KIO 967/18 WYROK dnia 1 czerwca 2018 r.

KIO 967/18 

Sygn. akt: KIO 967/18 

WYROK 

 z dnia 1 czerwca 2018 r.    

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Bartosz Stankiewicz 

Protokolant:   

Zuzanna Idźkowska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  30  maja  2018  r.  w Warszawie 

odwołania wniesionego 

d

o  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  16  maja  2018  r.  przez  wykonawcę 

ELEKTROMETAL  S.A. 

z  siedzibą  w  Cieszynie  przy  ul.  Stawowej  71  (43-400  Cieszyn)  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Spółkę  Restrukturyzacji  Kopalń  S.A.  z  siedzibą  w 

Bytomiu przy Strzelc

ów Bytomskich 207 (41-914 Bytom)  

przy  udziale  wykonawcy 

Fabryka  Wentylatorów  FAWENT  S.A.  z  siedzibą  w  Chełmie 

Śląskim  przy  ul.  Techników  22  (41-403  Chełm  Śląski),  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego; 

przy 

udziale 

wykonawcy 

Zakład  Projektowania  i  Doradztwa  Technicznego 

GORPROJEKT  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Gliwicach  przy  ul.  Łużyckiej  16  (44-100  Gliwice), 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego  

orzeka: 

1. U

względnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji pkt 1.5 ppkt [70] 

Załącznika  nr  2  do  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (zwanej  dalej  „SIWZ”), 

poprzez wykreślenie z tego podpunktu wymogu o następującej treści: 

„Wprowadzenie  urządzeń  i  materiałów  równoważnych  nie  może  spowodować  istotnego 

odstąpienia  od  zatwierdzonego  projektu  budowlanego  na  budowę  przedmiotowej  stacji 

wentylatorów głównych przy szybie Staszic w myśl Prawa budowlanego art. 36a pkt [5a]”; 

KIO 967/18 

Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. 

z 

siedzibą w Bytomiu i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: 

dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ELEKTROMETAL S.A. z 

siedzibą w Cieszynie tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  Spółki  Restrukturyzacji  Kopalń  S.A.  z  siedzibą  w  Bytomiu  na  rzecz 

wykonawcy ELEKTROMETAL S.A. 

z siedzibą w Cieszynie kwotę 14 050 zł 00 gr (słownie: 

czternaście  tysięcy  pięćdziesiąt  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania,  wynagrodzenia  pełnomocnika  oraz 

dojazdu na wyznaczone posiedzenie i rozprawę . 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. - Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.  

Przewodniczący:      ……………………………. 

KIO 967/18 

Sygn. akt: KIO 967/18 

U z a s a d n i e n i e 

Spółka  Restrukturyzacji  Kopalń  S.A.  z  siedzibą  w  Bytomiu  (zwana  dalej: 

„zamawiającym”)  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  na  podstawie  przepisów 

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2017 r., poz. 

1579  ze  zm.

),  zwanej  dalej  „Pzp”,  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn. 

Budowa  stacji  wentylatorów  głównych  przy  szybie  Staszic  wraz  z  niezbędną  przebudową 

istniejących  obiektów  budowlanych  -  Etap  I  i  II  (o  numerze:  CZOK/03/2018),  zwane  dalej: 

„postępowaniem”.  

Wartość  zamówienia  nie  przekracza  kwot  określonych  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.  

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 

w dniu 4 kwietnia 2018 r. pod nr 540088-N-2018. Tego samego dnia z

amawiający zamieścił 

na stronie internetowej specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej zwaną: „SIWZ”).  

W  dniu  11  maja  2018  r.  z

amawiający  zmodyfikował  pkt  1.5  ppkt  [70]  Załącznika  nr  2  do 

SIWZ

, który dotyczył oferowania rozwiązań równoważnych. 

W  dniu  16  maja  2018  r.  wykonawca  ELEKTROMETAL 

S.A.  z  siedzibą  w  Cieszynie 

(zwany  dalej:  „odwołującym”)  wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  w 

którym zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 2 i ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, 

poprzez  dokonanie  - 

w  pkt  1.5  ppkt  [70]  Załącznika  nr  2  do  SIWZ  -  opisu  przedmiotu 

zamówienia  w  sposób,  który  jedynie  pozornie  dopuszcza  możliwość  oferowania  urządzeń  i 

materiałów równoważnych, a - w konsekwencji - opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, 

który narusza uczciwą konkurencję i równą pozycję wykonawców w postępowaniu. 

W 

związku  z  postawionym  zarzutem  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania 

oraz 

nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji pkt 1.5 ppkt [70] Załącznika nr 2 do 

SIWZ, poprzez wykreślenie z SIWZ wymogu o następującej treści: Wprowadzenie urządzeń i 

materiałów równoważnych nie może spowodować istotnego odstąpienia od zatwierdzonego 

projektu  budowlan

ego  na  budowę  przedmiotowej  stacji  wentylatorów  głównych  przy  szybie 

Staszic w myśl Prawa budowlanego art. 36a pkt [5a]. 

Ponadto,  wniósł  zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  zwrotu 

kosztów  postępowania  odwoławczego,  w  tym  kosztów  zastępstwa  radcowskiego,  według 

rachunków, które zostaną przedłożone podczas rozprawy. 

Odwołujący podał, że doszło do ziszczenia się przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, gdyż 

za

skarżona  czynność  zamawiającego  sprawia,  iż  nie  jest  on  w  stanie  złożyć  oferty  w 

KIO 967/18 

p

ostępowaniu,  co  uniemożliwia  mu  osiągnięcie  korzyści  ekonomicznych  z  realizacji 

zamówienia.

W ocenie odwołującego wskazane w zarzucie przepisy oraz wynikające z nich reguły 

zostały  naruszone,  gdyż  wymóg  z  pkt  1.5  ppkt  [70]  Załącznika  nr  2  do  SIWZ  dopuszcza 

oferowanie rozwiązań równoważnych jedynie w pozorny sposób. Jest on bowiem limitowany 

zachowaniem warunków określonych w ustawie z dnia 7 lipca 1994 roku - Prawo budowlane 

[dalej: „PrBud"], co do istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego. 

Wyjaśnił  przy  tym,  że w  szczególności  z  pkt  1.5  ppkt [70]  Załącznika  nr 2 do  SIWZ 

wynika,  że  rozwiązanie  równoważne  musi  spełniać  warunki  określone  w  art.  36a  ust.  5a 

PrBud

, zgodnie z którym: 

Nie  jest  istotnym  odstąpieniem  od  zatwierdzonego  projektu  budowlanego  lub  innych 

warunk

ów  pozwolenia  na  budowę  zmiana  wysokości,  szerokości  lub  długości  obiektu 

budowlanego 

niebędącego obiektem liniowym, jeżeli odstąpienie łącznie spełnia następujące 

warunki: 

a) 

nie  przekracza  2%  wysokości,  szerokości  lub  długości  obiektu  budowlanego 

okre

ślonych w projekcie budowlanym; 

b) 

nie zwiększa obszaru oddziaływania obiektu; 

c) 

nie mieści się w zakresie odstępstw; o których mowa w ust. 5 pkt 3-6, z wyjątkiem 

odstępstwa  od  projektowanych  warunków  ochrony  przeciwpożarowej,  jeżeli  odstępstwo 

zostało uzgodnione z rzeczoznawcą do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych; 

d) 

nie narusza przepisów techniczno-budowlanych. 

W  jego  ocenie  z  art.  36a  ust.  5a  PrBud 

wynikają  zatem  szczegółowe  warunki  w  zakresie 

zmiany gaba

rytów obiektu budowlanego, które - zgodnie z obecną treścią SIWZ - muszą być 

spełnione przez rozwiązania równoważne.  

W  tym  świetle  wyjaśnił,  że  warunek  z  pkt  1.5  ppkt  70  Załącznika  nr  2  do  SIWZ 

prowadzi do pozorności możliwości oferowania rozwiązań równoważnych, gdyż restrykcyjne 

wymogi, co do gabarytów obiektu budowlanego uniemożliwiają - w praktyce - zaoferowanie 

rozwiązań  równoważnych,  w  tym  rozwiązania,  które  zamierzał  zaoferować  w  zakresie 

fundamentów  wentylatora.  Zaprojektowane  w  dokumentacji  przetargowej  fundamenty 

wentylatora  różnią  się  bowiem  wymiarami  o  więcej  niż  2%  w  stosunku  do  fundamentów 

wentylatora zamiennego, który chce zastosować odwołujący, a równocześnie wszystkie jego 

parametry  wentylacyjne  spełniają  lub  przewyższają  -  pozostałe  -  stawiane  przez 

zamawiającego  wymagania.  Tak  więc,  przy  obecnym,  kwestionowanym  wymogu  z  pkt  1.5 

ppkt [70] Załącznika nr 2 do SIWZ nie jest on wstanie zaoferować rozwiązania zamiennego, 

tytko  dlatego,  że  rozwiązanie  równoważne  jest  od  niego  gabarytowo  większe.  Identyczna 

sytuacja  występuje  z  tłumikami,  gdyż  gabaryty  rozwiązania  równoważnego  powodują,  że 

KIO 967/18 

wymóg z art. 36a ust. 5a pkt [1] PrBud nie zostaje zachowany, co - w świetle wymogu z pkt 

1.5  ppkt  [70]  Załącznika  nr  2  do  SIWZ  -  powoduje,  że  odwołujący  nie  może  zaoferować 

rozwiązania równoważnego w tym względzie. 

W  jego  ocenie  k

westionowany  wymóg  uniemożliwia  również  zastosowanie  innego 

rozwiązania  projektowego  tj.  w  zakresie  rozwiązań  stacji  głównego  przewietrzania  kopalni, 

gdyż rozwiązanie referencyjne jest objęte patentem nr PL 219831. W tym kontekście należy 

podkre

ślić,  że  istnieją  rozwiązania  równoważne,  które  pozwalają  na  osiągnięcie 

wyma

ganego przepisami efektu bez zastosowania rozwiązania objętego patentem, jednakże 

wymagają  uzyskania  pozwolenia  zamiennego.  Co  więcej,  należy  wskazać,  iż  wymóg 

za

stosowania  rozwiązań  objętych  patentem  nie  ma  żadnego  obiektywnego  uzasadnienia, 

gdyż  są  one  zamawiającemu  zbędne,  a  -  z  niewytłumaczalnych  względów  -  zamawiający 

dąży  do  ich  zastosowania  w  sytuacji,  gdy  generuje  to  po  jego  stronie  zupełnie 

nieuzasadnione,  a  istotne koszty.  Zgodnie  bowiem  z  pkt  2  pisma  z

amawiającego z dnia 11 

maja  2018  roku,  z

amawiający  zobowiązał  się  sfinansować  całą  opłatę  licencyjną  we  tym 

zakresie. 

  Co 

więcej  wskazał,  że  wymóg  z  pkt  1.5  ppkt  70  Załącznik  nr  2  do  SIWZ  nie  jest 

generalnie  uzasadniony  obiektywnymi  potrzebami  z

amawiającego,  gdyż  nie  ma  żadnego 

racjonalnego  uzasadnienia,  by  nie  dopuszczać  oferowania  rozwiązań  równoważnych,  które 

powo

dują  zwiększenie  gabarytów  obiektu  budowlanego  o  ponad  2%.  Zwłaszcza,  iż 

zamawia

jący  potwierdził,  iż  gabaryty  obiektu  budowlanego  nie  mają  dla  niego  znaczenia, 

gdyż  zgodnie  z  pierwotnym  brzmieniem  pkt  1.5  ppkt  [70]  Załącznika  nr  2  do  SIWZ 

dopuszczał  rozwiązania  równoważne,  które  stanowią  również  istotne  odstąpienie  od 

zatwierdzo

nego  projektu  budowlanego.  Wskazał  bowiem  w  pkt  1.5  ppkt  [70]  zd.  [4] 

Załącznika nr 2 do SIWZ, że: 

W  przypadku  braku  zgody  projektanta  na  zastosowa

nie  urządzeń  i  materiałów 

równoważnych  Wykonawca  musi  zaktualizować  dokumentację  wraz  z  uzyskaniem 

wszystkich  wymaganych  zatwierdzeń,  zgód,  zezwoleń,  pozwolenia  budowlanego  oraz 

przejmuje  nadzór  autorski  nad  całością  realizacji  zadania,  jak  również  nad  dokumentacją 

tech

niczną. 

  Z tych 

powyżej wskazanych przyczyn uznał, iż nie ma żadnych obiektywnych potrzeb, 

dla których zamawiający mógłby obecnie żądać wyłącznie takich rozwiązań równoważnych, 

które  nie  stanowią  istotnego  odstąpienia  od  zatwierdzonego  projektu  budowlanego,  a 

postawienie takiego warunku narusza art. 29 ust. 2 i ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. 

W  dniu  21  maja  2018  r. 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

odwołującego zgłosił wykonawca Fabryka Wentylatorów FAWENT S.A. z siedzibą w Chełmie 

wnosząc  o  uwzględnienie  odwołania,  a  po  stronie  zamawiającego  wykonawca  -  Zakład 

KIO 967/18 

Projektowania i Doradztwa Technicznego GORPROJEKT Sp. z o.o. 

z siedzibą w Gliwicach 

wnosząc o oddalenie odwołania.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  uwzględniając  dokumentację  postępowania, 

dokumenty  zgromadzone  w  aktach  sprawy  i  wyjaśnienia  złożone  na  rozprawie  przez 

strony i uczestnik

ów postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  odwołujący  spełnia  określone  w  art.  179  ust.  1  Pzp 

przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, 

a  naruszenie  przez  z

amawiającego  przepisów  Pzp  może  spowodować  poniesienie  przez 

niego 

szkody  polegającej  na  utracie  możliwości  uzyskania  zamówienia.  Nie  została 

wypełniona  także  żadna  z  przesłanek  ustawowych  skutkujących  odrzuceniem  odwołania, 

wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp. 

Wykonawcy - Fabryka Wentyl

atorów FAWENT S.A. z siedzibą w Chełmie oraz Zakład 

Projektowania i Doradztwa Technicznego GORPROJEKT Sp. z o.o. 

z siedzibą w Gliwicach 

stosownie  do  wymogów  art.  185  ust.  2  i  3  Pzp,  skutecznie  przystąpili  do  postępowania 

odwoławczego odpowiednio po stronie odwołującego i zamawiającego. 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji,  nadesłanej  przez 

zamawiającego  do  akt  sprawy  w  kopii  potwierdzonej  za  zgodność  z  oryginałem  pismem  z 

dnia 21 maja 2018 r. (sygn. 5/N/NZ/NZZ/NZZP/PW/48503/18, L.dz. SRK/NZ/1359/18/PW), w 

tym  w  szczególności  z  treści:  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  SIWZ  wraz  załącznikami  i 

modyfikacjami, pisma odwołującego z dnia 30 maja 2018 r. oraz złożonych na rozprawie: 

przez  odwołującego  tj.:  oferty  przystępującego  po  jego  stronie  na  tłumik  hałasu  do 

wentylatora,  trzech  referencji  mu  udzielonych,  potwierdzających  wykonanie  z  sukcesem 

podobnych  inwestycji  oraz  oferty  przystępującego  po  stronie  zamawiającego  w  związku  z 

opłatą licencyjną; 

przez zamawiającego tj.: wyciąg z ekspertyzy Głównego Instytutu Górnictwa, która dotyczy 

aktualnie  użytkowanego  szybu  oraz  oświadczenia  potencjalnych  czterech  wykonawców 

zainteresowanych udziałem w przedmiotowym postępowaniu; 

przez  przystępującego  po  stronie  zamawiającego  tj.  wydruku  informacji,  ze  strony 

internetowej  Wyższego  Urzędu  Górniczego  z  dnia  24  lutego  2017  r.,  dotyczącej  awarii 

wentylatora  w  KWK  Knurów-Szczygłowice,  która  odnosi  się  do  referencji  nr  2, 

przedstawionej przez odwołującego. 

Izba  odmówiła  zaliczenia  w  poczet  materiału  dowodowego  pisma  odwołującego-  z 

dnia  31  maja  2018  r., 

opatrzonego  nagłówkiem  „pismo  odwołującego”,  które  wpłynęło  do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej tego samego dnia za pomocą poczty elektronicznej, ale 

KIO 967/18 

już po zamknięciu rozprawy w przedmiotowej sprawie. Na podstawie art. 190 ust. 1 zd. 2 Pzp 

dowody  na  poparcie  swoich  twierdzeń  lub  odparcie  twierdzeń  strony  przeciwnej  strony  i 

uczestnicy  postępowania  odwoławczego  mogą  przedstawiać  aż  do  końca  rozprawy.  W 

związku  z  tym,  że  przedmiotowy  dokument  został  złożony  po  zamknięciu  rozprawy,  Izba 

uznała jak na wstępie przedmiotowego akapitu. 

Izba 

ustaliła co następuje.  

Zgodnie z pkt 1.5 ppkt [70] Załącznika nr 2 do SIWZ - w jego pierwotnym brzmieniu - 

z

amawiający  wprowadził  następujące  wymogi  w  zakresie  stosowania  rozwiązań 

równoważnych: 

Zamawiający  dopuszcza  dostawę  i  zastosowanie  urządzeń  i  materiałów  równoważnych 

typów w  stosunku  do  urządzeń  i  materiałów wyszczególnionych w  dokumentacjach  i  opisie 

przedmiotu  zamówienia,  o  nie  gorszych  parametrach  elektrycznych  i  mechanicznych, 

warunkach  stosowania,  standardach  jakościowych  oraz  funkcjonalności.  Ponadto, 

urządzenia,  aparaty  i  materiały  równoważne  muszą  spełniać  wszystkie  wymogi  formalne  w 

zakresie  ich  stosowania  w  wyrobiskach  podziemnych  zakładów  górniczych.  Wykonawca  w 

celu zastosowania urządzeń i materiałów równoważnych musi uzyskać zgodę na piśmie od 

Zakładu  Projektowania  i  Doradztwa  Technicznego  GORPROJEKT  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Gliwicach ul. Łużycka 16. W przypadku braku zgody projektanta na zastosowanie urządzeń i 

materiałów  równoważnych  Wykonawca  musi  zaktualizować  dokumentację  wraz  z 

uzyskaniem  wszystkich  wymaganych  zatwierdzeń,  zgód,  zezwoleń,  pozwolenia 

budowlanego oraz przejmuje nadzór autorski nad całością realizacji zadania, jak również nad 

dokumentacją  techniczną.  Zastosowanie  urządzeń  i  materiałów  równoważnych  nie  może 

wpłynąć na efekt końcowy roboty budowlanej w zakresie funkcjonalności stacji wentylatorów 

głównych  zgodnej  z  parametrami technicznymi  jak  również  środowiskowymi  określonymi  w 

dokumentacji  opra

cowanej  przez  Zakład  Projektowania  i  Doradztwa  Technicznego 

GORPROJEKT Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach ul. Łużycka 16. 

W dniu 11 maja 2018 roku z

amawiający zmodyfikował zasady oferowania rozwiązań 

równoważnych i pkt 1.5 ppkt [70] Załącznika nr 2 do SIWZ przybrał następujące brzmienie: 

Zamawiający  dopuszcza  dostawę  i  zastosowanie  urządzeń  i  materiałów  równoważnych 

typów w  stosunku  do  urządzeń  i  materiałów wyszczególnionych w  dokumentacjach  i  opisie 

przedmiotu  zamówienia,  o  nie  gorszych  parametrach  elektrycznych  i  mechanicznych, 

warunkach  stosowania,  standardach  jakościowych  oraz  funkcjonalności.  Ponadto, 

urządzenia,  aparaty  i  materiały  równoważne  muszą  spełniać  wszystkie  wymogi  formalne  w 

zakresie  ich  stosowania  w  wyrobiskach  podziemnych  zakładów  górniczych.  Zastosowanie 

urządzeń  i  materiałów  równoważnych  nie  może  wpłynąć  na  efekt  końcowy  roboty 

KIO 967/18 

budowlanej w zakresie funkcjonalności stacji wentylatorów głównych zgodnej z parametrami 

technicznymi  jak  również  środowiskowymi  określonymi  w  dokumentacji  opracowanej  przez 

Zakład  Projektowania  i  Doradztwa  Technicznego  GORPROJEKT  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Gliwicach ul. Łużycka 16. Wprowadzenie urządzeń i materiałów równoważnych nie może 

spowodować  istotnego  odstąpienia  od  zatwierdzonego  projektu  budowlanego  na 

budowę  przedmiotowej  stacji  wentylatorów  głównych  przy  szybie  Staszic  w  myśl 

Prawa budowlanego art. 36a pkt [5a] 

– pogrubienie dokonane przez Izbę. 

Izba 

zważyła co następuje.  

W ocenie Izby 

postawiony w odwołaniu zarzut zasługuje na uwzględnienie.  

Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w 

sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców 

oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Z tego względu każde działanie 

zamawiającego,  w  tym  opis  przedmiotu  zamówienia,  podejmowane  w  prowadzonym  przez 

niego  postępowaniu  będzie  podlegało  ocenie  z  punktu  widzenia  zachowania  tych 

podstawowych  zasad.  Sporządzony  przez  zamawiającego  opis  przedmiotu  zamówienia 

powinien  tym  samym  w  maksymalny

m  stopniu  zapewniać  zachowanie  zasad  uczciwej 

konkurencji  i  równego  dostępu  do  zamówienia,  wyrażonych  w  art.  7  ust.  1  Pzp, 

rozszerzonych  w  art.  29  ust.  2  Pzp 

o zakaz  opisywania przedmiotu  zamówienia  w  sposób, 

który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Z bogatego orzecznictwa Izby w tym zakresie, 

które  pozostaje  aktualne  także  po  nowelizacji  z  22  czerwca  2016  r.,  wynika,  że  do 

stwierdzenia  faktu  nieprawidłowości  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  wystarczające  jest 

jedynie  zaistnienie  możliwości  utrudniania  uczciwej  konkurencji  przez  zastosowanie 

określonych  postanowień  w  specyfikacji,  niekoniecznie  zaś  realnego  uniemożliwienia  takiej 

konkurencji. 

Przepis  zawarty  w  art.  29  ust.  2  Pzp  służy  realizacji  ustawowej  zasady  uczciwej 

konkurencji (a w konsekwencji 

– m.in. zasady równego dostępu do zamówienia), wyrażonej 

w art. 7 ust. 1 Pzp. Naruszenie zasady wynikającej z art. 29 ust. 2 Pzp może mieć charakter 

bezpośredni  (jeśli  zamawiający  wprost  stosuje  nazwy  własne  wskazujące  konkretnego 

wykonawcę  lub  produkt)  lub  pośredni  (jeśli  nazwy  własne  nie  zostają  wskazane,  ale 

szczegółowy  opis  parametrów  wskazuje  na  jeden  konkretny  produkt).  Dodatkowo, 

działaniem wbrew zasadzie uczciwej konkurencji jest również zbyt rygorystyczne określenie 

wymagań  co  do  przedmiotu  zamówienia,  które  nie  są  uzasadnione,  a  jednocześnie 

ograniczają  krąg  wykonawców  zdolnych  do  wykonania  zamówienia.  Ponadto  należy 

wskazać,  że  naruszeniem  zasady  uczciwej  konkurencji  jest  nie  tylko  opis  przedmiotu 

zamówienia  wskazujący  na  jeden  konkretny  produkt  lub  wykonawcę,  ale  także  taki  opis, 

KIO 967/18 

który umożliwia dostęp do zamówienia kilku wykonawcom, jednocześnie uniemożliwiając go 

w sposób nieuzasadniony innym, którzy również byliby w stanie wykonać dane zamówienie. 

Oznacza to, że w przypadku oceny konkretnego stanu faktycznego jako naruszenia zakazu 

sformułowanego  w  art.  29  ust.  2  Pzp  wystarczające  jest  uprawdopodobnienie  utrudnienia 

konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia. 

W  tym  kontekście  Izba  przyjęła  także  argumentacje  zawartą  w  wyroku  z  dnia  19 

grudnia 2

016 r. sygn. akt KIO 2280/16, w którym wskazano, że „w kontekście art. 29 ust. 2 

p.z.p.,  Izba  stwierdza  za  orzecznictwem,  że  niniejszy  przepis  stanowi,  iż:  »przedmiotu 

zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W 

ko

nsekwencji  fakt  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  7  ust.  1  oraz  art.  29  ust.  2  Pzp 

wymaga tylko uprawdopodobnienia, co, jak wskazał Sąd Okręgowy w Bydgoszczy w wyroku 

z  dnia  25.01.2006  r.,  sygn.  akt:  II  Ca  693/05  (niepubl.)  uznaje  się  za  wystarczające  dla 

uznania zasadności zarzutu« (wyrok z 26.08.2011 r., KIO 1734/11). W konsekwencji należy 

się zgodzić ze stanowiskiem, że w takiej sytuacji ciężar dowodu w zakresie braku zaistnienia 

ograniczenia konkurencji spoczywa w całości na Zamawiającym. Dowód taki jest skutecznie 

przeprowadzony,  jeśli  Zamawiający,  albo  wykaże,  że  Odwołujący  spełnia  ustalone 

wymagania lub, że mimo braku spełniania tych wymagań, opis przedmiotu zamówienia jest 

uzasadniony  szczególnymi  potrzebami  Zamawiającego  (wyroki  KIO  z  01.02.2011  r.,  KIO 

79/11,  89/11,  90/11).  Jednakowoż,  w  ocenie  Izby,  kwestia  sposobu  wykazania  potrzeb 

Zamawiającego  może  być  oparta  na  uzasadnieniu  potrzeb,  pochodzącym  wprost  od 

użytkownika końcowego lub innej osoby merytorycznie odpowiedzialnej u Zamawiającego za 

za

gadnienie techniczne (...) będące przedmiotem sporu (w tym zakresie istnieje powszechna 

praktyka ustanawiania takich osób pełnomocnikami Zamawiającego, z uwagi na ekonomikę 

postępowania  odwoławczego,  tak  również  w  przedmiotowym  wypadku).  Istotą  jest  bowiem 

wykazanie  w  sposób  wiarygodny,  logiczny  i  spójny,  co  było  podstawą  takich,  a  nie  innych 

wymagań.  Naturalnie  nie  jest  takim  uzasadnieniem  gołosłowne  oświadczenie 

Zamawiającego nie poparte żadną miarodajną argumentacją”. 

Izba  uznała,  że  w  przedmiotowym  przypadku  odwołujący  w  sposób  wystarczający 

uprawdopodobnił utrudnienia konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia, a zamawiający 

nie  uzasadnił  potrzeby  określenia  wymagania  zawartego  w  opisie  przedmiotu  zamówienia, 

którego dotyczył postawiony zarzut.  

Izba  przyjęła  argumentacje  odwołującego,  iż  kwestia  sposobu  usytuowania  obiektu 

budowlanego  (stacji  wentylatorów)  na  działce  budowlanej  i  ewentualne  ograniczenia  w 

zabudowie  nieruchomości  sąsiednich  są  regulowane  przepisami  prawa  powszechnie 

obowiązującego.  Tak  więc  obawy,  iż  zwiększenie  gabarytów  obiektu  stacji  wentylatorów 

doprowadzi  do  ograniczeń  w  korzystaniu  z  nieruchomości  sąsiednich  należy  uznać  za 

nieuzasadnione,  gdyż  wykonawca,  który  będzie  chciał  zaoferować  rozwiązania  zamienne 

KIO 967/18 

będzie  —  z  mocy  prawa  —  związany  regulacjami  dotyczącymi  usytuowania  obiektów 

budowlanych  na  nieruchomości  i  wyznaczającymi  minimalne  odległości  od  granic 

nieruchomości sąsiednich.  

Podobnie  w  ocenie  Izby  takim  uzasadnieniem  nie  mogą  być  argumenty  dotyczące 

czasu  wykonania 

inwestycji  ponieważ  odwołujący  nie  żądał  wydłużenia  terminu 

przeznaczonego na realizacji późniejszej umowy, a na rozprawie oświadczył, że jest w stanie 

wykonać zamówienie w terminie zakreślonym w SIWZ. 

W związku z powyższym Izba uznała, że doszło do naruszenia art. 29 ust. 2 w zw. z 

art. 7 ust. 1 Pzp. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  Pzp  orzeczono  jak  w 

sentencji.  Zgodnie  bowiem  z  treścią  art.  192  ust.  2  Pzp  Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli 

stwierdzi  naruszenie przepisów  ustawy, które miało wpływ  lub  może mieć  istotny  wpływ  na 

wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Potwierdzenie  ziszczenia  się  zarzutu 

postawionego 

w  odwołaniu  powoduje,  iż  w  przedmiotowym  stanie  faktycznym  została 

wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

Pzp,  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania  z  uwzględnieniem  postanowień  rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  9  stycznia  2017  r.  zmieniającego  rozporządzenie  w  sprawie  wysokości  i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 

5 ust. 4. 

Przewodniczący:      …………………………….