcy (Stadler, 

Hyundai  i  PESA),  przy  czym  tylko  oferty  Hyundai  i  PESA  stanowiły  oferty  ważne.  Z  kolei 

Stadler,  będący  co  do  zasady  wykonawcą  o  bardzo  dobrym/wysokim  poziomie 

zorganizowania  i  dysponujący  znacznym  zapleczem  technicznym  w  Polsce  oraz 

doświadczeniem  w  zakresie  produkcji  tramwajów,  złożył  ofertę  podlegającą  odrzuceniu  z 

uwagi  na  zakwestionowanie  określonych  przez  Zamawiającego  terminów  realizacji 

zamówienia  jako  zbyt  krótkich  dla  dochowania  przez  wykonawcę.  Okoliczność  ta  była 

podnoszona  przez  Stadler  w 

oświadczeniach  publikowanych  w  mediach  w  związku  z 

niniejszym p

ostępowaniem.  

Konsekwencją tak określonych przez Zamawiającego terminów realizacji zamówienia 

jest 

w  ocenie  Odwołującego  to,  że  wedle  wszelkich  istniejących  i  stosowanych  w  praktyce 

modeli pr

odukcji pojazdów szynowych (tramwajów) wykonanie zamówienia w tych terminach 

możliwe jest  tylko  i  wyłącznie w  przypadku,  jeśli  wykonawca posiadać będzie gotową bazę 

(zaplecza)  techniczną  dla  niezwłocznego  rozpoczęcia  realizacji  zamówienia  po  podpisaniu 

umo

wy  z  Zamawiającym.  Odwołujący  podniósł,  że  producent  pojazdów,  aby  dochować 

wskazanych  przez  Zamawiającego  terminów  realizacji,  niezwłocznie  po  zakończeniu  etapu 

projektowania i uzgodnień z Zamawiającym odnośnie zamówionych pojazdów, będzie musiał 

rozpocząć produkcję pojazdów i utrzymać jej tempo w postaci produkcji średnio 8 pojazdów w 

skali  miesiąca.  Utrzymanie  takiego  tempa  produkcji  wymaga  natomiast,  w  przypadku  np. 

produkcji liniowej (stanowiącej najbardziej typowy i efektywny przy tego rodzaju zamówieniach 

sposób  produkcji;  alternatywny  model  tzw.  produkcji  gniazdowej  pozostaje  natomiast  mniej 

efektywny biorąc pod uwagę zamawianą liczbę tramwajów i czas operacyjny niezbędny dla 

ich wybudowania):  

a) 

odpowiedniego  zaplecza  w  postaci  hali  montażowej,  dostosowanej  do  produkcji 

liniowej (podział na stanowiska montażowe z przepływem liniowym);  

b) 

odpowiedniego zaplecza  w  postaci  pracowników  przygotowania i realizacji  produkcji 

(specjalistów  odpowiedzialnych  za  organizację  i  realizację  procesów  produkcyjnych, 

doświadczonego nadzoru produkcyjnego, z wiedzą na temat produkcji liniowej);  

c) 

właściwie  zorganizowanego  i  ustandaryzowanego  procesu  produkcyjnego  (linii 

produkcyjnej), gwarantującego jakość i powtarzalność produktu końcowego (zgodnie z 

wymogami  Zamawiającego  określonymi  m.in.  w  Części  I,  pkt.  33  Szczegółowego 

Opisu Przedmiotu Zamówienia);  

d) 

ściśle zorganizowanych dostaw komponentów. 

Zdaniem  Odwołującego,  Hyundai  nie  posiada  na  chwilę  obecną  zaplecza 

umożliwiającego  zrealizowanie  zamówienia  w  Polsce  i  nie  będzie  posiadać  go  w  chwili 

podpisania z Zamawiającym umowy w sprawie realizacji zamówienia. Odwołujący wskazał, że 

zgodnie z pkt. 2 części XIII Rozdziału II SIWZ - „Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia”, 

dla  wykonania  zamówienia  „wymagane  jest  posiadanie  i  stosowanie  przez  producenta 

tramwajów  systemu  jakości  ISO/TS  22163:2017  lub  co  najmniej  IRIS  rev.  02  lub  innego 

równoważnego  systemu  w  zakresie  zapewnienia  właściwej  jakości,  potwierdzone 

zaświadczeniem  niezależnego  podmiotu  zajmującego  się  poświadczaniem  spełniania  norm 

zapewnienia jakości”. Na potwierdzenie przedmiotowej okoliczności, Zamawiający zgodnie z 

pkt. 18.2.2 Rozdziału I SIWZ - „Instrukcja dla Wykonawców” wymagał od wykonawcy, którego 

oferta uznana została za najkorzystniejszą, przedłożenia: 18.2.2. zaświadczenie niezależnego 

podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełniania przez Wykonawcę norm zapewnienia 

jakości, do których Zamawiający odwołał się w SIWZ, z tym że Wykonawca może zamiast ww. 

zaświadczenia złożyć równoważne dokumenty wystawione przez podmioty mające siedzibę w 

innym państwie członkowskim Europejskiego Obszaru Gospodarczego, a Wykonawca, który 

z  przyczyn niezależnych  od  niego,  nie ma  możliwości  uzyskania ww.  zaświadczenia,  może 

złożyć  inne  dokumenty  dotyczące  zapewnienia  jakości,  potwierdzające  stosowanie  przez 

Wykonawcę  środków  zapewnienia  jakości  zgodnych  z  wymaganymi  normami  zapewniania 

jakości  równoważnych  środkom  wymaganym  na  mocy  mającego  zastosowanie  systemu. 

Odwołujący wyjaśnił, że taki dokument - certyfikat IRIS z dnia 22 lutego 2018 r. - przedłożył 

również  Hyundai.  Z  dokumentu  tego  wynika  jednakże,  że  odnosi  się  wyłącznie  zakładu 

produkcyjnego  Hyundai  zlokalizowanego  w  Korei  Płd.,  wskazanego  w  treści  certyfikatu. 

Ewentualne natomiast pozyskanie tożsamego certyfikatu dla innego zakładu Hyundai wymaga 

- jak wynika z zasad certyfikacji IRIS - 

funkcjonowania zakładu przez co najmniej 6 miesięcy. 

Oznacza to, że gdyby Hyundai zakładał wyprodukowanie pojazdów w zakładzie produkcyjnym 

zlokalizowanym  w  Polsce 

wpierw  zakład  ten  musiałby  zostać  przez  Hyundai  wzniesiony, 

następnie musiałby funkcjonować przez 6 miesięcy celem uzyskania wymaganego certyfikatu 

(którego procedura pozyskania zajmuje, wedle posiadanych przez Odwołującego informacji, 

ok. kolejne 3 miesiące), i dopiero po uzyskaniu takiego certyfikatu możliwe byłoby rozpoczęcie 

produkcji pojazdów zamówionych w niniejszym postępowaniu. Biorąc natomiast pod uwagę 

ww.  okoliczności  związane  z  terminami  realizacji  zamówienia,  przyjęcie  takiej  koncepcji 

realizacji zamówienia oznaczałoby niezgodność oferty wykonawcy z SIWZ z uwagi na brak 

możliwości dochowania terminów realizacji określonych przez Zamawiającego. W powyższym 

zakresie, w świetle informacji prasowych pochodzących od osób reprezentujących Hyundai w 

Polsce i w p

ostępowaniu, Zamawiający winien był powziąć wątpliwości co do tego, jak Hyundai 

zamierza  pogodzić  wymagania  SIWZ  (certyfikacja  zakładu,  terminy  dostaw,  zaoferowaną 

cenę)  z  faktem,  że  ów  wykonawca  nie  wie  jak,  nie  wie  gdzie  i  jakimi  zasobami  zrealizuje 

zamówienie. Przy tak znaczącym wolumenie zamówienia rolą Zamawiającego było nie tylko 

opierać się na „pustych” oświadczeniach wykonawcy, ale poddać je ocenie wedle całokształtu 

zdarzeń,  tj.  przywoływanych  informacji  ogólnie  dostępnych,  oświadczeń  pozostałych 

uczestników  branży  albo  o  niemożliwości  dochowania  terminu  (np.  Stadler)  albo  o 

konieczności zwiększenia ceny w związku z wyższymi kosztami powiązanymi z ograniczonym 

czasem  produkcji  (np.  PESA). 

Stosowne  działania,  wezwania  do  wyjaśnień  w  zakresie 

oświadczeń  poczynionych  przez  Hyundai,  nie  zostały  natomiast  przez  Zamawiającego 

wystosowane.  

Z  powyższych  okoliczności  wynika,  że  decydujące  znaczenie  z  punktu  widzenia 

zapewnienia  zgodności  oferty  wykonawcy  z  SIWZ,  prawidłowej  i  terminowej  realizacji 

zamówienia, a także prawidłowego skalkulowania ceny ofertowej (biorąc pod uwagę, że każdy 

możliwy  model  produkcji  wiąże  się  z  odmiennymi  uwarunkowaniami  i  kosztami)  ma 

poczynienie przez wykonawcę na etapie sporządzenia oferty:  

a) konkretnych założeń odnośnie koncepcji realizacji  zamówienia i modelu produkcji 

pojazdów (w tym lokalizacji produkcji) oraz  

b)  niezbędnych  przygotowań  na  potrzeby  realizacji  zamówienia,  umożliwiających 

wykonawcy  rozpoczęcie  produkcji  pojazdów  niezwłocznie  po  podpisaniu  umowy  z 

Zamawiającym  i  dotrzymanie  wskazanych  terminów,  przy  jednoczesnym  spełnieniu 

pozostałych wymogów SIWZ i w ramach zaoferowanej ceny ofertowej.  

Poczynienie takich założeń ma istotne znaczenie choćby z punktu widzenia:  

a)  zaplanowania  procesu  budowy  konstrukcji  pojazdów,  stanowiącej  jeden  z 

najistotniejszych  e

lementów  w  procesie  produkcji  dla  przeprowadzenia  tego  procesu, 

konieczne jest dysponowanie przez producenta m.in.: odpowiednimi halami produkcyjnymi i 

stanowiskami budowy konstrukcji; specjalistami-spawalnikami o wysokich kompetencjach, w 

związku z wysokimi wymaganiami Zamawiającego dotyczących jakości połączeń spawanych 

i konstrukcji pojazdów.  

Odwołujący  wskazał,  że  aktualnie na rynku pracy  zasoby  specjalistów  tej  branży  są 

znaczn

ie  ograniczone,  zaś  producenci  jeśli  nie  posiadają  kadry  własnej  na  miejscu, 

niejednokrotnie muszą poszukiwać takich specjalistów w krajach trzecich. Wiąże się to jednak 

wówczas z koniecznością założenia dodatkowego czasu w procesie realizacji zamówienia na 

potrzeby znalezienia potrzebnej siły roboczej oraz przekłada się na dodatkowe koszty z tego 

tytułu,  jakie  musi  uwzględnić  wykonawca.  Wymagane  jest  przy  tym  zapewnienie  przez 

producenta gwarancji powtarzalności wymiaru, ze względu na stosowaną technologię i tzw. 

skurcz  spawalniczy,  związany  ze  zmianami  długości  i  szerokości  konstrukcji,  dla  którego 

środkiem  zapobiegawczym  są  tzw.  katedry  spawalnicze  i  przyrządy,  które  mają  zapewnić 

zachowanie wymaganego wymiaru konstrukcji,  

b)  zaplanowania  procesu  zabezpieczenia  antykorozyjnego  pojazdów  (kataforeza)  - 

który  to  proces,  niezbędny  do  uwzględnienia  w  procesie  produkcyjnym,  wymaga  np.  w 

przypadku korzystania z usług podwykonawcy, uprzedniego ustalenia terminów dostępności 

wanien kataforetycznych (co wpływa na przyjęty przez wykonawcę plan produkcyjny); należy 

przy  tym  nadmienić,  że  w  Europie  i  Turcji  istnieją  łącznie  jedynie  3  lokalizacje,  w  których 

przeprowadzany jest proces kataforezy;  

c)  zaplanowania  procesu  lakierowania  pojazdów,  który  jest  procesem  specjalnym  i 

wymaga: (i) odpowiedniej technologii, (ii) 

dedykowanego miejsca (komór lakierniczych) oraz 

(iii)  określonego  reżimu  technologicznego  i  specjalistów  lakierników,  aby  zachować 

odpowiednią  jakość  powłok  lakierniczych.  Odwołujący  podkreślił,  że  z  uwagi  na  specyfikę 

rynku  kolejowego  oraz  gabaryty  pojaz

dów,  liczba  miejsc,  w  których  można  wykonać  taką 

usługę jest ograniczona. W przypadku, jeśli aspekty te stanowią dopiero przedmiot negocjacji 

i ustaleń, mają one istotny wpływ na możliwość dotrzymania terminowej realizacji produkcji;  

d) zaplanowania proce

su montażu pojazdów, dla którego niezbędne jest zapewnienie: 

wykorzystania 

dedykowanych hal montażowych, ustandaryzowanego procesu produkcyjnego, 

zaangażowania  specjalistów  ds.  montażu  i  przygotowania  produkcji,  właściwego 

zorganizowania  logistyki  dostaw  k

omponentów,  managementu  produkcji;  niezbędnych 

szkoleń dla pracowników; zaangażowania specjalistów kontroli jakości;  

e)  zaplanowanie  procesu  uruch

omienia  i  diagnostyki  pojazdów  do  czego  niezbędne 

jest  posiadanie  przez  wykonawcę  odpowiedniego  zaplecza,  w  postaci  sprzętu 

diagnostycznego i kontroli międzyoperacyjnych, oraz właściwych specjalistów.  

Powyższe  jest  w  ocenie  Odwołującego  szczególnie  istotne  biorąc  pod  uwagę 

przewidziany  przez  Zamawiającego  w  Części  1,  pkt.  33  Szczegółowego  Opisu  Przedmiotu 

Zamówienia wymóg, by: 33. Proces produkcyjny każdego typu tramwaju musi być realizowany 

metodami  o  dużym  zaawansowaniu  technicznym,  zapewniającymi  wysoką  dokładność 

wykonania i montażu elementów tramwajów, a tym samym pełną powtarzalność (zamienność) 

wykonywanyc

h  elementów  dla  całej  dostawy.  Wymagane  jest,  aby  Wykonawca  posiadał: 

oprzyrządowanie  wykonawcze  i  pomiarowe  do  produkcji  elementów  strukturalnych, 

oprzyrządowanie  wykonawcze  i  pomiarowe  do  montażu  wielkogabarytowych  konstrukcji  z 

wykonanych elementów strukturalnych, stanowisko pomiarowo-testowe do kontroli instalacji 

elektrycznej  oraz  funkcjonalności  podzespołów  i  zespołów  tramwaju  przygotowanego 

wykonawczo i programowo do tego rodzaju kontroli, zgodnie z opisem zawartym w części IV 

pkt 5. Proces produkcyj

ny musi być objęty systemem kontroli wewnętrznej Wykonawcy.  

Tymczasem, jak wynika chociażby z wypowiedzi przedstawicieli Hyundai, udzielonych 

już po wyborze oferty Hyundai jako najkorzystniejszej, Hyundai nie posiadał na dzień składania 

ofert (oraz nie po

siadał do chwili wyboru oferty najkorzystniejszej i chwili obecnej) koncepcji 

co  do  sposobu  realizacji  zamówienia,  zaś  elementy  istotne  dla  przedmiotu  zamówienia  (w 

szczególności  w  zakresie  miejsca  -  kraju  -  produkcji  pojazdów)  w  dalszym  ciągu  stanowią 

prz

edmiot uzgodnień i negocjacji po stronie Hyundai i w dalszym ciągu po stronie Hyundai nie 

jest  wiadome,  jak  konkretnie  realizować  on  będzie  zamówienie  (w  tym  np.  czy  będzie 

realizował  zamówienie  w  Polsce,  w  jakim  zakresie  etc.):  „Docelowo  zamierzamy  w  Polsce 

zbudować montownię tramwajów. (...) Zależy nam na pozyskaniu dużego terenu z dostępem 

do infrastruktury kolejowej. Docelowo chcemy tam ulokować nie tylko montownię tramwajów, 

ale  też  zakład,  w  którym  produkowane  będą  pociągi  obsługujące  Koleje  Dużych  Prędkości 

(KDP),  np.  dojeżdżające  do  Centralnego  Portu  Komunikacyjnego  (CKP)  -  mówi  M.  J., 

[reprezentujący  w  Polsce  spółkę  Hyundai  Rotem]”.    „Dzisiaj  jesteśmy  dopiero  w  trakcie 

realizacji kontraktu. Jeżeli chodzi o fabrykę i montownię, to interesuje mnie tylko i wyłącznie 

takie z prawdziwego zdarzenia. To znaczy, żeby pojazdy mogły być montowane kompletnie z 

konstrukcją stalową, czy to pudła, czy wózka. Myślę tylko i wyłącznie o takim rozwiązaniu. W 

tej chwili mamy już zaplanowanych co najmniej kilka miejsc. Zdajemy sobie sprawę, że w ciągu 

22  miesięcy  nie  zdążymy  wybudować  pełnej  montowni  (...)  Dlatego  fabryki  powstaną  po 

przeanalizowaniu  rynku.  Jak  będą  wielkie,  tego  nie  wiem.  Wiem  natomiast  jedno,  że  w 

pierwszym kroku na pewno powstanie duży oddział, który będzie dawał możliwość utrzymania 

tych pojazdów w czasie eksploatacji. Wszyscy się ekscytujemy, że to koszt 1,8 mld zł, a tak 

naprawdę  w  rzeczywistości  cały  koszt  utrzymania  jest  wielokrotnie  droższy.  (...)  [Pyt.:] 

Powiedział  Pan,  że  pierwsze  tramwaje  zostaną  w  całości  wyprodukowane  w  Korei,  dobrze 

Pana

 zrozumiałem? [Odp.:] Nie potrafię jeszcze w stu procentach odpowiedzieć na to pytania 

ze względu na fakt, że dążę do tego, by one były odpowiednio zaprojektowane i przygotowane 

do  produkcji  seryjnej.  Patrząc  na  ryzyka  i  harmonogram  nie  wydaje  mi  się,  że  zdążymy 

postawić  montownie  w  momencie,  kiedy  dostarczymy  pierwszy  pojazd.  Mówimy  o  213 

pojazdach.  Mamy  swoje  wewnętrzne  cele,  które  muszę  omówić  z  klientem  po  podpisaniu 

umowy Po to, by większość tych tramwajów było produkowanych docelowo w Polsce. Czy mi 

się uda to zrobić dla tego kontraktu nie wiem, ale będę na pewno nad tym pracować. Taka jest 

moja idea.”  

Powyższe oznacza, w ocenie Odwołującego, że przygotowując ofertę w Postępowaniu, 

Hyundai nie posiadał opracowanych założeń co do tego, w jaki sposób zamierza on realizować 

zamówienie w przypadku jego uzyskania. Nie wiadomo, w jaki konkretnie sposób Hyundai np. 

wycenił  ofertę,  skoro  sam  nie  posiadał  jasno  sprecyzowanych  istotnych  elementów 

cenotwórczych  (lokalizacji  produkcji,  kosztów  personelu,  kosztów  transportu,  kosztów 

produkcji etc.), które winien on wziąć pod uwagę w tym zakresie - zdecydowanie odmienne 

koszty  realizacji  zamówienia  uwzględnić  trzeba  w  przypadku  np.  konieczności  wzniesienia 

nowej hali produkcyjnej, czy korzystania z j

uż istniejącej hali, etc.  

Przedm

iotowa  okoliczność  wzbudza  zdaniem  Odwołującego  istotne,  uzasadnione 

wątpliwości odnośnie sporządzonej przez Hyundai oferty: jej zgodności z SIWZ, podstaw, na 

jakich  Hyundai  opierał  się  oferując  konkretną  cenę  za  realizację  zamówienia  i  składając 

deklarację  o  zapewnieniu  wykonania  zamówienia  w  terminach  przewidzianych  w  SIWZ. 

Kwestia  ta  została  natomiast  całkowicie  pominięta  przez  Zamawiającego,  który  w  celu 

rzetelneg

o rozstrzygnięcia Postępowania winien był zastosować instytucję wyjaśnień z art. 87 

ust. 1 Pz

p względem oferty Hyundai. Odwołujący podkreślił przy tym, że gdyby Zamawiający 

zastosował  tę  procedurę  i  skierował  do  Hyundai  wezwanie  do  wyjaśnienia,  w  jaki  sposób 

Hyundai  zamierza  zrealiz

ować  zamówienie  w  przypadku  jego  uzyskania,  w  zależności  od 

udzielonej  przez  Hyundai  odpowiedzi  Zamawiający,  zdanie  Odwołującego,  uzyskałby 

wiadomość, że:  

a)  Hyundai  zamierza  zrealizować  przedmiot  zamówienia  w  Polsce,  co  z  uwagi  na 

opisane wyżej okoliczności faktyczne, byłoby równoznaczne z niezgodnością oferty Hyundai 

z  SIWZ  w  zakresie  terminów  realizacji  zamówienia  i  wymagań  dot.  systemu  zapewnienia 

jakości  (certyfikacji  IRIS),  i  stanowiłoby  dla  Zamawiającego  podstawę  odrzucenia  oferty 

Hyundai  z  p

ostępowania;  ewentualnie:  gdyby  Hyundai  oświadczył,  że  planuje  wykonać 

przedmiot zamówienia w Polsce i uruchomić w tym celu np. więcej niż jedną linię produkcyjną, 

wówczas  poddawałoby  to  w  wątpliwość  cenę  zaoferowaną  przez  Hyundai  za  wykonanie 

zamówienia, biorąc pod uwagę konieczność zwiększenia pewnych kosztów (np. personel etc.) 

związanych  z  produkcją  pojazdów  z  uwagi  na  konieczność  intensyfikacji  prowadzonych 

czynności;  

b) Hyundai zamierza zrealizować przedmiot zamówienia w Korei bądź innym kraju, co 

biorąc pod uwagę istotne dodatkowe koszty związane z realizacją zamówienia poza granicami 

Polski (czy wręcz Unii Europejskiej), dot. np. kosztów transportu elementów pojazdów (bądź 

gotowych pojazdów), kosztów wynagrodzeń (znacznie wyższych w Korei Płd. w stosunku do 

wynagrodzeń w Polsce,) również poddawałoby w uzasadnioną wątpliwość cenę zaoferowaną 

przez Hyundai w Postępowaniu.  

U

zyskanie  informacji  w  sprawie  zakładanego  przez  Hyundai  sposobu  realizacji 

zamówienia  pozwoliłoby  Zamawiającemu  w  sposób  wiarygodny  ocenić  zgodność  oferty 

Hyundai z SIWZ i prawidłowość ceny zaoferowanej w Postępowaniu.  

Odwołujący  podkreślił  przy  tym,  że  jakkolwiek  wezwanie  wykonawcy  do  złożenia 

wyjaśnień treści oferty stanowi, zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp uprawnienie Zamawiającego, o 

tyle 

Zamawiający dążąc do zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania 

wykonawców  w  Postępowaniu  powinien  w  sposób  prawidłowy  zbadać  wszystkie  oferty. 

Zamawiający, u którego zrodziły się jakiekolwiek wątpliwości co do treści oferty, jest zatem 

w

prost zobowiązany (ze względu na regułę należytej staranności), a nie tylko uprawniony, do 

żądania  wyjaśnień  od  wykonawcy.  Zamawiający  nie  może  tym  samym  rezygnować  z 

wyjaśnienia budzących jego wątpliwości części treści oferty (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej 

z dnia 15 lutego 2013 r., sygn. akt: KIO 214/13).  

Mając  powyższe  na  uwadze,  zdaniem  Odwołującego,  zaniechanie  przeprowadzenia 

przez Zamawiającego w przedmiotowej sprawie pełnej i wyczerpującej procedury wyjaśnienia 

treści oferty Hyundai skutkowało niemożliwością stwierdzenia, czy oferta Hyundai jest zgodna 

z  wymaganiami  Zamawiającego  postawionymi  w  SIWZ,  w  szczególności  z  zakresem 

merytorycznym  wykonania  zamówienia.  Gdyby  natomiast  Zamawiający  przeprowadził 

prawidłowo  procedurę  wyjaśnienia  wątpliwości  co  do  treści  oferty  Hyundai,  skutkiem 

uzyskanych  informacji  byłoby,  zdaniem  Odwołującego,  odrzucenie  oferty  Hyundai  przez 

Zamawiającego  jako  oferty  niezgodnej  z  SIWZ, bądź  konieczność  szczegółowej  weryfikacji 

ceny ofertowej zaoferowanej przez Hyundai, a w 

dalszej kolejności odrzucenia oferty Hyundai 

jako  zawierającej  cenę  rażąco  niską.  Tym  samym,  zaniechanie  przez  Zamawiającego 

opisanych czynności doprowadziło końcowo do nieuprawnionego wyboru oferty Hyundai jako 

oferty najkorzystniejszej, mimo że oferta ta w rzeczywistości nie jest najkorzystniejsza.  

Jak wynika z opisanych wyżej okoliczności, z zarzutem nieprawidłowego wyjaśnienia 

oferty  Hyundai  na  podstawie  art.  87  ust.  1  Pzp  ściśle  powiązany  pozostaje  również  zarzut 

zaniechania  wezwania  Hyundai  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie rażąco  niskiej  ceny  (a  w 

dalszej kolejności zarzut zaniechania odrzucenia oferty Hyundai z uwagi na fakt, że zawiera 

ona  rażąco  niską  cenę),  w  odniesieniu  do  istotnej  części  składowej  ceny  w  postaci 

zaoferowanej  przez  Hyundai  ceny  z

a  dostawę  tramwajów  typu  1,  2  i  3  (dostosowanych  do 

nauki jazdy oraz bez dostosowania do nauki jazdy), a w konsekwencji również ceny łącznej 

zaoferowanej  przez  Hyundai  za  wykonanie  przedmiotu  z

amówienia.  Z  uwagi  na  ten  fakt, 

Odwołujący  również  w  odniesieniu  do  przedmiotowego  zarzutu  powołał  się  na  okoliczności 

opisane w punktach p

oprzednich uzasadnienia, a ponadto wskazał, co następuje.  

Brak  opracowania  przez  Hyundai  koncepcji  co  do  zamierzonego  sposobu  realizacji 

zamówienia (który to fakt potwierdzają cytowane wyżej wypowiedzi przedstawicieli Hyundai) 

oznacza,  że  w  istocie  cena  zaoferowana  przez  Hyundai  za  wykonanie  zamówienia  oparta 

została  na  niewiadomych  przesłankach,  bez  uwzględnienia  kosztów,  jakie  wiążą  się  z 

określonym,  danym  modelem  produkcji.  Cena  Hyundai,  tak  cena  za  poszczególne  typy 

dostarczanych tramwajów, jak i cena łączna za wykonanie całości zamówienia, pozostaje w 

takim  przypadku  wyłącznie  spekulacją  po  stronie  Hyundai,  ustaloną  w  drodze  arbitralnej 

decyzji  Hyundai  zmierzającej  do  „zmieszczenia”  się  w  budżecie  Zamawiającego  i 

zaoferowania  ceny 

niższej od konkurencji. Cena ta, jeśli Hyundai sam nie wie jeszcze, jaki 

dokładnie model produkcji zamierza zastosować, nie może być natomiast wynikiem rzetelnych 

kalkulacji,  opartych  na  wymogach  SIWZ 

i  realiach  gospodarczych  branży  producentów 

pojazdów  szynowych.  Odwołujący  podkreślił,  że  na  podstawie  wymogów  SIWZ  każdy  z 

wykonawców, w celu przygotowania oferty i zaproponowania ceny za realizację zamówienia, 

winien był wkalkulować w szczególności następujące składowe w cenę oferowanego pojazdu: 

1)  koszty  materiałów  niezbędnych  do  budowy  i  zabudowy  pojazdów,  począwszy  od 

kosztów  stali  po  koszty  elementy  wykończenia  wnętrz  pojazdów  (np.  rejestratory  zdarzeń, 

lusterka  zewnętrzne,  drzwi  zewnętrzne,  przejścia  międzyczłonowe,  zestawy  kołowe,  fotele 

pasażerskie  i  fotele  motorniczego,  pantografy,  systemy  IT,  układy  napędowe,  kasowniki, 

klimatyzacja, okna, piasecznice, wyświetlacze systemu sterowania, przekładnie osiowe, silniki 

trakcyjne, układy hamulcowe);  

2)  koszty  robocizny  (w  tym  outsourcingu), 

z  uwzględnieniem  pensji  pracowników, 

zróżnicowanych w zależności od miejsca wykonywania przez nich określonych prac. Należy 

podkreślić, że każdy wykonawca kalkuluje stawki za roboczogodzinę pracownika właściwe dla 

lok

alizacji  danego  zakładu  produkcyjnego.  Tym  samym,  stawki  za  roboczogodzinę 

pracowników będą różne np. w zależności od tego, jaki model produkcji wybierze producent i 

w którym kraju będzie on chciał realizować zamówienie. Przykładowo Odwołujący wskazał, że 

według  Trading  Economics,  przeciętne  wynagrodzenie  w  roku  2018:  w  Korei  Południowej 

wynosiło 3.737.254,00 KRW (100 KRW = 0,3409 PLN, wg średniego kursu z dnia 13.02.2019 

r.), co w przeliczeniu na PLN daje przeciętne wynagrodzenie jednego pracownika w kwocie 

12.740,00 PLN; 

w Turcji wynosiło 2207,00 TRY (1 TRY = 0,7285 PLN, wg średniego kursu z 

dnia  13.02.2019  r.),  co  w  przeliczeniu  na  PLN  daje  przeciętne  wynagrodzenie  jednego 

pracownika  w  kwocie  1.607,80  PLN; 

w  Polsce  (za  III  kwartał  2018  r.)  przeciętne 

wyna

grodzenie jednego pracownika wynosiło 4.580,20 PLN. Biorąc natomiast pod uwagę, że 

np.  budowa  tramwaju  typu  1  zajmować  może  przeciętnie  ok.  14  tys.  roboczogodzin,  to 

przyjmując powyższe rozbieżności dotyczące średniej płacy pracownika w zależności od kraju, 

w  którym  produkowany  jest  tramwaj,  rozpiętość  kosztów  budowy  jednego  pojazdu  może 

sięgać w zakresie samych tylko kosztów personelu, nawet ok. 1.000.000 PLN (ok. 1.061.666 

PLN  -  koszty  personelu  w  przypadku  Korei  vs.  ok.  133.983  PLN  -  koszty  personelu  w 

przypadku Turcji);  

3) koszty transportu, w przypadku transportu gotowego tramwaju np. tylko na terenie 

Polski  wykonawca  zakładać  musi  natomiast  niewątpliwie  całkowicie  odmienny  koszt  niż  w 

przypadku konieczności np.  transportu  pojazdu  z  odrębnego kontynentu  (drogą morską  lub 

kolej

ą). W przypadku transportu pojazdu koleją - wykonawca musi przewidywać konieczność 

wpierw  transportu  pojazdu  rozłączonego (co  najmniej  w  dwóch  częściach,  z  uwagi  na  brak 

platform kolejowych o długości ponad 30 m) i ponowny montaż pojazdu w Polsce; w przypadku 

transportu  morskiego  konieczne  jest  natomiast  uwzględnienie  dodatkowego  czasu 

niezbędnego  na  transport.  Ponadto,  w  przypadku  obydwu  rozwiązań  wykonawca 

transportujący gotowy  pojazd zza granicy  winien  skalkulować w  cenie ofertowej  załadunek, 

transport i rozładunek pojazdu lawetą na terenie Polski.  

4)  koszt  (i  czas)  dostawy  podzespołów  od  dostawców  urządzeń  i  wyposażenia 

tramwajów;  

5)  koszty  jednorazowe,  związane  z  realizacją  całkowicie  nowego  projektu  pojazdu  i 

zastosowaniem  in

nowacyjnych  technologii  zaproponowanych  przez  danego  wykonawcę  w 

ofercie,  związane  np.  z  zaoferowanymi  parametrami  zużycia  energii,  które  to  parametry 

wskazują na zastosowanie droższych rozwiązań i komponentów;  

6) koszty finansowe;  

7)  koszty  ryzyk  związanych  z  realizacją  inwestycji,  w  tym  kosztów  usuwania  wad  i 

usterek,  kary  za  opóźnienia  w  usuwaniu  wad  i  usterek,  kar  za  nieterminowe  dostawy 

poszczególnych  tramwajów  (co  w  przypadku  Hyundai  jest  szczególnie  istotne,  biorąc  pod 

uwagę,  że  do  chwili  obecnej  nie  została  podjęta  przezeń  decyzja  o  sposobie  i  lokalizacji 

produkcji pojazdów), koszty ryzyka związanego z kursami walut (istotne w przypadku produkcji 

poza granicami Polski, w zależności od przyjętej lokalizacji produkcji pojazdów).  

8)  koszty  utrzymania  serwisu, 

w  tym  konieczność  zapewnienia  tego  serwisu  w 

Warszawie  oraz  zapewnienie  przestrzeni  magazynowej  na  elementy/komponenty  celem 

zapewnienia sprawnej obsługi serwisowej oraz powypadkowej;  

9)  koszty  wydziałowe  -  związane  z  utrzymaniem  zakładu  produkcyjnego  oraz 

administracji  niezbędnej  do  zapewnienia  sprawnej  obsługi  umowy  i  funkcjonowania 

wykonawcy. 

Tym  samym,  brak jednoznacznego ustalenia przez  Hyundai  na  etapie  sporządzania 

oferty, w jaki konkretnie sposób zamierza on realizować zamówienie powoduje, że przy tak 

wielu  czynnikach  (zależnych  w  tym  w  znacznej  mierze  od  konkretnego  miejsca  realizacji 

zamówienia) wpływających na cenę oferty, cena zaoferowana przez Hyundai w postępowaniu 

winna  była  wzbudzić  uzasadnione  wątpliwości  Zamawiającego,  a  w  konsekwencji 

Zamawiający winien był skierować do Hyundai wezwanie do wyjaśnienia ceny zaoferowanej 

za dostawę tramwajów typu 1, 2 i 3 oraz łącznej ceny ofertowej za wykonanie zamówienia. 

Odwołujący  wskazał  dodatkowo,  że  pomimo  wypowiedzi  przedstawicieli  Hyundai 

wskazujących,  że  w  istocie  nie  jest  jeszcze  wiadome  po  stronie  Hyundai,  jak  realizowane 

będzie  zamówienie,  szereg  okoliczności  faktycznych  niniejszej  sprawy  wskazuje  na  brak 

realnej,  zgodnej  z  SIWZ  możliwości  realizacji  zamówienia  (produkcji  pojazdów)  na  terenie 

Polski. 

Wskazują na to chociażby:  

1)  opisywane  wyżej  okoliczności  związane  z  wystawieniem  na  rzecz  zakładu 

produkcyjnego  Hyundai  w  Korei  Płd.  certyfikatu  IRIS,  wymaganiami  Zamawiającego 

zamieszczonymi  w  SIWZ  odnośnie  konieczności  posiadania  tego  rodzaju  certyfikatu  na 

potrzeby realizacji zamówienia (a zatem realizowania zamówienia w zakładzie produkcyjnym 

posiadającym  wymagany  przez  Zamawiającego  certyfikat)  i  czasem  niezbędnym  na 

ewentualne uzyskanie takiego certyfikatu dla nowego zakładu produkcyjnego - co sprawia, że 

wręcz niemożliwe z punktu widzenia terminowej realizacji zamówienia staje się zlokalizowanie 

produkcji w ewentualnie nawet nowopowstałym zakładzie Hyundai w Polsce;  

2)  brak, 

w porównaniu do poprzedniego postępowania o udzielenie przedmiotowego 

zamówienia,  powoływania  się  przez  Hyundai  na  zasoby  podmiotów  trzecich  (np.  tureckiej 

spółki  Eurotem)  czy  podwykonawców  i  oświadczenie  Hyundai  o  całkowicie  samodzielnej 

realizacji  przedmiotowego  zamówienia  (co  wskazuje  na  realizację  zamówienia  za  pomocą 

własnego zakładu produkcyjnego Hyundai);  

3)  opisywane  wyżej  okoliczności  związane  z  narzuconymi  przez  Zamawiającego 

terminami  realizacji  zamówienia  (opisane  szczegółowo  równie  W  takim  przypadku,  cena 

zaoferowana przez Hyundai winna była wzbudzić tym większe wątpliwości Zamawiającego, 

mając na względzie ww. okoliczności związane z wyższymi kosztami, jakie musi uwzględnić 

w swojej ofercie wykonawca nie dysponujący zapleczem technicznym w Polsce i realizujący 

zamówienie poza granicami Polski.  

Odwołujący  wskazał  przy  tym,  że  jakkolwiek  Zamawiający  w  obu  postępowaniach 

prowadzonych w niniejszej sprawie wskazał tożsamą kwotą, jaką zamierza przeznaczyć na 

realizację  zamówienia,  o  tyle  okoliczność  ta  nie  jest  równoznaczna  ze  stwierdzeniem,  że 

również  ceny  oferowane  przez  wykonawców  w  niniejszym  postępowaniu  nie  powinny  ulec 

istotnej modyfikacji w stosunku do cen oferowanych w poprzednim postępowaniu. Odwołujący 

zwrócił  uwagę,  że  w  okresie  od  wszczęcia  pierwszego  postępowania  do  chwili  obecnej 

upłynęły już ok. 2 lata, w którym to czasie niewątpliwie nastąpił zasadniczy wzrost kosztów 

związanych  z  realizacją zamówień  takich  jak  niniejsze,  które  są  zobowiązani  uwzględnić  w 

swoich  ofertach  producenci.  Odzwierciedla  to  tendencja  choćby  innych,  podobnych  do 

ninie

jszego,  postępowań  o  udzielenie  zamówienia,  w  których  oferty  wykonawców  w  istotny 

sposób przewyższają kwoty, jakie zamawiający wskazują podczas otwarcia ofert jako kwoty, 

które  gotowi  są  oni  przeznaczyć  na  sfinansowania  zamówienia.  Ponadto,  w  stosunku  do 

p

oprzednio przeprowadzonego postępowania, zmianie uległy wymagania Zamawiającego co 

do  realizacji  przedmiotu  zamówienia  oraz  skróceniu  uległy  terminy,  w  jakich  wykonawca 

zobowiązany  będzie  zrealizować  zamówienia  -  co  ma  istotne  znaczenie  z  punktu  widzenia 

k

alkulacji cen ofertowych przez wykonawców.  

Odwołujący  wyjaśnił,  że  w  aktualnym  postępowaniu  Zamawiający  wprowadził 

dodatkowe  wymagania  dotyczące  bezpieczeństwa  systemów  SIL2,  których  konieczność 

uwzględnienia przez producentów powoduje wzrost kosztów, jakie muszą oni przeznaczyć na 

zrealizowanie  zamówienia  -  a  w  konsekwencji  wpływa  na  konieczność  odpowiedniego 

dostosowania ceny oferowanej za wykonanie przedmiotu zamówienia. Pytanie 373: Z myślą o 

zwiększeniu bezpieczeństwa pasażerów  jaki  jest  wymagany  poziom  bezpieczeństwa SIL w 

Systemie  Sterowania  i  Diagnostyki  Tramwaju  (TCMS) 

dla  poszczególnych  podsystemów? 

Odpowiedź  i  zmiana  SIWZ:  Dla  głównych  systemów  sterowania  (systemów  sterowania: 

tramwajem  VCU,  układem  hamulcowym,  układem  zasilania,  układem  napędowym  oraz 

układem  drzwiowym)  i  systemu  diagnostyki  jest  wymagany  poziom  nienaruszalności 

bezpieczeństwa  SIL  2  (lub  wyższy),  a  dla  pozostałych  systemów  sterowania  -  poziom 

nienaruszalności bezpieczeństwa SIL 1 (lub wyższy).  

W związku z powyższym:  

1)  w  rozdzi

ale  II  SIWZ  część  IV  po  pkt  4.48  dodaje  się  pkt  4.49  o  brzmieniu:  „Dla 

głównych  systemów  sterowania  (systemów  sterowania:  tramwajem  VCU,  układem 

hamulcowym, układem zasilania, układem napędowym oraz układem drzwiowym) i systemu 

diagnostyki jest wymagany po

ziom nienaruszalności bezpieczeństwa SIL 2 (lub wyższy), a dla 

pozostałych  systemów  sterowania  -  poziom  nienaruszalności  bezpieczeństwa  SIL  1  (lub 

wyższy). Wymóg  ten  dotyczy  oprogramowania  oraz  sprzętu. Wykonawca  zobowiązany  jest 

przedstawić  Zamawiającemu,  na  co  najmniej  2  miesiące  przed  zgłoszeniem  do  badań 
odbiorczych  rozszerzonych,  certyfikaty  wydane  przez  niezależną  jednostkę  badawczą, 

zawierające wynik oceny poziomów nienaruszalności bezpieczeństwa SIL dla poszczególnych 

systemów.”,  

2) w rozdziale III 

SIWZ w § 6 pkt 1.1.11 kropkę umieszczoną na końcu punktu zastępuje 

się  średnikiem  oraz  dopisuje  się  po  pkt  1.1.11  pkt  1.1.12  o  brzmieniu:  „dostarczeniu 

certyfikatów potwierdzających spełnienie wymagań, o których mowa w rozdziale II SIWZ część 

IV pkt 4.49.

”,  

3)  w  Załączniku  nr  7  do  rozdziału  III  SIWZ  w  ostatnim  zdaniu  wykreśla  się 

postanowienie: „dokumenty wymienione w § 6 pkt 1.1.2 - 1.1.11 Umowy” i w to miejsce wpisuje 

się:  „dokumenty  wymienione  w  §  6  pkt  1.1.2-  1.1.12  Umowy.”  Pytanie  390:  W  związku  z 

od

powiedzią Zamawiającego na pytanie nr 373 z dnia 20 listopada 2018 r. i wprowadzeniem 

zmian do SIWZ w rozdziale II SIWZ część IV pkt 4.49, w rozdziale III SIWZ w § 6 pkt 1.1.11 

oraz  w  Załączniku  nr  7  do  rozdziału  III  SIWZ  w  ostatnim  zdaniu,  wnosimy  o  dodatkowe 

wyjaśnienia. Wprowadzone przez Zamawiającego zmiany do SIWZ, w związku z udzieleniem 

odpowiedzi  na  pytanie  nr  373  dotyczące  wymaganego  poziomu  bezpieczeństwa  SIL  dla 

głównych  systemów  sterownia,  są  w  ocenie  Wykonawcy  nieprecyzyjne  i  wymagają 

uzupełnienia, ponieważ nie określono funkcji, które mają być bezpieczne. Zgodnie z punktem 

7.6.2.9  normy  PN-EN  61508-

1:2010,  która  jest  podstawą  definicji  SIL,  nienaruszalność 

bezpieczeństwa  SIL  określa  się  dla  funkcji  systemu,  a  nie  dla  systemu.  Przywołana  przez 

P

aństwa w SIWZ norma PN-EN 50126-1:2018-02 i PN-EN 50126-2:2018-02 określa metodykę 

wyznaczenia  listy  funkcji  bezpiecznych  dla  pojazdu.  Wprowadzone  wymaganie  narzuca 

konieczność opracowania rozszerzonej listy funkcjonalności zarówno dla oprogramowania, jak 

i  urządzeń  stosowanych  w  układach  wskazanych  przez  Zamawiającego.  W  związku  z 

powyższym, w celu prawidłowego sporządzenia oferty niezbędne jest przedstawienie przez 

Zamawiającego takiej listy funkcjonalności. Podkreślamy, że tylko w ten sposób Zamawiający 

dokona  precyzyjnego  opisu  przedmiotu  zamówienia  i  uzyska  pewność,  że  wszyscy 

Wykonawcy  przyjmą  identyczne  założenia  do  sporządzenia  oferty  (identyczne 

funkcjonalności).  Jednocześnie  Wykonawca  zwraca  uwagę,  że  szczegółowa  analiza 

dodatkowych  wymagań  w  zakresie  SIL  będzie  możliwa  dopiero  po  otrzymaniu  takiej  listy 

funkcjonalności, a w szczególności konieczne będzie rozpoczęcie dodatkowych negocjacji z 

dostawcami systemów i układów pojazdu. Szacujemy, że wprowadzenie wymaganych zmian 

w  projekcie  oferty,  związanych  z  dodatkowym  wymogiem  Zamawiającego,  zajmie  ok.  2 

miesiące,  w  związku z  czym  wnosimy  o wydłużenie terminu składania ofert  o  dodatkowe 2 

miesiące  w  celu  zapewnienia  Wykonawcom  czasu  niezbędnego  na  wdrożenie  wszystkich 

zmian  dotyczących  SIL  i  przygotowanie  rzetelnej  oferty.  Odpowiedź:  Dla  systemów 

wskazanych  w  rozdziale  II  SIWZ  część  IV  pkt  4.49  należy  uwzględnić  wszystkie  funkcje 

konieczne do osiągnięcia i utrzymania stanu bezpiecznego.  

Wzrost  kosztów  z  tego  tytułu  dla  każdego  z  producentów  wynosi  natomiast  około 

200.000,00  zł  w  przeliczeniu  na  jeden  pojazd.  Oznacza  to,  że  łączny  koszt  wprowadzenia 

powyższego  ulepszenia  w  oferowanych  pojazdach  zgodnie  z  wymogami  Zamawiającego 

przekłada  się  na  konieczność  uwzględnienia  przez  wykonawców  w  swoich  ofertach 

dodatkowego  kosztu  rzędu  ok.  42  min  zł  (213  pojazdów  x  200  tys.  zł  =  42.600.000  zł). 

Tymczasem, jak wynika choćby z prostego porównania ceny zaoferowanej przez Hyundai w 

pierwszym postępowaniu z ceną zaoferowaną obecnie, cena Hyundai (w przeciwieństwie do 

ofert pozostałych wykonawców) uległa obecnie zwiększeniu jedynie o ok. 8 min zł i nie pokrywa 

ona  ww.  dodatkowych  kosztów  związanych  z  wprowadzeniem  większych  wymogów 

bezpieczeństwa pojazdów,  zgodnie z  wymogami  Zamawiającego  określonymi  w  niniejszym 

p

ostępowaniu:  Wykonawca  Cena  zaoferowana  w  1.  postępowaniu  Cena  zaoferowana  w 

obecnym  Postępowaniu  Różnica  Stadler  2.208.510.649,15  zł  2.473.524.228,23  zł 

265.013.579,08  zł  (wzrost  o  12%)  PESA  2.722.004.980,00  zł  2.836.791.041,40  zł 

114.786.061,40 z

ł (wzrost o 4%) Hyundai 1.817.817.013,00 zł 1,825.982.893,00 zł 8.165,880 

zł (wzrost o 0,44%). 

Ponadto,  w  związku  ze  zmianą  (skróceniem)  wymaganych  przez  Zamawiającego 

terminów  realizacji  zamówienia,  wykonawcy  musieli  w  opracowanych  ofertach  uwzględnić 

konieczność  innego  zorganizowania  prac  w  ramach  realizacji  zamówienia  (w  tym  np. 

zintensyfikowania  określonych  czynności),  co  wiążę  się  w  modelu  biznesowym  z 

koniecznością adekwatnego zwiększenia nakładów poświęconych na dane zamówienia, a w 

konsekwencji  oznacza  konieczno

ść  zwiększenia  ceny  oferowanej  Zamawiającemu  za 

wykonanie  danego  zamówienia  w  krótszym  czasie,  na  co  powszechnie  wskazywał 

Odwołujący,  jak  również  Stadler,  w  toku  Postępowania  czy  oświadczeniach  medialnych 

dotyczących  niniejszego  przetargu.  W  szczególności  w  tym  zakresie  Odwołujący  zwrócił 

uwagę  na:  oświadczenie  zamieszczone  na  str.  130  oferty  Stadler  o  braku  możliwości 

zaakceptowania  terminów  realizacji  wskazanych  przez  Zamawiającego;  następujące 

oświadczenie  Zamawiającego  i  Stadler:  „Prezes  tej  firmy  oficjalnie  poinformował  mnie,  że 

oczekiwane terminy dostaw są dla nich niemożliwe do spełnienia, i że świadomie złożą ofertę 

przekraczającą  te  terminy  -  wskazał  W.  B.,  prezes  Tramwajów  Warszawskich.  Jakość  i 

niezawodność  pojazdów  oraz  terminowość  realizowanych  zamówień  są  dla  firmy  Stadler 

absolutnym  priorytetem.  Zawsze  dążymy  do  tego,  aby  przygotować  ofertę  maksymalnie 

dopasowaną do oczekiwań zamawiającego oraz by zrealizować zamówienie w wyznaczonym 

terminie.  W  czasie  trwania 

postępowania  przetargowego  ogłoszonego  przez  Tramwaje 

Warszawskie  zwróciliśmy  się  do  zamawiającego  z  pytaniem  o  możliwość  przedłużenia 

terminów dostaw pojazdów. Zamawiający nie udzielił pozytywnej odpowiedzi. Stadler Polska i 

Solaris  Tram  złożyły  ofertę  na  dostawę  tramwajów  zgodną  z  warunkami  technicznymi 

przetargu.  Jesteśmy  gotowi  dostarczyć  pojazd  zgodny  z  oczekiwaniami  zamawiającego, 

jednak  w  terminach  dłuższych  niż  wyznaczone  w  postępowaniu.  Informacja  na  ten  temat 

stanowi część złożonej oferty - wyjaśnia stanowisko firmy M. J., rzecznik prasowy Stadlera.”; 

następujące  oświadczenie  Odwołującego:  „Przetarg  publiczny  ma  to  do  siebie,  że  mamy 

pewne  kryteria, jakąś  punktację i  matematycznie  wręcz  oblicza się czyja  oferta jest  lepsza. 

Cena, którą ostatecznie się podaje, nie dotyczy tylko kosztów samych komponentów, ale też 

np. terminu realizacji zlecenia. Im krótszy on jest, tym drożej musi to kosztować. Trudniej jest 

bowiem kupić komponenty, musimy też skalkulować swoje zdolności produkcyjne. Jeżeli więc 

mamy  określone  terminy  dostawy,  to wówczas szacujemy  też ryzyko zwiększenia kosztów. 

Nie  walczymy  za  wszelką  cenę  o  to,  by  wygrać  kontrakt,  ale  musimy  też  na  tym  zarobić. 

Zapewniam, że cena została rzetelnie skalkulowana i uwzględnia wszystkie koszty i ryzyka 

tego  kontraktu.  (...)  Proszę  zwrócić  uwagę  na  to,  co  napisał  Stadler,  że  nie  jest  w  stanie 

zaakceptować  terminów  w  tym  przetargu.  Rozumiem  to.  Z  naszej  strony  powiedziałbym 

inaczej- 

tak krótkie terminy spowodowały, że ta cena jest wyższa.”  

Nadto, za istotne w powyższym zakresie, wskazujące na zasadność powzięcia przez 

Zamawiającego wątpliwości w odniesieniu do ceny zaoferowanej przez Hyundai i skierowania 

do  Hyundai  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny,  należy  uznać  również 

następujące okoliczności faktyczne:  

1) w pierwszym 

postępowaniu o udzielenie niniejszego zamówienia, o jego udzielenie 

rywalizowało z sobą pięć podmiotów: Hyundai, Stadler, PESA, Alstom oraz Skoda - co przy 

tym  istotne,  przy  dłuższych  od  niniejszego  terminach  realizacji  zamówienia,  tylko  dwóch 

(Hyundai  i 

Stadler)  spośród  ww.  pięciu  wykonawców  zaoferowało  cenę  mieszczącą  się  w 

kwocie wskazanej przez Zamawiającego podczas otwarcia ofert;  

2) w obecnym p

ostępowaniu, z ww. grona wykonawców tylko trzech wykonawców było 

w stanie wystartować w przetargu i złożyć oferty - przy czym tylko dwie (oferty Hyundai i PESA) 

z  nich  stanowiły  oferty  ważne,  niepodlegające  odrzuceniu;  z  kolei  dwóch  kolejnych 

wykonawców (CAF i Siemens), mimo zainteresowania przetargiem, oświadczyło, iż z uwagi 

na wymogi SIWZ nie jest w stanie p

rzystąpić do postępowania;  

3)  w  przypadku  Stadler  - 

mimo  istotnego  zwiększenia  przezeń  ceny  ofertowej  w 

stosunku do ceny oferowanej poprzednio (o ok. 260 min zł), w dalszym ciągu wykonawca ten 

nie  był  w  stanie  zadeklarować  realizacji  zamówienia  w  terminach  przewidzianych  przez 

Zamawiającego  (na  co  zwrócił  również  uwagę  przedstawiciel  Hyundai:  „Przypomnę,  że  w 

pierwszym przetargu znacznie niższą cenę zgłosił szwajcarski Stadler - mówi J. . Teraz Stadler 

też wystartował, ale złożył ofertę, która nie spełniła wymagań” ; w przypadku Odwołującego 

zadeklarowanie  możliwości  realizacji  zamówienia  w  przewidzianych  SIWZ  terminach  było 

natomiast  możliwe  dopiero  po  istotnym  zwiększeniu  ceny  ofertowej  (o  ok.  114  min  zł,  przy 

czym do poziomu jeszcze wyższego niż łączna cena Stadler);  

4)  tymczasem,  w  przypadku  Hyundai:  mimo  zmian  SIWZ  i  skrócenia  terminów 

realizacji, cena ofertowa wzrosła łącznie jedynie o ok. 8 min zł (co stanowi kwotę nieznaczną 

z punktu widzenia zakresu zamówienia), zaś cena za poszczególne pojazdy wzrosła jedynie 

o średnio 3-4 % (jak wskazano w poniższej tabeli), a jednocześnie w dalszym ciągu kwota ta 

mieści się zarówno w budżecie Zamawiającego i jest zdecydowanie najniższą cenowo ofertą 

spośród złożonych. Wykonawca Typ tramwaju Pierwsze postępowanie Obecne Postępowanie 

Różnica  [zł]  Różnica  [%]  Hyundai  Tramwaj  typu  1  bez  dostosowania  do  nauki  jazdy  7  286 

601,00 zł 7 550 470,00 zł 263 869,00 4% Tramwaj typu 2 bez dostosowania do nauki jazdy 6 

932 523,00 zł 7 146 403,00 213 880,00 3% Tramwaj typu 3 bez dostosowania do nauki jazdy 

zł 5 944 348,00 173 825,00 3% PESA Tramwaj typu 1 bez dostosowania do nauki 

jazdy 9 080 539.0 

zł 9 530 000,00 449 461,00 5% Tramwaj typu 2 bez dostosowania do nauki 

jazdy 8 570 956,00 zł 8 999 000,00 428 044,00 5% Tramwaj typu 3 bez dostosowania do nauki 

jazdy 7 221 043,00 zł 7 580 000,00 358 957,00 5% Stadler Tramwaj typu 1 bez dostosowania 

do nauki jazdy 7 

452 000,00 zł 8 346 240,00 894 240.0  12%  Tramwaj 

typu 

bez 

dostosowania do nauki jazdy 6 855 840,00 zł 7 678 540,80 822 700,80 12% Tramwaj typu 3 

bez dostosowania do nauki jazdy 5 732 640,00 zł 6 431 756,80 699 116,80 12%.  

Powyższe  okoliczności  winny  były  zatem,  zdaniem  Odwołującego,  doprowadzić  do 

skierowania  przez  Zamawiającego  do  Hyundai  wezwania  do  złożenia  szczegółowych 

wyjaśnień co do zaoferowanej ceny w ofercie, w tym jej istotnych części składowych, wobec 

powzięcia wątpliwości co do tego, czy cena zaoferowana przez Hyundai w Postępowaniu jest 

realna,  rynkowa  i  umożliwia  wykonanie  zamówienia  po  cenie  podanej  w  ofercie.  7.26. 

Odwołujący wskazuje przy tym na rezolucję Parlamentu Europejskiego z dnia 9 czerwca 2016 

r.  w  sprawie konkurencyjności  europejskiej  branży  zaopatrzenia  kolei  (2015/2887(RSP)),  w 

której  Parlament  zwrócił  się  do  Komisji  Europejskiej  o  monitorowanie  pozaeuropejskich 

inwestycji kolejowych w państwach członkowskich UE oraz o zagwarantowanie przestrzegania 

europejskich  przepisów  w  dziedzinie  zamówień  publicznych,  np.  przepisów  dotyczących 

rażąco niskich ofert nieuczciwej konkurencji oraz zachęcił do badania sytuacji potencjalnych 

oferentów  spoza  Europy  przedstawiających  oferty  w  UE.  Stanowisko  Parlamentu 

Europejskiego  wskazuje  zatem,  że  również  na  poziomie  europejskim  dostrzeżone  zostały 

potencjalne ryzyka, jakie wiążą się z uczestnictwem w postępowaniach o udzielenie zamówień 

branżowych  podmiotów  pozaunijnych  oraz  wpływające  na  prawidłowe  działanie  systemu 

zamówień  publicznych  w  zakresie  dostaw  pojazdów  szynowych  (tak  pociągów,  jak  i 

tramwajów). Tym bardziej zatem zamawiający publiczni winni dokładać należytej staranności 

celem rzetelnego wyjaśniania ofert składanych w tego typu przypadkach, w tym zwłaszcza w 

zakresie ceny oferowanej za 

wykonanie zamówienia.  

Zaniechanie  natomiast  skierowania  do  wykonawcy  ww.  wezwania  stanowi  o 

naruszeniu przez Za

mawiającego przepisów powołanych w niniejszym odwołaniu, w tym art. 

90  ust.  1  Pzp.  Podkreślić  należy,  że  skierowanie  do  wykonawcy  wezwania  do  złożenia 

wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp,  nie  jest,  w  przeciwieństwie  do 

procedury  wyjaśnień  wszczynanej  na  podstawie  art.  90  ust.  la  Pzp,  uwarunkowane 

zaistnieniem sytuacji, w której cena danego wykonawcy przekracza pewne z góry określone 

limity.  Skierowanie  zapytania  z  art.  90  ust,  1  Pzp  do  danego  wykonawcy  jest  natomiast 

konieczne i uzasad

nione w każdej sytuacji, gdy powstają wątpliwości co do ceny zaoferowanej 

przez  tego  wykonawcę,  niezależnie  od  tego,  w  jakim  pozostaje  ona  stosunku  do  kwoty 

przewidzianej przez Zamawiającego na realizację zamówienia oraz cen pozostałych oferentów 

-  a  zatem,  nie  ma  znaczenia  z  punktu  widzenia  zaniechania  zastosowania  przez 

Zamawiającego procedury z art. 90 ust. 1 Pzp fakt, iż cena zaoferowana przez Hyundai obiega 

w  niewielkim  stopniu  od  kwoty  przewidzianej  przez  Zamawiającego  na  sfinansowanie 

zamówienia (zwłaszcza biorąc pod uwagę okoliczności faktyczne opisane powyżej, związane 

z wymaganiami Zamawiającego w niniejszym przetargu czy terminami realizacji).  

Mając  powyższe  na  uwadze,  w  oparciu  o  opisane  wyżej  okoliczności,  Odwołujący 

podniósł  również  zarzut zaniechania odrzucenia oferty  Hyundai, która  zawiera  cenę  rażąco 

niską. Jakkolwiek Odwołujący, z uwagi na opisane powyżej nieuprawnione zaniechanie przez 

Zamawiającego  wezwania  Hyundai  do  złożenia  wyjaśnień  w  tym  zakresie,  nie  dysponuje 

szczegółowymi informacjami co do tego, jak konkretnie Hyundai skalkulował cenę ofertową, w 

tym  cenę  za  poszczególne  typy  tramwajów,  z  okoliczności  faktycznych  niniejszej  sprawy 

wynika, że Hyundai:  

a)  nie wycenił  w  sposób  należyty  i  kompletny  wszystkich elementów  cenotwórczych 

składających  się  na  opisany  przez  Zamawiającego  zakres  zamówienia  i  wymogi 

Zamawiającego co do jego realizacji;  

b) cena zaoferowana przez Hyundai jest w istocie ceną oderwaną od rzeczywistości 

oraz  ceną  nierynkową,  i  nie  została  ona  skalkulowana  w  oparciu  o  logiczne  i  sprawdzalne 

przesłanki;  

Nadto, Odwołujący podnosi również zarzut zaniechania odrzucenia oferty Hyundai jako 

niezgodnej z SIWZ w zakresie, w jakim pozostaje ona niezgodna z wymogami określonymi w 

pkt. 14.6 i 14.7 IDW, które przewidują, że cena ofertowa winna:  

a) obejmować wykonanie całości przedmiotu zamówienia;  

b)  w  zakresie  ceny  za  poszczególne  elementy  zamówienia  wskazane  w  ofercie  - 

odzwierciedlać koszty związane z realizacją poszczególnych elementów zamówienia.  

Odnosząc się do uzasadnienia zarzutu dot. naruszenia obowiązków zawodowych, Odwołujący 

wskazał, co następuje. 

Hyundai 

realizował  dla  Kolei  Ukraińskich  („Ukrzaliznytsia”)  dostawę  10  sztuk 

Elektrycznych  Zespołów  Trakcyjnych  (dalej  jako  „EZT”),  które  miały  stanowić  tabor  dla 

szybki

ch kolei „Ukraiński Ekspress” na Ukrainie, a które zaczęły kursować pod koniec maja 

2012 r. 

Z informacji, w tym informacji prasowych, do których dostęp uzyskał Odwołujący, a w 

którym  to  zakresie  szczegółowe  dowody  Odwołujący  przedstawi  w  toku  postępowania 

odwoławczego,  wynika  natomiast,  że  pojazdy  te  od  początku  eksploatacji  posiadały  liczne 

problemy  i  usterki,  m.in.  związane  z  hamulcami,  klimatyzacją  czy  kompresorami,  a  także  z 

pęknięciami  w  konstrukcji  w  obszarze  wózków  wszystkich  dziesięciu  pojazdów,  które miały 

istotny  wpływ  na  bezpieczeństwo  eksploatacji  EZT,  a  skutkiem  których  wszystkie  pojazdy 

musiały  być  wycofane  z  eksploatacji.  Przyczyną  usterek  były  wady  konstrukcyjne, 

niedostateczna  jakość  materiałów  zastosowanych  do  produkcji  oraz  wpływ  czynników 

zewnętrznych, np. niskie temperatury, oraz brakiem dostosowania pojazdów przez producenta 

do  wymogów  krajowych.  Z  powodu  wycofania  z  użytkowania  pojazdów  Hyundai,  Koleje 

Ukraińskie  były  zmuszone  do  zatrzymania  sprzedaży  biletów  na  wszystkie  szybkie  pociągi 

klasy  „Intercity+”  jednocześnie,  a  także  wypłacenia  pasażerom  odszkodowań  z  powodu 

odwołanych  przejazdów,  opóźnień  i  różnic  w  klasie  pociągu,  w  kwocie  ok.  1  min  hrywien 

ukraińskich  (ok.  140  tys.  zł).  Nieprawidłowości  w  produkcji  pojazdów  i  usuwaniu  w  nich 

stwierdzonych  usterek,  związane  z  niedostosowaniem  pojazdów  do  wymogów  krajowych, 

spowodowały również wszczęcie przez ukraińskiego prokuratora generalnego postępowania 

karnego dotyczącego wad i nielicencjonowanego korzystania z pociągów Hyundai, wskutek 

którego  stwierdzono,  że  Koleje  Ukraińskie  przez  ponad  rok  świadczyły  usługi  w  zakresie 

transportu pasażerów przy użyciu EZT wyprodukowanych przez Hyundai, bez odpowiednich 

ze

zwoleń na ich eksploatację. 

W  świetle  powyższych  okoliczności,  zdaniem  Odwołującego,  względem  Hyundai 

zrealizowały się przesłanki wykluczenia go z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 

Pzp,  które  zostały  przewidziane  przez  Zamawiającego  jako  znajdujące  zastosowanie  w 

p

ostępowaniu w pkt 6.1.2. IDW. Opisane wyżej okoliczności świadczą w ocenie Odwołującego 

o  poważnym  naruszeniu  obowiązków  zawodowych  przez  Hyundai,  polegającym  na 

nienależytym  wykonaniu  zobowiązań  wynikających  z  umowy    w  sprawie  zamówienia 

publicznego  zawartej  z  Kolejami  Ukraińskimi.  Należy  przy  tym  podkreślić,  że  pojęcie 

„poważnego  naruszenia  obowiązków  zawodowych”  nie  zostało  ściśle  zdefiniowane  w 

przepisach,  co  oznacza,  że  ocena  zastosowania  art.  24  ust.  5  pkt  2  Pzp  wymaga  w  tym 

zakresie każdorazowo indywidualnej oceny wykonawcy w odniesieniu do konkretnego stanu 

faktycznego. W doktrynie wskazuje się jednakowoż, że pojęcie to obejmuje wszelkie zawinione 

uchybienia,  które  wpływają  na  wiarygodność  zawodową  danego  wykonawcy,  a  nie  tylko 

naruszenia  wąsko  rozumianych  norm  deontologicznych  obowiązujących  w  zawodzie 

wykon

ywanym  przez  wykonawcę,  które  stwierdzane  są  przez  organ  dyscyplinarny 

ustanowiony dla tego zawodu lub w prawomocnym orzeczeniu sądowym. W interpretacji ww. 

przesłanki  pomocne  jest  stanowisko  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej,  który  w 

wyroku  z  dnia  13  grudnia  2012  r.  (C-

465/11,  Forposta)  orzekł  że:  „Pojęcie  „poważnego 

wykroczenia” zawarte w art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d 2004/18/WE w sprawie koordynacji 

procedur  udzielania  zamówień  publicznych  na  roboty  budowlane,  dostawy  i  usługi  należy 

ro

zumieć  w  ten  sposób,  że  odnosi  się  ono  zwykle  do  zachowania  danego  wykonawcy 

wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony”.  

Winę  za  opisane  wyżej  uchybienia  i  naruszenia  -  w  świetle  stwierdzonych  przyczyn 

usterek  pojazdów  -  można  przy  tym  przypisać  Hyundai,  jako  wykonawcy  kontraktu, 

odpowiedzialnemu  względem  zamawiającego  za  prawidłową  konstrukcję  i  funkcjonowania 

pojazdów  oraz  prawidłowe  usuwanie  wykrytych  usterek  celem  ich  niewystępowania 

(niepowtarzania)  w  przyszłości.  Ponadto,  Hyundai,  co  potwierdzają  zresztą  jego  własne 

oświadczenia  w  związku  z  awariami  pojazdów  dostarczonych  Kolejom  Ukraińskim, 

niewątpliwie miał świadomość nieprawidłowości, które mogą wyniknąć m.in. z zastosowania 

opracowanego projektu EZT, zastosowa

nych materiałów i warunków zewnętrznych, na które 

narażone będą wyprodukowane pojazdy. Opisane okoliczności faktyczne podważają również 

uczciwość Hyundai jako wykonawcy w niniejszym Postępowaniu i zaprzeczają temu, ażeby 

Hyundai  był  wykonawcą  dającym  rękojmię  należytego  wykonania  zamówienia  objętego 

niniejszym  Postępowaniem  -  w  szczególności  bowiem  opisywane  okoliczności  wywołują 

uzasadnione wątpliwości i znaczne ryzyko tego, że sytuacje zachodzące w ramach realizacji 

kontraktu  ukraińskiego  powtórzą  się  również  w  trakcie  realizacji  niniejszego  zadania,  w 

przypadku  powierzenia  go  Hyundai  - 

zwłaszcza biorąc pod uwagę krótkie terminy realizacji 

zamówienia,  jakie  przewidział  w  niniejszym  Postępowaniu  Zamawiający,  co  będzie  w 

postępującym  stopniu  działać  na  niekorzyść  Zamawiającego,  oraz  środków  publicznych 

zaangażowanych w realizację zamówienia.  

Uzasadniając  zarzut  dotyczącego  wprowadzenia  Zamawiającego  w  błąd,  Odwołujący 

wskazał, co następuje.  

W  świetle  okoliczności  faktycznych  przytoczonych  w  ww.  punktach  odwołania 

dotyczących zaniechania wyjaśnienia treści oferty w powiązaniu z informacjami ujawnianymi 

publicznie,  a  także  naruszenia obowiązków  zawodowych przez  Hyundai, Odwołujący  nadto 

podnosi,  że  wobec  Hyundai  zaktualizowały  się  również  przesłanki  wykluczenia  go  z 

Postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  pzp,  zgodnie  z  którymi  wyklucza  się 

wykonawcę, który:  

1)  pkt  16  - 

„w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził 

zamawiającego  w  błąd przy  przedstawieniu informacji,  że nie  podlega  wykluczeniu,  spełnia 

warunki  udziału  w  postępowaniu lub  obiektywne  i  niedyskryminacyjne kryteria,  zwane dalej 

„kryteriami  selekcji”,  lub  który  zataił  te  informacje  lub  nie  jest  w  stanie  przedstawić 

wymaganych dokumentów”;  

2)  pkt  17  - 

„w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje 

wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane 

przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia”. 

W  kwestii  przedstawienia  informacji  wprowadzających  Zamawiającego  w  błąd  w 

zakresie  merytorycznym  oferty,  kluczowe  byłoby  dokonanie  oceny  stosownych  wyjaśnień 

treści oferty Hyundai, gdyby Zamawiający nie zaniechał stosownego wezwania wykonawcy w 

tym zakresie. 

Niezwykle ważne jest jak Hyundai zamierza realnie (a nie poprzez deklaratywne 

oświadczenie  zamówieniowe)  sprostać  wymaganiom  SIWZ,  jak  Hyundai  zamierza 

rzeczywiście (gdzie, przy wykorzystaniu jakich zasobów miejscowych, ludzkich, sprzętowych) 

wykonać zamówienie w terminie i za cenę zaoferowaną. Obecnie można stwierdzić, że wedle 

znacznie  większej  puli  informacji  prasowej,  niż  zgromadzona  w  Postępowaniu  przez 

Zamawiającego, przy odniesieniu się do wiadomości specjalnych (właściwych biegłych) będzie 

można  wykazać,  że  osiągnięcie  celu  zamówienia  przez  Hyundai,  przy  braku  sprawnego 

działającego  zakładu  przeznaczonego  do  owego  celu  w  cenie  zaoferowanej,  jest 

oświadczeniem  nie  polegającym  na  prawdzie.  Elementy  dotyczące  wartości  merytorycznej 

oferty  są  kluczowe  z  punkty  widzenia  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  i  decyzji 

Zamawiającego. Jeśli przy wszystkich ww. aspektach sprawy - ww. okoliczności nie wzbudziły 

u  Zamawiającego  potrzeby  pozyskania  wyjaśnień  -  to  owo  zaniechanie  musi  być  ocenione 

negatywnie  w  świetle  zasad  -  jakimi  posługiwać  się  ma  procedura  wyłonienia  oferty 

najkorzystniejszej.  

W  zakresie  wprowadzenia  w  błąd  w  odniesieniu  do  naruszenia  obowiązków 

zawodowych 

Odwołujący wskazał ponadto, że:  

1) Hyundai nie wskazywał w ofercie na okoliczności związane z ww. nieprawidłowym 

wykonaniem zamówienia dla Kolei Ukraińskich, spełniającym przesłanki zastosowania art, 24 

ust. 5 pkt 2 Pzp  

2)  podanie  przez  Hyundai  powyższych  nieprawdziwych  informacji  nastąpiło 

ni

ewątpliwie wskutek co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, ewentualnie zamierzonego 

działania  Hyundai  lub  jego  rażącego  niedbalstwa  na  dzień  składania  ofert,  okoliczności 

związane z ww. podstawą wykluczenia Hyundai z Postępowania dot. naruszenia obowiązków 

zawodowych,  niewątpliwie  były  znane  Hyundai  i  nie  miały  one  charakteru  spornego.  Jak 

wskazano we 

wcześniejszej części odwołania, a co zostanie poparte stosownymi dowodami 

przedstawionymi  w  toku  postępowania  odwoławczego,  Hyundai  uczestniczył  w  naprawach 

pojazdów  w  okresie  gwarancji,  wypowiadał  się  na  ich temat  w  mediach  i  miał  świadomość 

zdarzeń  opisanych  przez  Odwołującego  i  ich  przyczyn.  Jednakże,  Hyundai  zdecydował  o 

nieupublicznianiu  wskazanych  informacji  wobec  Zamawiającego,  mimo  iż  informacje  te 

niewątpliwie  uznać  należało  za  istotne  z  punktu  widzenia  oceny  dopuszczalności  udziału 

Hyundai w Postępowaniu.  

3)  przedstawione  przez  Hyundai  informacje  nieprawdziwe  w  opisanym  powyżej 

zakresie wprowadziły Zamawiającego w błąd co do tego, że Hyundai nie podlega wykluczeniu 

z Postępowania - na skutek powyższych okoliczności, Zamawiający został bowiem skutecznie 

wprowadzony  w  błąd  przez  Hyundai  co  do  tego,  że  Hyundai  nie  podlega  wykluczeniu  z 

Postępowania, co w rezultacie doprowadziło do nieprawidłowego rozstrzygnięcia niniejszego 

Postępowania  i  przyznania  zamówienia  Hyundai,  pomimo  iż  podmiot  ten  nie  daje  rękojmi 

należytej, uczciwej i zgodnej z prawem realizacji zamówienia. 

Uzasadniając zarzut dotyczący zaświadczeń o niezaleganiu z opłacaniem podatków i składek 

na  ubezpieczenie  zdrowotne,  społeczne,  pracownicze  i  wypadków  przemysłowych, 

Odwołujący wskazał co następuje. 

Dnia 9 stycznia 2019 r. Zamawiający wezwał Hyundai do złożenia aktualnych na dzień 

złożenia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 3 Pzp w stosunku do wykonawcy, 

czyli dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia Hyundai (dokumentów, o 

których mowa w rozdziale I SIWZ pkt 7.3.1 i 7.4-7.5 w związku z pkt 7.3.2), tj. m.in. dokumentu 

lub dokumentów wystawionych w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę, potwierdzających, 

że  nie  zalega  z  opłacaniem  podatków,  opłat,  składek  na  ubezpieczenie  społeczne  lub 

zdrowotne albo że zawarł porozumienie z właściwym organem w sprawie spłat tych należności 

wraz  z  ewentualnymi  odsetkami  lub  grzywnami,  w  szczególności  uzyskał  przewidziane 

prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w 

całości  wykonania  decyzji  właściwego  organu.  Na  potwierdzenie  powyższych  okoliczności 

Hyundai przedłożył Zamawiającemu następujące dokumenty:  

1) „Zaświadczenie o niezaleganiu z opłacaniem podatków”;  

2)  „Zaświadczenie  (zawiadomienie)  o  niezaleganiu  z  opłacaniem  podatków  i  opłat 

lokalnych”;  

3) „Zaświadczenie o wpisie do rejestru ubezpieczeń zdrowotnych”;  

4) „Zaświadczenie o zapłacie w całości (w części) składek ubezpieczenia (społecznego 

i zdrowotnego)”;  

5) „Zaświadczenie o zapłacie składek do Krajowego Systemu Emerytur”;  

6) „Zaświadczenie o zapłacie składek ubezpieczenia wypadków przemysłowych”;  

7) „Zaświadczenie o opłaceniu składek ubezpieczenia pracowniczego”;  

8)  „Zaświadczenie  o  zapłacie  w  całości  składek  ubezpieczenia  pracowniczego  i 

ubezpieczenia wypadków przemysłowych”. 

W  treści  dokumentu  „Zaświadczenie  o  niezaleganiu  z  opłacaniem  podatków” 

zamieszczone  zostało  oświadczenie  Dyrektora  Urzędu  Skarbowego  Changwon,  zgodnie  z 

którym zaświadcza się, że „z pominięciem należności wobec powierników w myśl Art. 3 pkt 2 

Ustawy o podatku VAT nie występują żadne inne odroczone należności podatkowe w formie 

fizycznej”.  Treść  oświadczenia  Dyrektora  Urzędu  Skarbowego  wskazuje  zatem,  zdaniem 

Odwołującego,  że  Hyundai  posiada  nieopłacone  „należności  wobec  powierników”  w 

rozumieniu  przepisów  o  VAT.  W  pozostałej  części  ww.  dokumentu,  piśmie  przewodnim 

Hyundai  dot.  przedłożenia  dokumentów  żądanych  przez  Zamawiającego  oraz  pozostałych 

złożonych przez Hyundai dokumentach nie ujawniono natomiast żadnych dalszych informacji 

o  wspomnianych  należnościach  Hyundai  wobec  powierników,  które  pozwalałyby 

Zamawiającemu przyjąć, że Hyundai wykazał brak podstaw wykluczenia z Postępowania. W 

szczególności  z  dokumentów  tych nie wynika:  (i)  wysokość wskazanych należności,  (ii)  ich 

charakter  prawny,  (iii)  szczegóły  stanu  faktycznego  dot.  płatności  tych  zobowiązań,  w  tym 

przyczyny, dla 

których należności te nie zostały opłacone, (iv) brzmienie i zakres zastosowania 

wskazanego przez Dyrektora Urzędu Skarbowego „art. 3 pkt 2 Ustawy o VAT”.  

W  treści  dokumentu  „Zaświadczenie  o  zapłacie  w  całości  (w  części)  składek 

ubezpieczenia (społecznego i zdrowotnego)” zamieszczone zostało oświadczenie Dyrektora 

Państwowego  Zakładu  Ubezpieczeń  Zdrowotnych,  zgodnie  z  którym  „Zaświadcza  się,  że  z 

wyjątkiem  powyższych  kwot  za  okres  wstrzymania  pobierania  składek  lub  kwot  za  okres 

odroczenia uregulowania zaległych należności, nie ma zaległych składek ubezpieczeniowych, 

kwot  zaległych  należności  i  opłat  za  uregulowanie  zaległych  należności”.  Oświadczenie  to 

wskazuje  w  ocenie  Odwołującego,  że  Hyundai  posiada  pewne  zaległe  składki 

ubezpieczeniowe  czy  zaległe  należności  na  rzecz  Państwowego  Zakładu  Ubezpieczeń 

Zdrowotnych.  W  pozostałej  części  ww.  dokumentu,  piśmie  przewodnim  Hyundai  dot. 

przed

łożenia dokumentów żądanych przez Zamawiającego oraz pozostałych złożonych przez 

Hyundai dokumentach nie ujawniono natomiast żadnych dalszych informacji o wspomnianych 

kwotach  za  okres  wstrzymania  pobierania  składek  lub  kwotach  za  okres  odroczenia 

uregulow

ania zaległych należności, które pozwalałyby Zamawiającemu przyjąć, że Hyundai 

wykazał brak podstaw wykluczenia z Postępowania. W szczególności z dokumentów tych nie 

wynika choćby: (i) wysokość takich należności, (ii) szczegóły stanu faktycznego dot. płatności 

tych zobowiązań, (iii) na czym polega naliczanie w Korei kwot za okres wstrzymania pobierania 

składek lub kwot za okres odroczenia uregulowania zaległych należności.  

W  treści  dokumentu  „Zaświadczenie  o  zapłacie  w  całości  składek  ubezpieczenia 

pracown

iczego  i  ubezpieczenia  wypadków  przemysłowych”  zamieszczone  zostało 

oświadczenie  Dyrektora  Oddziału  Changwon  Zakładu  Świadczeń  Socjalnych,  zgodnie  z 

którym  „zaświadcza  się,  że  aktualnie  zgodnie  z  datą  wydania  zaświadczenia  pełnej  wpłaty 

składek,  za  wyjątkiem  kwoty  za  okres  wstrzymania  pobierania  składek,  brak  zaległych 

należności”. Treść oświadczenia Dyrektora Oddziału Zakładu Świadczeń Socjalnych wskazuje 

zatem, że Hyundai posiada pewne zaległe należności dot. świadczeń socjalnych. W pozostałej 

części ww. dokumentu, piśmie przewodnim Hyundai dot. przedłożenia dokumentów żądanych 

przez Zamawiającego oraz pozostałych złożonych przez Hyundai dokumentach nie ujawniono 

żadnych  dalszych  informacji  o  wspomnianych  kwotach  za  okres  wstrzymania  pobierania 

składek.  W  szczególności  z  dokumentów  tych  nie  wynika  choćby:  (i)  wysokość  takich 

należności,  (ii)  szczegóły  stanu  faktycznego  dot.  płatności  tych  zobowiązań,  (iii)  na  czym 

polega naliczanie w Korei kwot za okres wstrzymania pobierania składek.  

Pojawienie się przytoczonych fragmentów o nieujawnionych zobowiązaniach w trzech 

z zaświadczeń (jednak nie w każdym z przedłożonych), należy uznać, zdaniem Odwołującego, 

za celowe zamieszczenie tego typu informacji przez podmiot wydający dokument. Powyższe 

w znacznym stopniu u

prawdopodabnia istnienie dodatkowych zobowiązań publicznoprawych 

po  stronie  Hyundai,  które  wynikają  z  krajowych  regulacji  prawnych  Korei  Południowej  i  są 

znane podmiotom wydającym dokumenty, jednak nie zostały wykazane przedłożonymi przez 

Hyundai  zaświadczeniami.  Hyundai  zaniechał  przy  tym  samodzielnie  szczegółowego 

wyjaśnienia treści tych dokumentów. Na podstawie przedłożonych przez Hyundai dokumentów 

nie  sposób  zatem  ustalić  jednoznacznie,  czy  istotnie  Hyundai  nie  naruszył  obowiązków 

dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne 

i  posiada  zaległości  w  tym  zakresie,  ewentualnie  czy  wobec  Hyundai  nie  został  wydany 

prawomocny wyrok sądu lub ostateczna decyzja administracyjna zaleganiu z uiszczanie ww. 

n

ależności, a w konsekwencji czy wobec Hyundai nie zachodzi podstawa wykluczenia z art. 

24 ust. 5 pkt 8 Pzp bądź art. 24 ust. 1 pkt 15 Pzp. Tymczasem, Zamawiający pomimo treści 

ww.  dokumentów  oraz  braku  posiadania  dodatkowych  informacji,  które  pozwalałyby  mu 

jednoznacz

nie  rozstrzygnąć  wątpliwości,  które  budzi  treść  tych  dokumentów,  zaniechał 

przeprowadzenia dalszych czynności wyjaśniających w tym zakresie.  

Odwołujący przywołał stanowisko Izby wyrażone w wyroku z dnia 12 stycznia 2016 r. 

(sygn.  akt  KIO  2820/15),  w  przedmiocie  stosowania  przepisu  art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp, 

wskazując, że w orzecznictwie KIO uznaje się jako naruszające art. 26 ust. 4 pzp zaniechanie 

wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  dokumentu,  jeżeli  okoliczności  budzące 

wątpliwości prowadzą następnie do wykluczenia wykonawcy z postępowania (tak wyrok z dnia 

12  listopada  2015  r.,  sygn. 

akt  KIO/KU  59/15). W ocenie Odwołującego  przedłożone przez 

Hyundai  doku

menty  nie  potwierdzają  jednoznacznie  braku  podstaw  do  wykluczenia  tego 

wykonawcy z p

ostępowania, a co najmniej wzbudzają poważne wątpliwości co do tego, czy 

wobec  Hyundai  nie  zachodzą  takie  podstawy  wykluczenia.  Na  podstawie  samej  ich  treści 

Zamawiający  nie  był  w  stanie  poprawnie  i  w  pełni  zweryfikować  dokumentacji  Hyundai, 

mającej świadczyć o niezaleganiu z opłacaniem podatków, opłat i składek na ubezpieczenie 

społeczne  lub  zdrowotne.  Zatem  Zamawiający,  wobec  niejednoznacznej  treści  ww. 

dokumentów  Hyundai,  miał  obowiązek  wezwać  Hyundai  do  wyjaśnień  odnośnie  treści  tych 

dokumentów  i  zamieszczonych  w  nich  cytowanych  oświadczeń:  Dyrektora  Urzędu 

Skarbowego  Chang

won,  Dyrektora  Państwowego  Zakładu  Ubezpieczeń  Zdrowotnych  i 

Dyrektora  Oddziału  Changwon  Zakładu  Świadczeń  Socjalnych  -  celem  jednoznacznego 

ustalenia,  czy  wobec  Hyundai  nie  zachodzą  przesłanki  wykluczenia  z  Postępowania.  11, 

Mając  powyższe  na  uwadze,  w  świetle  podniesionych  i  opisanych  wyżej  zarzutów,  na 

uwzględnienie  zasługują  również  zarzuty  odwołania  dotyczące  naruszenia  przez 

Zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz naruszenia art. 7 ust. 3 Pzp. 

W związku z powyższym, odwołanie zasługuje, zdaniem Odwołującego, na uwzględnienie w 

całości. 

Pismem  z  dnia  1  marca  2019  r. 

Zamawiający  wniósł  odpowiedź  na  odwołanie, 

domagając  się  oddalenia  odwołania  w  całości.  Ponadto  Zamawiający  wniósł  o  oddalenie 

wniosku Odwołującego o powołanie biegłego z zakresu produkcji maszyn na okoliczność: (i) 

ist

niejących  modeli  produkcji  pojazdów  szynowych  (ii)  czynności  składających  się  na 

wyprodukowanie pojazdu szynowego (tramwaju) w ramach poszczeg

ólnych modeli produkcji, 

(iii) minimalnego czasu 

niezbędnego na wykonania tych czynności i elementów mogących ulec 

przyspieszeniu bądź równoległego wykonania wraz z (iv) wpływem powyższe(go) na koszty 

produkcji  pojazdów.  Zamawiający  podał  następujące  argumenty  za  oddaleniem  (odmową 

przeprowadzenia) tego dowodu: 

a) 

Odwołujący bardzo lakonicznie wskazał na specjalizację biegłego oraz zakres badania: 

po pierwsze, wniosek dowodowy Odwołującego jest bardzo lakoniczny i przez to trudno 

jest  jednoznacznie  ustalić  jaką  okoliczność  faktyczną  biegły  miałby  ustalić;  na 

podstawie treści odwołania można jedynie domniemywać, że tym biegłym de facto być 

producent  tramwajów  (czyli  podmiot  bezpośrednio  zainteresowany  uzyskaniem 

zamówienia dla którego prowadzone jest Postępowanie), a nawet w takim przypadku 

mógłby  on    na  pytania jedynie bazując na  własnym  zakładzie produkcyjnym,  co nie 

miałoby  przełożenia  na  zaistniały  w  sprawie  stan  faktyczny.    Po  drugie,  w  celu 

udzielenia odpowiedzi  na postawione przez  Odwołującego  we wniosku dowodowym 

biegły  zmuszony  byłby  przyjąć  szereg  założeń  (np.  co  do  sposobu  produkcji 

tramwajów,  mocy  przerobowych,  możliwych  do  wykorzystania  sprawdzonych 

rozwiązań  konstrukcyjnych,  stosowanej  technologii,  systemu  zapewnienia  jakości, 

łańcucha dóbr, programu prób i badań nowego pojazdu, itp.), które  doprowadziłyby do 

tego,  że  ewentualne  wnioski  biegłego  nie  miałyby  żadnego  znaczenia  dla 

rozstrzygnięcia  przedmiotowej  sprawy  i  miałyby  charakter  zupełnie  abstrakcyjny, 

zarówno  Izba  jak  i  pozostali  uczestnicy  nie  są  w  stanie  przedstawić  biegłemu 

miarodajnych  materiałów,  na  podstawie  których  mógłby  on  określić  realny  czas 

wyprodukowania tramwajów będących przedmiotem zamówienia, biegły nie jest też w 

stanie  uzyskać  ich  we  własnym  zakresie;  zależy  to  bowiem  działania  producenta  w 

przyszłości, a tego biegły nie jest w stanie określić (tak też wyrok KIO 2095/18), można 

by wręcz twierdzić, że tezy dowodowe Odwołującego są na tyle ogólnie wskazane, że 

sprowadzają się do tego, że biegły miałby niejako zastąpić  (a nawet Wysoką Izbę) i 

wydać  opinię  co  do  większości  zarzutów  przywołanych  przez  Odwołującego;  takie 

podejście stanowiłoby zaprzeczenie instytucji dowodu z opinii biegłego; jej celem jest 

przecież ustalenie bardzo konkretnych kwestii wymagające  wiadomości specjalnych, 

wobec braku inicjatywy dowodowej Odwołującego, zgodnie z orzecznictwem Izby za 

niezasadne uznać  należy  zastępowanie obowiązku  stron  w  zakresie przedstawiania 

dowodów  na  potwierdzenie  stawianych  twierdzeń,  dowodem  z  opinii  biegłego 

(podobnie w wyroku KIO 1730/15), 

b) 

dowód przywołany został wyłącznie dla zwłoki i jedynie w związku z brakiem inicjatywy 

dowodowej  Odwołującego  (fragment  z  wyroku  KIO  1730/15:  Za  niezasadne  uznać 

należy  zastępowanie  obowiązku  stron  w  zakresie  przedstawiania  dowodów  na 

potwierdze

nie  stawianych  twierdzeń,  dowodem  z  opinii  biegłego;  biegły  nie  może 

zastępować strony w obowiązku udowadniania faktów, z których ona wywodzi skutki 

prawne); 

Zamawiający  wniósł  ponadto  o  oddalenie  wniosku  Odwołującego  o  zobowiązanie 

Zamawiającego do przedłożenia akt postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. 

„Zakup  tramwajów  jednokierunkowych  i  dwukierunkowych,  wieloczłonowych,  całkowicie 

niskopodłogowych" DNZ/58/2016. Zamawiający podał następujące argumenty za oddaleniem 

(odmową przeprowadzenia):  

a)  Odwołujący  nie  wskazał  w  odwołaniu,  na  jaką  okoliczność  Zamawiający  miałby 

przedstawić al(b dotyczące innego, unieważnionego postępowania, 

b)  nawet  j

eżeli  przyjąć  inaczej,  to  okoliczności  faktyczne  odnoszące  się  do 

poprzedniego  postępowania,  na  które  powołuje  się  Odwołujący  w  treści  odwołania  nie  są 

przedmiotem  sporu  (np.  fakt  prowadzenia  postępowania  i  jego  unieważnienia  lub  fakt 

istniejących  różnic  pomiędzy  cenami  oferowanymi  w  unieważnionym  postępowaniu  i  w 

obecnym). 

Zamawiający wniósł także o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.  

Odnosząc się do zarzutu 1 dotyczącego zaniechania przez Zamawiającego wyjaśnienia treści 

oferty  Hyundai  w  zakresie  dotycz

ącym  sposobu  wykonania  przedmiotu  zamówienia  przez 

Hyundai

, Zamawiający wskazał co następuje.  

Odwołujący jako podstawę zarzutu dotyczącego niezgodności oferty Hyundai z treścią 

SIWZ 

wskazał terminy dostaw i wielkość zamówienia. Zamawiający zauważył, że formułując 

zarzut braku posiadania przez Hyundai bazy niezbędnej do realizacji przedmiotu zamówienia, 

Odwołujący nie wykazał, że Hyundai takiej bazy nie posiada.  Zamawiający zwrócił uwagę, że 

nie  posta

wił,  i  nie  mógł  postawić,  wymogu  realizacji  zamówienia  (produkcji  tramwajów)  na 

terenie Polski. 

Odnosząc  się  do  twierdzeń  Odwołującego  w  zakresie  różnych  czynności,  w  tym 

organizacyjnych

, niezbędnych do zaplanowania procesu produkcji tramwajów, w tym różnych 

problem

ów, które mogą w tym procesie wystąpić, jak np. pozyskanie specjalistów w krajach 

trzecich, Zamawiający zwrócił uwagę, że po pierwsze, Odwołujący nie wykazał, że składając 

ofertę Hyundai nie wziął pod uwagę tych wszystkich okoliczności, a po drugie, nie wykazał, że 

problemy,  na 

które  wskazuje  Odwołujący,  dotyczą  również  Hyundai.  Zamawiający  nie  miał 

więc podstaw do uznania, że ewentualne problemy występujące w danej branży dotyczą w 

równym stopniu podmiotów działających w różnych krajach i na tej podstawie żądać wyjaśnień 

od Hyundai. 

Zamawiający zwrócił uwagę, że ze złożonej przez Hyundai oferty wynika, że: 

1)  Hyunda

i  powołał  się  na  własne  doświadczenie,  tj.  dostawę  38  tramwajów  do  Izmiru 

(Turcja), co wynika ze złożonych przez Hyundai JEDZ oraz referencji, 

Hyundai  ma  zamiar  zrealizować  zamówienie  samodzielnie,  bez  udziału 

podwykonawców, co wynika z oferty Hyundai (oświadczenia w formularzu oferty) oraz 

złożonego  przez  Hyundai  JEDZ,  a  więc  wynika,  że  to  Hyundai  będzie  dostawcą 

oferowanych tramwajów, 

producentem  tramwajów  będzie  Hyundai  Rotem  Company  z  siedzibą  w  Republice 

Korei, co wynika ze złożonego dla tego podmiotu certyfikatu IRIS, wymaganego przez 

Zamawiającego dla producenta tramwajów, 

udział  w  przedmiocie  dostawy  towarów  pochodzących  z  państw  członkowskich  Unii 

Europejskiej, państw, z którymi Unia Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu 

przedsiębiorców, lub państw, wobec których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy 

dyrektywy 2014/25/UE przekracza 50%. 

Powyższe tworzy w ocenie Zamawiającego spójną koncepcję realizacji zamówienia, która 

nie wymagała w ocenie Zamawiającego skorzystania z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i wezwania 

Hyundai  d

o  złożenia  wyjaśnień  w  tym  zakresie.  Zamawiający  podkreślił,  że  byłoby  inaczej 

jedynie w sytu

acji, kiedy Zamawiający na podstawie analizy treści oferty Hyundai stwierdziłby, 

że  pewne  kwestie  wymagają  wyjaśnienia  (są  niejasne,  niespójne  itp.).  Tymczasem,  skoro 

oferta 

Hyundai  była  dla  Zamawiającego  jasna  i  nie  budziła  jego  wątpliwości  w  kwestii  jej 

interpretacji to zupełnie niezrozumiałym jest czynienie Zamawiającemu zarzutu zaniechania 

wezwania do wyjaśnień w trybie przewidzianym art. 87 ust. 1 Pzp (por. Wyrok Krajowej Izby 

Odwoławczej z 30 lipca 2018 r., sygn. KIO 1412/18). 

Ponadto, w ocenie Zamawiającego wątpliwości, o których mowa nie powinny zaistnieć 

także  w  kontekście  okoliczności  przywoływanej  przez  Odwołującego  tj.  bazy  technicznej 

(zaplecza)  niezbędnej  do  realizacji  zamówienia.  Zamawiający  wyjaśnił,  że  dokonał 

rozpoznania rynku, 

w wyniku którego ustalił jakie zamówienia w latach 2007-2019 zrealizował 

Hyundai. 

Analizując  produkowane  przez  Hyundai  ilości  pojazdów,  nawet  jeśli  nie  były  to 

tramwaje, można zdaniem Zamawiającego jednoznacznie uznać, że podmiot ten posiada duże 

moce produkcyjne oraz dobrze zorganizowane zaplecz

e produkcyjne, a tym samym będzie w 

stanie zrealizować przedmiotowe zamówienie. 

Odnosząc  się  do  twierdzeń  Odwołującego,  że  o  bardzo  krótkim  terminie  realizacji 

przedmiotowego  zamówienia  świadczy  choćby  fakt,  że  spośród  5  wykonawców  (Stadler, 

Hyundai,  Pesa,  Alstom  i  Skoda),  którzy  złożyli  oferty  w  postępowaniu  prowadzonym  na 

dosta

wę tramwajów (oznaczonym DNZ/58/2016 i ostatecznie unieważnionym w sierpniu 2018 

r.),  będących  również  przedmiotem  obecnie  prowadzonego  postępowania,  w  powtórzonym 

postępowaniu (którego dotyczy odwołanie) oferty złożyło tylko 3 Wykonawców, przy czym tylko 

w ofertach złożonych przez Hyundai i Pesa zadeklarowano wykonanie dostaw tramwajów w 

terminach okr

eślonych w SIWZ, Zamawiający podniósł, że: 

Odwołujący  nie  wykazał,  że  przyczyną  niezłożenia  oferty  przez  firmę  Skoda 

Transportation as. był termin realizacji zamówienia; Skoda nie kwestionowała w żaden 

sposób  terminów  realizacji  zamówienia  wskazanych  w  SIWZ  -  pomimo  tego,  że 

zwracała  się  do  Zamawiającego  o  wyjaśnienie  i  zmiany  treści  SIWZ,  nie  złożyła 

jakiegokolwiek  wniosku  o  wyjaśnienie  bądź  też  zmianę  postanowień  SIWZ 

dotyczących terminów realizacji zamówienia; tym samym, w ocenie Zamawiającego, 

należy uznać, że wniosek Odwołującego w tym zakresie jest nieuzasadniony, 

Wykonawcy występujący wspólnie Stadler Polska Sp. z o.o. i Solaris Bus Sp. z o.o., co 

bezsporne,  złożyli  ofertę,  w  której  zadeklarowali  realizację  zamówienia  w  innych 

terminach  niż  wymagał  w  SIWZ  Zamawiający,  ale  co  istotne,  wydłużyli  terminy 

realizacji dostaw pierwszych tramwajów, akceptując przy tym termin końcowy realizacji 

zamówienia (wszystkich oferowanych typów tramwajów) — tym samym zadeklarowali 

r

ealizację  całego  zamówienia  w  okresie  krótszym  o  4  miesiące  niż  wymagał 

Zamawiający; warto przy tym nadmienić, że terminy dostaw pierwszych tramwajów nie 

uległy  zmianie  w  stosunku  do  przeprowadzonego  (i  unieważnionego)  postępowania 

DNZ/58/2018  i  zostały  zaakceptowane  przez  konsorcjum  Stadler  i  Solaris  w 

postępowaniu oznaczonym DNZ/58/2016, 

Alstom  wskazał  co  prawda  na  krótkie  terminy  realizacji  zamówienia,  ale  jako 

najważniejszą przyczynę niezłożenia oferty wskazał budżet Zamawiającego. 

O

dpowiadając  na  zarzut  Odwołującego  o  zbyt  krótkim  terminie  realizacji  przedmiotowego 

zamówienia,  Zamawiający  wskazał,  że  w  postępowaniach  na  dostawę  tramwajów 

prowadzonych  przez  Zamawiającego  w  latach  2013-2014,  średni  czas  na  dostarczenie 

pierwszego  tramwaju  (o  podobnym  sto

pniu  skomplikowania)  wynosił  16  miesięcy.  Termin 

dostawy  pierwszego  tramwaju,  zarówno  w  pierwszym  postępowaniu  (DNZ/58/2016),  jak  i 

drugim, którego dotyczy odwołanie, został wydłużony do 22 miesięcy. Zamawiający wskazał 

taki termin jako pozwalający na zaprojektowanie i wyprodukowanie tramwaju o wymaganych 

parametrach  i  odpowiedniej  jakości.  W  porównaniu  do  poprzedniego,  unieważnionego  

postępowania Zamawiający wyjaśnił, że skrócił jedynie ostateczny termin dostaw tramwajów 

w zamówieniu podstawowym z 45 do 42  i do 10 miesięcy w opcji, co związane jest m.in. z 

koniecznością  rozliczenia  dofinansowania  ze  środków  UE.  Zmiana  nie  powinna  jednak 

skutkować problemami z realizacją zamówienia we wskazanym terminie, gdyż w sytuacji gdy 

linia  produkcyjna  tramwajów  będzie  już  uruchomiona,  Wykonawca  powinien  dążyć  do 

zoptymalizowania całego produkcyjnego, co w efekcie powinno się przełożyć na możliwość 

szybszego  (w  krótszym  czasie)  dostarczenia  tramwajów  Zamawiającemu.  Powyższe 

pot

wierdza choćby konsorcjum Stadler i Solaris. W pierwszym, unieważnionym postępowaniu 

Zamawiający przewidywał rozłożenie w dłuższym czasie dostaw tramwajów z uwagi na własne 

ograniczenia  organizacyjne  w  odbiorze  określonej  liczby  tramwajów  w  danym  przedziale 

cza

sowym.  Aktualnie,  skrócenie  dostawy  tramwajów  do  42  miesięcy,  będzie  właśnie  od 

Zamawiającego wymagało odpowiedniego zorganizowania pracy, aby możliwe było odebranie 

tramwajów w krótszym czasie. W tym projekt dostaw zakłada zwiększenie zasobów ludzkich 

w  zespole  wykonującym  odbiór  techniczny  nowych  tramwajów.  Zatrudnienie  nowych 

pracowników  nastąpi  odpowiednio  wcześniej,  aby  do  czasu  rozpoczęcia  odbiorów 

Zamawiający dysponował wykwalifikowaną kadrą. 

Ponadto 

Zamawiający  podniósł,  iż  zarzut  zaniechania  przez  Zamawiającego 

wyjaśnienia  treści  oferty  Hyundai  w  zakresie  dotyczącym  sposobu  wykonania  przedmiotu 

zamówienia  przez  Hyundai  nie  został  poparty  przez  Odwołującego  żadnymi  środkami 

dowodowymi. Tymczasem, jak wynika z orzecz

nictwa Krajowej Izby Odwoławczej, „wyłączne 

oświadczenia strony nie może stanowić podstawy uznania jej zarzutów za skuteczne. Strony 

winne są bowiem przedstawić dowody na poparcie swych twierdzeń. Odnosząc się do treści 

art. 6 k.c., w zw. a art. 14 Pzp statuującego ciężar udowodnienia faktu, podkreślić należy, że 

powyższe  należy  rozumieć  nie  tylko  jako  obarczenie  strony  postępowania  obowiązkiem 

przekonania Izby dowodami o słuszności swoich twierdzeń, ale także jako nakaz obciążenia 

jej  konsekwencjami  poniechania  realizacji  tego  obowiązku  lub  jego  nieskuteczności”  (tak 

wyrok z 

dnia 3 grudnia 2018 r. KIO 2352/18). Zdaniem Zamawiającego niewystraczające jest 

wskaza

nie  w  odwołaniu  luźnej  myśli,  czy  też  własnych  podejrzeń,  ale  konieczne  jest  także 

udowodnienie zarzutów (podobnie wyrok z dnia 30 sierpnia 2018 r. KIO 1614/18). 

Zamawia

jący wskazał też, że jego zdaniem nie powinien badać zgodności treści oferty 

z SIWZ na podstawie innych niż oferta i SIWZ okoliczności. Co więcej, powinien w tym zakresie 

wręcz przyjąć założenie, zgodnie z którym wykonawcy składają oferty w dobrej wierze, a zatem 

z zamiarem zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach zgodnego z wymaganiami 

określonymi  w  opisie  przedmiotu  zamówienia.  Dopiero  zidentyfikowanie  ewentualnych 

niezgodności  (na  zasadzie:  konkretny  fragment  oferty  vs.  konkretny  fragment  SIWZ)  może 

prowadzić do uruchomienia mechanizmu z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, który przecież ma na 

celu  usunięcie  ewentualnych  wątpliwości  w  zakresie  zgodności  oferty  i  SIWZ  a  nie  bliżej 

niesprecyzowanego fragmentu oferty 

z bliżej niewykazanymi okolicznościami zewnętrznymi. 

W  związku  z  powyższym,  zdaniem  Zamawiającego  Odwołujący  nie  wykazał,  że 

stanowisko  Zamawiającego  było  nieprawidłowe  w  zakresie  braku  wezwania  do  wyjaśnień 

Hyundai w zakresie dotyczącym sposobu wykonania zamówienia. 

W  zakresie  zarzutów  dotyczących  zaniechania  wezwania  Hyundai  do  złożenia  wyjaśnień  i 

złożenia  dowodów  dotyczących  wyliczenia  zaoferowanej  przez  Hyundai  ceny  za  dostawę 

tramwajów, a w konsekwencji również ceny łącznej zaoferowanej przez Hyundai za wykonanie 

przedmiotu zamówienia oraz zaniechania odrzucenia oferty Hyundai z powodu rażąco niskiej 

ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający wskazał, co następuje.  

Zamawiający  zwrócił  uwagę,  że  Odwołujący,  wskazał,  że  zarzut  ten  jest  ściśle 

związany  z  zarzutem  nieprawidłowego  wyjaśnienia  oferty  w  zakresie  koncepcji  realizacji 

zamówienia. Odwołujący wskazał przy tym na ceny za dostawę tramwajów typu 1, 2 i 3 jako 

elementy  ceny  oferty,  które  w  jego  ocenie  wymagały  co  najmniej  wezwania  ze  strony 

Zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. 

W 

ocenie Zamawiającego, zarzut ten jest także bezzasadny. 

Zama

wiający podniósł, że przepisy ustawy Pzp nie zawierają definicji pojęcia rażąco 

niskiej ceny, jednakże w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej pod tym pojęciem rozumie 

się  cenę  nierealistyczną,  nieadekwatną  do  zakresu  i  kosztów  realizacji  danego  przedmiotu 

zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów, a tym 

samym  nie  występującą  na  rynku,  na  którym  ceny  wyznaczane  są  m.in.  poprzez  ogólną 

sytuację  gospodarczą  panującą  w  danej  branży  i  jej  otoczeniu  biznesowym,  postęp 

technologiczno-

organizacyjny  oraz  obecność  i  funkcjonowanie  uczciwej  konkurencji 

podmiotów racjonalnie na nim działających — tak przykładowo wyrok KIO 931/18 KIO 935/18. 

Zamawiający  wskazał,  że  nie  miał  podstaw  do  kwestionowania  zaoferowanej  przez 

Hyundai  ceny  oferty,  bowiem  cena  nie  odbiegała  od  wartości  szacunkowej  zamówienia 

Zamawiającego, która została wyliczona z należytą starannością. 

Zamawiający  podniósł  przy  tym,  że  w  ramach  analizy  rynku  szczegółowo 

przeanalizował  ceny  tramwajów  z  ofert,  które  zostały  złożone  w  postępowaniach 

prowadzonych  przez  Zamawiającego  w  latach  2009-2014,  jak  również  wykonał  rozeznanie 

rynku  w  zakresie  cen  tramwajów  o  zbliżonej  budowie  i  parametrach  eksploatacyjnych, 

oferowanych w postępowaniach prowadzonych przez innych zamawiających. 

Do  określenia  cen  szacunkowych  poszczególnych  typów  tramwajów  Zamawiający 

wykorzystał następujące dane: 

a)  ceny  tramwajów  zaoferowane  w  postępowaniach  przeprowadzonych  przez 

Z

amawiającego  w  latach  2009-2014:  zobrazowane  w  tabeli  1  na  stronie  8  odpowiedzi  na 

odwołanie. 

b) ceny tramwajów zaoferowane w postępowaniach przeprowadzonych przez innych 

Zamawiających w okresie  3 lat: zobrazowane w tabeli 2 na stronie 8 odpowiedzi na odwołanie. 

c) ceny   zaoferowane w postępowaniu ogłoszonym przez Zamawiającego w roku 2017 

na  te same  tramwaje,  które  są  przedmiotem  obecnie  prowadzonego  postępowania  (dwóch 

ofert  mieszczących  się  w  budżecie  Zamawiającego):  zobrazowane  w  tabeli  3  na  stronie  8 

odpowiedzi  na  odwołanie.  Zamawiający  wyjaśnił,  że  dane  zawarte  w  Tabeli  1  dotyczą 

tramwajów, które mają długość do tramwajów obecnie zamawianych, jednak cechuje je inna 

konstrukcja niż wymagana  tj. konstrukcja wyposażona w 3, a nie w 4 wózki. Dane zawarte w 

Tabeli  2  dotycz

ą  różnych  konstrukcji  tramwajów,  w  tym  konstrukcji  o  podobnej  długości, 

wyposażonej  w  4  wózki  (pozycje  2,  3,  4,  5).  Dane  zawarte  w  Tabeli  3  dotyczą  konstrukcji 

wymaganych postanowieniami SIWZ. Przyjmując dane z Tabeli 1 i Tabeli 2 i uwzględniając 

wzrost ceny spowodowany odmiennością budowy tramwajów, Zamawiający do oszacowania 

wartości zamówienia przyjął ceny tramwajów dla typu 1: 9 611 958 zł brutto za tramwaj, dla 

typu 2:8 764 

365 zł brutto za tramwaj, dla typu 3: 7 995 000 zł brutto za tramwaj, co pokazuje 

tabela 4 na str. 9.   

Dla  ukształtowania  ceny  oferty,  a  tym  samym  ceny  jednostkowej  poszczególnych 

typów tramwajów nie bez znaczenia jest również efekt tzw. „skali". Mając na uwadze liczbę 

zamawianych  obecnie  tramwajów,  porównywalne  jest  jedynie  zamówienie  na  dostawę  186 

tramwajów (udzielone przez Zamawiającego w 2009 r.). Natomiast efekt „skali” pozwala na 

oferowanie  tramwajów  w  korzystniejszych  cenach,  chociażby  z  powodu  rozłożenia  koszów 

projektu  na  większą  liczbę  tramwajów  i  korzystniejszych  warunków  zakupu  materiałów. 

Dobrym  przykładem,  który  obrazuje  efekt  „skali"  jest  zakup  przez  Zamawiającego  45  i  5 

tramwajów  typu  Jazz.  Koszt  tramwaju  przy  zakupie  mniejszej  liczby  tramwajów  był  0  2,4% 

większy,  a  przecież  Wykonawca  nie  ponosił  przy  dostawie  (i  produkcji)  5  sztuk  tramwajów 

kosztów zaprojektowania, jak miało to miejsce przy dostawie 45 tramwajów. 

Dodatkowo 

Zamawiający wskazał, że Zamawiający, choć zamawia 3 typy tramwajów, 

to  wymaga,  aby  wszystkie  typy  tramwajów  były  możliwie  zunifikowane,  zarówno  pod 

względem  budowy,  jak  i  wyposażenia.  Jedyne  różnice  dotyczą  długości  tramwajów,  której 

maksymalna  wartość  jest  określona  w  SIWZ  i  wynikać  powinna  z  liczby  zastosowanych 

cz

łonów tramwaju. Powyższe powoduje, że wszystkie 3 zamawiane typy tramwajów mogą być 

produkowane  na  jednej  linii  produkcyjnej,  co  powinno  wpłynąć  na  przyspieszenie  procesu 

produkcyjnego i jednocz

eśnie obniżenie kosztów tej produkcji. 

Zamawiający uznał, że skoro zaoferowana cena całkowita nie jest niższa od ustalonej 

przez 

ustawodawcę  granicy  30%,  zarówno  od  szacunku  Zamawiającego  powiększonego  o 

należy podatek, jak i od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w niniejszym 

postępowaniu,  a  także  nie  budzi  innych  wątpliwości  Zamawiającego  co  do  możliwości 

wykona

nia  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  SIWZ,  to  Zamawiający  nie  miał  obowiązku 

wzywania Hyundai do wyjaśnienia ceny oferty w zakresie czy jest ona rażąco niska. Wyliczenia 

w tym zakresie obrazuje Tabela 5 na str. 9 odpowiedz na odwołanie.  

Ponadto 

Zamawiający przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (KIO 2418/16, KIO 

2425/16), która  w  tym  zakresie podziela stanowisko  prezentowane w  orzecznictwie sądów, 

dyspozycja  przepisu  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  skierowana  jest  do  zamawiającego  i  to 

zamawiający, jako gospodarz postępowania, ma możliwość zastosowania procedury opisanej 

tym  przepisem.  W  niniejszym  postępowaniu  Zamawiający  nie  miał  zasadnych  podstaw  do 

wezwania Hyundai do wyjaśnień, bowiem jego oferta jest spójna i wbrew twierdzeniom   nie 

budzi  uzasadnionych  w

ątpliwości  co  do  koncepcji  realizacji  zamówienia,  a  co  za  tym  idzie 

wysokości  zaproponowanej  ceny,  w  tym  ceny  tramwajów.  Podobnie  w  wyrokach  2155/17  i 

Orzecz

nictwo  KIO  wyraźnie  rozróżnia  w  tym  kontekście  sytuację,  w  której  cena 

przekracza  wskaźniki  wprost  wskazane  w  przepisach  ustawy  Pzp  (odniesienie  do  wartości 

zamówienia ustalonej przed wszczęciem lub do średniej arytmetycznej ofert) oraz taką kiedy 

wskaźniki te nie zostały przekroczone. O ile w pierwszym przypadku wezwanie wykonawcy do 

wyjaśnień ma charakter obligatoryjny, to tyle w tym drugim przypadku decyzja o skorzystaniu 

z ta

kiego wezwania należy do wyłącznej kompetencji Zamawiającego. 

Odnosząc  powyższe  do  zaistniałego  w  sprawie  stanu  faktycznego  Zamawiający 

wskazał,  że  zarzut  Odwołującego  oparty  o  zaniechanie  dokonania  czynności,  co  do  której 

Zamawiający w ogóle nie był zobowiązany, nie zasługuje na uwzględnienie już tylko z przyczyn 

formalnych. 

Z  daleko  posuniętej  ostrożności  Zamawiający  wskazał,  że  to  uprawnienie 

Zamawiającego  mogłoby  przekształcić  się  w  obowiązek  dopiero  w  przypadku  zaistnienia  u 

Zamawiającego (nie u Odwołującego) wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia 

po  zaoferowanej  cenie  (innymi  słowy:  określonych  i  konkretnych  podejrzeń).  Wprawdzie 

przepisy  Pzp nie mówią o tym wprost jednak w tym przypadku należałoby odnieść się do art. 

84 ust. 1 dyrektywy 2014/25/UE stanowiącego pierwowzór dla art. 90 ustawy Pzp w kontekście 

Ew.  zamówień  sektorowych  (a  także  pomocniczo  do  art.  69  ust.  1  dyrektywy  2014/24/UE 

zawierającego analogiczny mechanizm dla Ew. zamówień klasycznych). Przywołane przepisy 

unijne  mówią  bowiem  już  wprost  o  tym,  że  warunkiem  dla  skorzystania  z  wezwania  do 

wyjaśnień  jest  sytuacja,  w  której  oferta  wydaje  się  zamawiającemu  rażąco  niska.  Punktem 

odniesienia  są  zatem  występujące  u  zamawiającego  (a  nie  u  konkurenta)  podejrzenia 

zaoferowania  ceny  rażąco  niskiej.  Tylko  w  takiej  sytuacji  uprawnienie  do  wezwania  do 

wyjaśnień staje się obowiązkiem zamawiającego. 

Idąc z kolei tokiem rozumowania Odwołującego i doprowadzając jego twierdzenia do 

skrajności zupełnie niepotrzebnym byłby art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, bo w zasadzie w każdym 

przypadku  wykonawcy  powinni  (ni

ezależnie  od  okoliczności  faktycznych  danego 

postępowania) od razu być wzywani do przedstawienia wyjaśnień oraz dowodów — na wzór 

wyjaśnień z art. 24 ust. 11 ustawy Pzp dot. powiązań kapitałowych wykonawców, co byłoby 

absurdem. W każdej bowiem sytuacji wątpliwości co do zaoferowanej przez nich ceny czysto 

teoretycznie  mogłyby  się  pojawić,  jeżeli  nie  u  zamawiającego  to  u  ich  bezpośredniego 

konkurenta czego najlepszą ilustrację stanowi niniejsze postępowanie odwoławcze. Mówiąc 

innymi słowy, to nie Zamawiający ma wątpliwości co do zaoferowanej mu przez Hyundai a 

wątpliwości te (bliżej niesprecyzowane, a już na pewno w żaden sposób niewykazane) posiada 

wyłącznie Odwołujący, co z uwagi na realia rywalizacji rynkowej obydwu wykonawców wydaje 

się uzasadnione. Nie jest jednak uzasadnionym, aby tego typu wątpliwości „przerzucać” na 

Zamawiającego  i  wymagać  od  niego,  aby  z  przysługujących  mu  uprawnień  wyłącznie  w 

usunięcia  wątpliwości  ubiegających  się  o  zamówienie,  które  w  przeciwieństwie  do 

Zamawiającego nie są związane zasadą bezstronności i obiektywizmu. 

Tym samym, skoro podstawą do wniesienia odwołania do KO może być jedynie zarzut 

zaniechania działania, do którego Zamawiający jest zobowiązany zgodnie z ustawą Pzp, to 

nie może być podstawą do odwołania nieskorzystanie z uprawnienia. Powyższe potwierdza 

orzecz

nictwo KIO, przykładowo wyrok z dnia 7 lipca 2017 r. KIO 1294/17: Izba zauważa też, 

iż, jak wynika z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z 

przepisami  ustawy  (Pzp)  cz

ynności  zamawiającego  podjętej  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie 

ustawy.  Cz

ynności  Izby  są  więc  czynnościami  o  charakterze  kontrolnym  pod  względem 

zgodności z przepisami prawa. 

Jednocześnie  wskazać  należy,  że  w  sytuacji,  gdy  Odwołujący  podnosi,  iż  wybrany 

Wykonawca zaproponował rażąco niską cenę, to mimo ustalonej zasady, że to na Wykonawcy 

spocz

ywa  ciężar  dowodu  wykazania  sposobu  wyliczenia  ceny,  to  przy  tak  sformułowanym 

zarzucie  to  Odwołujący  ma  obowiązek  wykazania  i  udowodnienia  okoliczności,  które  czyni 

podsta

wą  zarzutu  rażąco  niskiej  ceny,  zgodnie  z  art.  190  ust.  1  ustawy  Pzp,  zwłaszcza  w 

sytuacji, gdy Zamawiający nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty (podobnie wyrok z 

dnia 13 kwietnia 2016 r. sygn. akt KO 447/16). Przepis art. 190 ust. la ustawy Pzp nie może 

być  rozumiany  w  ten  sposób,  że  Odwołujący  może  poprzestać  na  samych  twierdzeniach  i 

przerzucić na uczestnika postępowania lub Zamawiającego ciężar dowodu. 

Zarzut  odwołania  dotyczący  rażąco  niskiej  ceny  został  oparty  wyłącznie  na 

twierdzeniach ogólnej natury, które ponadto nie zostały poparte żadnymi wyliczeniami, ani tym 

bardziej  dowodami.  Przedstawiona  przez  Odwołującego  argumentacja  nie  odnosi  się  do 

żadnych konkretnych elementów składowych ceny. Jedynym elementem, na który wskazuje 

Odwołujący jako mogący mieć wpływ na  wzrost ceny tramwaju, a który rzekomo nie został 

uwzględniony w ofercie Hyundai, jest konieczność zapewnienia w systemach zainstalowanych 

w tramwajach poziomu nienaruszalności bezpieczeństwa (SIL) na poziomie 2. 

W tym mi

ejscu Zamawiający wskazał, że zgodnie z SIWZ tramwaje muszą posiadać 

poziom  2  lub  1  nienaruszalności  bezpieczeństwa  (SIL)  systemów  sterowania  i  systemu 

diagnostyki  (w  zależności  od  znaczenia  poziomu  bezpieczeństwa  danego  systemu).  Co  do 

zasady związane jest to z: 

a) 

zastosowaniem  w  systemach  s

terowników,  których  architektura  sprzętowa 

spełniać będzie przedmiotowe wymaganie, 

b) 

przeprowadzeniem  certyfikacji  systemów  (hardware  +  software)  przez 

niezależną jednostkę (np. TÜV). 

W  odniesieniu  do  kosztów  wprowadzenia  wymaganego  poziomu  nienaruszalności 

bezpieczeństwa  tramwajów,  pierwsza  pozycja  (lit.  a)  związana  jest  przede  wszystkim  z 

kosztami  sterowników  w  poszczególnych  tramwajach  i  wiąże  się  ewentualnie  z  niewielkim 

podniesieniem  ceny  tramwajów  (sterowniki  spełniające  postawione  wymagania  mogą  być 

droższe od wykonania standardowego o ok. 30%, jednak w cenie tramwaju cena sterowników 

to jedynie ok. 1% jego wartości). 

Dodatkowo  należy  podnieść,  że  wielu  poddostawców  projektuje  swoje  systemy 

wykorzystując już w standardzie warstwę sprzętową zapewniającą wymagany zapisami SIWZ 

poziom nienaruszalności bezpieczeństwa (SIL), a treść oferty Hyundai nie wskazuje inaczej. 

Tym  samym,  Zamawiający  miał  pełne  podstawy  do  przyjęcia,  że  oferta  Hyundai  także  w 

poprzednim postępowaniu obejmowała koszt SIL, a skoro tak, to nie można obecnie mówić o 

jakiejkolwiek zmianie w tym zakresie. 

W przypadku pozycji drugiej (lit. b) koszty zastosowani

a systemu SIL związane są z 

certy

fikacją tego systemu i są to koszty jednorazowe, proporcjonalnie rozłożone na wszystkie 

tramwaje  d

anego typu. W tym  przypadku efekt „skali"  powoduje,  że koszt  ten  nie  powinien 

znacząco wpłynąć na cenę tramwajów. 

Odwołujący wskazał, iż według jego wyliczeń cena tramwajów powinna być wyższa o 

ok.  200  000,00  zł  na  jeden  pojazd,  co  stanowi  odpowiednio  ok.  2,08%  wartości  tramwaju 

dwukierunkowego długiego, ok. 2,28% wartości tramwaju jednokierunkowego długiego i ok. 

2,5%  wartości  tramwaju  jednokierunkowego  krótkiego.  Mając  na  względzie  ww.  koszty 

wykazane przez Zamawiającego, wzrost nie znajduje potwierdzenia. Odwołujący nie wykazał 

jakie  konkretnie  koszty  powsta

ją  po  stronie  Wykonawcy,  jakich  systemów  dotyczą  i  czy 

związane  są  ze  sprzętem,  oprogramowaniem  czy  też  certyfikacją.  Bez  podania  tych 

szczegółowych  danych,  tj.  wykazania  środków  dowodowych  na  okoliczność  określenia 

prezentowanej  liczby,  nie  można  nawet  szacować,  czy  cena  oferty  Hyundai  powinna  być 

wyższa czy niższa od oferty złożonej w poprzednim postępowaniu. 

Zastrzeżenia  Zamawiającego  budzi  również  założenie  Odwołującego,  że  kwoty  dla 

tramwaju  jednok

ierunkowego  i  dwukierunkowego,  jak  również  i  dla  tramwaju  długiego  i 

krótkiego,  powinny  być  jednakowe.  Oczywistym  jest,  że  koszt  ten  powinien  być  różny  dla 

każdego typu tramwaju, chociażby z powodu zastosowanych różnej wielkości systemów. 

Postępowanie  odwoławcze  jest  postępowaniem  odrębnym  od  postępowania  o 

udzielenie zamówienia publicznego i ma na celu rozstrzygnięcie   pomiędzy stronami sporu. 

W  trakcie  postępowania  odwoławczego  to  odwołujący  kwestionuje  podjęte  przez 

zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców w postępowaniu przetargowym, 

nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych działań, więc zgodnie 

z regułą płynącą z art. 190 ustawy Pzp to na odwołującym spoczywa ciężar udowodnienia, że  

zamawiającego jest nieprawidłowe tak KO 1548/18. 

W Zamawiającego cena oferty, jaką złożył w Postępowaniu Hyundai, nie ma znamion 

rażąco niskiej zarówno w zakresie elementów składowych wskazanych przez Odwołującego, 

g. ceny tramwajów typu 1, 2 i 3, jak i całej oferty, a zatem wezwanie do wyjaśnień ceny w tych 

okolicznościach było zbędne. 

W  kontekście  powyższego  warto  zwrócić  uwagę,  że  Odwołujący  w  ramach  tego 

samego odwołania stawia jednocześnie zarzut zaniechania wezwania wykonawcy Hyundai do 

przedłożenia  wyjaśnień  co  do  zaoferowanej  ceny  a  jednocześnie  od  razu  zarzuca 

Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia tej oferty z uwagi na rażąco niską cenę. Powyższe 

wskazuje na pewien brak logiki. 

Zgodnie  bowiem  z  ugruntowanym 

poglądem  funkcjonującym  w  orzecznictwie  i 

doktrynie  unijnego  prawa 

zamówień  publicznych,  niedopuszczalne  jest  odrzucenie  oferty 

uznanej  za  rażąco  niską  bez  umożliwienia  wykonawcy  wykazania,  że  jest  ona  rzetelna. 

Obligatoryjne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień ma w tym przypadku zapobiegać 

przypadkom  dyskryminacji  p

aństw  członkowskich  i  wykonawców,  którzy  mogą  zaoferować 

niższe  koszty  wykonania  zamówienia,  lub  przypadkom,  w  których  pomimo  zaistnienia 

uzasadnionych  podejrzeń  instytucja  zamawiająca  nie  podjęła  działań  zmierzających  do 

wyjaśnienia  zaistniałych  wątpliwości  (S.  Arrowsmith,  The  Law  of  Public  and  Ublities 

Procurement, 2014, s. 803). 

Tym samym, w każdym przypadku zarzucanie Zamawiającemu naruszenia art. 89 ust. 

1 pkt 4 ustawy Pzp jest obecnie przedwczesne. Stawianie przez   zarzutu na obecnym etapie 

świadczy  zatem  jedynie  o  próbie  mnożenia  niejako  „na  siłę"  zarzutów    w  oderwaniu  od 

jakichkolwiek 

przesłanek  faktycznych 

lub 

prawnych 

uzasadniających 

działania 

Zamawiającego. 

Co więcej, o przedwczesnym charakterze stawianego zarzutu co do odrzucenia oferty 

Hyundai 

świadczy tym bardziej fakt, że ewentualne wezwanie do wyjaśnień wcale nie musi 

mieć  charakteru  jednorazowego.  Zarówno  bowiem  z  przepisów  dyrektyw  unijnych,  jak  i  z 

orzecznictwa TSUE (por. wyr. TSUE 

z 21.11.2001 r. w sprawach połączonych C-285/99 oraz 

C-286

/99, Legalis, pkt 63 i 64) wprost wynika, że zamawiający jest jak najbardziej uprawniony 

(a nawet wręcz zobowiązany w określonych przypadkach), aby oceny ewentualnych wyjaśnień 

wy

konawcy  dokonać  w  drodze  konsultacji,  co  z  kolei  wskazuje  na  prawo  do  wielokrotnego 

wzywania wykonawcy w tym zakresie. Tryb konsultacji ma bowiem na 

celu zapewnienie, że 

ustalenia  cz

y  oferta  jest  faktycznie  rażąco  niska,  a  w  efekcie  nie  pozwala  na  prawidłowe 

wykonanie zamówienia, zostaną dokonane w sposób wyczerpujący i kompleksowy. 

W zakresie 

zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia Hyundai z Postępowania, pomimo 

faktu,  że  Hyundai  winien  jest  poważnego  naruszenia  obowiązków  zawodowych, 

podważającego  jego  uczciwość  oraz  zaniechania  wykluczenia  Hyundai  z  Postępowania, 

pomimo  fak

tu,  iż  Hyundai  —  w  wyniku  co  najmniej  lekkomyślności  lub  niedbalstwa, 

ewentualnie zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w 

błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 

pkt  2, 

poprzez  zatajenie  przez  Hyundai  informacji  w  zakresie  zawinionego  poważnego 

naruszenia  przez  Hyundai  obowiązków  zawodowych  i  nienależyte  wykonanie  umowy  w 

sprawie  zamówienia  publicznego  przez  Hyundai,  która  skutkowała  zasądzeniem 

odszkodowania, przy realizacji  

kontraktu ukraińskiego, Zamawiający wskazał co następuje. 

Odwołujący  zarzuca,  że  Zamawiający  zaniechał  wykluczenia  Hyundai  na  podstawie 

art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp w wz. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp „pomimo faktu, iż względem 

Hyunda

i spełniły się przesłanki wykluczenia (...) podważające jego uczciwość, polegające na 

nienależytym  wykonaniu  zamówienia  na  dostawę  10  sztuk  Elektrycznych  Zespołów 

Tr

akcyjnych dla Kolei Ukraińskich. 

Zgodnie 

z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający ma możliwość zastosowania 

fakultatywnej podsta

wy wykluczenia w sytuacji wypełnienia obowiązku, zawartego w art. 24 

ust. 6 usta

wy Pzp, który wskazuje na konieczność jej zamieszczenia już w SIWZ co faktycznie 

miało  miejsce  w  niniejszym  postępowaniu.  Jednakże,  aby  Zamawiający  mógł  zastosować 

wykluczenie  wykonawcy  na  podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  2  usta

wy  Pzp,  musiałoby  nastąpić 

łączne spełnienie przesłanek określonych przez ustawodawcę w tym przepisie, tj. konieczne 

jest stwierdzenie, iż dany wykonawca naruszył obowiązki zawodowe, nastąpiło to z jego winy, 

ma  to  charakter  poważny  i  w  konsekwencji  podważa  to  jego  uczciwość.  Jak  wskazał 

ustawodawca  w  treści  ww.  unormowania,  w  szczególnie  ma  to  miejsce  w  przypadku,  gdy 

wykonawca  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  nie  wykonał  lub 

nienależycie  wykonał  zamówienie.  Powyższe  zamawiający  musi  być  w  stanie  wykazać  za 

pomocą stosownych środków dowodowych. 

Wobec  powyższych  wymagań  stawianych  przez  ustawodawcę  nie  sposób 

Zamawiającemu zarzucić nieprawidłowego działania w sytuacji, gdy nie dysponował żadnymi 

infor

macjami, a tym bardziej środkami dowodowymi na poparcie twierdzenia Odwołującego. 

Jednocześnie sam Odwołujący czerpie wiedzę na temat rzekomych problemów z realizacją 

kontraktu  Hyundai  na  Ukrainie,  jak  wynika  z  odwołania,  jedynie  z  informacji  prasowych. 

Tymcz

asem  prasowe o pociągach na Ukrainie nie mogą stanowić wiarygodnej podstawy dla 

Zamawiającego  do  wykluczenia  Wykonawcy.  Jak  podkreśla  KO  „Niedopuszczalne  jest 

bowiem jakiekolwiek automatycz

ne działanie oparte jedynie na powzięciu informacji, iż doszło 

do niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez wykonawcę” (wyrok z dnia 

20 grudnia 2016 r., sygn. akt KO 2335/16). 

W  związku  z  postawionym  zarzutem  Zamawiający,  w  celu  rzetelnego  sprawdzenia 

wszelkich 

wątpliwości związanych z toczącym się Postępowaniem, w dniu 20 lutego 2019 r. 

(pismem  L.Dz.615.2019)  wezwał  Hyundai  do      informacji  dotyczących  realizacji  umowy  dla 

Kolei  Ukraińskich  (pismo  stanowi  załącznik  nr  1  do  odpowiedzi  na  odwołanie).  W  dniu  26 

lut

ego  2019  r.  Hyundai  złożył  wyjaśnienia  (stanowiące  załącznik  nr  2  do  odpowiedzi  na 

odwołanie), z których wynika m. in. że: 

stroną umowy z Kolejami Ukraińskimi na dostawę 10 Elektrycznych Zespołów 

Trakcyjnych (EZT) była finna Hyundai Corporation, natomiast firma Hyundai Rotem Company 

była jedynie podwykonawcą w tym kontrakcie, 

umowa o podwykonawstwo została przez Hyundai Rotem Company wykonana 

należycie, na dowód czego Hyundai przedłożył „świadectwo wykonania” wystawione w dniu 9 

listopada 2016 r. prze

z Ukraińskie Koleje Dużych Prędkości, 

wobec  Hyundai  Rotem  Company  nie  toczyły  się  jakiekolwiek  cywilne, 

administracyjne  c

zy  też  karne  postępowania,  których  celem  było  nałożenie  sankcji  z  tytułu 

wykonywania  umowy  o  podwykonawstwo,  nie  zosta

ły  nałożone  także  jakiekolwiek  sankcje 

finansowe.  W  szczególności  postępowanie  karne  prowadzone  przez  Prokuratora 

Generalnego,  które  Odwołujący  przywołuje  w  treści  odwołania  (str.  31),  nie  toczyło  się 

przeciwko Hyundai, ani jakiemukolwiek podmiotowi powiązanemu z tym wykonawcą. 

Powyższe  wyjaśnienia  Hyundai  oraz  w  szczególności  załączone  „świadectwo 

wykonania” potwierdzają, że zamówienie zostało wykonane należycie, nie ma więc podstaw 

do jakichkolwiek rozważań o „poważnym naruszeniu obowiązków zawodowych” i nawet jeżeli 

w 

toku  realizacji  umowy  wystąpiły,  jak  pisze  Hyundai  „mniej  istotne  nieprawidłowości”,  nie 

mogą być one utożsamiane z takim naruszeniem. Zgodnie z powołanym przez Odwołującego 

wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 13 grudnia 2012 r. o sygn. C- 

465/11  pojęcie "poważnego naruszenia obowiązków zawodowych" zostało zdefiniowane w 

ten  że  odnosi  się  ono  zwykle  do  zachowania  danego  wykonawcy  wykazującego  zamiar 

uchybienia  lub  stosunkowo  poważne  niedbalstwo  z  jego  strony"  i  dalej  czego  nie  cytuje 

Odwołujący  Trybunał  wskazuje:  „Tym  samym  jakiekolwiek  nieprawidłowe,  niedokładne  lub 

niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części może ewentualnie wykazać  kompetencje 

zawodowe  danego  wykonawcy,  ale  nie  jest  automatycz

nie  równoważne  z  poważnym 

wykroczeniem. Ponadto dow

iedzenie istnienia poważnego wykroczenia wymaga co do zasady 

przeprowadzenia konkretn

ej i zindywidualizowanej oceny  danego wykonawcy.” 

Także  Dyrektywa  2014/24/UE  w  motywie  101  preambuły  wskazuje  na  konieczność 

zachowania  przez  zamawiaj

ących  daleko  posuniętej  ostrożności  przy  stosowaniu 

fakulta

tywnych  przesłanek  wykluczenia,  którą  pozostaje  m.  in.  „poważne  naruszenia 

obowiązków zawodowych”. Prawodawca unijny wprost nakazuje, aby zamawiający zwracali w 

tym  kontekście  szczególną  uwagę  na  zasadę  proporcjonalności,  tak  aby  ewentualne 

wykluczenie wykonawcy miało miejsce jedynie w wyjątkowych sytuacjach i jako takie nie może 

być skutkiem drobnych nieprawidłowości. 

Takie również   prezentuje KIO. „Użyte w ustawie Pzp pojęcie poważnego naruszenia 

obowiązków  zawodowych  oznacza  zatem,  iż  zastosowanie  sankcji  wykluczenia  z 

postępowania nie uzasadnia stwierdzenie popełnienia przez wykonawcę drobnych uchybień, 

świadczących o niskich kompetencjach zawodowych. Instytucja unormowana w art. 24 ust. 5 

pkt 2 

ustawy Pzp nie narzędzia do wykluczania wykonawców tylko z tego powodu, że mają 

oni zbyt niskie kompetencje zawodowe do wykonania danego zamówienia (temu celowi służy 

określanie przez zamawiających warunków udziału w postępowaniu). Naruszenie obowiązków 

z

awodowych ma być poważne i zawinione, a także - na co wskazuje obecna regulacja art. 24 

ust.  5  pkt  2  ustawy  Pzp  - 

ma  to  być  tego  rodzaju  naruszenie,  które  podważa  uczciwość 

wykonawcy.  Istotą  i  celem  omawianej  regulacji  jest  zatem  umożliwienie  zamawiającym 

wykluczenie z postępowania wykonawców, którzy swoim wcześniejszym postępowaniem nie 

dają  gwarancji  uczciwego  i  rzetelnego  zachowania  przy  realizacji  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego (wyrok z dnia 19 marca 2018 r., sygn. akt KIO 429/18). 

Niezależnie od powyższego Zamawiający wskazał, że dostawy EZT odbywały się od 

maja 2012 r. do września 2012 r., a po tym okresie Wykonawca do maja 2015 r. świadczył 

obowiązki gwarancyjne. Zgodnie z art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp w przypadkach, o których 

mowa  w  ust.  5 

pkt  2  wykluczenie  wykonawcy  następuje,  jeżeli  nie  upłynęły  3  lata  od  dnia 

zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zatem w niniejszej sprawie, z uwagi 

na  brak  zasądzenia  odszkodowania  oraz  nierozwiązania  umowy  z  Hyundai  oraz  mając  na 

uwadze cza

sokres świadczenia usług na Ukrainie nie można czynić zarzutu wobec Hyundai, 

że nie wykazał powyższych okoliczności w toku Postępowania o zamówienie. Tym samy brak 

było  do wykluczenia Wykonawcy. 

Jeżeli nawet z daleko posuniętej ostrożności przyjąć, iż istniało naruszenie obowiązków 

zawodowych pomimo braku zasądzenia odszkodowania lub rozwiązania umowy, to okres 3 

lat  należy  liczyć  od  zaistnienia  zdarzenia,  jakim  będzie  działanie  lub  zaniechanie  działania 

przez Wykonawcę - wówczas od czasu dostarczenia EZT przez Hyundai 3 lata upłynęły już 

przed wszczęciem Postępowania, zatem Zamawiający prawidłowo postąpił, nie wykluczając 

Wykonawcy na wskazanej podstawie. 

Z

amawiający wskazał ponadto, że z uwagi na to, że w żaden sposób nie potwierdził 

się  zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  24  ust.  5  pkt  2  ustawy  Pzp  zupełnie 

bezpodstawne się zarzuty podania nieprawdziwych informacji z art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz 17 

ustawy Pzp. 

W  zakresie  zarzutu 

zaniechania  wezwania  Hyundai  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących 

dokument

ów  złożonych  przez  Hyundai  na  potwierdzenie  braku  podstaw  wykluczenia  z 

Postępowania w postaci braku zaległości Hyundai z uiszczeniem podatków, opłat lub składek 

na ubezpiecz

enie społeczne lub zdrowotne, Zamawiający wskazał, co następuje.  

Zgodnie  z  postan

owieniami  SIWZ,  wykluczeniu  z  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia podlega m.in. wykonawca, o którym mowa w art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp, tj. 

wykonawca,  który  naruszył  obowiązki  dotyczące  płatności  podatków,  opłat  lub  składek  na 

ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, co Zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą 

stosownych środków dowodowych, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 

15  ustawy  Pzp,  chyba  że  Wykonawca  dokonał  płatności  należnych  podatków,  opłat  lub 

składek  na  ubezpieczenia  społeczne  lub  zdrowotne  wraz  z  odsetkami  lub  grzywnami  lub 

zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności. 

Na  potwierdzenie  braku  podsta

w  wykluczenia  z  tytułu  ww.  przesłanki  Hyundai 

przedstawił  oświadczenie  złożone  przed  notariuszem  i  8  zaświadczeń,  z  których  3  zostały  

przez Odwołującego. 

Nim  Zamawiający  odniesie  się  w  sposób  bardziej  szczegółowy  do  każdego  z 

zagranicznych  dokumentów  Hyundai  zakwestionowanych  przez  Odwołującego  warto  na 

wstępie wskazać na dwie istotne okoliczności o charakterze ogólnym, które należy wziąć pod 

uwagę przy rozpoznawaniu tej grupy zarzutów Odwołującego. 

Po  pierwsze,  należy  wskazać,  że  zasada  iura  novit  curia  znajduje  ograniczone 

zastosowanie w przypadku postępowań spornych uwzględniających element prawa obcego. 

Z  uwagi  na  powyższe,  a  także  biorąc  pod  uwagę,  że  postępowanie  przed  Krajową  Izbą 

Odwoławczą  ma charakter  postępowania  kontradoryktyjnego,  z  założenia  uwzględniającym 

postulat  i koncentracji materiału dowodowego — zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp to strony 

są  obowiązane  wskazywać  dowody  dla  stwierdzenia  faktów,  z  których  wywodzą  skud(i 

prawne. 

Tym  samym,  jeżeli  zaświadczenia  przedłożone  przez  Hyundai  pozostają  w  ocenie 

Odwołującego nieprawidłowe, to powinien on wykazać się stosowną inicjatywą dowodową, a 

nie  poprzes

tać  na  samym  ich  zakwestionowaniu.  Już  w  zasadzie  tylko  z  powodu  braku 

jakiejkolwiek aktywności  Odwołującego jego zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. 

Po drugie, należy pamiętać, że zgodnie z ugruntowanym wielu lat prezentowanym w 

orzeczn

ictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  (m.  in.  wyrok  KIO  z  18  grudnia  2012  r.,  sygn. 

zamawiający  nie  może  podjąć  decyzji  o  wykluczeniu  wykonawcy  (także  w 

odniesieniu  do  oceny  dokumentów  zagranicznych  mających  wykazać  brak  zaistnienia 

przesłanek wykluczenia wykonawcy) nie mając absolutnej (innymi słowy: niekwestionowanej, 

zupełnej) pewności co do powyższego. Tym samym, nie mogą istnieć jakiekolwiek wątpliwości 

co do słuszności decyzji o wykluczeniu wykonawcy. Gdyby bowiem takie wątpliwości istniały, 

to 

zgodnie  z  funkcjonującą  odpowiednio  na  gruncie  ustawy  Pzp  zasadą  in  dubio  pro  reo 

należałoby je rozstrzygnąć na korzyść wykonawcy. 

W  tym  miejscu  warto  podkreślić,  że  zarzuty  Odwołującego  odnoszące  się  do 

dokumentów zagranicznych przedłożonych przez Hyundai mają li tylko charakter właśnie jego 

niczym  niepopartych  (o  czym 

była  mowa  powyżej)  wątpliwości  do  prawidłowości  tych 

zaświadczeń.  Same  wątpliwości  nie  powinny  stanowić  wystarczającej  podstawy  dla 

uwzględnienia odwołania, ponieważ te (na co wprost wskazuje przywołana powyżej zasada) 

w  niniejszym  postępowaniu  odwoławczym  nie  mogą  doprowadzić  do  wykluczenia  przez 

Zamawiającego wykonawcy Hyundai. 

Przechodząc  do  analizy  kolejnych  zaświadczeń  będących  przedmiotem  sporu  -  w 

ocenie Odwołującego „Zaświadczenie o niezaleganiu z opłacaniem podatków — z uwagi na 

zawart

ą w nim treść „z pominięciem należności, wobec powierników w myśl Art. 3 pkt 2 Ustawy 

o podatku VAT nie występują żadne inne odroczone należności podatkowe w formie fizycznej” 

— wskazuje, że Hyundai posiada nieopłacone „należności" wobec powierników w rozumieniu 

przepisów o VAT. 

Zamawiający podnosi, że w „Zaświadczeniu o niezaleganiu z opłacaniem podatków”, 

wydanym  przez  właściwy  urząd  skarbowy,  w  części  tabelarycznej  wprost  wskazano,  że:  w 

odniesieniu do odrocz

enia opodatkowania, lub odroczenia ściągnięcia zaległych podatków — 

brak jest wpisów;   w odniesieniu do odroczenia opodatkowania, lub odroczenia ściągnięcia 

zaległych podatków w fonie fizycznej wobec powierników — brak jest wpisów. 

Zaświadczenie  to  wskazuje  więc  po  że  na  dzień  wydania  zaświadczenia  nie  ma 

odrocz

eń  ani  zaległości  (co  jest  kluczowe  dla  wykazania  braku  zaistnienia  przesłanki 

wykluczenia wskazanej w SIWZ). 

Po  drug

ie,  że  z  pominięciem  (za  wyjątkiem)  ewentualnych  należności  wobec 

powierników  w  myśl  art.  3  pkt  2  Ustawy  o  podatku  VAT  (co  do  których  brak  jakiejkolwiek 

wzmianki), nie ma żadnych innych   należności podatkowych w formie fizycznej. 

W  konsekwencji,  właściwy  rzeczowo  i  miejscowo  organ  podatkowy  nie  wykazał 

istnienia  jakiegokolwiek  naruszenia  obowiązków  dotyczących  płatności  podatków,  zatem 

Zamawiający nie miał podstaw do wzywania Hyundai do dalszych wyjaśnień. 

Zamawiający  wymagał  zaświadczenia  dot.  płatności  podatków,  a  zatem  należności 

(zaległości)  wobec  organów  podatkowych,  zaś  wzmianka,  co  do  której  Odwołujący  wnosi 

zarzut:   po  pierwsze,  nie wskazuje,  że istnieją  zaległości  podatkowe (zaświadczenie  w  tym 

zakresie  odwołuje  się  do  innych  odroczonych  należności  podatkowych),      po  drugie,  nie 

wskazuje  na  istnienie  jakichkolwiek  odroczonych  należności  podatkowych  wobec  organów 

podatkowych (a jedynie powierników), z czego nie sposób wywodzić naruszenia obowiązków 

dotyczących płatności podatkowych. 

W  konsekwencji,  n

ie  tylko  Zamawiający  nie  jest  w  stanie  wykazać  naruszenia  za 

pomocą stosownych środków dowodowych, ale wręcz   zaświadczenie nie daje jakichkolwiek 

podstaw  do  uznania,  że  występują  naruszenia,  które  miałyby  znaczenie  z  perspektywy 

warunków określonych w SIWZ i ustawie Pzp. 

Odwołujący  podnosi  w  odwołaniu,  że  również  „Zaświadczenie  o  zapłacie  w  całości 

składek ubezpieczenia (społecznego i zdrowotnego)" wskazuje, że Hyundai posiada pewne 

zaległe  składki  ubezpieczeniowe  czy  zaległe  należności  na  rzecz  Państwowego  Zakładu 

Ubezpiecz

eń Zdrowotnych. W ocenie Zamawiającego, brak jest jednak w ww. zaświadczeniu 

kwot, do jakich zobowiązany byłby Hyundai do zapłaty z tego tytułu. Zatem pomimo, iż poniżej 

znajduje się zapis -„z wyjątkiem powyższych kwot” to fakt, iż powyżej żadne kwoty nie zostały 

podane,  brak  jest  jakichkolwiek  wątpliwości  po  stronie  Zamawiającego,  które  wymagałyby 

wezwania Hyundai do wyjaśnień. 

Podobną  jak  wyżej  argumentację  Odwołujący  wskazał  w  odniesieniu  do 

„Zaświadczenia o zapłacie w całości składek ubezpieczenia pracowniczego i ubezpieczenia 

wypadków  przemysłowych". W  przypadku  tego  dokumentu  stanowisko  Zamawiającego  jest 

analogiczne jak w ust. 4 

— w wierszu „odroczenie pobierania" nie wskazano żadnych kwot ani 

okresu  odroczenia,  a  tym  samym  treść  oświadczenia  nie  wskazuje,  wbrew  twierdzeniom 

Odwołującego,  na  posiadanie przez  Hyundai  zaległości  wobec Dyrektora Oddziału Zakładu 

Świadczeń Socjalnych dot. świadczeń socjalnych. 

Dodatkowo  Hyundai  złożył  oświadczenie  przed  notariuszem  (w  dniu  11  stycznia  w 

2019  r.),  że  „w  okresie  od  początku  istnienia  Spółki  (jej  rejestracji)  do  chwili  obecnej  nie 

występowały  ze  strony  Spółki  zaległości  w  uiszczaniu  podatków,  opłat,  składek  na 

ubezpieczenie społeczne i zdrowotne”. 

W  związku  z  powyższym,  w  sytuacji,  gdy  złożone  dokumenty  nie  zawierały  braków 

związanych  z  ustaleniem  spełniania  przez  Hyundai  braku  podstaw  do  wykluczenia, 

Zamawiający nie miał powodów do ich wyjaśniania, a tym bardziej podstaw do uznania ich za 

nieprawidłowe. 

Mając  na  względzie  powyższe,  zarzut  zaniechania  wezwania  Hyundai  do  złożenia 

wyjaśnień  dotyczących  dokumentów  złożonych  przez  Hyundai  na  potwierdzenie  braku 

podstaw  wyklucz

enia  z  Postępowania  w  postaci  braku  zaległości  Hyundai  z  uiszczeniem 

podatków,  opłat  lub  składek  na  ubezpieczenie  społeczne  lub  zdrowotne  jest  całkowicie 

bezzasadny. 

W dniu 22 lutego 2019 r. wykonawca Hyundai Rotem Company 

zgłosił przystąpienie 

do  postępowania  odwoławczego  w  charakterze  uczestnika  postępowania  po  stronie 

Zamawiającego. 

W piśmie z dnia 4 marca 2019 r. zgłaszający przystąpienie wyraził swoje stanowisko 

procesowe. 

Zgłaszający przystąpienie wniósł o: 

oddalenie odwołania w całości w sprawie nie wystąpiła bowiem przesłanka wskazana 

w art. 192 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych 

(dalej: Pzp); 

przeprowadzenie dowodów z dokumentów wymienionych w treści niniejszego pisma 

na okoliczności w nich wskazane; 

oddalenie wniosku Odwołującego o powołanie biegłego z zakresu produkcji maszyn, 

na  okoliczność:  istniejących  modeli  produkcji  pojazdów  szynowych,  czynności 

składających się na wyprodukowanie pojazdu szynowego w ramach poszczególnych 

modeli  produkcji,  minimalnego  czasu  niezbędnego  na  wykonanie  tych  czynności  i 

elementów  mogących  ulec  przyspieszeniu  bądź  równoległemu  wykonaniu,  wraz  z 

wpływem powyższego na koszty produkcji pojazdów; 

Oddalenie  wniosku  Odwołującego  o  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodu  z  akt 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  „Zakup  tramwajów 

jednokierunkowych 

i 

dwukierunkowych, 

wieloczłonowych, 

całkowicie 

niskopodłogowych”, znak ref. DNU58/2016. 

Przystępujący swoje stanowisko uzasadnił w sposób następujący. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu (pkt 4.1 Odwołania) naruszenie art. 87 ust. 1 PZP 

w zw. z art. 82 ust. 3 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP oraz w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, 

poprzez  zaniechanie  przez  Zamawiającego  wyjaśnienia  treści  oferty  HRC  w  zakresie 

dotyczącym  sposobu  wykonania  przedmiotu  zamówienia  przez  HRC.  W  ocenie 

Przystępującego zarzut ten jest bezzasadny, ponieważ wbrew  twierdzeniom Odwołującego-

w  sprawie  nie  wystąpiły  przesłanki  obligujące  Zamawiającego  do    podjęcia  wskazanej 

czynności, a nawet przynajmniej ją uzasadniające. Należy bowiem podkreślić, że w świetle 

art.  180  ust.  1  Pzp  odwołanie  przysługuje  wyłącznie  od  zaniechania  czynności,  do  której 

zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. 

Odnosząc  powyższe  do  treści  odwołania  wniesionego  przez  Odwołującego 

Przystępujący zwrócił uwagę na — co do zasady — fakultatywny dla zamawiającego („może 

żądać”),  nie  zaś  obligatoryjny  charakter  procedury  wyjaśniającej  z  art.  87  ust.  1  Pzp.  W 

niektórych orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej (dalej też: KIO) pojawia się wręcz pogląd, 

że  na  kanwie  powołanego  przepisu  i  wyłącznie  uprawniającego  charakteru  wywodzonej  z 

niego normy prawnej, narusz

enie art. 87 ust. 1 nie może być podstawą skutecznego zarzutu 

odwoławczego (por. np. wyroki KIO: z dnia 3 października 2016 roku, sygn. KIO 1694/16, z 

dnia 19 kwietnia 2013 roku, sygn. KIO 791/13; z dnia 18 lipca 2016 roku, sygn. KIO 1183/16; 

z  dnia  19  grudnia  2016  roku,  sygn.  KIO  2308/16;  z  dnia  29  marca  2018  roku,  sygn.  KIO 

476/18). Pogląd taki można odnaleźć także w orzecznictwie sądów powszechnych (por. np. 

wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 czerwca 2008 r., sygn. akt XII Ga 206/08). 

W  większości  swoich  orzeczeń  KIO  opowiada  się  jednak  za  mniej  radykalnym 

poglądem, że uprawnienie do żądania wyjaśnień treści oferty przeradza się w obowiązek, gdy 

oferta zawiera postanowienia niejasne, sprzeczne lub gdy jej treści nie da się jednoznacznie i 

stanowczo 

wywieść bez udziału wykonawcy (por. np. wyroki KIO: z dnia 13 sierpnia 2009 roku, 

sygn.  KIO/UZP  992/09,  z  dnia  3  grudnia  2009  roku,  sygn.  KIO/UZP  1519/09;  KIO/UZP 

1520/09).  Dodatkowo  w  wyroku  z  dnia  29  marca  2018  roku  (sygn.  KIO  476/18)  KIO 

sprecyzowała, że zwrócenie się przez zamawiającego z żądaniem wyjaśnień treści oferty jest 

uprawnieniem  zamawiającego  determinowanym  treścią  ofert.  Oznacza  to,  że  zgodnie  z 

powyższym  poglądem,  który  Przystępujący  podziela,  zamawiający  powinien  zwrócić  się  o 

wyjaśnienie  treści  oferty  tylko  wówczas,  gdy  to  w  samej  lei  treści  zawarte  zostały 

postanowienia niejasne, sprzeczne lub gdy nie da się jej jednoznacznie i stanowczo wywieść 

bez udziału wykonawcy. Powołane przez Odwołującego art. 87 ust. 1 Pzp i art. 82 ust. 3 Pzp, 

ja

ko zasadnicze podstawy omawianego zarzutu, wymagały  wykazania przez Odwołującego 

niezgodności pomiędzy ofertą złożoną przez FIRC a treścią SIWZ (vide: wyrok KIO z dnia 17 

grudnia 2018 roku, sygn. KIO 2503/18). Warto wskazać, że przepis art. 87 ust. 1 PZP znajduje 

zastosowanie jedynie w sytuacji, w której treść oferty nasuwałaby tego rodzaju wątpliwości, że 

niemożliwym byłoby rozstrzygnięcie co do treści oświadczenia złożonego przez wykonawcę 

(vide:  wyrok  KIO  z  dnia  6  kwietnia  2018  roku,  sygn.  akt:  KIO  521/1

8).  W  Odwołaniu  nie 

wykazano  tego  rodzaju  wątpliwości,  co  czyni  zarzut  z  pkt  4.1.  nieskutecznym  i  całkowicie 

bezzasadnym. 

Wątpliwości zamawiającego muszą zatem wynikać z samej oferty, a nie z jakichś bliżej 

niesprecyzowanych okoliczności niezwiązanych z postępowaniem. Zamawiający nie ma przy 

tym obowiązku śledzić i bezkrytycznie przyjmować jako źródła swoich wątpliwości spekulacji 

medialnych  na  temat  oferentów  —  powinien  bazować  na  własnym,  rzetelnie  dokonanym 

rozeznaniu okoliczności mających znaczenie dla postępowania oraz na treści przedłożonych 

mu w ramach postępowania dokumentów. 

Dodatkowo  należy  zaznaczyć,  że  zakres  żądanych  wyjaśnień  wykonawcy  powinien 

ograniczać  się  wyłącznie  do  wskazania  sposobu  rozumienia  treści  zawartych  w  złożonej 

ofercie, nie może natomiast jej rozszerzać ani ograniczać. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 30 

sierpnia 2018 roku (sygn. KIO 1625/18), nie można na etapie badania i oceny ofert zmieniać 

postanowień SIWZ. 

Ważne  dla  oceny  zarzutów  Odwołującego  jest  również  to,  iż  przedmiotem  kontroli 

odwoławczej jest legalność działań lub zaniechań Zamawiającego w kontekście bezwzględnie 

obowiązujących  przepisów  Pzp  —  nie  zaś  realizacja  uprawnień  Zamawiającego.  To 

Zamawiający  jest  gospodarzem  postępowania  w  sprawie  o  udzielenie  zamówienia 

publi

cznego, posiadającym rozeznanie rynkowe i znajomość branży, na której to podstawie 

samodzielnie 

—  na  własne  ryzyko  i  własną  odpowiedzialność  —  ocenia,  czy  ze  swoich 

uprawnień  zamierza skorzystać. W przepisach  Pzp brak  jest  podstawy  prawnej  do  uznania 

aby  w

ykonawcy,  w  tym  Odwołujący,  skutecznie  mogli  domagać  się  od  Zamawiającego 

dokonania czynności, do których jest on wyłącznie uprawniony. Temu celowi nie może służyć 

również postępowanie odwoławcze przed KIO. W rezultacie, tylko w przypadku stwierdzenia, 

że w okolicznościach danej sprawy — wobec występowania W samej treści oferty postanowień 

niejasnych, sprzecznych lub gdy nie da się tej treści jednoznacznie i stanowczo wywieść bez 

udziału wykonawcy — zamawiający rzeczywiście powinien był powziąć wątpliwości odnośnie 

treści  oferty,  a  w  konsekwencji  wezwać  danego  wykonawcę  do  złożenia  wyjaśnień,  można 

skutecznie  postawić  zamawiającemu  zarzut  zaniechania  tej  czynności,  jako  sprzecznego  z 

przepisami Pzp. 

Odnosząc  powyższe  do  okoliczności  niniejszej  sprawy  należy,  zdaniem 

Przestępującego, stwierdzić, że  Odwołujący nie wykazał, iż w treści oferty HRC, w świetle 

postanowień  SIWZ,  występują  braki,  nieścisłości  lub  wątpliwości  dotyczące  sposobu 

wykonania zamówienia. Ponadto Odwołujący, pomimo ciążącego na nim na mocy art. 190 ust. 

1 Pzp obowiązku, nie powołał na poparcie swoich twierdzeń  wiarygodnych dowodów, które 

mogłyby  podważyć  prawdziwość  złożonych  w  ofercie  HRC  oświadczeń  w  tym  zakresie,  a 

nawet  wywołać  co  do  nich  uzasadnione  wątpliwości.  Odwołujący  nie  wykazał  też  braku 

spójności dokumentacji przedłożonej przez HRC w Postępowaniu. Ograniczył się jedynie do 

wyrażania  swoich  przypuszczeń  oraz  bezpodstawnego  wywodzenia  z  okoliczności  sprawy 

oraz 

okoliczności spoza jej zakresu (głównie materiałów medialnych) o faktach, które w ogóle 

z tych okoliczności nie wynikają. Ponadto, okoliczności, które zdaniem Odwołującego winny 

podlegać wyjaśnieniu w trybie art. 87 ust. 1 pzp, wykraczają poza zakres wynikający z treści 

złożonej  oferty.  Dotyczy  to  zwłaszcza  żądania  wyjaśnienia  czy  i  gdzie  wykonawca  posiada 

gotową  bazę  techniczną,  zorganizowaną  i  czynną,  umożliwiającą  realizację  zamówienia 

natychmiast po podpisaniu umowy, a także jednoznaczną koncepcję co do sposobu realizacji 

zamówienia  —  taki  wymóg  nie wynikał  z  SIWZ. W świetle powyższych okoliczności  należy 

uznać,  że  Odwołujący  nie  wykazał  zasadności  swoich  twierdzeń  zarówno  pod  względem 

formalnym, jak i materialnym. Czyni to zatem zarzut opisany w pkt 4.1 odwołania całkowicie 

bezzasadnym. 

Odnosząc  się,  z  najdalej  posuniętej  ostrożności,  do  merytorycznej  treści  zarzutów 

Odwołującego    wobec  treści  oferty  HRC,  przedstawionych  przez  niego  jako  uzasadnienie 

omawianych w tym miejscu zarzutów wobec czynności Zamawiającego, należy stwierdzić, że 

z następujących przyczyn są one bezpodstawne:  

1.  Z  treści  oferty  HRC,  uzupełnionej  następnie  o  dokumenty  przedłożone  przez 

Przystępującego  na  wezwanie  Zamawiającego  w  trybie  art.  26  ust.  1  PZP  (vide:  pismo 

Zamawiającego z dnia 9 stycznia 2019 roku, DWZ. 261.95.2018.0J Ldz.74.2019), wyraźnie 

w

ynika, iż składając ofertę w Postępowaniu HRC miał spójną koncepcję realizacji zamówienia, 

adekwatną  do  wymogów  SIWZ  dla  tego  etapu  postępowania,  Przystępujący  w  ofercie 

oświadczył, że: 

• 

oferuje  samodzielne  wykonanie  zamówienia  określonego  w  SIWZ  (vide:  formularz 

JEDZ Część Il 

• 

zapoznał się z SIWZ, który— wobec złożenia oferty w Postępowaniu —jest dla HRC 

wiążący (vide: pkt 3 Formularza Ofertowego); 

• 

sytuacja finansowa FIRC  pozwala na  realizację  zamówienia (vide:  pkt  2  Formularza 

Ofertowego);   w cenie o

ferty zostały uwzględnione wszystkie koszty wykonania zamówienia i 

realizacji przyszłego świadczenia umownego (vide: pkt 5 Formularza Ofertowego);   zrealizuje 

zamówienie  w  terminach  określonych  w  SIWZ  (vide:  pkt  10  Formularza  Ofertowego);   

zapoznał się z istotnymi postanowieniami umowy zawartymi w rozdziale III SIWZ i w przypadku 

wyboru oferty  HRC,  zobowiązał  się do  zawarcia  umowy  na  warunkach  tam  określonych,  w 

miejscu  i  w  terminie  tam  wyznaczonym  przez  Zamawiającego  (vide:  pkt  14  Formularza 

Ofertowego);   

w przedmiocie dostawy udział towarów pochodzących z państw członkowskich 

Unii Europejskiej, państw, z którymi Unia Europejska zawarta umowy o równym traktowaniu 

przedsiębiorców,  lub  państw,  wobec  których  na  mocy  decyzji  Rady  stosuje  się  przepisy 

dyrektywy 2014/25/UE przekracza 50% (vide: pkt 22 Formularza Ofertowego). 

W  zgodzie  z  treścią  oświadczeń  złożonych  w  ofercie,  HRC  przystąpił  do 

urzeczywistnienia  zamiaru  realizacji  zamówienia  na  rzecz  Zamawiającego.  Po  wykonaniu 

zaawansowanych czynności projektowych w zakresie przedmiotu zamówienia, wyraził wobec 

Zamawiającego gotowość realizacji zamówienia zgodnie ze złożonymi w ofercie deklaracjami, 

przedstawiając  na  wezwanie  Zamawiającego  z  dnia  9  stycznia  2019  roku  wymaganą 

dokumentację  techniczną,  tj.:  specyfikację  ofertową  (zgodnie  z  Załącznikiem  nr  6  do 

Formularza Oferty);   rysunki wraz z charakterystycznymi wymiarami, pokazujące zabudowę 

wnętrza:  układ  siedzeń, miejsce  na  wózek  (inwalidzki/dziecięcy)  oraz  rozmieszczenie drzwi 

dla  wszystkich  typów  tramwajów;      przekroje  poprzeczne  w  miejscu  połączenia  wózków  z 

pudłem, w środku przejścia między członami tramwaju oraz w miejscu, w którym występuje 

najmniejsza  szerokość  przejścia,  zwymiarowane  w  zakresie  informacji  związanych  z 

wymaganiem  zawartym  w  rozdziale  I

l  SIWZ  część  IV  pkt  7.12.1  dla  wszystkich  typów 

tramwajów;      widok  wózków  dla  wszystkich  typów  tramwajów;      oświadczenie,  że  HRC 

przeprowadził  analizę  skrajni  oferowanych  typów  tramwajów,  o  której  mowa  w  rozdziale  Il 

SIWZ  część  IV  pkt  12,  której  wynik  potwierdził  możliwość  bezpiecznej  eksploatacji 

oferowanych  typów  tramwajów  na  torach  Zamawiającego  w  zakresie  wymijania,  omijania, 

wykorzystywania  przystanków  i  przemieszczania  względem  drogi  (prześwitu)  wraz  z 

rysunkiem przedstawiającym tramwaj na torze na krytycznych tukach oraz charakterystyczne 

przekroje tramwaju na tle skrajni określonej w rozdziale Il SIWZ część IV pkt 12.1, z podaniem 

wymiarów  krytycznych  punktów  konstrukcji  tramwaju  w  stosunku  do  konturu  odniesienia 

skrajni kinematycznej;   certyfikat IRIS z dnia 22 lutego 2018 roku (dalej: Certyfikat). 

O  istnieniu  spójnej  i  niezmiennej  koncepcji  HRC  odnośnie  wykonania  zamówienia 

świadczy również podjęcie czynności celem ustalenia kosztów transportu wyprodukowanych 

tramwajów  do  Polski,  w  tym  fakt  zwrócenia  się  do  przewoźnika  o  przedstawienie  kosztów 

transportu morskiego jeszcze  przed terminem złożenia oferty w Postępowaniu. 

2.  HRC  wykonał  we  własnym  zakresie  i  własnymi  zasobami  (vide:  adnotacje  w  prawych, 

dolnych  rogach  ww.  rysunków)  wyżej  wskazane  szczegółowe  rysunki  techniczne.  Z  chwilą 

przedstawienia  tych  rysunków  na  wezwanie  Zamawiającego  HRC  wykazał  wykonanie 

zasadniczego, bardzo istotnego elementu w realizacji zamówienia, jakim są prace projektowe 

i  koncepcyjne.  Przedkładając  zaś  na  wezwanie  Zamawiającego  najpełniejszy  Certyfikat, 

najpełniejsze zaświadczenie jakie może wydać jednostka certyfikująca, HRC potwierdził, że: 

• 

zamierza realizować zamówienie na rzecz Zamawiającego w zakładzie w Changwon; 

• 

zakład  w  Changwon  spełnia  wszelkie  wymagania  w  odniesieniu  m.  in.  do:  

projektowania,  rozwoju, produkcji i utrzymania w zakresie certyfikacji 

—03 (prowadzenieV04  

(układ  zasilania,  jednostka  napędowa),  08  (aparatura  sterownicza  do  obsługi  pociągu),17 

(tabor), 18 (infrastruktura, projektowania/rozwoju i produkcji lokomotyw, spalinowych 

zespołów 

trakcyjnych,  wagonów  pasażerskich,  elektrycznych  zespołów  trakcyjnych,  kolei  dużych 

prędkości,  kolei  miejskiej  i  tramwajów  (light  rail),  kolei  magnetycznej,  wózków,  jednostek 

napędowych,  silników  trakcyjnych  i  przetwornic,      utrzymania  elektrycznych  zespołów 

trakcyjnych,  sprzętu  do  sygnalizacji,      kolei  miejskiej  i  tramwajów,  wózków,  jednostek 

napędowych,  silników  trakcyjnych  i  przetwornic,  utrzymania  elektrycznych  zespołów 

trakcyjnych. 

W kontekście  wyżej  przywołanych  okoliczności,  a  także  przedłożonego  Certyfikatu  i 

jego  zakresu,  zarzucany  przez  Odwołującego  brak  realnej,  zgodnej  z  SIWZ,  możliwości 

realizacji zamówienia (produkcji pojazdów) nie tylko stanowi o bezzasadności tego zarzutu, 

ale  również  o  nieudolnej  próbie  podważenia  treści  Certyfikatu,  a  tym  samym  kompetencji 

jednostki audytującej zakład koreański, która ten Certyfikat wydała. 

Dodatkowe  potwierdzenie  gotowości  i  zdolności  HRC  do  wykonania  zamówienia, 

posiadania odpowiedniego potencjału technicznego (w tym rozwiązań technicznych, maszyn, 

urządzeń,  linii  produkcyjnej),  dostatecznych  możliwości  kadrowych  (specjalistów, 

doświadczonych  inżynierów  i  pracowników)  do  jego  realizacji  w  terminach  wskazanych  w 

SIWZ, a także rzetelnego przygotowania oferty, znajduje się w następujących dokumentach: 

• 

w  oświadczeniu  złożonym  w  dniu  27  lutego  2019  roku  przez  Prezesa  i  Dyrektora 

reprezentującego Hyundai - Pana S. T. K. 

• 

w oświadczeniu złożonym w dniu 27 lutego 2019 roku przez: Deputy General Manager 

Global Rail Business Hyundai - Pana J. W. C., General Manager Rail System Technical Sales 

Team  - Pana J. K. S., General Manager  Finance Team  - Pana H. S. C. oraz przez Deputy 

General Manager Smart System Team - Pana H. K. K.  

3. Istotne znacznie dla oce

ny zdolności produkcyjnych HRC do realizacji zamówienia na rzecz 

Zamawiającego  ma  okoliczność,  iż  HRC  jest  potentatem  na  rynku  produkcji  pojazdów 

szynowych,  dostarczającym produkowane przez siebie pojazdy do trzydziestu sześciu krajów 

położonych na sześciu kontynentach. Łączna liczba wyprodukowanych przez HRC wagonów 

wynosi na dzień dzisiejszy 42.441 sztuk i stale rośnie. HRC zatrudnia niemal cztery tysiące 

pracowników,  więc  nie  są  mu  znane  takie  problemy  kadrowe  z  wyspecjalizowanymi 

pracownikami  (m.in.  sp

awalnikami),  o  których  wspomina  Odwołujący.  Od  1998  roku  HRC 

zaprojektował,  wyprodukował,  wdrożył  do  użytku  i  zapewnił  utrzymanie  kilkudziesięciu 

rodzajów pojazdów szynowych — począwszy od tramwajów, poprzez autonomiczne pociągi 

metra i autonomiczne składy obsługujące połączenia podmiejskie i międzymiastowe, po koleje 

szybkich prędkości rozwijające prędkość przekraczającą 300 km/h. 

HRC  ma  na  swoim  koncie  realizację  wielu  różnorodnych  zamówień,  począwszy  od 

tramwajów, poprzez bezzałogowe (autonomiczne) pociągi metra, skończywszy na pojazdach 

przystosowanych  do  poruszania  się  w  ramach  kolei  wysokich  prędkości  (300  km/h  +).  Na 

potwierdzenie tego HRC przedstawia dodatkowe rekomendacje/certyfikaty w tym zakresie. 

W

skazane rekomendacje/certyfikaty odnoszą się tylko do części zrealizowanych przez 

HRC  zamówień.  Już  jednak  chociażby  te  dane,  dotyczące  zrealizowanych  przez  HRC 

przedsięwzięć, jednoznacznie dowodzą, że wbrew twierdzeniom Odwołującego FIRC jest w 

pełni gotowy do realizacji zamówienia na rzecz Zamawiającego zgodnie ze złożoną ofertą, w 

terminach wynikających z siwz. 

Nie  bez  znaczenia  jest  również  to,  iż  potencjał  i  doświadczenie  HRC  zostało 

zauważone  przez  szereg  różnych  instytucji  i  organizacji,  które  przyznały  HRC  nagrody  i 

wyróżnienia  m.in.  za  wkład  w  rozwój    nauki  i  technologii  proekologiczne  rozwiązania 

stosowane w pojazdach, przedterminową realizację  zamówienia, najwyższej jakości produkty, 

najwyższej jakości rozwiązania projektowe, konkurowanie jakością produktów. Wśród autorów 

nagród i wyróżnień znajdują się m.in. Prezydent Republiki Korei, Minister Handlu, Przemysłu i 

Energii Republiki Korei, Miasto Metropolitalne 

— Seul, Minister Gospodarki Opartej na Wiedzy 

Republiki  Korei.

  Odnośnie  do  wywodów  Odwołującego  dotyczących  niemożności  realizacji 

zamówienia w terminach określonych w SIWZ należy zauważyć po pierwsze, że sugerowanie 

przez Odwołującego, iż terminy te są zbyt krótkie, a co za tym idzie wykonanie zamówienia w 

tych  terminach  jest  mało  realne,  godzi  przede  wszystkim  w  treść  oferty  złożonej  przez 

Odwołującego,  który  zadeklarował,  iż  wykona  zamówienie  w  tych  terminach.  Skoro  zaś 

Odwołujący uważa, że te terminy są za krótkie, miał prawo zaskarżyć postanowienia SIWZ w 

tym zakresie 

— tego zaś nie uczynił, tylko złożył ofertę w Postępowaniu, co również stanowi 

pośredni dowód o bezpodstawności tego zarzutu. 

Przystępujący  nie  zgadza  się  z  twierdzeniem  Odwołującego,  że  nie  jest  możliwe 

wykonanie zamówienia przez HRC w terminach wskazanych w SIWZ. Należy zauważyć, że 

termin  dostawy  pierwszego  i  drugiego  typu  tramwaju  jest  taki  sam  jak  w  przypadku 

unieważnionego postepowania przetargowego (DNZ/58/2016). Skrócono jedynie ostateczny 

termin dostawy wszystkich 

tramwajów (do 42 miesięcy), co jednak nie powinno mieć wpływu 

na niemożność wykonania zamówienia. Oczywiste jest bowiem, że wykonawca o odpowiednio 

wysokim  potencjale  technologicznym,  optymalizuje  swoje  procesy.  W  tym  miejscu  warto 

wyjaśnić,  że  w  przypadku  HRC  (a  także  innych  podmiotów  o  podobnym  potencjale), 

największy nakład czasu i pracy poświęcany jest na projektowanie i przygotowanie pierwszego 

pojazdu określonego typu. Następnie proces produkcji jest zoptymalizowany w ten sposób, że 

pojazdy  wszystkich  typów  buduje  się  z  określonych  (wspólnych  dla  wszystkich  typów) 

modułów, co znacznie przyspiesza pracę. Nie bez znaczenia jest także fakt, że fabryka FIRC 

jest wysoce zautomatyzowana,  wyposażona w  wyspecjalizowane i nowoczesne urządzenia 

oraz  maszyny  produkcyjne.  Z  uwagi  na  ogromną  powierzchnię  tej  fabryki  (68  458  m2)  po 

stronie HRC nie występują problemy czasowe wynikające z niemożności znalezienia miejsca, 

w którym można przeprowadzić procesy zabezpieczenia antykorozyjnego pojazdów, na które 

zwraca uwagę Odwołujący (pkt 7.7 lit. c) Odwołania). Dla przykładu Przystępujący wskazał, 

że był w stanie realizować w stosunkowo krótkich terminach jednocześnie trzy projekty: 



  Korail  Gyeongbu 

Line 

EMU  (120  

wagonów)  

w  

terminach: 

grudnia 2004 roku 

— 26 czerwca 2006 roku; 



2005 Korail Gyeongbu Line EMU (140 wagonów) w terminach: 10 października 2005 

roku 

— 30 grudnia 2006 roku; 



2005 Korail Central Line EMU (70 wagonów) w terminach: 18 listopada 2005 roku — 

30 grudnia 2006 roku. 

Odwołujący pomija przy tym fakt, że terminy „bardzo krótkie” dla jednego wykonawcy 

mogą  być  absolutnie  wystarczające  dla  innego  wykonawcy  —  dysponującego  większym 

potencjałem  produkcyjnym.  Każdy  z  wykonawców  podejmuje  (a  przynajmniej  powinien 

podejmować)  decyzję  o  udziale  w  przetargu,  biorąc  pod  uwagę  aktualną  sytuację  prawną, 

finansową,  gospodarczą  i  społeczną  w  jakiej  się  znajduje,  a  przede  wszystkim  obecnie 

realizowane  i  przyszłe  projekty  oraz  całkowity  potencjał  produkcyjny  (w  tym  jego  zmiany). 

Potencjał  produkcyjny  danego  wykonawcy  ma  bezpośrednie  przełożenie  na  potencjał 

zakupowy.  W  tym  miejscu  należy  zwrócić  uwagę,  że  uczestnictwo  HRC  zarówno  w  rynku 

taboru szynowego oraz automotive daje de facto kumulację potencjału zakupowego dla tego 

wykonawcy,  ponieważ  część  z  dostawców  dostarcza  tożsame  rozwiązania  dla  branży 

motoryzacyjnej oraz transportu szynowego. 

W  kontekście  powyższego,  twierdzenia  Odwołującego  o  niemożliwości  wykonania 

przez  HRC  zamówienia  w  terminach  określonych  w  SIWZ  wywodzone  z  faktu  mniejszego 

zainteresowania  wykonawców  udziałem  w  jego  realizacji,  a  także  oświadczeń  prasowych 

konsorcjum  Stadler  o możliwości  realizacji  zamówienia  w  dłuższych terminach niż  te, które 

wynikają z SIWZ, nie podważają złożonych w ofercie HRC oświadczeń odnoszących się do 

terminów realizacji zamówienia. 

Odwołujący  zdaje  się  sugerować,  że  skoro  konsorcjum  Stadler  zdecydowało,  że 

terminy wykonania za

mówienia wskazane w SIWZ są dla niego zbyt krótkie i nie byłby w stanie 

zrealizować  zamówienia  w  tych  terminach,  to  oczywistym  jest,  że  wynika  to  wyłącznie  z 

samych  tylko  warunków  określonych  przez  Zamawiającego  w  SIWZ.  Nie  wziął  jednak 

Odwołujący  pod  uwagę,  że  konsorcjum  Stadler  mogło  zdecydować,  że  nie  jest  w  stanie 

wykonać  zamówienia  w  terminie  z  powodu  konieczności  realizacji  innych  zamówień  i 

ograniczonych  z  tego  powodu  mocy  produkcyjnych.  Podkreślić  należy,  iż  przedstawiciel 

konsorcjum  Stadler  w  zacyt

owanych  przez  Odwołującego  wypowiedziach  nie  podaje 

uzasadnienia dla swojego stanowiska ani nie wskazuje na to, iż terminy realizacji zamówienia 

określone w SIWZ są obiektywnie niemożliwe dla wszystkich wykonawców. 

P

odnoszony przez Odwołującego argument „krótkich terminów” realizacji niniejszego 

zamówienia jest oderwany od aktualnych warunków rynkowych i oczekiwań zamawiających 

pojazdów  szynowych.  FIRC  pragnie  wskazać,  iż  w  podobnych  przedmiotowo  przetargach 

realizowanych  w  Polsce  i  za  granicą  zamawiający  stawiają  wykonawcom  porównywalne,  a 

nawet jeszcze krótsze wymagania terminowe. 

Przystępujący  wskazał  na  przetarg  w  Krakowie na  zakup tramwajów  o parametrach 

zbliżonych  do  tych,  których  dotyczy  niniejsze  postępowanie  przetargowe  (Zakup 

niskopodłogowych,  przegubowych  wagonów  tramwajowych,  znak  sprawy:  Z-281-184/15). 

Zwycięski  wykonawca  tego  postępowania  —  konsorcjum  Stadler  zobowiązało  się  do 

dostarczenia 35 tramwajów w terminie 30 miesięcy, przy czym pierwszy tramwaj miał powstać 

w terminie 24 miesięcy. 

Odnos

ząc  się  do  aktualnych  możliwości  produkcyjnych  HRC  na  podstawie 

zrealizowanych przez tego wykonawcę projektów dostaw pojazdów szynowych, Przystępujący 

wskazał, co następuje. 

Jeśli chodzi o tzw. elektryczne zespoły trakcyjne (pojazdy szynowe wykorzystywane 

zarówno w ruchu aglomeracyjnym, jak i dalekobieżnym), od 2004 roku HRC, wykorzystując 

zasoby  produkcyjne  fabryki  w  Changwon,  wyprodukował  łącznie  około  1070  pojazdów 

szynowych  tego  typu.  Również  w  tym  przypadku  należy  odnotować,  że  składy  takie  są 

technicz

nie dalece bardziej zaawansowane aniżeli tramwaje, co w konsekwencji oznacza, że 

proces ich produkcji jest bardziej skomplikowany i wymagający. 

HRC  wyprodukował też, tylko na potrzeby Korea Railroad Corp., aż 390 szynowych 

pojazdów pasażerskich wysokich prędkości, na przestrzeni około 10 lat, przy wykorzystaniu 

zasobów produkcyjnych fabryki w Changwon (tej samej, w której mają zostać wyprodukowane 

tramwaje dla Zamawiającego). 

P

ociągi wysokich prędkości są dalece bardziej zaawansowane technologicznie, aniżeli 

tramwaje. Gdyby jednak uznać, że projekt realizowany przez HRC na rzecz Korea Railroad 

może być referencyjny do projektu Zamawiającego, a wskaźnik „przepustowości produkcyjnej” 

HRC  w  tym  projekcie może posłużyć  do  wyliczenia łącznego czasu  wyprodukowania  przez 

HRC 123 tramwajów na rzecz Zamawiającego, należałoby dojść do wniosku, że FIRC jest w 

stanie wyprodukować na rzecz Zamawiającego 123 tramwaje w terminie, który wynika z SIWZ, 

a nawet szybciej. 

Od

nosząc się do zarzutów Odwołującego Przystępujący podkreślił, że przywołane w 

Odwołaniu,  w  charakterze  dowodów,  artykuły  prasowe  oraz  subiektywne  przekonania 

Odwołującego o niektórych faktach, nie mogły (i nie mogą) mieć wpływu na ocenę oferty HRC, 

co potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (vide: wyrok KIO z dnia 29 sierpnia 

2014 roku, sygn. KIO 1618/14; wyrok KIO z dnia 20 czerwca 2016 roku, sygn. KIO 919/16; 

wyrok KIO z dnia 13 lipca 2015 roku, sygn. KIO 1370/15; wyrok KIO z dnia 28 kwietnia 20015 

roku,  sygn.  KIO  756/15).  Wypowiedzi  prasowe,  do  kt

órych  odwołuje  się  Odwołujący,  miały 

ogólny charakter marketingowy i odnosiły się do założonej przez HRC strategii w kontekście 

jego  planów  inwestycyjnych  w  Polsce.  Oczywiste  jest,  iż  wypowiedzi  prasowe  nie  mogą 

prowadzić do zmiany oświadczeń złożonych w ofercie HRC w Postępowaniu. 

Niezależnie  od  powyższego  Przystępujący  wskazał,  że  uwzględnienie  zarzutów 

Odwołującego  prowadziłoby  do  nałożenia  na  Zamawiającego  na  obecnym  etapie 

Postępowania  obowiązku,  który  nie  znajduje  oparcia  w  przepisach  prawa  —  zażądania  od 

HRC Harmonogramu dostaw tramwajów, o którym mowa w pkt 19.1.1. Rozdziału I SIWZ. Taki 

dokument  wymagany  jest  dopiero  przed  podpisaniem  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego. Podobnie rzecz ma się jeśli chodzi o żądanie przez Odwołującego na obecnym 

etapie Postępowania weryfikacji procesu realizacji zamówienia w odniesieniu do HRC. Godzi 

się przypomnieć, że zgodnie z Ś 5 ust. 1 Rozdziału III SIWZ zamawiający na podstawie Planu 

Projektu będzie mógł zapoznać się ze szczegółami każdej fazy realizacji przedmiotu Umowy. 

Nadto z Ś 5 pkt 5.2. Rozdziału III SIWZ wynika, że: Zamawiający, w odniesieniu do produkcji 

pierwszych pięciu tramwajów każdego typu, zastrzega sobie prawo do kontroli całego procesu 

produkcyjnego  odbywającego  się  bezpośrednio  u  Wykonawcy,  jak  również  jego 

podwykonawców,  prowadzonej  każdorazowo  przez  swoich  przedstawicieli,  przebywających 

okresowo lub stale na terenie, gdzie realizowany będzie proces produkcyjny; kontrola będzie 

dokonywana  w  oparciu  o  Ofertę  Wykonawcy,  SIWZ  oraz  schematy  przebiegu  procesu 

produkcyjnego i harmonogram, o których mowa w Ś 5 pkt 5.1. 

Przystępujący  wskazał  ponadto,  że  z  Odwołania  można  wywieść,  że  Odwołujący 

domaga  się  od  Zamawiającego,  czy  też  nawet  od  tutejszej  Izby,  aby  informacje,  o  których 

mowa w 5 5 Rozdziału III SIWZ zostały podane przez HRC już teraz, co jest żądaniem nie 

tylko  sprzecznym  z  SIWZ,  zasadą  proporcjonalności  i  równości,  ale  także  z  praktyką 

branżową.  W  świetle  art.  87  ust.  1  Pzp  i  postanowień  SIWZ  przedmiotowe  żądania 

Odwołującego  są  nieuzasadnione  i  przedwczesne,  gdyż  na  obecnym  etapie  Postępowania 

Zamawiający  nie  jest  uprawniony  do  wezwania  HRC  do  przedstawienia  żądanych  przez 

Odwołującego informacji w zakresie szczegółowego harmonogramu dostaw tramwajów oraz 

pełnego procesu produkcji. 

Powyższe okoliczności wskazują na to, iż Zamawiający nie miał podstaw do powzięcia 

jakichkolwiek wątpliwości w odniesieniu do zadeklarowanego przez HRC sposobu wykonania 

zamówienia,  miejsca  oraz  terminu  jego  wykonania,  które  zostały  przez  HRC  należycie 

opracowane. 

Odwołujący  nie  wykazał,  aby  Zamawiający  nierzetelnie  przeanalizował 

dokumentację dostarczoną przez HRC. Wskazane przez Odwołującego wątpliwości świadczą 

jedynie o tym, że to Odwołujący nie przenalizował tej dokumentacji, opierając omawiany zarzut 

wobec HR

C na insynuacjach oraz artykułach prasowych. 

Skoro  Odwołujący  nie  udowodnił,  że  FIRC  nie  ma  spójnej  koncepcji  realizacji 

zamówienia oraz nie zrealizuje go w terminach określonych w SIWZ w fabryce w Changwon, 

zarzut  z  pkt  4.1.  Odwołania  oraz  związane  z  nim  żądania  należy  uznać  za  całkowicie 

bezzasadne,  również  w  kontekście  powołanej  przez  Odwołującego  zasady  uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców.  W  uzasadnieniu  Odwołania  w  ogóle  nie 

odniesiono się do wspomnianych zasad. 

Po drugie, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu (pkt 4.2 Odwołania) naruszenie art. 90 

ust. 1 Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania 

HRC do złożenia wyjaśnień i dowodów dotyczących wyliczenia zaoferowanej przez HRC ceny 

za  dostawę  tramwajów,  w  kontekście  podstaw  do  uznania  jej  za  rażąco  niską.  Odwołujący 

odnosi przy tym ten zarzut de facto wyłącznie do ceny zaoferowanej za dostawę tramwajów, 

a jedynie w konsekwencji 

— ceny łącznej zamówienia. W ocenie Przystępującego zarzut ten 

również jest bezzasadny. 

Odnosząc się do powyższego zarzutu Przystępujący podniósł w pierwszej kolejności, 

że    zdefiniowany  i  matematycznie  weryfikowalny  obowiązek  zamawiającego  w  zakresie 

wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczy wyłącznie okoliczności wskazanych w 

przepisie art. 90 ust. 1

a. Pzp, które nie wystąpiły w Postępowaniu. Natomiast w przypadku art. 

90 ust. 1 Pzp, prawo do żądania wyjaśnień w celu zbadania, czy oferta zawiera rażąco niską 

cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia stanowi wyłączną kompetencje zamawiającego 

jako podmiotu, który prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Brak jest 

przy  tym  jakichkolwiek  podstaw  do  uznania,  że  na  decyzje  zamawiającego  w  tym  zakresie 

mogą mieć wpływ wykonawcy (wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 8 stycznia 2014 

r.,  sygn. X Ga 652/13). Przyjmując,  że w  określonych w  art.  90  ust.  1 Pzp okolicznościach 

przepis  ten  należy  interpretować  jako  kreujący  po  stronie  zamawiającego  obowiązek 

wezwania  wykonawcy  do  udzielenia  wyjaśnień  i  złożenia  dowodów  dotyczących  wyliczenia 

ceny,  to  należy  uznać,  że  zamawiający  jest  zobowiązany  do  dokonania  tych  czynności 

wyłącznie  w  sytuacji,  gdy  weryfikowane  przez  niego  podczas  badania  oferty  okoliczności 

wskazują  na  istnienie  wskazanych  w  art.  90  ust.  1  Pzp  podstaw  do  wszczęcia  procedury 

weryfikacyjnej, czyli wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za daną 

cenę  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  z 

odrębnych przepisów. 

W  orzecznictwie  KIO,  sądów  powszechnych  oraz  doktrynie  prawa  przyjmuje  się,  że 

rażąco niska cena oznacza ofertę z ceną niewiarygodnie niską, znacząco odbiegającą od cen 

rynkowych.  Taka  cena  może  wskazywać  na  fakt  realizacji  zamówienia  poniżej  kosztów 

ponoszonych przez wykonawcę. Jak przy tym wskazał Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku 

z dnia 4 czerwca 2008 roku, sygn. X Ga 127/08, jeżeli w czasie wstępnego badania, w którym 

należy  brać  pod  uwagę  co  do  zasady  całkowitą  cenę  za  przedmiot  zamówienia,  a  nie 

poszczególne pozycje czy składniki ceny, zamawiający nabierze podejrzeń czy przypuszczeń, 

co  do  zbyt  niskiej  proponowanej  przez 

wykonawcę  ceny,  wszczyna  procedurę  wyjaśnienia. 

Charakter  ceny  rażąco  niskiej  można  przypisać,  gdy  jest  ona  niewiarygodna  i  nierealna  w 

stosunku  do  obowiązujących  cen  rynkowych.  Podobną  linię  orzeczniczą  prezentuje  KIO, 

przykładowo w wyroku z 17 sierpnia 2012 roku, sygn. KIO 1649/12. Za przykład ceny rażąco 

niskiej uważa się z reguły oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo 

oferowanie usług za symboliczną kwotę. 

Z przepisu art. 90 ust. 1 Pzp nie wynika żaden matematyczny wskaźnik, od którego 

uzależnione  byłoby  wezwanie  wykonawców  do  złożenia  wyjaśnień  wraz  z  dowodami  w 

przedmiocie  ceny  oferty. 

Zamawiający  może  powziąć  wątpliwości  w  oparciu  o  szereg 

c

zynników, w tym doświadczenie nabyte przy udzielaniu tego rodzaju zamówień, znajomość 

cen 

obowiązujących na rynku, ceny innych ofert złożonych w postepowaniu. Podobnie jednak 

jak  w  przypadku art.  87 ust.  1  Pzp,  zamawiający nie ma obowiązku śledzić  i  bezkrytycznie 

przyjmować  jako  źródła  swoich  wątpliwości  spekulacji  medialnych  na  temat  oferentów  — 

powinien  bazować  na  własnym,  rzetelnie  dokonanym  rozeznaniu  okoliczności  mających 

znaczenie  dla  postępowania  oraz  na  treści  przedłożonych  mu  w  ramach  postępowania 

dokumentów. Podkreślenia wymaga fakt, że zastosowane przez ustawodawcę zwroty wydaje 

się czy budzi wątpliwości zamawiającego są pojęciami nieostrymi i należy uznać, że celowo 

zostały  te  pojęcia  wprowadzone  przez  ustawodawcę,  by  dać  zamawiającym  szerokie 

mo

żliwości działania, z których winni korzystać tylko w uzasadnionych sytuacjach (por. wyrok 

KIO  z  31  maja  2016  roku,  sygn.  KIO  820/16).  Konkludując,  jeżeli  zamawiający  posiada 

doświadczenie  nabyte  przy  udzielaniu  podobnego  rodzaju  zamówień,  a  na  potrzeby 

pr

owadzenia danego postepowania dokonał rozeznania w  zakresie cen obowiązujących na 

rynku oraz rzetelnie skalkulował kwotę jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, 

to nie ma podstaw aby kwestionować jego kompetencje do prawidłowej oceny czy  w danej 

sprawie  powinien  mieć  uzasadnione  wątpliwości  odnośnie  czy  zaoferowania  cena  może 

wydawać się rażąco niska. 

Należy również zwrócić uwagę, że ocena rażąco niskiej ceny nie może doprowadzić 

do  wyeliminowania  podmiotu,  który  przy  użyciu  reguł  konkurencji,  racjonalnej  kalkulacji 

ekonomicznej i gospodarczej 

jest w stanie zaoferować znacznie tańszą usługę od konkurencji 

(por.  wyrok  KIO  z  dnia  14  grudnia  2018  roku,  sygn.  KIO  2440/18).  Konieczne  jest  zatem 

zachowanie  należytej  ostrożności  przy  ocenie  czy  rzeczywiście  w  danym  postępowaniu 

zamawiający  ma  z  nią  do  czynienia.  Argument  ten  jest  bowiem  często  nadużywany  przez 

konkurencyjnych wykonawców, którzy wszelkimi środkami dążą do wyeliminowania oferenta, 

którego  oferta  została  uznana  za  najkorzystniejszą  (z  taką  właśnie  sytuacją  mamy  do 

czynienia,  zdaniem  Przystępującego,  w  niniejszym  postępowaniu).  Ich  celem  są  przy  tym 

własne  korzyści,  a  nie  dobro  danego  postępowania  —  dlatego  też  ich  twierdzenia  należy 

traktować z odpowiednią ostrożnością i krytycyzmem. Często też może być dla nich trudne do 

zrozumienia, że inny podmiot jest w stanie wykonać dane zamówienie na korzystniejszych dla 

zamawiającego warunkach. Należy jednak pamiętać, że celem postępowania jest wybór oferty 

najkorzystniejszej dla zamawiającego, czyli oferty, która przedstawia najkorzystniejszy bilans 

ceny  lub  kosztu  i  innych  kryteriów  odnoszących  się  do  przedmiotu  zamówienia,  lub  która 

najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo oferty z 

najniższą  ceną  lub  kosztem,  gdy  jedynym  kryterium  oceny  jest  cena  lub  koszt. Ważne  jest 

zatem aby w toku oceny czy dana oferta zawiera rażąco niską cenę, czy też dany oferent jest 

w  stanie  wykonać  zamówienie  znacznie  taniej  niż  konkurencja,  nie  popełnić  błędu 

polegającego na wyeliminowaniu rzeczywiście najlepszego wykonawcy. 

W ocenie Przystępującego zarzuty Odwołującego odnośnie wątpliwości, jakie powinna 

budzić  prawidłowość  skalkulowania  ceny  ofertowej  HRC,  a  w  konsekwencji  —  zarzuty 

odnośnie braku podjęcia przez Zamawiającego czynności wyjaśniających w oparciu o przepis 

art.  90  ust.  1  Pzp,  są  zupełnie  bezpodstawne.  Odwołujący  w  żaden  sposób  przy  tym  nie 

udowodnił  ich  zasadności,  nie  powołał  na  ich  poparcie  rzetelnych  faktów  i  wiarygodnych 

dowodów. Odwołujący nie wykazał, że zaproponowana przez HRC cena tramwajów znacząco 

odbiega od cen rynkowych i jest niewiarygodnie niska, wobec czego może wskazywać na fakt 

realizacji  zamówienia  poniżej  kosztów  ponoszonych  przez  HRC  lub  niezgodnie  z 

wymaganiami  określonymi  przez  Zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów. 

Nie udowodnił podstaw do wątpliwości odnośnie braku spójności zaproponowanej przez HRC 

ceny  ofertowej  tramwajów  z  pozostałą  dokumentacją  przedłożoną  przez  FIRC  w 

Postępowaniu oraz z wymogami Zamawiającego. Ograniczył się jedynie do wyrażania swoich 

przypuszczeń  i  założeń,  które  niejednokrotnie  przedstawiał  jako  fakty  oraz  do 

bezpodstawnego  wywodzenia  z  okoliczności  sprawy  twierdzeń,  które  w  ogóle  z  tych 

okoliczności  nie  wynikają.  Posłużył  się  też  manipulacją  polegającą  na  wywodzeniu  swoich 

wniosków  z  jedynie  kilku  wybranych  przez  siebie  elementów  cenotwórczych  dotyczących 

produkcji i dostawy tramwajów, pomijając zupełnie znaczenie innych zmiennych (zwłaszcza 

tych,  które  świadczą  na  korzyść  Przystępującego),  przez  co  przedstawiony  przez  niego 

sposób ustalania ceny ofertowej zupełnie nie przystaje do rzeczywistości. 

Przystępujący  podkreślił,  że  zgodnie  z  zarzutem  Odwołującego  przedmiotem 

rozpoznania  w  niniejszym 

postepowaniu  powinno  być  nie  to  czy  zaoferowana  przez 

Przystępującego  cena  jest  rażąco  niska,  ale  to,  czy  Zamawiający  powinien  był  powziąć 

wątpliwości  odnośnie możliwości  wykonania zamówienia za zaoferowaną  cenę  —  w  części 

dotyczącej  dostawy  tramwajów  typu  1,  2  i  3  —  w  świetle  warunków  rynkowych  i  innych 

weryfikowal

nych okoliczności mających znaczenie dla ustalenia, czy zaoferowaną cenę należy 

uznać za rażąco niska, i w związku z tym — czy Zamawiając powinien był wszcząć procedurę 

weryfikacyjną. 

Pomimo powyższego, z najdalej posuniętej ostrożności procesowej Przystępujący w 

postanowił  ustosunkować  się  do  twierdzeń  Odwołującego,  związanych  prawidłowością 

obliczenia ceny ofertowej tramwajów będących przedmiotem Postępowania, sformułowanych 

w Odwołaniu. 

Po  pierwsze, 

Przystępujący  szczegółowo  i  wnikliwie  zapoznał  się  ustalonymi  przez 

Zamawiającego warunkami udziału  w  postępowaniu i  warunkami realizacji  zamówienia,  i  w 

konsekwencji  uznał,  że  jest  w  stanie  je  wypełnić  zgodnie  z  wymogami  Zamawiającego,  za 

zaoferowaną  cenę  ofertową,  co  potwierdził  m.in.  składając  w  Postępowaniu  dokumenty 

szczegółowo wymienione w części I pkt 1 niniejszego pisma. Zaoferowaną cenę Przystępujący 

starannie  wykalkulował,  biorąc  pod  uwagę  wszystkie  wymagania  Zamawiającego,  a  także 

swoje doświadczenie przy analogicznych projektach. Co więcej, cena ta uwzględnia zarówno 

koszty jak i marżę HRC, a w jej kalkulacji udział brały wszystkie merytoryczne departamenty i 

jednostki  odpowiedzialne  po  stronie  HRC,  co  potwierdzają  dowody  w  postaci  oświadczeń 

Prezesa i Dyrektora reprezentującego Hyundai oraz osób bezpośrednio zaangażowanych w 

proces przygotowania oferty, wymienione w części I pkt 1 niniejszego pisma. 

Zaoferowana  cena  uwzględnia  w  szczególności  określone  przez  Zamawiającego 

terminy  wykonania  zamówienia,  które  w  ocenie  HRC  nie  są  terminami  napiętymi,  w  tym  w 

szczególności  nie  wykluczają  transportu  przedmiotu  zamówienia  z  Korei,  co  zostało 

szczegółowo omówione  w  części  I  pkt  4 niniejszego pisma.  Należy  przy  tym  zauważyć,  że 

termin  dostawy  pierwszego  i  drugiego  typu  tramwaju  jest  taki  sam  jak  w  przypadku 

u

nieważnionego postępowania przetargowego (DNZ/58/2016). 

Odwołujący  twierdzi,  że  terminy  realizacji  zamówienia  zostały  znacząco  skrócone  w 

stosunku  do  poprzedniego,  unieważnionego  postępowania  przetargowego,  co  ma  istotne 

znaczenie dla samej możliwości realizacji zamówienia oraz wysokości ceny. W tym kontekście 

Odwołujący dokonuje porównania liczby złożonych ofert w niniejszym postepowaniu (3 w tym 

2  ważne)  z  postępowaniem  uprzednio  prowadzonym  przez  Zamawiającego  (5  ofert), 

wywodząc z  tego wniosek  o znacznym  pogorszeniu warunków  realizacji  zamówienia,  które 

skłoniły część oferentów w poprzednim postepowaniu do rezygnacji z dalszego ubiegania się 

o  udzielenie  zamówienia.  W  ocenie  HRC  przedmiotowa  okoliczność  nie  może  jednak 

dowodzić ani w żaden sposób uzasadniać twierdzenia Odwołującego. Po pierwsze bowiem 

podjęcie  decyzji  o  złożeniu  oferty  w  danym  postępowaniu  zawsze  stanowi  uprawnienie 

wykonawcy.  Po  drugie,  domniemanie  Odwołującego,  że  pozostali  wykonawcy  tj.  Alstom  i 

Skoda nie złożyli oferty w niniejszym postępowaniu z uwagi na zbyt krótkie terminy realizacji, 

jest  całkowicie  gołosłowne  i  niezgodne  z  zasadami  doświadczenia  życiowego.  Na  podjęcie 

decyzji o przystąpieniu do określonego postępowania przez danego wykonawcę ma bowiem 

wpływ bardzo wiele czynników m. in. przyjęta przez danego wykonawcę strategia rozwoju na 

danym  rynku,  aktualnie  realizowane  i  planowane  do  realizacji  projekty,  posiadane  moce 

produkcyjne etc. Odwołujący w tym kontekście dokonuje swoistej manipulacji faktami w celu 

uwiarygodnienia własnych twierdzeń, nie znajdują one jednak żadnego potwierdzenia w stanie 

faktycznym. Odnośnie zaś oferty konsorcjum Stadler to Przystępujący zwraca w tym miejscu 

jedynie  uwagę,  że  mogło  ono  zdecydować,  że  nie  jest  w  stanie  wykonać  zamówienia  w 

terminie z pow

odu konieczności realizacji innych zamówień i ograniczonych z tego powodu 

mocy  produkcyjnych,  co  w  zestawieniu  z  terminami  realizacji  niniejszego  kontraktu  mogło 

uniemożliwić mu terminowe wykonanie umowy. 

Bezzasadne  są również  zarzuty  Odwołującego  jakoby  HRC  nie  dysponował  gotową 

bazą techniczną do realizacji umowy, które są podnoszone przez Odwołującego również  w 

kontekście prawidłowości wyliczenia ceny ofertowej. Co więcej, posiadana przez HRC baza 

produkcyjna  jest  większa,  bardziej  zaawansowana  technologicznie  oraz  ma  większe 

możliwości produkcyjne niż baza jaką posiada Odwołujący, co pozwala na znaczną redukcje 

kosztów  produkcji  tramwajów,  w  tym  zwłaszcza  kosztów  osobowych,  czasu  produkcji, 

możliwości  realizowania  we  własnym  zakresie  szeregu  elementów  procesu  produkcyjnego, 

które  wykonawcy  nie  posiadający  takiego  zaplecza  muszą  wykonywać  z  pomocą 

podwykonawców lub w inny sposób korzystając z usług podmiotów trzecich — co dotyczy w 

szczególności  poruszanego  przez  Odwołującego  procesu  zabezpieczenia  antykorozyjnego 

pojazdów. Bardziej szczegółowy opis bazy technicznej, jaką dysponuje HRC, Przystępujący 

przedstawił w treści części I pkt 3 i 4 niniejszego pism. 

W  powyższym  kontekście  zupełnie  chybiony  jest  podnoszony  przez  Odwołującego 

argument,  że  HRC  nie  posiada  zaplecza  umożliwiającego  produkcję  w  Polsce.  Pomijając 

Zamawiający  nie  wymaga  bowiem  od  HRC  takiego  zaplecza  w  Polsce  ani  realizacji 

zamówienia  w  Polsce.  Geograficzne  umiejscowienie  zakładu  produkcyjnego  —  nadmiernie 

akcentowane przez Odwołującego z  pozaprawnych, najpewniej czysto medialnych względów 

nie  stanowiło  ani  wymagania  Zamawiającego,  ani  tym  bardziej  kryterium  oceny  oferty. 

Okoliczność  ta  pozostawała  zupełnie  irrelewantna  dla  oceny  oferty  HRC  na  etapie 

postępowania  przez  Zamawiającym,  a  zatem  —  zdaniem  Przystępującego  —  brak  jest 

formalnoprawnych  racji,  aby  czynić  z  niej  zasadniczy  punkt  odniesienia  dla  badania 

zasadności ceny HRC w postępowaniu odwoławczym, jak błędnie postuluje Odwołujący. 

Niezależnie  jednak  od  powyższego  Przystępujący  potwierdza,  że  w  złożonej  w 

Postępowaniu  cenie  ofertowej  uwzględnił  koszty  transportu  produkowanych  w  Korei 

Południowej tramwajów do Polski — dowód w tej sprawie został przedstawiony w części I pkt 

1 niniejszego pisma. W konsekwencji zarzuty Odwołującego, jakoby zaoferowana przez HRC 

powinna  budzić  wątpliwości  w  związku  z  umiejscowieniem  zakładu  produkcyjna,  są 

niezasadne. Są to jedynie gołosłowne twierdzenia niepoparte przez Odwołującego dowodami, 

irrelewantne z punktu widzenia oceny i punktacji oferty HRC. 

Akurat w zakresie transportu, wbrew sugestiom 

Odwołującego występują podstawy do 

przyjęcia na potrzeby oferty niższych kosztów, niż w przypadku poprzedniego przetargu. W 

tamtym przypadku część produkcji podzespołów miała bowiem być realizowana w Turcji, zaś 

mo

ntaż całości w Korei, co oznaczało dodatkową w stosunku do obecnej sytuacji konieczność 

transportu  tych  podzespołów  z  Turcji  do  Korei.  Taka  konieczność,  wobec  zakładanej  przy 

przygotowaniu obecnej oferty lokalizacji całości produkcji na terenie Korei nie występuje, co 

oznacza zmniejszenie w tym zakresie zakładanych kosztów. 

Również  w  odniesieniu  do  omawianego  zarzutu  dotyczącego  zaoferowanej  ceny 

tramwajów Odwołujący wskazuje, że wykonawca zobowiązany był do dokonania konkretnych 

założeń  odnośnie  realizacji  zamówienia  i  modelu  produkcji  sugerując,  że  Przystępujący 

zaniechał  takich  działań  przez  co  nie  mógł  prawidłowo  skalkulować  oferty.  Powyższe 

twierdzenia  są  nieprawdziwe.  HRC  posiada  spójna  koncepcję  realizacji  przedmiotu 

zamówienia, co Przystępujący szczegółowo opisał w części I niniejszego pisma. Co za tym 

idzie twierdzenia Odwołującego w tym zakresie pozostają całkowicie gołosłowne. Nie ulega 

wątpliwości, że dokonana przez HRC kalkulacja ceny ofertowej oparta była właśnie na w/w 

koncepcji  i  obejmowała  wszystkie  elementy  przedmiotu  zamówienia,  w  tym  zaplanowanie 

procesu  budowy,  procesu  zabezpieczeń  antykorozyjnych,  procesu  lakierowania,  procesu 

montażu  oraz  procesu  uruchomienia  i  diagnostyki  (dowody  na  tę  okoliczność  zostały 

przywołane  wcześniej  —  są  to  m.in.  oświadczenia  Prezesa  Zarządu  oraz  Dyrektora 

Generalnego HRC z dnia 27.02.2019 r. oraz oświadczenia J. W. C., H. S. C., J. K. S., H. K. K. 

z dnia 27.02.2019. 

— Załączniki nr 2 i 3 do pisma) 

W  ocenie  Przystępującego  nie  było  podstaw  do  kierowania  do  HRC  dodatkowego 

zapytania  o  sposób,  w  jaki  zamierza  on  zrealizować  zamówienie,  celem  weryfikacji  ceny 

ofertowej 

—  oferta  złożona  w  tym  zakresie  przez  Przystępującego  była  jasna  i  nie  budziła 

wątpliwości.  Ponadto  za  całkowicie  niedopuszczalne  uznać  należy  w  tym  kontekście 

dywagacje  Odwołującego  w  zakresie  tego,  jakiej  odpowiedzi  na  takie  wezwanie  mógłby 

udzielić  Przystępujący.  Odwołujący  wskazuje,  że  HRC  mogłoby  udzielić  odpowiedzi,  że 

zamówienie  wykona  w  Polsce  lub  w  Korei  —  wywodząc  z  tego  dalsze  skutki  dla 

Zamawiającego. Po pierwsze jednak Odwołujący nie jest uprawniony, żeby z góry przesądzać 

w  jaki  sposób  HRC  odpowiedziałoby  na  wezwanie,  po  drugie  zaś,  biorąc  pod  uwagę 

całościową  treść  oferty  złożonej  przez  Przystępującego  nie  sposób  z  niej  wywodzić,  że 

zakładała ona realizację kontraktu w Polsce. Opisane w odwołaniu daleko idące rozważania 

Odwołującego, oparte na doniesieniach medialnych, stanowią więc jedynie próbę manipulacji 

faktami, mającą na celu zdyskredytowania oferty Przystępującego, która okazała się bardziej 

korzystna.  Po  trzecie  należy  zwrócić  uwagę,  że  Odwołujący  w  dalszej  treści  Odwołania, 

kontynuując  przyjęty  tok  rozumowania  jednostronnie  przesądza,  że  gdyby  Zamawiający 

wezwał Przystępującego do wyjaśnień to skutkiem uzyskanych informacji byłoby odrzucenie 

oferty wykonawcy. Wysnuwanie takich wniosków należy uznać za co najmniej przedwczesne 

i sprzeczne z zasadami logicznego rozumowania, Odwołujący nie może bowiem przewidywać 

jakie wyjaśnienia złoży Przystępujący w procedurze określonej w przepisie art. 87 ust. 1 lub 

art. 90 ust.1 Pzp. 

B

iorąc pod uwagę fakt, że oferty w postępowaniu składane są przez profesjonalistów 

działających  na  rynku,  to  prawidłowa  kalkulacja  umożliwia  oferentom  po  pierwsze  złożenie 

prawidłowej  oferty,  a  po  drugie  uzyskanie  zamówienia,  na  końcu  zaś  określony  zysk. 

Kalkulacja cenowa ma zatem kluczowe znaczenie dla wyceny oferty i oczywistym jest, że nie 

tylko  stanowi  know-

how  każdego  przedsiębiorcy,  ale również  jest  dokonywana  w  oparciu  o 

różne metody i z uwzględnieniem różnych czynników przez poszczególne podmioty z branży 

(gdyby  tak  nie  było  to  nie  istniałaby  konkurencja  na  rynku).  Już  z  samej  treści  Odwołania 

wynika, że Odwołujący odmiennie kalkuluje cenę oferty, o czym świadczy chociażby fakt, że 

istotną częścią kosztorysu Odwołującego stanowią ryzyka związane z realizacją inwestycji, w 

tym koszty usuwania wad i usterek kary za nieterminowe dostawy etc. (vide pkt 7.16 ppkt 7 

Odwołania).  Kalkulacja  ryzyka  i  kosztów  z  tym  związanych  zależy  jednak  od  doświadczeń 

ko

nkretnego wykonawcy. Przykładowo wykonawca, który w każdym projekcie popełnia błędy 

i nie dochowuje terminów dostaw kalkuluje te koszty jako znacznie wyższe, niż wykonawca, 

który jest nastawiony na terminową realizację projektów wysokiej jakości. Różnice w podejściu 

do szacowania projektów i następnie ich realizacji być może stanowią powód kwestionowania 

przez  Odwołującego  sposobu  wyceny  oferty  przez  HRC.  Nie  można  jednak  wymagać  od 

Zamawiającego,  aby  prezentował  analogiczny  sposób  rozumowania  w  tym  zakresie,  a  tym 

bardziej  by  każdy  wykonawca  dokonywał  kalkulacji  w  sposób  niejako  narzucony  przez 

Odwołującego. 

W  odniesieniu  z  kolei  do  wykazywanej  przez  Odwołującego  liczby  roboczogodzin 

niezbędnych  do  wyprodukowania  tramwaju  oraz  wysokości  wynagrodzenia  w  Korei  należy 

wskazać, że przedmiotowe dane są nieprawidłowe w kontekście wniosków, jakie Odwołujący 

z  nich  wywodzi.  Po  pierwsze  bowiem,  o  liczbie  roboczogodzin  niezbędnych  do 

wyprodukowania jednego tramwaju decyduje w bardzo dużym stopniu poziom zaawansowania 

technologicznego  danego  zakładu  i  stosowanej  w  nim  automatyzacji,  a  także  organizacja 

pracy.  Sposób  wykonania  projektu  jest  równie  ważny.  Technologia  pracy  i  automatyzacja 

zmienia  udział  czynnika ludzkiego.  Dlatego też  nie  sposób  dla  oceny  oferty  HRC  zasadnie 

posługiwać się liczbą roboczogodzin wskazaną przez Odwołującego, która jest znacząco inna 

— wyższa - od liczby roboczogodzin wymaganych dla tego samego celu w przypadku HRC. 

Również powoływanie się na różnice w średnim wynagrodzeniu pracowników w Korei, 

Polsce  i  Turcji  nie  może  być  uznane  za  właściwe  dla  wykazania,  że  Przystępujący 

nieprawidłowo wycenił swoją ofertę. Opiera się ono bowiem na wstępnym założeniu, że HRC 

nie  wie,  gdzie  będzie  prowadził  produkcję  tramwajów  będących  przedmiotem  zamówienia. 

Odpowiednie  założenia  w  tym  zakresie  zostały  jednak  przez  HRC  poczynione,  co  było  już 

wielokrotnie  podkreślane  w  niniejszym  piśmie  —  HRC  odniósł  się  zatem  do  kosztów  mu 

znanych, nie zaś nieokreślonych. Ponadto, nie wiadomo jaki sens ma przytaczanie wartości 

średniego wynagrodzenia w danych krajach, podczas gdy Odwołujący nie podaje nawet, w 

jakim stosunku do tej wartości pozostaje średnie wynagrodzenie pracowników biorących udział 

w  realizacji  omawianego  zamówienia.  Ponadto,  co  wskazano  już  wyżej,  sama  wartość 

wynagrodzenia nie jest jedynym wyznacznikiem ostatecznego kosztu pracy, równie istotny jest 

bowiem  czas  jej  wykonywania  przez  poszczególne  grupy  pracowników.  Przy  odpowiednio 

mniejszym  czasie  pracy,  osiągniętym  zwłaszcza  dzięki  większemu  zakresowi  automatyki 

procesu  produkcji  oraz  lepszej  organizacji  pracy,  nawet  wyższe  koszty  tej  pracy  mogą  w 

ostatecznym rachunku zostać w znacznym stopniu zniwelowane. 

W  pkt  7.20 

—  7.22.  Odwołania  Odwołujący  usiłował  zakwestionować  cenę 

zaoferowaną  przez  HRC,  wskazując,  że  koszt  realizacji  zamówienia  powinien  znacznie 

wzrosnąć w  stosunku do pierwszego,  unieważnionego  przetargu,  wobec postawienia przez 

Zamawiającego wymagań bezpieczeństwa systemów SIL2. W ocenie Odwołującego, wzrost 

kosztów z tego tytułu dla każdego z producentów powinien wynieść około 200.000,00 złotych 

w przeliczeniu na jeden pojazd, a w konsekwencji: doprowadzić do wzrostu ceny 0 42.600.000 

zł. Z powyższym nie sposób się jednak zgodzić. 

Przede  wszystkim  Odwołujący  nie  zaofiarował  żadnego  dowodu  na  potwierdzenie 

powyższej tezy, a to jego obciążał w tym zakresie ciężar dowodowy (por. orzecznictwo KIO 

wskazane w pkt III. niniejszego pisma). Odwołujący poprzestał jedynie na podaniu kwoty (nie 

wskazując  nawet,  czy  jest  ona  sumą  netto,  czy  brutto),  nie  przywołał  żadnego  kosztorysu 

cenowego,  ofert  producentów,  na  których  się  powołuje,  itp.  Zaproponowaną  przez 

Odwołującego kalkulację należy ocenić jako zu pełnie dowolną, gołosłowną, a w rezultacie — 

niewiarygodną. 

Odnosząc się  - mimo  powyższego —  do  obliczeń Odwołującego  HRC wskazuje,  że 

niezależnie  od  tego,  że  założony  przez  Odwołującego  koszt  uwzględnienia  wymagań 

Zamawiającego w zakresie standardu bezpieczeństwa jest błędny, to pomija on fakt, że należy 

skalkulować  wyłącznie  wzrost  kosztu  systemów  bezpieczeństwa  porównując  koszt  tych 

systemów,  w  które  wykonawca  zamierzał  wyposażyć  tramwaje  oferowane  w  ramach 

pierwszego  przetargu,  w  stosunku  do  wymogów  obecnych.  Znaczny  wzrost  ceny  ofertowej 

tramwajów z tego tytułu dotyczyć może wyłącznie ofert, które w unieważnionym postępowaniu 

obejmowały  inne,  znacznie  tańsze  systemy.  System  planowany  przez  HRC  w  ramach 

pierwszego  przetargu  uwzględniał  znaczną  część  wymogów  bezpieczeństwa  SILI  SIL2, 

ponieważ stosowanie zaawansowanych systemów bezpieczeństwa jest obecnie standardem 

rynkowym  dla  przedsiębiorstw  realizujących  m.in.  projekty  metra  bezzałogowego  czy 

pojazdów dużych prędkości. Z tych względów wzrost ceny tramwaju oferowanego przez HRC 

z tego tytułu, w stosunku do pierwszego przetargu, jest nieznaczny. 

W  uzupełnieniu  powyższych  uwag,  w  kontekście  pkt  7.24  Odwołania,  w  którym 

Odwołujący  kwestionuje  zbyt  niski  jego  zdaniem  wzrost  ceny  zaoferowanej  przez  HRC  w 

obecnie  prowadzonym  postępowaniu,  należy  stwierdzić,  że  zaoferowanie  takiej  ceny  przez 

HRC  było  możliwe  także  dzięki  zmniejszeniu  marży  wykonawcy.  Wobec  bowiem 

unieważnienia  pierwszego  przetargu,  w  którym  oferenci  ujawnili  już  swoje  oferty  i  uzyskali 

wiedzę o poziomie cen konkurentów, Przystępujący, który - co oczywiste - dążył do wygrania 

kolejnego  postępowania,  starał  się  skalkulować  swoją  ofertę  na  jak  najbardziej 

konkurencyjnym  poziomie.  Przypuszczał,  co  jest  normalną  rynkową  praktyką  w  takich 

sytuacjach, że konkurenci prawdopodobnie będą robić to samo, stąd starał się przygotować 

ofertę  tak,  aby  podwyższenie  proponowanej  ceny  było  jak  najmniejsze  —  oczywiście  przy 

zachowaniu  zasad  uczciwości  i  rzetelności.  Największą  korzyść  z  tego  tytułu  osiągnie 

Zamawiający, co jest zgodne z celem prowadzenia przez niego postępowania przetargowego 

— wyborem jak najbardziej korzystnej oferty. 

Powyższe  działanie  Przystępującego  nie  doprowadziło  z  całą  pewnością  do 

przedstawienia  w  Postępowaniu  oferty  z  rażąco  niską  ceną  za  dostawę  tramwajów.  W 

najbardziej  wyraźny  sposób  obrazuje  to  zestawienie  cen  ofertowych  referencyjnych 

przetarg

ów na dostawy tramwajów o podobnych parametrach, które odbywały się w ostatnich 

latach zarówno w Polsce, jak i za granicą, które Przystępujący zobrazował w tabeli na str. 19 

i 20 pisma.  

W  kolejnym  punkcie  (pkt  4.3  Odwołania)  Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu 

naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 i ust. 3 PZP w zw. z art. 7 

ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty HRC, podczas gdy cena złożonej przez HRC 

oferty  jest  rażąco  niska w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Zarzut  ten  należ  uznać  za 

bezzasadny i przedwczesny pod względem formalnym. 

Jak wielokrotnie podkreślała w swoich orzeczeniach KIO oraz sądy powszechne (por. 

np. wyroki KIO: z dnia 31 maja 2016 roku, sygn. KIO 820/16, z dnia 17 lipca 2017 roku, sygn. 

KIO 1323/

17, z dnia 15 kwietnia 2016 roku, sygn. KIO 464/16), stawianie zarzutu rażąco niskiej 

ceny i żądanie odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, gdy wykonawcy nie byli 

jeszcze  wzywani  do  składania  wyjaśnień  i  dowodów,  byłoby  działaniem  przedwczesnym. 

Zamawiający  nie  może  zatem  odrzucić  oferty  wykonawcy  jako  rażąco  niskiej  bez 

przeprowadzenia procedury z art. 90 ust. 1 PZP 

— nie może bowiem zakładać, że w wyniku 

wyjaśnień wykonawcy zamawiający nie uzna tej ceny za skalkulowaną prawidłowo. Wniosek 

o zaoferowaniu rażąco niskiej ceny może być wywiedziony dopiero po wyczerpaniu procedury 

jej 

wyjaśnienia. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  należy  zauważyć,  że  zarzut  ten  pozostaje  wprost  w 

sprzeczności  z  zarzutem  dotyczącym  zaniechania  wezwania  HRC  do  złożenia  wyjaśnień  i 

dowodów  dotyczących  wyliczenia  zaoferowanej  przez  HRC  ceny  za  dostawę  tramwajów. 

Rozpoznająca Odwołanie Izba nie może bowiem uwzględnić obu tych zarzutów jednocześnie, 

może jedynie oba oddalić. Natomiast uwzględnienie jednego z tych zarzutów prowadzić musi 

do oddalenia drugiego, przy czym 

— co wynika z powyższych orzeczeń — niedopuszczalne 

jest aby KIO uwzględniła zarzut zaniechania odrzucenia oferty, jeżeli wcześniej zamawiający 

nie wezwał wykonawcy do złożenia wyjaśnień i dowodów potwierdzających, że zaoferowana 

przez niego cena nie jest rażąco niska. 

Niezależnie  od  powyższego  należy  podkreślić,  że  pod  względem  merytorycznym 

Odwołujący  uzasadnił  zarzut  wskazany  w  pkt  4.3  odwołania  jedynie  swoimi  założeniami  i 

przypuszczeniami,  że  zaoferowana  cena  nie  odzwierciedla  należytej  wyceny  wszystkich 

elementów  cenotwórczych  i  jest  oderwana  od  rzeczywistości  i  nierynkowa.  Jednocześnie 

przyznał  wprost,  że  nie  dysponuje  szczegółowymi  informacjami  co  do  tego,  jak  konkretnie 

HRC skalkulował cenę ofertową. Odwołujący nie udowodnił zatem zasadności tego zarzutu 

zgodnie z obowiązującymi regułami dowodowymi. Pomimo bowiem, iż przepis art. 190 ust. la 

pkt  1  Pzp  przewiduje  w  odniesieniu  do  zarzutu  rażąco  niskiej  odwrócony  ciężar  dowodu  w 

postępowaniu  odwoławczym,  to  nie  zwalniało  to  Odwołującego  z  obowiązku  wskazania 

uzasadniających go okoliczności faktycznych, w tym również z przedstawienia dowodów na 

poparcie przytoczonych w Odwołaniu tez. Stawiający taki zarzut wykonawca nie może bowiem 

ograniczyć się tylko do twierdzenia o nierynkowej cenie oferowanej przez konkurenta, mającej 

świadczyć  o  jej  rażąco  niskim  charakterze,  ale  musi  również  wskazać  okoliczności 

uzasadniające takie twierdzenie, w tym przedstawić dowody na ich poparcie (por. np. wyroki 

KIO:  z  19  listopada  2018  roku,  sygn.  KIO  2268/18,  z  dnia  7  grudnia  2017  roku,  sygn.  KIO 

2467/17, z dnia 28 listopada 2017 roku, sygn. KIO 2343/17). 

Argumenty  merytoryczne  uzasadniające  brak  podstaw  do  powzięcia  przez 

Zamawiającego  wątpliwości  odnośnie  tego,  czy  zaoferowana  przez  HRC  cena  jest  rażąco 

niska, zostały przedstawione w pkt Il niniejszego pisma. Przedstawianie zaś w tym miejscu 

wyjaśnień  i  dowodów  dotyczących  wyliczenia  konkretnych  elementów  tej  ceny  nie  jest 

zasadne,  bowiem  nie  wypełniły  się  ustawowe  przesłanki  obligujące  Przystępującego  do 

takiego działania. 

Odwołujący zarzucił również Zamawiającemu (pkt 4.4 Odwołania) naruszenie przepisu 

art. 24 ust. 5 pkt 2 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia HRC z 

Postępowania pomimo faktu, że względem HRC spełniły się przesłanki wykluczenia opisane 

we wskazanych przepisach w związku z nienależytym wykonaniu zamówienia na dostawę 10 

sztuk  Elektrycznych  Zespołów  Trakcyjnych  dla  Kolei  Ukraińskich.  Podniesiony  zarzut  jest 

niezasadny. 

Po  pierwsze  należy  podkreślić,  że  twierdzenia  Odwołującego  mają  swoje  źródło  w 

materiałach  prasowych,  które  nie  stanowią  wiarygodnego  źródła  dowodowego,  a  także  nie 

mogą stanowić dla Zamawiającego podstawy do ustalenia wystąpienia przesłanek z art. 24 

ust, 5 pkt 2 PZP (vide: wyrok KIO z dnia 29 sierpnia 2014 roku, sygn. KIO 1618/14; wyrok KIO 

z dnia 20 czerwca 2016 roku, sygn. KIO 919/16; wyrok KIO z dnia 13 lipca 2015 roku, sygn. 

KIO 1370/15; wyrok KIO z dnia 28 kwietnia 20015 roku, sygn. KIO 756/15). Nie można zatem 

zarzucać Zamawiającemu, iż nie wykluczył HRC, skoro nie dysponował i nadal nie dysponuje 

stosownymi dowodami 

przesądzającymi o tym, że HRC jest winne poważnego wykroczenia 

zawodowego, a to z tego prostego powodu, że dowody takie po prostu nie istnieją. 

Po  drugie, 

poleganie  przez  Odwołującego  na  niepewnym  źródle  informacyjnym 

sprawiło, iż podstawa faktyczna Odwołania — która z oczywistych względów nie może zostać 

ani zmieniona ani rozwinięta w toku postępowania przed Izbą — nie znajduje odzwierciedlenia 

w rzeczywist

ości, a co za tym idzie, omawiany zarzut nie może odnieść zamierzonego skutku. 

HRC  nie  zaprzecza,  iż  wyprodukowało  10  Elektrycznych  Zespołów  Trakcyjnych  (dalej: 

„Pojazdy”), które uczestniczą w ruchu na Ukrainie. Myli się jednak Odwołujący twierdząc, że: 

• 

HRC 

zawarło (jako wykonawca) kontrakt na dostawę Pojazdów z Kolejami Ukraińskimi, 

bowiem kontrakt  w  tym przedmiocie został  zawarty  pomiędzy  Southern Railways  i  Hyundai 

Corporation.  Zgodnie  z  umową  Pojazdy  miały  zostać  dostarczone  do  Kolei  Ukraińskich. 

Hyun

dai  Corporation  zawarło  następnie  umowę  z  HRC,  której  przedmiotem  było 

projektowanie,  produkcja,  testowanie,  uruchomienie  oraz  gwarancja  Pojazdów  (umowa  o 

podwykonawstwo); 

• 

Pojazdy zostały wycofane z eksploatacji, bowiem w rzeczywistości zostały one jedynie 

czasowo zawieszone w eksploatacji z pasażerami, a po niedługim czasie oficjalnie uznano, że 

należy je przywrócić do ruchu i tak też się stało; 

• 

zostało wszczęte postępowanie karne, które — jak zdaje się twierdzić Odwołujący — 

było prowadzone przeciwko HRC, bowiem przeciwko HRC nigdy nie było prowadzone tego 

typu postępowanie w związku z realizacją umowy zawartej przez HRC. 

Po trzecie, uszło uwadze Odwołującego, że co do zasady odpowiedzialność względem Kolei 

Ukraińskich  za  dostawę  Pojazdów  ponosił  Hyundai  Corporation.  Dodać  należy  także,  że 

Hyundai  Corporation  nigdy  nie  zarzucał  HRC  jakichkolwiek  nieprawidłowości  dotyczących 

Pojazdów. 

Po czwarte, w odpowiedzi na pismo Zamawiającego, w dniu 26 lutego 2019 roku, HRC 

złożyło obszerne wyjaśnienia, z których wynika, że Koleje Ukraińskie w dniu 9 listopada 2016 

roku  wystawiły  na  rzecz  HRC  stosowny  certyfikat,  potwierdzający,  że  Pojazdy  zostały  w 

sposób  należyty  zaprojektowane,  wyprodukowane,  dostarczone,  przetestowane,  i 

wprowadzone do ruchu z pasażerami, co zdaniem HRC świadczy tym, że Koleje Ukraińskie 

nie dopatrzyły się rażących nieprawidłowości w Pojazdach, o których traktuje Odwołujący. 

HRC  złożył  obszerne  wyjaśnienia  w  powyższej  sprawie  w  dniu  26  lutego  2019  roku,  w 

odpowiedzi na pismo Zamawiającego. 

Zgodn

ie  z  poglądami  doktryny  (na  kanwie  nieobowiązującego  już  art.  24  ust.  2a) 

ustalenie  czy  wykonawca  w  sposób  zawiniony  poważnie  naruszył  obowiązki  zawodowe,  w 

szczególności gdy w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał 

lub nienależycie wykonał zamówienie, musi nastąpić poprzez analizę środków dowodowych, 

a  nie  na  podstawie  uprawdopodobnienia  (por.  Nowicki,  Józef  Edmund.  Art.  24.  W:  Prawo 

zamówień  publicznych.  Komentarz  aktualizowany.  System  Informacji  Prawnej  LEX,  2018.). 

Zdaniem  Pr

zystępującego,  istnienie  wskazanego  powyżej  certyfikatu  rozwiewa  wszelkie 

ewentualne wątpliwości w tym zakresie na korzyść HRC. 

Po  piąte,  nawet  gdyby  uznać,  że  działania  HRC  w  odniesieniu  do  realizacji  umowy 

zawartej  z  Hyundai  Corporation,  można  byłoby  potraktować  jako  poważne  wykroczenie 

zawodowe (czemu HRC stanowczo  zaprzecza), to ze względu na upływ trzyletniego terminu, 

o którym mowa w art. 24 ust. 7 pkt 3 Pzp, HRC nie było zobowiązane do ujawniania informacji 

o  realizacji  wspomnianej  umowy  w  JEDZ  (vid

e: wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia 7 

marca 2018 roku, sygn. akt: KIO 325/18). 

W tym  miejscu  należy  przytoczyć  następujący  pogląd  wyrażony  przez  Krajową  Izbę 

Odwoławczą w wyroku z dnia 3 sierpnia 2018 roku, sygn. KIO 1428/18, który powinien być 

referencyjny podczas ustalania 3-letnego terminu w odniesieniu do zarzucanego HRC przez 

PESA poważnego wykroczenia zawodowego w związku z wyżej opisaną sprawą: „Dokonując 

rozstrzygnięcia w tym zakresie Izba uznała, iż pod pojęciem "zdarzenia będącego podstawą 

w

ykluczenia”, o którym mowa wart. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy PZP w odniesieniu do podstawy 

wykluczenia  z  art.  24  ust.  5  pkt  4,  prawidłowym  będzie  przyjęcie  daty  zaistnienia  skutku 

niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  wcześniejszej  umowy  koncesji  lub  umowy  o 

zamówienie publiczne określonego jako rozwiązanie umowy lub zasądzenie odszkodowania. 

Dopiero bowiem łączne zaistnienie okoliczności określonych w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 4 

ustawy  PZP  stanowi  podstawę  do  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania.  Brak  zatem 

wystąpienia  przesłanki  rozwiązania  umowy  lub  zasądzenia  odszkodowania  uniemożliwia 

wykluczenie wykonawcy z postępowania na ww. podstawie prawnej. W świetle powyższego 

nie sposób w ocenie Izby przyjąć, iż celem ustawodawcy z jednej strony było przewidzenie 

możliwości  zastosowania  sankcji  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  przy  spełnieniu 

wszystkich określonych w treści art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp okoliczności, z drugiej zaś by 

okres,  w  którym  możliwe  byłoby  wykluczenie  wykonawcy  na  ww.  podstawie  prawnej  był 

liczony, jak twierdził Odwołujący, od daty niewykonania albo nienależytego wykonania umowy 

bez względu na datę wystąpienia skutków dopełniających zastosowanie ww. przesłanki.” 

Należy  zauważyć,  że  podstawą  odpowiedzialności  z  art.  24  ust.  5  pkt  2  Pzp  jest 

zawinione  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  umowy  podważające  uczciwość 

wykonawcy,  a  więc  w  zakresie  tej  podstawy  wykluczenia  ustawodawca  nie  wskazał 

jakichkolwiek  innych  zdarzeń  prawnych,  takich  jak  np.  rozwiązanie  umowy  lub  zasądzenie 

odszko

dowania,  które  miałyby  wpływ  na  sposób  liczenia  trzyletniego  terminu.  Z  tych  też 

względów, Przystępujący do postępowania stoi na stanowisku, że trzyletni termin, o którym 

mowa w art. 24 ust. 7 pkt 3 Pzp należy liczyć najpóźniej od dnia 12 lutego 2014 roku, a więc 

od  chwili  kiedy  nastąpiło  oficjalne  zawieszenie  ruchu  Pojazdów  w  związku  z  ujawnionymi 

nieprawidłowościami.  „Zdarzenie  będące  podstawą  wykluczenia”  należy  utożsamiać  ze 

zdarzeniem prawnym (tj. obiektywnym, uzewnętrznionym faktem wywołującym skutki prawne), 

a  nie  jedynie  z  subiektywnym  przekonaniem  zamawiającego  o  możliwości  wystąpienia 

nieprawidłowości. 

Po  szóste,  w  przedmiotowej  sprawie  nie  może  być  mowy  o  niewykonaniu  lub 

nienależytym wykonaniu przez HRC umowy o podwykonawstwo w rozumieniu art. 24 ust. 5 

pkt 2 Pzp. Potwierdza to następujący pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej 

z dnia 9 lutego 2016 roku, sygn. KIO 116/16, który HRC przyjmuje jako własną argumentację: 

Podkreślić  należy,  że  przepis  art,  24  ust.  2a  ustawy  Pzp  odwołuje  się  do  nienależytego 

wykonania  umowy,  które  ma  charakter  kwalifikowany.  Nie  każde  uchybienie  w  realizacji 

umowy  stanowi  -  na  podstawie  tego  przepisu  - 

przesłankę  wykluczenia  wykonawcy  z 

postępowania.  Przesłanką  taką  mogą  być  jedynie  tego  rodzaju  nieprawidłowości,  które  w 

sposób  zasadniczy  zmieniają  jakość  przedmiotu  zamówienia  lub  w  ogóle  uniemożliwiają 

osiągnięcie  celu,  w  jakim  została  zawarta  umowa.  W  związku  z  tym  ocena,  czy  zachodzą 

okoliczności  uzasadniające  zastosowanie  art.  24  ust.  2a  ustawy  Pzp,  wymaga  odniesienia 

stwierdzonych  nieprawidłowości  do  konkretnego  przedmiotu  zamówienia,  jego  zakresu 

specyfiki. 

Należy  podkreślić,  że  nieprawidłowości  w  zakresie  realizacji  umowy  o 

podwykonawstwo przez HRC nie miały istotnego charakteru, bowiem nie powodowały zmiany 

jakości Pojazdów, czy też ich niezdatności do użytku. Ponadto z okoliczności tej sprawy (a w 

szczególności  z  zachowania  HRC  po  ujawnieniu  się  wskazanych  wyżej  nieprawidłowości) 

wyraźnie  wynika,  iż  intencją  HRC  była  dostawa  sprawnych  Pojazdów,  a  nieprawidłowości 

dotyczące  Pojazdów  mogłyby  być  ewentualnie  kwalifikowane  jako  niskie  jakościowo 

wykonanie zamówienia, a nie jako poważne wykroczenie zawodowe (vide: wyrok Trybunału 

Sprawiedliwości z dnia 13 grudnia 2012 roku, sygn. akt: C-465/11). 

Kolejnym  zarz

utem  Odwołującego  (pkt  4.5  Odwołania)  jest  naruszenie  przez 

Zamawiającego  art.  24  ust.  1  pkt  16  oraz  pkt  17  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp,  poprzez 

zaniechanie wykluczenia HRC z Postępowania pomimo faktu, iż HRC — w wyniku co najmniej 

lekkomyślności  lub  niedbalstwa,  ewentualnie  zamierzonego  działania  lub  rażącego 

niedbalstwa 

—  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawianiu  informacji,  że  nie 

podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. Zarzut ten jest 

nieuzasadniony. 

Jak  wsk

azano powyżej, nie występują merytoryczne przesłanki, które uzasadniałyby 

wykluczenie  HRC  z  Postępowania  na  mocy  art.  24  ust.  5  pkt  2  Pzp,  w  związku  z 

okolicznościami  realizacji  kontraktu  dotyczącego  pojazdów  dla  Kolei  Ukraińskich.  Ponadto, 

upłynął  już  trzyletni  termin,  o  którym  mowa  w  tym  przepisie.  Nie  może  być  zatem  mowy  o 

wprowadzeniu Zamawiającego w błąd w tym zakresie. 

Po  stronie  HRC  nie  wystąpiły  również  jakiekolwiek  inne  przestanki,  które  mogłyby 

zostać zaklasyfikowane jako wypełniające hipotezę przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp. 

Sam Odwołujący precyzuje zresztą ten zarzut wyłącznie w zakresie dotyczącym kontraktu dla 

Kolei Ukraińskich. Nie można zatem uznać, że został on skutecznie podniesiony również w 

stosunku do innych okoliczności dotyczących treści oferty HRC. 

W  następnej  kolejności  (pkt  4.6  Odwołania)  Odwołujący  zarzuca  Zamawiającemu 

naruszenie art. 26 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp w zw. 

z art. 24 ust. 1 pkt 15 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania HRC do 

złożenia wyjaśnień dotyczących treści dokumentów złożonych przez HRC na potwierdzenie 

braku  podstaw  wykluczenia  z  Postępowania  w  postaci  zaległości  HRC  z  uiszczaniem 

podatków,  opłat  lub  składek  na  ubezpieczenie  społeczne  lub  zdrowotne.  Zarzut  ten  jest 

bezzasadny. 

Powyższe twierdzenie Odwołujący odnosi do: 

zaświadczenia o niezaleganiu z opłacaniem podatków (dalej: Zaświadczenie nr 1), 

zaświadczenia o zapłacie w całości (w części) składek ubezpieczenia (społecznego i 

zdrowotnego) 

(dalej: Zaświadczenie nr 2), 

zaświadczenia  o  zapłacie  całości  składek  ubezpieczenia  pracowniczego  i 

ubezpieczenia wypadków przemysłowych (dalej: Zaświadczenie nr 3) (dalej zwanych łącznie: 

„Zaświadczeniami”). Zamawiającemu nie można zarzucić jakichkolwiek zaniechań w zakresie 

analizy Zaświadczeń już choćby z tego względu, że w prawie  zamówień publicznych brak jest 

bowiem  jakichkolwiek  podstaw  dla  zamawiającego  do  badania  i  porównywania  zakresu 

przedmiotowego  dokumentów  urzędowych  wystawionych  w  różnych  porządkach  prawnych 

(vide:  wyrok  KIO  z  dnia  6  grudnia  2010  roku,  sygn.  KIO/UZP  2493/10,  KIO/UZP  2494/10, 

KIO/UZP 2496/10). 

Po  drugie,  zgodnie  z  treścią  art.  2  koreańskiego  rozporządzenia  wykonawczego  do 

Krajowej Ustawy o Poborze Podatków: „Zaświadczenie zapłaty podatku wydane zgodnie z art. 

5 Krajowej Ustawy o Poborze podatków (zwanej odtąd „Ustawą") poświadcza, że podatnik nie 

zalega z zapłatą podatku na dzień wystawienia, z wyłączeniem następujących kwot: (wraz ze 

wszystkimi zmianami wprowadzonymi na mocy Dekretu Prezydenckiego nr 28647 z dnia 13 

lutego 2018 r.: 

Kwoty, której pobranie jest odroczone na mocy dowolnego postanowienia art. 15-17 

Ustawy; 

Kwoty, w stosunku do której odroczono wydanie zarządzenia w sprawie zwłoki zgodnie 

z art. 85-2 Ustawy; 

Kwoty, której pobranie jest odroczone na mocy art. 140 Ustawy o rehabilitacji dłużników 

i  upadłości    lub  kwoty  związanej  z  odroczeniem  rozporządzenia  mieniem  na  podstawie 

zarządzenia w sprawie  zwłoki; 

Zaległego podatku VAT, zaległych dodatkowych należnych wpłat, wydatków w związku 

z  zarządzeniem  w  sprawie  zwłoki  (zwanych  odtąd  "podatkiem  VAT,  itp.)”  w  związku  z 

obowiązkiem  zapłaty  należności  podatku  VAT  przez  powiernika,  o  którym  mowa  w  art.  2 

Ustawy o Powiernictwie (zwanego odtąd "powiernikiem"), z majątku powierniczego zgodnie z 

art. 3-

2 Ustawy o Podatku VAT (który to obowiązek jest określany odtąd "obowiązkiem zapłaty 

podatku w naturze). 

(Niniejszy  artykuł  został  w  pełni  zmieniony  dekretem  prezydenckim  nr  23140  z  dnia  16 

września 2011 r./”. 

Ze  wskazanego  przepisu  wynika,  iż  zaświadczenie  o  niezaleganiu  z  opłacaniem 

podatków, a zatem Zaświadczenie nr 1, nie obejmuje swym zakresem informacji dotyczących 

należności wymaganych od powierników, co wynika wprost z powołanego wyżej punktu 4. Są 

one    przedmiotowego  zaświadczeń  o  niezaleganiu  z  opłacaniem  podatków.  Innymi  słowy, 

organ  wydający  Zaświadczenie  nr  1  w  ogóle  nie  wypowiada  się  co  do  istnienia  bądź 

nieistnienia  zobowiązań  wymaganych  od  powierników.  Nie  jest  zatem  prawdą,  że  treść 

oświadczenia  Dyrektora  Urzędu  Skarbowego  wskazuje,  że  Hyundai  posiada  nieopłacone 

należności wymagane od powierników w rozumieniu przepisów o Podatku VAT. Stwierdzenie 

to jest całkowicie bezpodstawne, gdyż — jak wskazano powyżej i co wymaga podkreślenia — 

z  Zaświadczenia  nr  1  wynika  jedynie,  że  zaświadczenie  to  nie  obejmuje  swym  zakresem 

należności od powierników. 

Mimo, 

że kwestia ewentualnych zobowiązań powierników jest całkowicie irrelewantna 

dla oceny spełniania warunków udziału w Postepowaniu, a należności takie w przypadku HRC 

nie występują i nie występowały, to jednak Przystępujący - kierując się dbałością o rzetelność 

informacji przekazywanych Zamawiającemu oraz treścią 5 7 ust. 3 Rozporządzenie Ministra 

Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  roku  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać 

zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  -  przedstawił 

Zamawiającemu dodatkowo oświadczenie, z którego wynika, że żadne zaległości w uiszczaniu 

m.in. podatków nie występowały. W odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 9 stycznia 

2019  roku,  znak:  DWZ.261.95.2018.OJ,  L.Dz.74.2019  (dalej:  Pismo)  HRC  złożył  bowiem 

stosowne  oświadczenie  stwierdzające,  że  w  okresie  od  początku  istnienia  Spółki  (jej 

rejestracji)  do  chwili  obecnej  nie  występowały  ze  strony  Spółki  zaległości  w  uiszczaniu 

podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. 

W  świetle  wyroku  KIO  z  dnia  6  grudnia  2010  roku,  sygn.  akt:  KIO/UZP  2493/10, 

KIO/UZP 2494/10, KIO/UZP 2496/10 możliwe jest złożenie stosownego oświadczenia, jeżeli 

tr

eść  zaświadczenia  uzyskanego  w  państwie  obcym  jest  niepełna  lub  rodzi  wątpliwości 

zamawiającego.  Z  racji  zatem  uzupełnienia  Zaświadczenia  nr  1  0  treść  Oświadczenia,  nie 

można Zamawiającemu czynić jakiegokolwiek zarzutu związanego z  zaakceptowaniem bez 

dals

zych  zastrzeżeń  wątpliwości  wskazanych  dokumentów  jako  potwierdzających  fakt 

niezalegania przez Przystępującego z opłacaniem podatków. 

W  odniesieniu  do  Zaświadczenia  nr  2  należy  uznać,  że  już  pobieżna  analiza  tego 

dokumentu  świadczy  o  tym,  że  po  stronie  HRC  nie  istnieją  żadne  zaległości,  w  zakresie 

przedmiotowym Zaświadczenia nr 2. Skoro bowiem w zaświadczeniu tym stwierdzono, że za 

wyjątkiem powyższych kwot (...) nie ma zaległych składek (...), a w tabeli znajdującej się nad 

tym stwierdzeniem, do 

której odnosi się słowo „powyższych”, brak jest jakichkolwiek wpisów, 

to oczywiste jest, że po stronie HRC nie istnieją żadne zaległości lub nieprawidłowości w tym 

zakresie. 

Analogiczne wnioski należy wyciągnąć w odniesieniu do Zaświadczenia nr 3, z którego 

wynika, 

że  o  ile  istnieją  zaległe  kwoty  niezaleganiu  z  opłacaniem  podatków  za  okres 

wstrzymania  pobierania  składek,  to  winno  być  to  uwzględnione  w  tabeli  pod  pozycją 

Odroczenie pobierania. W tym miejscu tabeli natomiast żadne kwoty nie widnieją. 

HRC  nie  miało  wpływu  na  ukształtowanie  standardowych  stwierdzeń  zawartych  w 

dokumencie  urzędowym  —  Zaświadczeniu  nr  2  lub  Zaświadczeniu  nr  3.  Biorąc  więc  pod 

uwagę, że nie istnieją żadne przesłanki, a tym bardziej dowody, aby uznać, że po stronie HRC 

istnieją  zaległości  za  okres  wstrzymania  pobierania  składek,  HRC  nie  może  ponosić 

negatywnych  konsekwencji  tylko  z  tego  tytułu,  że  zdaniem  Odwołującego  zaświadczenie 

potwierdzające brak zaległości winno mieć inną treść. 

Podsumowując, Zamawiający nie miał podstaw do powzięcia jakichkolwiek wątpliwości 

w  odniesieniu  do  Zaświadczeń,  a  to  po  pierwsze  wobec  ich  bezpośredniej  treści  i  układu 

graficznego pozwalającego na jednoznaczne jej odczytanie, po drugie zaś — wobec złożenia 

przez Przestępującego dodatkowego oświadczenia z dnia 11 stycznia 2019 roku. Nie można 

zatem uznać za zasadny zarzutu sugerującego, że Zamawiający nierzetelnie przeanalizował 

dokumentację HRC i nie wyjaśnił występujących w jej zakresie wątpliwości. Taki zarzut można 

ewentualnie  przedstawić  Odwołującemu,  który  -  pomijając  istnienie  Oświadczenia  oraz 

oczywistą treść Zaświadczeń — oparł swe twierdzenia o nielogiczną wykładnię dokumentów. 

Wskazane  przez  Odwołującego  okoliczności  nie  pozwalają  więc  na  skuteczne  postawienie 

Zamawiającemu  zarzutu  odnośnie  zaniechanie  wezwania  HRC  do  złożenia  wyjaśnień 

dotyczących treści dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia z Postępowania, 

a co za tym idzie zarzut z pkt 4.6. Odwołania jest bezzasadny. 

W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący zarzucił Zamawiającemu (pkt 4.7 i 4.8 

Odwołania) naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez uznanie oferty HRC 

za najkorzystniejszą, podczas gdy nie można jej za taką uznać, a także naruszenie art. 7 ust. 

3 Pzp, poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp. 

W  żaden  sposób  nie  uzasadnił  jednak  tych  zarzutów  ani  nie  przedstawił  na  ich  poparcie 

jakichkolwiek dowodów. W związku z tym nie można ich uznać za skutecznie zgłoszone, nie 

wypełniają bowiem nawet minimum wymogu zwięzłego przedstawienia zarzutów, wskazanego 

w  przepisie  art.  180  ust.  3  Pzp.  Podnosząc  tak  poważne  zarzuty  wykonawca  nie  może 

ograniczyć się tylko do tak lakonicznego stwierdzenia, jak to uczynił Odwołujący. Powinien on 

przynajmniej zwięźle opisać swoje zarzuty, podając też okoliczności faktyczne i prawne na ich 

uzasadnienie,  a  także  przedstawić  dowody  na  ich  poparcie.  W  przypadku  wskazanych 

zarzutów Odwołujący nie uczynił tego nawet w najmniejszym stopniu, szczególnie w zakresie 

zarzutu naruszenia przepisu art. 7 ust. 3 Pzp. 

Niezależnie od powyższego należy wskazać, że zarzuty te pozostają w sprzeczności z 

zarzutami 

wskazanymi  w  pkt  4.1  i  4.2  Odwołania.  Izba  nie  może  bowiem  uwzględnić  ich 

wszystkich,  może  jedynie  je  wszystkie  oddalić.  Uwzględnienie  zarzutu  z  pkt  4.1  lub  4.2 

Odwołania,  prowadzić  musi  do  oddalenia  zarzutów  wskazanych  w  pkt  4.7  i  4.8.  Natomiast 

uwzględnienie zarzutu wskazanego w pkt 4.7 lub 4.8, skutkowałoby koniecznością oddalenia 

zarzutów  z  pkt  4.1  i  4.2,  w  związku  z  dalej  idącym  skutkiem  takiego  uwzględnienia, 

polegającym  na  konieczności  nakazania  Zamawiającemu  odrzucenia  obarczonej    tak 

poważnymi i nieodwracalnymi wadami oferty w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 Pzp. 

W  związku  z  powyższym,  wskazane  zarzuty  należy  uznać  przynajmniej  za 

przedwczesne pod 

względem formalnym. 

Powyższe wnioski potwierdza wyrok KIO z 6 czerwca 2018 roku, sygn. KIO 979/18. 

Zgodnie z nim, przepis art. 91 ust. 1 Pzp jest przepisem wynikowym, odnoszącym się do oceny 

ofert dokonanych w oparciu o postawione w SIWZ kryteria oceny. Tym samym, co do zasady 

dopóki nie zostanie wykazane, że w oparciu o ustalone przez zamawiającego kryteria oceny 

ofert, wybór danej oferty jest wadliwy, to nie można zarzucać, że przepis art. 91 ust. 1 Pzp 

został naruszony. Podobny wniosek należy odnieść do przepisu art. 7 ust. 1 Pzp. 

W pkt 5.3 3) Odwołania Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu 

z  opinii  biegłego  z  zakresu  produkcji  maszyn  na  okoliczność:  istniejących  modeli  produkcji 

pojazdów szynowych, czynności składających się na wyprodukowanie pojazdu szynowego w 

ramach poszczególnych modeli produkcji, minimalnego czasu niezbędnego na wykonanie tych 

czynności i elementów mogących ulec przyspieszeniu bądź równoległemu wykonaniu, wraz z 

wpływem powyższego na koszty produkcji pojazdów. Przystępujący do postępowania wnosi o 

oddalenie tego wniosku, gdyż — po pierwsze — tak szeroko zakreślona przez Odwołującego 

teza dowodowa pozostaje 

bez związku z zarzutem zawartym w odwołaniu i wniosek ten należy 

uznać  za  powołany  jedynie  dla  zwłoki,  a  ponadto  za  zmierzający  do  zastąpienia  braku 

inicjatywy dowodowej 

Odwołującego (por. wyrok KIO z dnia 21 listopada 2014 roku (sygn. akt 

KIO 2334/14). Przedmiotem opinii biegłego mogą być tylko konkretne kwestie szczegółowe 

dotyczące ustalenia elementów stanu faktycznego, które wymagają wiadomości specjalnych. 

Po  drugie  nie  wydaje 

się,  aby  przeprowadzenie  takiego  dowodu  było  w  ogóle  możliwe. 

Przedmiot opinii miałby bowiem dotyczyć kwestii niepodlegających standaryzacji, które mogą 

być — i są — bardzo różnie zorganizowane u różnych producentów. W dodatku należą one 

do kategorii informacji stanowiących najczęściej tajemnicę każdego przedsiębiorstwa, z tych 

różnic  wynika  bowiem  następnie  możliwość  konkurowania  przez  producentów  dzięki 

ulepszonym,  często  innowacyjnym  procesom  produkcji.  Nie  wydaje  się zatem  możliwe  aby 

jakikolwiek  biegły  posiadał  specjalistyczną  wiedzę  dotyczącą  wskazanych  zagadnień 

występujących zarówno w Polsce, jak i w pozostałych krajach świata. W orzecznictwie zwraca 

się  uwagę  na  fakt,  że  dopuszczenie  dowodu  z  opinii  biegłego  uwarunkowane  jest 

przydatnością  tego  środka  dowodowego  jako  służącego  ocenie  zebranego  w  sprawie 

materiału dowodowego, gdy potrzebne są do tego wiadomości specjalne. Biegły musi mieć 

możliwość  wydania  opinii  na  podstawie  dostępnego  mu  materiału  dowodowego,  przy 

uwzględnieniu  postawionej  tezy  dowodowej.  Dopuszczenie  tego  dowodu  jest  możliwe 

wówczas, gdy istnieje kompletny i zupełny materiał pozwalający na wydanie opinii (vide wyrok 

KIO z dnia 22 czerwca 2018 roku, KIO 931/18). 

O

cena czy cena budzi wątpliwości i wydaje się rażąco niska jest subiektywna oceną 

zamawiającego,  której  jest  on  uprawniony  dokonać  w  oparciu  o  posiadane  doświadczenie. 

Należy zwrócić uwagę, że zamawiający jako gospodarz postępowania, który dokonuje w trybie 

zamówienia  publicznego  zakupu,  posiada  dostateczną  wiedzę  i  rozeznanie  w  zakresie 

przedmiotu tego zakupu, zaś potrzeba zasięgnięcia wiadomości specjalnych stanowi wyjątek 

od zasady doskonałej znajomości przez uczestników postępowania przedmiotu zamówienia 

oraz kwestii technicznych i funkcjonalnych z nim związanych (por. wyrok KIO z dnia 4 lutego 

2015 roku, KIO 161/15). W tym kontekście powołanie biegłego, który miałby stwierdzić, czy 

wystąpiły obiektywne okoliczności do powzięcia takich wątpliwości prowadziłoby do pominięcia 

w  tym  zakresie  oceny  dokonanej 

przez  Zamawiającego.  Biegły  nie  może  wyręczać 

zamawiającego  w  dokonaniu  oceny  ceny  zaoferowanej  przez  wykonawcę.  Takie 

postępowanie  mogłoby  również  prowadzić  do  zamknięcia  drogi  wykonawcy  —  w  tym 

przypadku 

Przystępującego  —  do  ewentualnej  obrony  swojej  oferty,  jeżeli  ocena  zostałaby 

dokonana bez jego udziału. Natomiast istotą procedury, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy 

z  dnia  29  stycznia  2004 

r.  PZP  jest  możliwość  wyjaśnienia  przez  wykonawcę  okoliczności 

wpływających na zaoferowanie takiej a nie innej ceny (por. wyrok KIO z 19 stycznia 2018 roku, 

sygn. KIO 2328/17). 

Odwołujący złożył również wniosek o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z akt 

postępowania 

o 

udzielenie 

zamówienia 

publicznego 

pn. 

„Zakup 

tramwajów 

jednokierunkowych  i  dwukierunkowych,  wieloczłonowych,  całkowicie  niskopodłogowych”, 

znak ref. DNZ/58/2016. Wniosek ten jest jednak bezzasadny

, bowiem Odwołujący nie wskazał 

żadnych okoliczności dotyczących wskazanego postępowania, które wymagałyby ujawnienia 

danych z jego dokumentacji, które nie są powszechnie dostępne, a jednocześnie są istotne 

dla oceny okoliczności niniejszego postępowania Odwoławczego. Okoliczności powoływane 

przez  Odwołującego,  a  dotyczące  poprzedniego,  unieważnionego  postępowania,  są 

okolicznościami  jawnymi  i  możliwymi  do  weryfikacji  na  podstawie  powszechnie  dostępnych 

informacji. 

Zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie 

przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o 

udzielenie  zamówienia.  Powodem  uwzględnienia  odwołania  może  być  zatem  jedynie 

stwierdzenie kwalifikowanego naruszenia Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może 

wywrzeć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania.  Izba    nie  powinna  zatem  uwzględnić 

odwołania,  jeżeli  w  wyniku  powtórzonych  czynności  zamawiającego  wykonawca 

sklasyfikowany na pierwszej pozycji pozostałby taki sam. Stwierdzenie braku naruszenia lub 

naruszenia niekwalifikowanego, musi skutkować oddaleniem odwołania (por. np. wyrok KIO z 

14 grudnia 2018, sygn. KIO 2460/18, z 15 listopada 2017 roku, sygn. KIO 2319/17, też z dnia 

19  grudnia  2016  roku,  sygn.  KIO  2308/16).  W  niniejszym  postępowaniu  Odwołujący  nie 

wykazał i nie udowodnił, aby Zamawiający dopuścił się jakiegokolwiek naruszenia przepisów 

ustawy, a tym bardziej takiego, które wywarło istotny wpływ na wynik Postępowania. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie  

i  uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  stanowiska  stron złożone  na  piśmie  i  podane  do  protokołu 

rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje.  

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.  

Odwołujący  ma  interes  we  wniesieniu  odwołania,  o  którym  mowa  w  art.  179  ust.  1 

ustawy  Pzp.  Odwołujący  jest  podmiotem  zainteresowanym  udzieleniem  przedmiotowego 

zamówienia  publicznego.  W  tym  miejscu,  odnosząc  się  do  stanowiska  Przystępującego 

kwestionującego  interes  Odwołującego  wskazać należy,  że o  braku interesu  we wniesieniu 

odwołania  nie  może  świadczyć  okoliczność,  że  cena  zaoferowana  przez  Odwołującego 

przekracza  kwotę,  jaką  Zamawiający  ma  zamiar  przeznaczyć  na  sfinansowanie 

przedmiotowego 

zamówienia. Okoliczność ta nie oznacza automatycznie, że oferta z wyższą 

od założonej przez Zamawiającego ceną nie będzie mogła zostać wybrana. Przepisy ustawy 

Pzp  pozostawiają  Zamawiającemu  możliwość  pozyskania  dodatkowych  środków,  a  zatem 

dopóki Zamawiający nie wykaże, że takiej możliwości nie ma, nie można przesądzić o tym, że 

oferta Odwołującego nie może zostać wybrana. W ocenie Izby nie można za takie wykazanie 

poczytywać oświadczeń Zamawiającego w środkach masowego przekazu, gdyż nie mają one 

wiążącego charakteru i tym samym nie można na ich podstawie mieć pewności, że w sytuacji, 

w której rzeczywiście Zamawiający stanąłby przed takim wyborem, nie udałoby mu się tych 

środków zwiększyć.  

Izba  nie  podzieliła  również  argumentacji  Zamawiającego  i  Przystępującego 

zaprezentowanej podczas postępowania odwoławczego, zgodnie z którą zarzuty odwołania 

są spóźnione z uwagi na okoliczność, iż w dniu 4 stycznia 2019 r. Odwołujący otrzymał od 

Zamawiającego protokół postępowania sporządzony na druku ZP-PN. 

Wobec wycofania przez Odwołującego podczas posiedzenia w dniu 4 marca 2019 r. 

zarzutów naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z 

art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  wykluczenia 

Przystępującego  z  postępowania, 

mimo  faktu,  że  względem  Przystępującego  spełniły  się  przesłanki  wykluczenia  opisane  we 

wskazanych  przepisach,  tj.  Przystępujący  jest  winien  poważnego  naruszenia  obowiązków 

zawodowych,  polegającego  na  nienależytym  wykonaniu  zamówienia  na  dostawę  10  sztuk 

Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych dla Kolei Ukraińskich w postaci dostarczenia pojazdów 

zawierających błędy konstrukcyjne, które skutkowały wyłączeniem pojazdów z eksploatacji i 

powstania znacznych szkód z tego tytułu oraz naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 

24 ust. 1 pkt 16 oraz pkt 17 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie 

wykluczenia Przystępującego z postępowania, mimo iż Przystępujący w wyniku co najmniej 

lekkomyślności  lub  niedbalstwa  ewentualnie  zamierzonego  działania  lub  rażącego 

niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega 

wykluczeniu z  postępowania na  podstawie art. 24 ust.  5  pkt  2  ustawy  Pzp,  przez  zatajenie 

przez Przystępującego informacji w przedmiocie zawinionego poważnego naruszenia przez 

Przystępującego  obowiązków  zawodowych  i  nienależyte  wykonanie  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego  przez  Przystępującego,  która  skutkowała  zasądzenie 

odszkodowania,  przy  realizacji  kontraktu  ukraińskiego,  Izba  postanowiła  umorzyć 

postępowanie odwoławcze w tym zakresie.  

Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przez wykonawcę Hyundai Rotem Company 

(dalej:  Przystępujący)  przystąpienia  do  przedmiotowego  postępowania  odwoławczego  w 

charakterze uczestni

ka postępowania, po stronie Zamawiającego. 

Izba ustaliła, co następuje.  

Jak  wynika  z  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (dalej:  SIWZ) 

przedmiotem  zamówienia  jest  dostawa  fabrycznie  nowych  tramwajów  jednokierunkowych  i 

dwukierunkowych, całkowicie niskopodłogowych, wieloczłonowych wraz ze specjalistycznym 

wyposażeniem  obsługowym,  pakietem  naprawczym,  pakietem  eksploatacyjnym,  pakietem 

materiałów  niezbędnych  do  wykonania  naprawy  głównej,  szkoleniami,  dokumentacją 

techniczną łącznie z licencjami i oprogramowaniem łącznie z licencjami oraz wykonywaniem 

napraw powypadkowych (w okresie gwarancji jakości na tramwaje). 

Przedmiot zamówienia obejmuje: 

a.  Zakres 

podstawowy (gwarantowany) zakres zamówienia, tj. dostawę 123 tramwajów 

wraz  ze  specjalistyczny

m  wyposażeniem  obsługowym,  pakietem  naprawczym, 

pakietem eksploatacyjnym, pakietem materiałów niezbędnych do wykonania naprawy 

głównej,  szkoleniami,  dokumentacją  techniczną  łącznie  z  licencjami  i 

oprogramowaniem łącznie z licencjami oraz wykonywaniem napraw powypadkowych 

(w  okresie  gwarancji  udzielonej  na  tramwaje)

.  Tramwaje  mają  być  wieloczłonowe, 

całkowicie  niskopodłogowe,  ze  skrajnymi  wózkami  skrętnymi,  z  napędem  silnikami 

prądu przemiennego i sterowaniem mikroprocesorowym, w tym: 



85  tramwajów  niskopodłogowych  dwukierunkowych  o  długości  do  33  m,  w  tym  2 

tramwajów dostosowanych do potrzeb nauki jazdy (Tramwajów typu 1), 



18 tramwajów niskopodłogowych jednokierunkowych o długości do 33 m, w tym 1 

tramwaju dostosowanego do potrzeb nauki jazdy (Tramwajów typu 2), 



20 tramwajów niskopodłogowych jednokierunkowych o długości do 24 m, w tym 1 

tramwaju dostosowanego do potrzeb nauki jazdy (Tramwajów typu 3), 

b. 

Zakres  zamówienia  w  ramach  opcji,  tj.  dostawę  90  tramwajów  wraz  z  pakietem 

naprawczym,  pakietem  eksploatacyjny

m,  pakietem  materiałów  niezbędnych  do 

wykonania  naprawy  głównej,  dokumentacją  techniczną  łącznie  z  licencjami  i 

oprogramowaniem łącznie z licencjami oraz wykonywaniem napraw powypadkowych 

(w  okresie  gwarancji  udzielonej  na  tramwaje).

  Tramwaje  mają  być  wieloczłonowe, 

całkowicie  niskopodłogowe,  ze  skrajnymi  wózkami  skrętnymi,  z  napędem  silnikami 

prądu przemiennego i sterowaniem mikroprocesorowym, w tym: 45 Tramwajów typu 1, 

45 Tramwajów typu 2. 

Zamawiający wskazał, że zamówienie należy zrealizować: 

a.  w ramach z

amówienia podstawowego – w terminie do dnia 20 kwietnia 2038 roku, 

b.  w ramach opcji  

– w terminie do dnia 20 kwietnia 2039 roku. 

Zamawiający  zastrzegł,  że  powyższe  obowiązuje  przy  planowanym  zawarciu  umowy  w 

sprawie zamówienia publicznego do końca kwietnia 2019 roku, natomiast w przypadku, gdy 

umowa zostanie zawarta później, ww. terminy mogą ulec odpowiedniemu przedłużeniu. 

W pkt 19 SIWZ Zamawiający zawarł informację o formalnościach, jakie powinny zostać 

dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, tj.  

Wykonawca zobowiązany jest przed zawarciem umowy: 

uzgodnić  z  Zamawiającym  Harmonogram  dostaw  tramwajów,  uwzględniający 

wymagania Zamawiającego wynikające z SIWZ, w którym należy wskazać co najmniej: 

datę zgłoszenia do odbioru dwóch pierwszych tramwajów typu 1, datę zgłoszenia do 

odbioru pierwszego tramwaju typu 2 oraz pierwszego tramwaju typu 3, 

liczbę  tramwajów  zgłaszanych  do  odbiorów  wstępnych  w  poszczególnych 

miesiącach, 

19.1.1.3.  da

ty  podpisania  protokołów  końcowego  odbioru  poszczególnych  tramwajów; 

uzgodniony harmonogram  będzie stanowił załącznik do umowy, (…). 

W 

§2 Wzoru umowy określono termin realizacji umowy. Zgodnie z ust. 2 Wykonawca 

obowiązany  jest  zrealizować  dostawę  tramwajów  będącą  przedmiotem  Umowy,  zgodnie  z 

„Harmonogramem dostaw tramwajów”, który stanowi Załącznik nr 6 do Umowy. Ponadto, w 

dalszych  postanowieniach  wzoru  umowy,  ustalono 

warunki  realizacji  dostawy  tramwajów 

zarówno dla zamówienia podstawowego jak i dla zamówienia objętego prawem opcji. 

Izba zważyła, co następuje.  

Odnosząc się do zarzutu wskazanego w pkt 4.1. petitum odwołania, dotyczącego naruszenia 

przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy 

Pzp ora

z w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, przez zaniechanie przez Zamawiającego 

wyjaśnienia  treści  oferty  Hyundai  w  zakresie  dotyczącym  sposobu  wykonania  przedmiotu 

zamówienia przez Hyundai, Izba ustaliła i zważyła co następuje.  

Zgodnie z treścią Rozdziału II SIWZ, Część XIII pkt 2 „System jakości”: „Wymagane 

jest  posiadanie  i  stosowanie  przez  producenta  tramwajów  systemu  jakości  ISO/TS 

22163:2017 lub co najmniej IRIS rev.02 lub innego równoważnego systemu jakości w zakresie 

zapewnienia  właściwej  jakości,  potwierdzone  zaświadczeniem  niezależnego  podmiotu 

zajmującego się poświadczaniem spełniania norm zapewnienia jakości”. 

W  konsekwencji  powyższego,  na  podstawie  postanowienia  zawartego  w  treści 

Rozdziału I SIWZ, pkt 18.2. w zw. z pkt 18.2.2., Zamawiający przed udzieleniem zamówienia 

wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, 

nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów 

potwierdzających  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  w  tym 

zaświadczenia  niezależnego  podmiotu  zajmującego  się  poświadczaniem  spełniania  przez 

Wykonawcę norm zapewnienia jakości, do których Zamawiający odwołał się w SIWZ, z tym że 

Wykonawca  może  zamiast  ww.  zaświadczenia  złożyć  równoważne  dokumenty  wystawione 

przez  podmioty  mające  siedzibę  w  innym  państwie  członkowskim  Europejskiego  Obszaru 

Gospodarczego, a Wykonawca, który z przyczyn niezależnych od niego, nie ma możliwości 

uzyskania ww. zaświadczenia, może złożyć inne dokumenty dotyczące zapewnienia jakości, 

potwierdzające  stosowanie  przez  Wykonawcę  środków  zapewnienia  jakości  zgodnych  z 

wymaganymi  normami  zapewniania  jakości  równoważnych  środkom  wymaganym  na  mocy 

mającego zastosowanie systemu. 

Jak  wynika  z  dokumentacji  postępowania,  pismem  z  dnia  9  stycznia  2019  r., 

Zamawiający zwrócił się do Przystępującego, w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, z wezwaniem 

do złożenia m.in. ww. zaświadczenia, o którym mowa w pkt 18.2.2. SIWZ.  

W  odpowiedzi  na  powyższe,  Przystępujący  przedstawił  Zamawiającemu  „Certyfikat 

udzielony  spółce  Hyundai  Rotem  Company  488,  Changwondaero,  Uichang-gu  51407 

Changwon-si, Gyeongsangnam-

do Republika Korei” opatrzony datą 22 lutego 2019 r. Z treści 

certyfikatu wynika wprost, że system wskazanej powyżej organizacji jest zgodny z zasadami 

certyfikacji IRIS na rok 2017 na podstawie ISO/TS 22163:2017.    

Ponadto  odnotować  należy,  że  w  pkt  10  Oferty  Przystępujący  złożył  oświadczenie, 

zgodnie z którym: „zrealizujemy zamówienie w terminach określonych w SIWZ”.  

Terminy 

realizacji  przedmiotowego  zamówienia  zostały  przez  Zamawiającego 

szczegółowo określone w treści Rozdziału III „Istotne postanowienia umowy”, w §2.  

Odwołujący konstruując przedmiotowy zarzut miał za podstawę „informacje prasowe 

pochodzące  od  osób  reprezentujących  Hyundai  w  Polsce  i  w  Postępowaniu”.  W  ocenie 

Odwołującego w świetle tych informacji prasowych Przystępujący nie wie jak, nie wie gdzie i 

jaki

mi  zasobami  zrealizuje  przedmiotowe  zamówienie.  Wobec  powyższego,  zdaniem 

Odwołującego,  rolą  Zamawiającego  było nie tylko opierać  się na  „pustych”  oświadczeniach 

wykonawcy,  ale  poddać  je  ocenie  wedle  całokształtu  zdarzeń,  jakimi  są  przywołane  przez 

Odwołującego  informacje  prasowe,  oświadczenia  firmy  Stadler  o  niemożności  wykonania 

za

mówienia w terminie oraz oświadczeń samego Odwołującego o konieczności zwiększenia 

ceny. Zamawiający natomiast nie podjął żadnych działań zmierzających do wyjaśnienia tych 

wątpliwości.  

Z  informacji  prasowych  udzielonych  przez  przedstawiciela  Przystępującego  po 

wyborze oferty, 

Odwołujący wywiódł, że Przystępujący nie posiadał na dzień składania ofert 

koncepcji  co  do  sposobu  realizacji  zamówienia,  zaś  elementy  istotne  dla  przedmiotu 

zamówienia (w szczególności w zakresie miejsca – kraju produkcji pojazdu) w dalszym ciągu 

stanowią przedmiot uzgodnień i negocjacji i w dalszym ciągu nie wiadomo jak Przystępujący 

będzie realizować przedmiotowe zmówienie.     

Odnosząc się do powyższych twierdzeń Odwołującego wskazać w pierwszej kolejności 

należy,  że  po  analizie  postanowień  SIWZ  nasuwa  się  wniosek,  że  Zamawiający  ograniczył 

treść składanych przez wykonawców ofert do niezbędnego minimum. Z treści złożonych ofert 

nie wynika jaką koncepcję realizacji przedmiotowego zamówienia przyjął każdy z wykonawców 

uczestniczących w tym postępowaniu. Zamawiający nie wymagał przedstawienia wraz z ofertą 

takiej koncepcji. 

Zatem na podstawie samej treści złożonej przez Przystępującego oferty nie 

ma podstaw do powzięcia wątpliwości co do tego jak, gdzie i jakimi zasobami Przystępujący 

zrealizuje  przedmiotowe  zamówienie.  Potwierdza  to  treść  samego  odwołania,  które  w 

przeważającej mierze bazuje na doniesieniach prasowych pochodzących od przedstawiciela 

Przystępującego  w  Polsce.  To  na  nich  Odwołujący  oparł  argumentację  w  zakresie 

omawianego  zarzutu

,  w  zasadzie  w  ogóle  nie  nawiązując  do  treści  oferty  złożonej  przez 

Przystępującego.  

Komentując  przywołane  przez  Odwołującego,  zarówno  w  treści  odwołania,  jak  i 

podczas rozprawy (dowód nr 2 złożony podczas rozprawy w dniu 4 marca 2019 r.), informacje 

prasowe, w ocenie Izby 

należy je poczytywać bardziej jako działania PR-owe Przystępującego, 

bądź też dotyczące jego ewentualnej strategii marketingowej czy inwestycyjnej w tej części 

Europy

. Natomiast podawanie w wątpliwość treści oferty Przystępującego tylko ze względu na 

doniesienia prasowe, 

które odnoszą się do bliżej nieokreślonych planów rozwoju działalności 

Przystępującego na przyszłość, jest zabiegiem zbyt daleko idącym.  

Odnosząc się do twierdzenia Odwołującego, zgodnie z którym wykonanie zamówienia 

w terminach 

określonych w SIWZ możliwe jest tylko i wyłącznie w przypadku, jeśli wykonawca 

posiadać  będzie  gotową  bazę  techniczną  dla  niezwłocznego  rozpoczęcia  realizacji 

zamówienia po podpisaniu umowy z Zamawiającym, wskazać trzeba, że z treści oferty wynika 

wprost,  że  Przystępujący  takie  zaplecze  posiada,  co  potwierdzone  zostało  załączeniem 

wymaganego 

przez Zamawiającego certyfikatu IRIS dla fabryki zlokalizowanej w Korei. Sam 

Odwołujący nie kwestionuje możliwości produkcyjnych tego zakładu. Nie ma wobec tego, w 

ocenie  Izby,  p

odstaw  by  twierdzić,  że  Przystępujący  nie  dysponuje  zorganizowanym 

zapleczem technicznym

, w którym będzie możliwe niezwłoczne rozpoczęcie produkcji.  

W  treści  odwołania  Odwołujący  wskazał,  że  aby  dotrzymać  terminów  dostaw 

wskazanych w SIWZ, należy rozpocząć produkcję pojazdów i utrzymać jej tempo w postaci 

produkcji średnio 8 pojazdów w skali miesiąca, a w tym celu, w przypadku np. produkcji liniowej 

(stanowiącej  najbardziej  typowy  i  efektywny  przy  tego  rodzaju  zamówieniach  sposób 

produkcji), potrzeba:  

a) 

odpowiedniego  zaplecza  w  postaci  hali  montażowej,  dostosowanej  do  produkcji 

liniowej (podział na stanowiska montażowe z przepływem liniowym);  

b) 

odpowiedniego zaplecza w postaci pracowników przygotowania i realizacji produkcji 

(specjalistów odpowiedzialnych za organizację i realizację procesów produkcyjnych, 

doświadczonego nadzoru produkcyjnego, z wiedzą na temat produkcji liniowej);  

c) 

właściwie  zorganizowanego  i  ustandaryzowanego  procesu  produkcyjnego  (linii 

produkcyjnej),  gwarantującego  jakość  i  powtarzalność  produktu  końcowego 

(zgodnie  z  wymogami  Zamawiającego  określonymi  m.in.  w  Części  I,  pkt  33 

Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia);  

d) 

ściśle zorganizowanych dostaw komponentów. 

Odnosząc się do powyższych wątpliwości Odwołującego wskazanych w lit. a) do c), 

zwrócić uwagę należy, że – jak wskazano powyżej – Przystępujący dysponuje odpowiednim 

zapleczem  technicznym, 

kadrowym  i  właściwą  organizacją  procesu  produkcji,  co  wprost 

wynika  z  faktu  legitymowania  się  przez  Przystępującego  certyfikatem  IRIS.  Co  się  tyczy 

natomi

ast  wątpliwości  wskazanych  w  lit.  d),  zauważyć  należy,  że  w  toku  postępowania 

dowodowego  przed  Izb

ą,  Przystępujący  wykazał,  że  podjął  kroki  zmierzające  do 

zabezpieczenia dostaw kluczowych komponentów składając na to stosowne dowody. W tym 

zakresie 

skład orzekający wskazuje na załączniki nr 4, 5, 6, 7 do pisma Przystępującego z 

dnia  13  marca  2019  r.  (stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa)  oraz  na  załącznik  nr  5  do 

pisma Przystępującego z dnia 20 marca 2019 r. (którego wybrane treści stanowią tajemnicę 
przedsiębiorstwa).  

Ponadto, 

postępowanie  dowodowe  przed  Izbą  wykazało,  że  Przystępujący  poczynił 

również odpowiednie kroki w celu zabezpieczenia kwestii związanych z transportem morskim 

wyprodukowanych  pojazdów,  co  potwierdzają  dowody  stanowiące  załącznik  1  do  pisma 

Przystępującego  z  dnia  4  marca  2019  r.  wraz  z  tłumaczeniem  (stanowiący  tajemnicę 

przedsiębiorstwa), załącznik 1 do pisma Przystępującego z dnia 13 marca 2019 r.  (którego 

wybrane treści stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa) oraz załącznik nr 1 do pisma z dnia 15 

marca 2019 r. 

(którego wybrane treści stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa).  

Odwołujący natomiast nie wykazał, że podjęte przez Przystępującego działania w tym 

zakresie mają charakter pozorny. Przede wszystkim za nieprzekonujące Izba uznała złożone 

przez  Odwołującego,  pozyskane  przez  niego,  oferty  na  transport  jednego  i  dziesięciu 

tramwajów. Zestawienie ofert pozyskanych przez Odwołującego i Przystępującego może co 

najwyżej stanowić dowód na to jakie warunki, w tym ceny, jest w stanie uzyskać każdy z tych 

wykonawców.  Przystępujący  wykazał,  że  realizuje  zamówienia  na  całym  świecie,  zatem 

logicznym  jes

t  że  często  korzysta  z  transportu  morskiego,  a  to  może  przekładać  się  na 

możliwość uzyskania przez niego bardziej konkurencyjnych ofert.   

Następnie  wskazać  należy,  że  dowód  nr  5  stanowiący  „Zestawienie  uzgodnień  w 

ramach  realizacji  umowy”,  przedstawia  znikomą  wartość  dowodową.  Jak  wyjaśnił  sam 

Odwołujący,  sporządzając  ten  dowód  bazował  przede  wszystkim  na  własnych, 

dotychczasowych d

oświadczeniach zdobytych we współpracy z innymi zamawiającymi, przy 

realizacji innych postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Dowód ten nie odnosi się 

nawet  do  terminów  uzgodnień  jakie  przewiduje w  tym  postępowaniu  sam  Odwołujący,  lecz 

terminy  wskazane  w  tym  dowodzie 

mają  zupełnie  abstrakcyjny  charakter.  Dowód  ten  nie 

koresponduje też z innymi złożonymi w tym postępowaniu dowodami, jak grafy czy wykresy 

Ganta. 

Ponadto Odwołujący nie wykazał w żaden sposób, że zdobyte we współpracy z innymi 

zamawiającymi  doświadczenia,  w  dużej  mierze  mające  negatywny  charakter,  znajdują 

przełożenie na warunki przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący 

nie  podjął  nawet  próby  wykazania,  że  uzgodnienia  w  innych  postępowaniach  dotyczyły 

tożsamych  kwestii,  jak  w  tym  postępowaniu,  ani  czy  postępowania  te  można  ze  sobą  w 

jakikolwiek sposób porównać. Z tych powodów, omawiany dowód nie może przesądzić o tym, 

że  Zamawiający  powinien  był  mieć  wątpliwości,  co  do  treści  oferty  złożonej  przez 

Przystępującego  w  zakresie  możliwości  dotrzymania  terminów  realizacji  przedmiotu 

zamówienia.  

Zauważyć przy tym należy, że stanowiska Zamawiającego i Odwołującego dotyczące 

kwestii  uzgodnień  znacząco  się  od  siebie  różniły.  Zamawiający  argumentował,  że  wobec 

jednoznacznych post

anowień SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia możliwym jest 

składanie zamówień kluczowych komponentów, gdyż uzgodnienia jakie strony umowy mają 

poczynić dotyczą kwestii mniej istotnych, jak np. rozmieszczenie tablic w oknach, natomiast 

to, w jakich o

knach tablice mają się znajdować wynika z SIWZ. Ponadto kryteria oceny ofert w 

tym postępowaniu były bardzo precyzyjne i miały specjalistyczny charakter i aby je opracować 

wykonawcy musieli założyć użycie konkretnych komponentów. Odwołujący z kolei wskazywał, 

powołując  się  na  swoje  dotychczasowe  doświadczenie,  że  nawet  tak  z  pozoru  nieistotna 

kwestia może w braku szybkiego uzyskania porozumienia, bądź w przypadku zmiany decyzji 

przez Zamawiającego, spowodować opóźnienie. W ocenie Izby powyższe świadczy o tym, że 

między stronami występują różnice w interpretacji postanowień SIWZ.  

Zwrócić uwagę należy, że z treści art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, zdanie pierwsze wynika, 

że  „w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  zamawiający  może  żądać  od  wykonawców 

wyłącznie  oświadczeń  lub  dokumentów  niezbędnych  do  przeprowadzenia  postępowania”. 

Kwestia  związana  ze  sposobem  dotrzymania  terminu  realizacji  zamówienia,  a  także 

poszczególnych  terminów,  nie  była  przez  Zamawiającego  w  tym  postępowaniu  badana,  w 

szczególności nie było to przedmiotem w ramach kryteriów i Zamawiający w tym zakresie nie 

wymagał  przedstawienia  na  etapie  składania  ofert  żadnych  dokumentów.  Zamawiający 

oczekiwał jedynie akceptacji przez wykonawców narzuconych przez siebie w SIWZ terminów, 

a  formą,  w  jakiej  należało  tego  dokonać  było  złożenie  podpisu  pod  Formularzem  oferty 

zawierającym  szereg  oświadczeń,  w  tym  to  o  realizacji  zamówienia  zgodnie  z  terminami 

wskazanymi  w  SIWZ  (pkt  10  Formularza  oferty). 

Odnotować  warto,  że  przedmiotowe 

postępowanie jest drugim dotyczącym dostawy pojazdów dla Zamawiającego. W pierwszym, 

unieważnionym, Przystępujący również też złożył ofertę, zatem Odwołujący mógł liczyć się z 

tym, że Przystępujący będzie zainteresowany również i tym postępowaniem. Odwołujący miał 

więc  potencjalną  możliwość  domagać  się  od  Zamawiającego,  aby  kwestia  związana  z 

dotrzymaniem terminów realizacji była przez Zamawiającego dogłębniej badana, niż tylko w 

oparciu o oświadczenie, czego nie uczynił.   

Przedstawiony przez Odwołującego dowód - opinia z dnia 21 marca 2019 r. autorstwa 

prof. dr hab. inż. E. L., również nie mógł przesądzić o uwzględnieniu przedmiotowego zarzutu. 

Przedstawiona opinia odnosi się w sposób ogólny do kwestii związanych z projektowaniem 

tramwajów i została sporządzona „po zapoznaniu się z twierdzeniami stron”, do których jednak 

Autor się szczegółowo nie odnosi oraz w oparciu o wiedzę i doświadczenie Autora. Odnotować 

należy,  że  treść  opinii  nie  referuje  w  ogóle  do  treści  oferty  Przystępującego,  ani  nawet 

dowodów przedstawionych przez Przystępującego w roku rozprawy.  

Odnosząc  się  do  zarzutów  wskazanych  w  pkt  4.2.  i  4.3.  petitum  odwołania,  dotyczących 

naruszenia przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 

7  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  wezw

ania  Hyundai  do  złożenia  wyjaśnień  i  dowodów 

dotyczących wyliczenia zaoferowanej przez Hyundai ceny za dostawę tramwajów typu 1, 2 i 

3, a w konsekwencji również ceny łącznej oraz naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 44 w zw. 

z art. 90 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty 

Hyundai  podczas  gdy  zaoferowana  cena  jest  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia, Izba ustaliła i zważyła co następuje.  

Zarzuty  te  wiążą  się  z  zarzutem  omówionym  powyżej,  na  co  wskazał  również  sam 

Odwołujący  w  treści  swojego  odwołania.  Badając  ich  zasadność  Izba  miała  na  uwadze 

okoliczność, że podobnie jak w przypadku zarzutu wcześniejszego, również i w tym przypadku 

źródłem  wątpliwości  Odwołującego  są  przede  wszystkim  doniesienia  prasowe.  Odwołujący 

także w uzasadnieniu przedmiotowego zarzutu bazuje na domniemanym braku opracowania 

przez  Przystępującego  koncepcji  co  do  zamierzonego  sposobu  wykonania  zamówienia,  z 

czego wywodzi, że cena oferty Przystępującego jest oparta na niewiarygodnych przesłankach 

i nie uwzględnia kosztów jakie wiążą się z określonym danym modelem produkcji.  

Jest  okolicznością  między  stronami  bezsporną,  że  w  przedmiotowej  sprawie  nie 

zachodzą  okoliczności  obligujące  Zamawiającego  do  wszczęcia  procedury  wyjaśniającej 

wysokość ceny, o których mowa w przepisie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp. Spór w przypadku 

rozpoznawanego zarzutu koncentruje się wokół kwestii, czy w okolicznościach przedmiotowej 

sprawy cena za dostawę tramwajów typu 1, 2 i 3, a w konsekwencji również cena łączna w 

ofercie  Przystępującego  powinna  budzić  wątpliwości  Zamawiającego.  Zauważyć  należy,  że 

przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jest adresowany przede wszystkim do Zamawiającego, który 

w przypadku powzięcia wątpliwości zwraca się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym 

złożenie  dowodów,  dotyczących  wyliczenia  ceny  lub  kosztu.  W  ocenie  Izby  Zamawiający 

zaprezentował  przekonujące  wyjaśnienia,  że  takich  wątpliwości  nie  miał,  powołując  się  na 

swoje  doświadczenie  z  realizacji  innych  postępowań,  a  także  na  ceny  postępowań 

prowadzonych  przez  innych  zamawiających  oraz  odwołując  się  do  sposobu  ustalenia 

szacunkowej  wartości  przedmiotu  zamówienia.  Izba  zwraca  uwagę,  że  w  omawianym 

przepisie użyto zwrotów takich jak „wydaje się” i „budzą wątpliwości zamawiającego”, które to 

zwroty  wskazują  na  wrażenie  zamawiającego  charakteryzujące  się  dużym  stopniem 

subiektywności.  W  tym  zakresie  brak  w  ustawie  przesłanek  uzasadniających  konieczność 

wezwania  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień.  W  ocenie  składu  orzekającego  zamawiający 

może więc powziąć wątpliwości w oparciu o szereg czynników, w tym doświadczenie nabyte 

przy realizacji podobnych zamówień, a także w oparciu o znajomość cen obowiązujących na 

rynku.  Stąd  też  Izba  rozpoznając  przedmiotowy  zarzut  wzięła  pod  uwagę  stanowisko 

Zamawiającego prezentowane przez niego w toku postępowania odwoławczego zarówno w 

złożonych  pismach,  jak  i  podczas  rozprawy,  w  którym  argumentował  on  dlaczego  nie  miał 

wątpliwości co do ceny zaoferowanej przez Przystępującego. 

Zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Izba ocenia jako zbyt daleko 

idący,  mając  na  uwadze  że  nie  potwierdził  się  wyżej  omówiony  zarzut.  Ponadto  wskazać 

należy,  że  ewentualne  odrzucenie  oferty  z  uwagi  na  rażąco  niską  cenę  powinno  zostać 

poprzedzone  przepro

wadzeniem  z  wykonawcą  procedury  wyjaśniającej,  co  w  tym 

postępowaniu nie miało miejsca. 

Zarzut wskazany w pkt 4.6. petitum odwołania dotyczący naruszenia przepisu art. 26 ust. 4 

ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp w 

zw.  z  art.  24  ust.  1  pkt  15  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie 

wezwania  Hyundai  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  treści  wskazanych  w  odwołaniu 

dokumentów  złożonych  na  potwierdzenie  braku  podstaw  wykluczenia  z  postępowania  w 

postaci zaległości uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub 

zdrowotne.  

Zarzut potwierdził się w części dotyczącej zaniechania wezwania Przystępującego w 

trybie  art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp  do  wyjaśnienia  dokumentu  oznaczonego  w  ofercie 

Przystępującego  jako  „zaświadczenie  o  niezaleganiu  z  opłacaniem  podatków”  z  dnia    8 

stycznia  2019  r.  Odwołujący  zwrócił  uwagę  na  budzący  jego  wątpliwości  fragment  tego 

zaświadczenia o treści: „Zaświadczam, że z pominięciem należności wobec powierników  w 

myśl  art.  3  pkt  2  ustawy  o  podatku  VAT  nie  występują  żadne  inne  odroczone  należności 

podatkowe  w  formie  fizycznej

”.  Odwołujący  z  tego  fragmentu  wywodzi,  że  Przystępujący 

„posiada niepłacone należności wobec powierników w rozumieniu przepisów o VAT”. Choć w 

ocenie Izby ten wniosek jest zbyt daleko idący, nie sposób pomiąć okoliczność, że wskazany 

fragment zaświadczenia budzi wątpliwości.  

W  piśmie  z  dnia  4  marca  2019  r.  Przystępujący  wyjaśnił,  że  kwestionowane  przez 

Odwołującego  oświadczenie  nie  obejmuje  swoim  zakresem  m.in.  kwot  wynikających  z 

zaległego  podatku  VAT  w  związku  z  obowiązkiem  zapłaty  należności  podatku  VAT  przez 

powiernika.  Tym  samym,  jak  wskazał  Przystępujący,  organ  wydający  to  zaświadczenie  w 

ogóle nie wypowiada się w kwestii zobowiązań wymaganych od powierników.  Choć w ocenie 

Przystępującego  kwestia  ewentualnych  zobowiązań  od  powierników  jest  irrelewantna  dla 

oceny  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu,  Przystępujący  wskazał,  że  załączył 

również oświadczenie z dnia 11 stycznia 2019 r. złożone przed notariuszem, zgodnie z którym 

od początku istnienia spółki nie występowały zaległości w uiszczaniu podatków, opłat składek 

na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne.  

Natomiast Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie argumentował, że skoro w części 

tabelarycznej w odniesieniu do opodatkowania lub odroczenia ściągnięcia zaległych podatków 

w  formie  fizycznej  wobec  powierników  brak  jest  wpisów,  oznacza  to,  „że  z  pominięciem 

należności wobec powierników w myśl art. 3 pkt 2 ustawy o podatku VAT, nie występują żadne 

inne odroczone należności podatkowe w formie fizycznej”. 

Odnosząc  się  do  powyższych  stanowisk  Przystępującego  i  Zamawiającego  w 

pierwszej  kolejności  nasuwa  się  wniosek,  że  odmiennie  interpretują  oni  kwestionowany 

fragment  omawi

anego  zaświadczenia,  co  w  ocenie  Izby  wskazuje  na  okoliczność,  że 

Zamawiający  nie  ma  pełnej  wiedzy  na  temat  okoliczności,  których  dotyczy,  bądź  nie, 

omawiane  zaświadczenie.  Ponadto  Przystępujący  odnosi  się  w  wyjaśnieniach  do  kwestii 

związanych z  obowiązkiem zapłaty należności podatku VAT przez powiernika, podczas gdy 

w kwestionowanym zaświadczeniu jest mowa o  należności wobec powierników.  

Wspólnym  mianownikiem  jest  natomiast  dla  obu  stanowisk  to,  że  żadne  z  nich  nie 

odpowiada  na  pytanie,  czy  istnieje  możliwość  uzyskania  zaświadczenia,  że  w  zakresie 

należności  wobec  powierników  w  myśl  art.  3  pkt  2  ustawy  o  podatku  VAT,  Przystępujący 

również  nie  ma  odroczeń  lub  zaległości  podatkowych.  Ani  Przystępujący,  ani  tym  bardziej 

Zamawiający,  nie  wyjaśnili  w  swoich  stanowiskach  tej  kwestii  w  sposób  niebudzący 

wątpliwości. Natomiast pamiętać należy, że zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rozwoju w 

sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawców  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  z  dnia  26  lipca  2016  r.  możliwość  przedstawienia 

oświadczenia złożonego przed notariuszem materializuje się dopiero w sytuacji, gdy w kraju, 

w którym wykonawca ma siedzibę nie wydaje się dokumentu wskazanego  – w omawianym 

przypadku 

– w § 7 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia. Innymi słowy, aby Przystępujący mógł 

powołać się na oświadczenie złożone przed notariuszem w pierwszej kolejności Zamawiający 

powinien wyjaśnić w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, że w kraju, w którym Przystępujący ma 

siedzibę  nie  wydaje  się  dokumentu  potwierdzającego  brak  odroczeń  lub  zaległości 

podatkowych w zakresie należności wobec powierników w myśl art. 3 pkt 2 ustawy o podatku 

VAT.  

Wątpliwości w tym zakresie nie rozwiał również złożony podczas rozprawy dowód 3, z 

którego wynika m.in., że w czasie między wydaniem zaświadczenia z dnia 11 maja 2018 r. a 

zakwestionowanego  w  tym  postępowaniu  zaświadczenia,  jego  treść  została  zrewidowana  i 

poprawiona,  jak  wynika  z  porównania  tych  dwóch  dokumentów  –  o  kwestionowane  przez 

Odwołującego stwierdzenie. Natomiast okoliczność wyjaśnienia przez organ, że „podatnik nie 

posiada żadnych zobowiązań z tytułu krajowych należności podatkowych” również nie może 

rozwiewać  wątpliwości,  skoro  zaświadczenie  nie  obejmuje  swoim  zakresem  „należności 

wobec powierników w myśl art. 3 pkt 2 ustawy o podatku VAT”.  

Z tych względów Izba nakazała Zamawiającemu wyjaśnienie, czy  w kraju, w którym 

Przystępujący ma siedzibę wydaje się dokument potwierdzający brak odroczeń lub zaległości 

podatkowych w zakresie należności wobec powierników w myśl art. 3 pkt 2 ustawy o podatku 

VAT

.  Powyższe  powinno  nastąpić  po  wcześniejszym  unieważnieniu  przez  Zamawiającego 

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Następnie, w zależności od uzyskanej odpowiedzi, 

Zamawiający powinien podjąć dalsze kroki, tj. zwrócić się do Przystępującego, w trybie art. 26 

ust.  3  ustawy  Pzp, 

o  uzupełnienie  dokumentu,  bądź  też  Przystępujący  będzie  uprawniony 

powołać się na złożone oświadczenie przed notariuszem. Po przeprowadzeniu ww. czynności 

Zamawiający powinien dokonać ponownego badania i oceny ofert.  

Pozostałe kwestionowane przez Odwołującego dokumenty nie budziły wątpliwości, a 

argumentację  przedstawioną  w  tym  zakresie  przez  Zamawiającego  i  Przystępującego  Izba 

uznała za prawidłową.  

Rozpoznając zgłoszone przez Odwołującego, a wskazane poniżej, wnioski dowodowe, 

Izba postanowiła oddalić w oparciu o przepis art. 190 ust. 6 ustawy Pzp, tj.: 

1.  Z

głoszony w treści odwołania wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego 

z  zakresu  produkcji  maszyn,  doprecyzowany  nast

ępnie  pismem  z  dnia 11  marca 

2019 r. 

Zgłoszony  w  treści  odwołania  wniosek  o  zobowiązanie  Zamawiającego  do 

przedłożenia  akt  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  „Zakup 

tramwajów  jednokierunkowych  i  dwukierunkowych,  wieloczłonowych,  całkowicie 

niskopodłogowych”, znak ref.: DNZ/58/2016 oraz dopuszczenie i przeprowadzenie 

dowodu z tych akt na okoliczności wskazane w treści uzasadnienia lub w dacie ich 

powołania. 

Zgłoszony  pismem  z  dnia  15  marca  2019  r.  o  dopuszczenie  i  przeprowadzenie 

dowodu z opinii instytutu naukowego lub naukowo-

badawczego albo opinii biegłego 

lub  biegłych  z  dziedzin  wyceny  produkcji  i  budowy  i  eksploatacji  pojazdów 

tramwajowych. 

Ad 1.  

Odwołujący zgłosił w treści odwołania wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z 

zakresu produkcji maszyn na okoliczność: 

i. 

istniejących modeli produkcji pojazdów szynowych, 

ii. 

czynności składających się na wyprodukowanie pojazdu szynowego (tramwaju) w 

ramach poszczególnych modeli produkcji, 

iii. 

minimalnego  czasu  niezbędnego  na  wykonanie  tych    czynności  i  elementów 

mogących ulec przyspieszeniu bądź równoległego wykonania, wraz z  

iv. 

wpływem powyższego na koszty produkcji pojazdów. 

Wniosek  ten  został  następnie  doprecyzowany  pismem  z  dnia  11  marca  2019  r.,  w  którym 

Odwołujący wskazał, że dowód ten ma być sporządzony na okoliczność tego, czy w świetle 

zgromadzonych dokumentów, zawartych w nich wymagań Zamawiającego (dane zawarte w 

SIWZ) i wiedzy specjalistycznej biegłego przy opisanych przez Przystępującego warunkach 

realizacji zamówienia, w tym w szczególności choć nie wyłącznie: 

i. 

produkcji  pojazdów  z  komponentów  pochodzących  spoza  siedziby  zakładu 

produkcyjnego, 

ii. 

modułowej produkcji pojazdów w Korei, 

iii. 

transporcie komponentów z Europy do fabryki w Korei, 

iv. transporcie pojazd

ów drogą morską statkami ro-ro z miejsca produkcji do siedziby 

Zamawiającego, 

v. 

powierzchni i wydajności zakładu Changwon oraz liczbie pracowników, np. bazując 

na  danych  dot.  Certyfikatu  IRIS  złożonego  przez  Hyundai  odnośnie  zakładu  w 

Changwon,  potwierdza

ją  się  daty  wymagane  i  zaoferowane  na  dostarczenie 

pojazdów określonych jako przedmiot zamówienia.    

Odnosząc  się  do  powyższego  Izba  wskazuje,  że  wniosek  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie z następujących powodów.  

Celem  powołania  tego  dowodu  było  wykazanie  przez  Odwołującego,  że  oferta 

Przystępującego  jest  niezgodna  z  treścią  SIWZ,  ponieważ  Przystępujący  nie  wykona 

zamówienia  w  terminach  wskazanych  w  treści  SIWZ.  Wskazać  jednak  należy,  że  kwestie 

związane  z  wykonaniem  zamówienia  w  terminach  wskazanych  w  SIWZ  nie  były  przez 

Zamawiającego  badane  na  etapie  składania  ofert  w  sposób  szczegółowy.  W  tym  zakresie 

Zamawiający opierał się bowiem na oświadczeniu złożonym przez wykonawców, zawartym w 

treści formularza oferty. Oświadczenie to nie było następnie w żaden sposób weryfikowane w 

toku  badania  i  oceny  ofert.  W  tym  zakresie  Zamawiający  nie  przewidział  w  treści  SIWZ 

żadnych mechanizmów kontroli. Harmonogram dostawy tramwajów ma zostać sporządzony 

dopiero na etapie przed podpisaniem umowy i ma stanowić załącznik do umowy o zamówienie 

publiczne.  Skoro więc w  treści  oferty  poza oświadczeniem  nie ma żadnego  dokumentu,  na 

podstawie  którego  można  by  zweryfikować  realność  oświadczenia  Przystępującego, 

chociażby  z  tego  powodu  przeprowadzenie  dowodu  z  opinii  biegłego  jest  po  prostu 

niemożliwe.  

Odnosząc się do wniosku Odwołującego w przedmiocie odpowiedniego zastosowania 

regulacji  zawartej  w  treści  art.  1191  §2  pkt  2  kodeksu  postępowania  cywilnego,  zgodnie  z 

treścią którego w braku odmiennego uzgodnienia stron, sąd polubowny może także zażądać 

od  strony  dostarczenia  biegłemu  odpowiednich  informacji  lub  przedstawienia  mu  albo 

udostępnienia  do  zbadania  dokumentów  lub  innych  przedmiotów,  wskazać  należy  co 

następuje.  

W  ocenie  Izby  wniosek  Odwołującego  oparty  o  przywołany  przepis  jest  chybiony  z 

następujących względów. 

Odwołujący  nie  sprecyzował  jakie  dokumenty,  w  jego  ocenie,  powinny  stanowić 

podstawę sporządzenia opinii. Ma to o tyle istotne znaczenie, że – po pierwsze – nawet po 

doprecyzowaniu  przez  Odwołującego  tezy  dowodowej  ma  ona  w  istocie  otwarty  charakter, 

ponieważ  Odwołujący  wyliczył  zagadnienia,  które  w  szczególności,  choć  nie  wyłącznie 

(podkreślenie Izby), powinny stanowić przedmiot rozważań we wnioskowanej opinii. Po drugie 

–  Zamawiający,  jak  wspomniano,  nie  wymagał  od  wykonawców  złożenia  w  postępowaniu 

dokumentów  dotyczących  szczegółów  realizacji  zamówienia,  w  tym  przebiegu  procesu 

produkcyjnego  (organizacji  dostaw  komponentów,  wydajności  zakładu  produkcyjnego),  czy 

logistyki (dostawy tramwajów do Zamawiającego). Omawiany wniosek odwołuje się zatem do 

bliżej  nie  sprecyzowanego,  a  nadto  nie  ujawnionego  w  toku  postępowania  dowodowego 

(Przystępujący  złożył  wprawdzie  dowody  dotyczące  niektórych  kwestii  ujętych  w  tezie 

dowodowej,  jednak  wyłącznie  w  zakresie  materii  kwestionowanej  w  treści  odwołania) 

materiału, który stanowić miałby przedmiot oceny biegłego.    

Wniosek nie zasługuje na uwzględnienie również z tego powodu, że nie sposób oprzeć 

się wrażeniu, że aby wypowiedzieć się na temat możliwości produkcyjnych Przystępującego 

w tym postępowaniu w kontekście jego terminowej realizacji, biegły musiałby poznać specyfikę 

pracy zakładu Przystępującego, jego organizację i sposób produkcji, a w tym celu niezbędnym 

mogłoby się okazać dokonanie oględzin tego zakładu.  

Przede  wszystkim 

jednak  Izba  miała  na  uwadze,  że  sam  Zamawiający  nie  badał 

przedmiotowej  kwestii  w  sposób  wnikliwy,  a  sama  oferta  poza  oświadczeniem  nie  zawiera 

żadnego  materiału  w  oparciu  o  który  można  by  wydać  ewentualną  opinię.  Badanie  oferty 

Przystępującego  w  oparciu  o  dokumenty  nie  wymagane  przez  Zamawiającego  w 

postępowaniu naruszałoby w ocenie Izby zasadę równego traktowania wykonawców.  

Ad 2. 

Wniosek  podlegał  oddaleniu,  gdyż  okoliczności  z  pierwszego  postępowania  o 

udzielenie zamówienia, na które powoływał się Odwołujący nie były między Stronami sporne.  

Ad 3. 

Zgłoszony pismem z dnia 15 marca 2019 r. o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu 

z  opinii  instytutu  naukowego  lub  naukowo-

badawczego  albo  opinii  biegłego  lub  biegłych  z 

dziedzin  wyceny  produkcji  i  budowy  i  e

ksploatacji  pojazdów  tramwajowych,  na  okoliczność 

tego,  czy  w  świetle  zgromadzonych  dokumentów,  wymagań  Zamawiającego  i  wiedzy 

specjalistycznej biegłego cena zaoferowana przez Przystępującego jest rażąco niska, w tym, 

czy cena ta: 

1.  zawiera wszystkie element

y kosztotwórcze, tj. koszty niezbędne do prawidłowego 

wykonania  zamówienia  w  zakresie  opisanym  w  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia; 

uwzględnia realne koszty produkcji i dostawy pojazdów (przedmiotu zamówienia), 

w tym koszty:  

a)  projektowania; 

b)  materi

ałów niezbędnych do produkcji pudeł tramwaju; 

c) 

podzespołów; 

d) 

elementów wyposażenia wewnętrznego; 

e) 

elementów wózków; 

f) 

zastosowania technologii pozwalającej na istotne obniżenie zużycia energii przez 

pojazdy  oferowane  przez  Przystępującego  (w  porównaniu  z  pojazdami 

oferowanymi przez Przystępującego w pierwszym przetargu przeprowadzonym 

przez Zamawiającego); 

g) 

robocizny i świadczeń pracowniczych; 

h)  t

ransportu z miejsca produkcji do siedziby Zamawiającego;  

i) 

pośrednie funkcjonowania przedsiębiorstwa Przystępującego? 

3.  poz

wala na wykonanie zamówienia bez poniesienia straty? 

uwzględnia  wszelkie  inne koszty  realizacji  przedmiotu  zamówienia  wynikające  ze 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia? 

W  ocenie  Izby  uwzględnienie  tego  wniosku,  ze  względu  na  sposób  sformułowania 

prz

ez Odwołującego tezy dowodowej, prowadziłoby do obejścia procedury, o której mowa w 

art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. 

Jak już wcześniej wskazano, ocena czy cena oferty budzi wątpliwości 

i wydaje się rażąco niska jest subiektywna oceną zamawiającego, której jest on uprawniony 

dokonać  m.in.  w  oparciu  o  posiadane  doświadczenie.  W  tym  postępowaniu  Zamawiający 

takich wątpliwości nie miał, stąd też Przystępujący nie składał wyjaśnień w przedmiocie rażąco 

niskiej ceny. Z

godnie z tezą dowodową biegły miałby natomiast ustalić, czy cena zaoferowana 

przez Przystępującego jest rażąco niska, w tym czy pozwala na wykonanie zamówienia bez 

straty.  Zatem  b

iegły  miałby  tak  naprawdę  wyręczyć  Zamawiającego  w  dokonaniu  oceny 

realności ceny  zaoferowanej przez Przystępującego. Izba stoi na stanowisku, że prowadziłoby 

to  do  zamknięcia  drogi  Przystępującemu  do  ewentualnej  obrony  swojej  oferty,  gdyż  ocena 

zostałaby dokonana bez jego udziału. Natomiast istotą procedury, o której mowa w art. 90 ust. 

1  ustawy  Pzp  jest  możliwość  wyjaśnienia  przez  wykonawcę  okoliczności  wpływających  na 

zaoferowanie takiej, a nie innej ceny.  

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.  

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Pzp oraz 

przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. 

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 22 maja 2018 r. poz. 972.), 

stosownie d

o wyniku postępowania.  

Przewodniczący:      ……………………..… 

……………………..… 

……………………..…