KIO 59/18 WYROK dnia 6 lutego 2018 r.

Sygn. akt KIO 59/18 

WYROK 

 z dnia 6 lutego 2018 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodnicząca:      Agata Mikołajczyk 

Aneta Mlącka  

Izabela Niedziałek-Bujak 

Protokolant:            

Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawach w dniu 19 stycznia i 1 lutego 2018 r. w Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  8  stycznia  2018  r.  przez 

odwołującego  –  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  - 

Konsorcjum:  Pojazdy  Szynowe  PESA  Bydgoszcz  S.A.

,  Zakłady  Naprawcze  Taboru 

Kolejowego "Mińsk Mazowiecki" S.A., ul. Zygmunta  Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  -  "PKP  Intercity"  S.A.,  Aleje 

Jerozolimskie 142A, 02-305 Warszawa, 

przy  udziale  wykonawcy  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia  NEWAG  S.A.,  ul. 

Wyspiańskiego  3,  33-300  Nowy  Sącz  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego,  

orzeka: 

Oddala odwołanie;  

Kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  odwołującego  -  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  -  Konsorcjum:  Pojazdy  Szynowe  PESA 

Bydgoszcz S.A., Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego "Mińsk Mazowiecki" S.A., 

ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz i zalicza: 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000  zł  00  gr  (słownie: 

piętnaście tysięcy  złotych,  zero groszy)  uiszczoną przez  odwołującego  tytułem  wpisu od 

odwołania; 

zasądza  od  odwołującego  na  rzecz  zamawiającego  -  "PKP  Intercity"  S.A.,  Aleje 

Jerozolimskie  142A,  02-305  Warszawa 

kwotę  3.600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące 

sześćset złotych, zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

……………………………………….. 

……………………………………….. 

……………………………………….. 

Sygn. akt: KIO 59/18 

Uzasadnienie 

Odwołanie  zostało  wniesione  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA  z  Bydgoszczy oraz  Zakłady Naprawcze 

Taboru  Kolejowego  „Mińsk  Mazowiecki'*  Spółka  Akcyjna  z  Mińska  Mazowieckiego 

[Odwołujący]  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  „PKP  Intercity"  S.A.  z  

Warszawy

,  którego  przedmiotem  jest:  „Dostawa  20  lokomotyw  elektrycznych  wraz  ze 

świadczeniem  usług  ich  utrzymania”  (nr  postępowania  26/01/TUT/2017);  dalej  jako 

Postępowanie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii 

Europejskiej  w  dniu  29  lipca  2017  r.,  nr  ogłoszenia:  297818-2017-PL.  Odwołujący  zarzucił 

Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) [ustawa Pzp]: 

art  90  ust.  2  i  3  Pzp  z  uwagi  na  bezpodstawne  przyjęcie,  że  Newag  wykazał,  że 

zaoferowana przez niego stawka za utrzymanie pojazdów jest rzetelna i nie jest rażąco 

niska, podczas gdy wykonawca ten temu obowiązkowi nie sprostał, 

2)  art. 89 ust. 1 pkt 4) Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Newag oraz 

wybór tej oferty jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta zawiera rażąco niską cenę 

w zakresie stawki za utrzymanie pojazdów, 

3)  art. 89 ust. 1 pkt 3) PZP w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty 

Newag oraz wybór tej oferty jako najkorzystniejszej, pomimo że jej złożenie stanowi czyn 

nieuczciwej konkurencji w rozumi

eniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia 

czynności  wyboru  oferty  Newag  jako  najkorzystniejszej,    2)  odrzucenie  oferty  Newag,  3)  

przeprowadzenie ponownej oceny ofert.  

Wniósł także o: 

Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści niniejszego 

odwołania na okoliczności wskazane w treści uzasadnienia. 

Dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu kolejnictwa na ustalenie następujących 

okoliczności: 

a. 

czy  wyjaśnienia  złożone  przez  Newag  w  toku  procedury  przetargowej  uwzględniają 

wszystkie  koszty  związane  z  wykonaniem  usługi  utrzymania  pojazdów  przez  okres 

określony w SIWZ i zgodnie z wymaganiami Zamawiającego; 

b. 

czy przyjęte w tych wyjaśnieniach przez Newag stawki kosztów są realne i rynkowe; 

c. 

czy  realne  jest  wykonanie  usługi  utrzymania  pojazdów  zgodnie  z  wymaganiami 

Zamawiającego określonymi w SIWZ za stawkę netto 0,44 zł za jeden kilometr przebiegu 

pojazdu przez wykonawcę Newag; 

d. 

czy w stosunku do Newag zachodzą jakiekolwiek szczególne okoliczności, niedostępne 

dla innych wykonawców działających na rynku, które pozwalają na tak znaczne obniżenie 

kosztów utrzymania lokomotyw. 

Zdaniem  Odwołującego,  dopuszczenie  dowodu  z  opinii  biegłego  jest  konieczne,  ponieważ 

ocena wyjaśnień Newagu wymaga wiadomości specjalnych, a fakty podlegające stwierdzeniu 

wnioskowanym dowodem nie mogą być stwierdzone w inny sposób. 

Wnoszący  odwołanie  podał,  że:  „(…)  jest  przedsiębiorcą  działającym  na  rynku 

pr

odukcji  pojazdów  szynowych  i  złożył  ważną  ofertę  w  przedmiotowym  postępowaniu 

przetargowym.  Oferta  Odwołującego  uzyskała  łącznie  75,08  punktów,  co  oznacza,  że 

uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych ofert Gdyby zatem Zamawiający nie 

dopuścił się zaskarżonego naruszenia przepisów postępowania i odrzucił ofertę wykonawcy 

Newag, Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie. Tym samym Odwołujący poniósł 

szkodę,  polegającą  na  pozbawieniu  go  możliwości  uzyskania  Zamówienia.  Jednocześnie 

interes Odw

ołującego we wniesieniu niniejszego odwołania przejawia się również w dążeniu 

do zapewnienia zgodnego z prawem przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, a więc 

interes  rozumiany  jest  również  jako kontrola  legalności  działań  Zamawiającego,  co również 

ma miejsce w przypadku niniejszego odwołania (interes sensu largo)”. 

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów podał, co następuje: 

1.  Oferta  Newag  pod

lega  odrzuceniu  z  uwagi  na  to,  że  zawiera  ona  rażąco  niską  cenę  w 

rozumieniu art. 90 ust. 1 PZP w zakresie 

stawki za świadczenie usług utrzymania pojazdów. 

Podkreślił, że chociaż przedmiotowe zamówienie nie zostało podzielone na części w myśl 

art.  36aa  Pzp

,  to  zamówienie  ma  charakter  mieszany  i  obejmuje  dwa  oddzielne 

świadczenia, za które wykonawca otrzymuje oddzielne wynagrodzenie: dostawę pojazdów 

oraz świadczenie usług ich utrzymania. Cena za każde z tych świadczeń stanowi oddzielne 

kryterium oceny ofert i nie ulega wątpliwości, że stawka za świadczenie usług utrzymania 

podlega badaniu pod kątem rażąco niskiej ceny. 

Wskazał  na  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  -  sygn.  akt  KIO  1001/17  i  podał:  „W 

aktualnym stanie prawnym z uwagi na treść art. 90 ust. 1 Pzp dopuszczalne jest odrzucenie 

oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp  w  wyniku  negatywnej  oceny  przez 

za

mawiającego  otrzymanych  wyjaśnień  dotyczących  istotnych  części  składowych  ceny 

oferty  (...). 

Odmienny  pogląd  prowadziłby  do  wniosku,  że  pozbawione  merytorycznego 

znaczenia byłyby wyjaśnienia co do istotnych części składowych oferty. Tym samym istotne 

części składowe ceny lub kosztu mogą być badane pod kątem przesłanek rażąco niskiej 

ceny.              

W  analogicznym  postępowaniu  przetargowym  prowadzonym  przez  Zamawiającego  z 

udziałem Odwołującego oraz Newag, w którym również wyodrębniono dostawę pojazdów i 

ich  utrzymanie,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  nie  miała  wątpliwości,  że  cenę  utrzymania 

należy odrębnie badać pod kątem rażąco niskiej ceny. Izba zwróciła także uwagę, że bez 

znaczenia dla rozpoznania sprawy jest kwestia, że zamawiający przed otwarciem ofert nie 

podał  odrębnej  kwoty,  którą  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia  w 

odniesieniu do usługi utrzymania dostarczonych Pojazdów, a także kwestia ryczałtowego 

wynagrodzenia wykonawcy (wyrok KIO - sygn. akt KIO 1288/13). 

„Punktami odniesienia dla określenia rażąco niskiej ceny są przede wszystkim: (1) wartość 

przedmiotu  zamówienia,  (2)  ceny  innych  ofert  złożonych  w  postępowaniu,  również  (3) 

wiedza,  doświadczenie  życiowe  i  rozeznanie  warunków  rynkowych  jakimi  dysponują 

członkowie komisji zamawiającego“ (wyrok KIO - KIO/UZP 1126/09). Ustalając czy oferta 

zawiera  rażąco  niską  cenę,  w  pierwszej  kolejności  należy  porównać  wysokość  cen 

zaoferowanych  w  postępowaniu  obrazujących  ceny  rynkowe  (wyrok  KIO  -  KIO/UZP 

Nie jest znana szacunkowa wartość zamówienia w zakresie usługi utrzymania lokomotyw. 

Zamawiający podał jedynie łączną szacunkową wartość zamówienia, obejmującą dostawę 

pojazdów  wraz  z  utrzymaniem.  Wynosi  ona  333  025  000  zł  (bez  prawa  opcji).  Dowód: 

protokół postępowania (w aktach sprawy). 

7.  Zgodnie  z  art.  90  ust.  1  Pzp

,  jeżeli  zaoferowana  cena  lub  koszt  lub  ich  istotne  części 

składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą 

wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie 

z  wymag

aniami  określonymi  przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych 

przepisów,  zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów, 

dotyczących  wyliczenia  ceny.  Zgodnie  z  dalszą  treścią  art  90  ust.  1  Pzp,  wykonawca 

powinien złożyć wyjaśnienia w zakresie: a) oszczędności metody wykonania zamówienia, 

wybranych  rozwiązań  technicznych,  wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania 

zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, 

których  wartość  przyjęta  do  ustalenia  ceny  nie  może  być  niższa  od  minimalnego 

wynagrodzenia  za  pracę  albo  minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonych  na  podstawie 

przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę 

(Dz.  U.  z  2017  r.  poz.  847);  b)  pomocy  pu

blicznej  udzielonej  na  podstawie  odrębnych 

przepisów;  c)  wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów  o  zabezpieczeniu 

społecznym,  obowiązujących  w  miejscu,  w  którym  realizowane  jest  zamówienie;  d) 

wynikającym  z  przepisów  prawa  ochrony  środowiska;  e)  powierzenia  wykonania  części 

zamówienia podwykonawcy. 

8.  P

ojęcie rażąco niskiej ceny należy rozumieć, zgodnie z wielokrotnie wyrażonym poglądem 

Krajowej Izby Odwoławczej jako „cenę nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów 

prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą jego wykonanie poniżej 

/ego  rzeczywistych  kosztów  i  w  takim  sensie  nie  jest  ceną  rynkową,  tzn.  generalnie  nie 

występuje  na  rynku,  na  którym  ceny  wyznaczane  są  m.in.  poprzez  ogólną  sytuację 

gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-

organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie 

na nim działających (wyrok KIO - sygn. akt KIO 2017/16). 

9.  Z  momentem  wezwania  na  podstawie  art.  90  ust.  1  Pzp  na  wezwanym  wykonawcy 

spoczywa ciężar wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie ma charakteru rażąco 

niskiej. Skutkiem powyższego jest wniosek, że niezależnie od szczegółowości wezwania, 

inicjatywa  dowodowa,  zakres  informacji,  jakie  zostaną  złożone  w  odpowiedzi  na 

przedmiotowe wezwanie należą do wezwanego wykonawcy, bowiem to jego zadaniem jest 

wykazanie że cena nie jest rażąco niska (wyrok KIO - KIO 547/15). 

Odwołujący wyjaśnił, że nie zostały mu udostępnione wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej 

ceny  utrzy

mania  pojazdów  złożone  przez  Newag  z  uwagi  na  objęcie  ich  tajemnicą 

przedsiębiorstwa przez tego wykonawcę. W związku z tym, że Odwołujący nie może się 

zapoznać  z  ich  treścią,  wnosi  o  zweryfikowanie  tych  wyjaśnień  przez  Izbę,  a  w 

szczególności  czy  wyjaśnienia  te  są  szczegółowe,  konkretne  oraz  czy  zawierają 

wiarygodne dowody potwierdzające okoliczności wskazane w treści wyjaśnień. Zgodnie z 

wyrokiem  KIO  -  sygn.  akt  KIO  2221/17,  w  przepisie  art.  90  ust.  2  Pzp  mowa  jest  o 

"wykazaniu", czyli udowodnieniu, że cena nie jest rażąco niska. Tym samym wyjaśnienia 

wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, 

zawierającej  ogólne  informacje  o  działalności  wykonawcy  lub  deklaracje  co  do  realizacji 

zamówienia  za  zaoferowaną  cenę,  niepoparte  stosownymi  dowodami.  Co  więcej, 

wyjaśnienia  i  dowody  złożone  już  przez  Newag  w  toku  procedury  wyjaśniającej  są 

ostateczne  i  nie  mogą  być  uzupełnione.  W  myśl  wyroku  KIO  -  sygn.  akt  KIO  1995/17, 

wykonawca,  wobec  którego  oferty  podniesiono  zarzut  rażąco  niskiej  ceny  nie  może 

prezentować nowych okoliczności, nowych założeń w kontekście ustalenia ceny ofertowej, 

lecz  winien  dowodzić,  że  na  etapie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

sprostał ciążącym na nim obowiązkom wynikającym z wezwania. 

11.  N

ewag zaoferował za świadczenie usług utrzymania stawkę 0,44 zł netto za jeden kilometr 

przebiegu pojazdu. Odwołujący zweryfikował przedmiotową stawkę i zaoferowana kwota 

nie  pokrywa  choćby  najbardziej  podstawowych  kosztów  utrzymania  lokomotywy 

elektrycznej

,  które  każdy  z  wykonawców  był  zobowiązany  uwzględnić  przy  kalkulacji 

przedmiotowej  stawki. 

Według  obliczeń  Odwołującego,  opartych  nie  tylko    o  jego 

doświadczenia w zakresie utrzymania lokomotyw pasażerskich, ale także o oferty i faktury 

od  poddostawców,  wynika,  że  po  uwzględnieniu  wszelkich  korzystnych  okoliczności, 

ewentualnych  rabatów  i  oszczędności,  nawet  przy  założeniu,  że  Newag  był  w  stanie 

wynegocjować  ceny  znacznie  niższe  niż  Odwołujący,  nie  jest  możliwe  zmniejszenie 

kosztów świadczenia usług utrzymania według wymagań SIWZ poniżej 0,76 zł za kilometr. 

Tym samym, zaoferowana przez Newag stawka, stanowiąca jedno z kryteriów oceny ofert, 

nie  pozwala  na  zrealizowanie  zamówienia  zgodnie  z  SIWZ  i  nie  zawiera  wszystkich 

elementów koszto-twórczych. 

12. Jedynym  r

acjonalnym  wyjaśnieniem  tak  znacznego  obniżenia  ceny  Newag  musiały  być 

szczególnie  sprzyjające  warunki  wykonania  zamówienia  dostępne  jedynie  dla  tego 

wykonawcy.  W

edług  wiedzy  Odwołującego  oraz  biorąc  pod  uwagę  dotychczasową 

działalność  Newag  na  rynku,  nie  ma  podstaw  aby  twierdzić,  że  wobec  wykonawcy 

zachodzą jakiekolwiek szczególnie sprzyjające okoliczności umożliwiające mu wykonanie 

zamówienia w cenie aż o 55 % niższej od Odwołującego i o 62% niższej od konsorcjum 

CRRC. 

Podkreślił, że jeżeli Newag w swoich wyjaśnieniach podawał argumenty i okoliczności, które 

mogą być właściwe również dla innych wykonawców działających na rynku, to nie mogą 

one  stanowić  żadnego  uzasadnienia  dla  zaoferowania  tak  niskiej  ceny.  Jedynie 

okoliczności odróżniające Newag od pozostałych wykonawców, o ile wykaże się ich wpływ 

na  cenę,  mogą  być  brane  pod  uwagę  jako  czynnik!  pozwalające  na  nadzwyczajną 

oszczędność kosztów. W związku z tym jakakolwiek okoliczność, na którą może powołać 

się również Odwołujący, nie może stanowić wyjaśnienia tak niskiej ceny. 

14.  B

biorąc  pod  uwagę  dotychczasową  działalność  Newag  można  raczej  stwierdzić,  że  w 

stosunku do tego wykonawcy żadne takie okoliczności nie zachodzą. Newag nie posiada 

żadnego  doświadczenia  w  świadczeniu  usług  ciągłego,  kompleksowego  utrzymania 

lokomotyw  pasażerskich  eksploatowanych  z  prędkością  maksymalną  160  km/h.  Newag 

dostarczał jedynie lokomotywy sześcioosiowe z platformy Dragon, które są przeznaczone 

wyłącznie do eksploatacji w ruchu towarowym z prędkością maksymalną 120 km/h. 

Dostępne  na  rynku  podzespoły  wykorzystywane  do  produkcji  lokomotyw  są  do  siebie 

bardzo zbliżone pod względem kosztów  utrzymania,  zatem  nawet  przy innej konfiguracji 

pojazdu, lecz z zachowaniem wymagań Zamawiającego określonych w SIWZ, Newag nie 

mógł osiągnąć ponad 60% redukcji kosztów utrzymania, bowiem w lokomotywie oferowanej 

przez Odwołującego również wykorzystane są najnowsze rozwiązania techniczne. 

Zgodnie z § 34 wzoru umowy, usługi utrzymania, obejmują szereg czynności: 

planowe  działania  zapobiegawcze  związane  z  utrzymaniem  technicznym  Pojazdów 

prowadzone  zgodnie  z  Planem  Utrzymania  Technicznego,  które  będą  obejmować:  a) 

p

race utrzymaniowe Pojazdów w celu wykonania Poziomów 2, 3 i 4 utrzymania, o których 

mowa  w  rozporządzeniu  OWT;  b)  zapewnienie  zespołów,  podzespołów  i  elementów 

zamiennych  włącznie  ze  specjalnym  oprzyrządowaniem  i  narzędziami;  c)  naprawy 

zespołów,  podzespołów  i  elementów  Pojazdów  u  poddostawców;  d)  czyszczenie  

p

ojazdów,  w  zakresie  i  na  warunkach  wskazanych  w  załączniku  nr  5  do  umowy;  e) 

nadzorowanie  personelu Wykonawcy  przy  wykonywaniu  usług  poziomu  P1,  przy  czym 

Wykonawca  ponosi  pełną  odpowiedzialność  za  prawidłowe  wykonanie  tych  czynności 

przez personel Zamawiającego. 

nieplanowe,  korekcyjne  utrzymanie  techniczne  obejmujące:  a)  prace  naprawcze  w 

Pojazdach  wykonywane  przez  personel  warsztatowy  w  celu  stwierdzenia  ich  stanu 

rzeczywistego  łub  zlokalizowania  (wyszukiwania)  Awarii  lub  Uszkodzeń/Usterek;  b) 

usuwanie  Awarii  lub  Uszkodzeń/Usterek  (naprawy);  c)  zapewnienie  zespołów, 

podz

espołów  i  elementów  zamiennych  włącznie  ze  specjalnym  oprzyrządowaniem  i 

narzędziami; d)  naprawy  zespołów,  podzespołów  i  elementów  Pojazdów  u 

poddostawców 

zapewnienia  specjalistycznego  wyposażenia  Zaplecza  Technicznego  do  świadczenia 

usług, 

usługa  zdalnej  (telefonicznej)  pomocy  technicznej  dla  drużyn  trakcyjnych  (w  zakresie 

konsultacji problemów z pojazdem na stacji i na szlaku). 

przywracanie stanu pierwotnego bądź wymiana elementów podlegających zużyciu, w tym 

w szczególności reprofilacja zestawów kołowych oraz odnowa powłoki ochronnej, 

zapewnienie materiałów eksploatacyjnych poza dostarczonymi przez Zamawiającego; 

przeprowadzenie  badać  urządzeń  podlegających  Transportowemu  Dozorowi 

Technicznemu; 

8)  zapewnienie ubezpieczenia mienia. 

Wykonaw

ca zobowiązany będzie także do zaangażowania j pokrycia kosztów pracowników 

Zamawiającego  według  modelu  50-50  oraz  do  zapewnienia  tym  pracownikom  regularnego 

szkolenia. 

Koszt wykonania powyższych świadczeń powiększony o godziwy zysk wykonawcy składa 

się  na  stawkę  za  usługę  utrzymania,  dlatego  wszystkie  powyższe  elementy  powinny 

znaleźć się w wyjaśnieniach wykonawcy (kalkulacji cenowej). Brak któregokolwiek z nich 

potwierdzać będzie, że zaoferowana cena jest rażąco niska. 

Racjonalnie działający  wykonawca wliczy również rezerwy na koszty, których nie można 

przewidzieć,  a  które  mogą  zaistnieć  w  5-letnim  okresie  świadczenia  usług  utrzymania. 

Jeżeli  nawet  Newag  wykazał,  że  uwzględnił  wszystkie  powyższe  koszty  w  stawce 

utrzymaniowej  - 

co  już  samo  w  sobie  jest  mało  prawdopodobne  -  to  biorąc  pod  uwagę 

ustalone  przez  Odwołującego  minimalne  koszty  świadczenia  usług  utrzymania,  ich 

wysokość nie mogła zostać udowodniona przez Newag, stanowi zatem tylko gołosłowne 

twierdzenia. 

W niniejszej sprawie ciężar udowodnienia, że stawka za utrzymanie nie jest rażąco niska, 

spoczywa  na  Newagu.  W  ocenie  Odwołującego  Newag  nie  mógł  sprostać  i  nie  sprostał 

ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania, że zaoferowana przezeń stawka za utrzymanie 

pojazdów nie jest rażąco niska. 

Porównanie ceny zaoferowanej przez Newag z cenami innych wykonawców, którzy złożyli 

ofertę  w  niniejszym  postępowaniu,  jak  i  ze  stawkami  za  utrzymanie  lokomotyw 

funkcjonujących na rynku prowadzi do jednoznacznego wniosku, że stawka zaoferowana 

przez Newag, wynosząca zaledwie 0,44 zł za kilometr przebiegu pojazdu, jest drastycznie 

niższa od jakiejkolwiek stawki za utrzymanie lokomotyw oferowanej na rynku. 

Szacowana wartość świadczenia usług utrzymania w zakresie zamówienia podstawowego 

podana  w  ofercie  Newagu  (punkt  7  i  8  f

ormularza ofertowego)  wynosi  10 882 080,00  zł 

netto. Dzieląc tę kwotę na liczbę pojazdów otrzymujemy 544 104 zł za wykonanie pełnego 

utrzymania  jednej  lokomotywy  w  okresie  5  lat,  zgodnie  z  zakresem  wskazanym  przez 

Zamawiającego  w  SIWZ  -  a  należy  podkreślić,  że utrzymania lokomotyw  o  tak  szerokim 

zakresie, jak żądany przez Zamawiającego, nie realizował dotychczas żaden wykonawca 

w Polsce* 

22.  Kwota  544.

104  zł  na  pojazd,  powinna  pokryć  wszystkie  koszty  związane  z  utrzymaniem 

lokomotyw wymienione w p. 16 powyżej,  w tym koszty przeglądów na poziomach do P4 

włącznie,  koszty  utrzymania  nieplanowego  oraz  wszelkich  dodatkowych  świadczeń 

wymienionych  w  p,  16  powyżej  i  odnosić  się  do  oferowanych  przez  Newag  stawek  za 

wykonanie  czynności  utrzymaniowych  lokomotyw.  Z  uwagi  na  brak  analogicznych 

zamówień,  za  punkt  odniesienia  można  brać  ogólne  stawki  oferowane  wcześniej  przez 

Newag  za  utrzymanie  lokomotyw  na  poziomie  utrzymania  P4,  który  stanowi  jedną  z 

najpoważniejszych pozycji kosztowych w stawce utrzymania. 

a)  Wykonanie  prz

eglądu  na  poziomie  P4  lokomotywy  EP09  dla  PKP  Intercity  SA  - 

oferowana cena Newagu 1 385 264 zł netto (lipiec 2017 r.) 

b) 

Wykonanie  przeglądu  na  poziomie  P4  lokomotywy  EU07  dla  PKP  Intercity  SA  - 

oferowana cena Newagu 1 188 392,10 zł netto (czerwiec 2017 r.), podczas gdy wykonanie 

przeglądu  P4  stanowi  tylko  jedną  -  choć  najpoważniejszą  -  z  pozycji  kosztowych,  którą 

należy uwzględnić w stawce za utrzymanie pojazdów zgodnie z SIWZ. 

Zamawiający  zamawiał  nowoczesne  lokomotywy  na  przestrzeni  ostatnich  lat  od  dwóch 

wykonawców: Odwołującego oraz od konsorcjum wykonawców Siemens AG i Siemens sp. 

z o.o (dalej: Siemens). Odwołujący dostarczył Zamawiającemu 10 lokomotyw spalinowych 

z  przekładnią  elektryczną,  za  utrzymanie  których  zaoferował  stawkę  2,84  zł  za  1  km 

przeb

iegu pojazdu. Siemens dostarczył Zamawiającemu 10 lokomotyw elektrycznych, za 

utrzymanie  których  zaoferował  stawkę  2,0733  zł  za  1  km  przebiegu  pojazdu.  Usługi 

utrzymania  świadczone  na  podstawie  ww.  umów  miały  bardzo  zbliżony  zakres  do  usług 

utrzymania w ni

niejszym postępowaniu i obejmują wykonywania przeglądów pojazdów na 

poziomach  utrzymania  do  P4  (w  przypadku  umowy  zawartej  z  Siemens,  z  wyłączeniem 

pierwszego poziomu utrzymania) wraz z zapewnieniem materiałów i części niezbędnych do 

ich wykonania, a także nieplanowe, korekcyjne utrzymanie techniczne. 

W  niniejszej  sprawie  Zamawiający  zastosował  dwa  kryteria  cenowe:  cena  jednostkowa 

dostawy  pojazdów  (waga  44  %)  i  stawka  za  świadczenie  usług  utrzymania  (43  %). 

Zamawiający  wyraźnie  odróżnił  te  elementy  zamówienia.  Przy  takim  sposobie 

sformułowania  oceny  ofert  Newag  dopuścił  się  czynu  nieuczciwej  konkurencji  poprzez 

manipulowanie  kryteriami  oceny  ofert  celem  uzyskania  zamówienia  kosztem  innych 

wykonawców,  którzy  nie  stosowali  takich  praktyk  i  uczciwie  wskazywali  cenę.  Newag 

skonstruował  strukturę  cenową  swojej  oferty  w  sposób  nie  mający  nic  wspólnego  z 

zasadami  uczciwej  konkurencji. 

Zaoferowana  przez  Newag  łączna  cena  za  wykonanie 

przedmiotu  zamówienia  jest  najwyższa  spośród  wszystkich  złożonych  ofert,  ponieważ 

w

ykonawca ten musiał przesunąć część kosztów związanych z utrzymaniem pojazdów do 

ceny dostawy pojazdów. Dzięki temu wykonawca ten uzyskał przewagę i osiągnął pierwsze 

miejsce w rankingu ofert. Prowadzi to do wypaczenia wyników postępowania i naruszenia 

zas

ad uczciwej konkurencji w postępowaniu. Działania Newagu zostały podjęte wyłącznie 

w  celu  uzyskania  zamówienia  kosztem  innych  wykonawców,  co  stanowi  przesłankę 

wystarczającą do uznania, że stanowią one czyn nieuczciwej konkurencji. 

Zabieg,  który  zastosował  Newag,  obrazuje  porównanie  ofert  Newag  i  Odwołującego. W 

związku  z  tym,  że  Newag  i  PESA  są  wyspecjalizowanymi  przedsiębiorstwami 

produkującymi tabor szynowy, działającymi przede wszystkim na polskim rynku i na tym 

rynku  zakorzenion

ymi,  można  przyjąć,  że  poziomy  kosztów,  które  muszą  ponieść  dla 

zrealizowania  przedmiotowego  zamówienia  są  podobne.  Newag  jednak,  wykorzystując 

przyjęte  przez  Zamawiającego  wagi  cenowych  kryteriów  oceny  ofert,  obniżył  cenę 

utrzymania w okresie 60 miesięcy dla każdej z lokomotyw o 655.000,00 PLN w stosunku 

do  ceny  zaoferowanej  przez  odwołującego,  dzięki  czemu  mógł  podnieść  cenę  dostawy 

każdej  z  lokomotyw  o  1,750.000  PLN  i  uzyskać  najwyższą  liczbę  punktów,  pomimo 

zaoferowania łącznej ceny ofertowej wyższej o niemal 22 miliony złotych (kwoty netto). 

Średnie z cen zaoferowanych przez Odwołującego oraz CRRC kształtują się następująco: 

a) 

Cena netto dostawy 20 pojazdów: 249 081 500,00 PLN 

b) 

Cena netto świadczenia usług utrzymania dla 20 pojazdów w okresie 60 miesięcy: 23 

990 040,00 PLN. 

Porównanie  analogicznych  cen  z  wszystkich  złożonych  ofert  z  tą  średnią  kształtuje  się 

następująco: 

Jak  widać,  cena  pojazdu  zaoferowana  przez  Newag  jest  znacznie  wyższa  od  cen 

zaoferowanych  przez  pozostałych  wykonawców,  a  cena  świadczenia  usług  utrzymania  - 

znacznie niższa. W związku z tym można przypuszczać, że Newag dokonał niedozwolonego 

finansowania krzyżowego,  uwzględniając  większość kosztów  utrzymania  pojazdów  w  cenie 

dostawy w celu uzyskania zamówienia. 

Utrwalony w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jest pogląd, że tzw. subsydiowanie 

skrośne stanowi przejaw nieuczciwej konkurencji i tym samym jest niedozwolone w myśl 

PZP.  W  takim  przypadkiem  mamy  do  czynienia  w  niniejszej  sprawie:  Newag  pokrywa 

koszty  jednego  rodzaju  działalności  (świadczenie  usług  utrzymania  pojazdów)  z 

przychodów  osiągniętych  dzięki  wykonywaniu  innego  świadczenia  (dostawa  pojazdów), 

por. KIO 66/16; KIO 69/16; KIO 73/16, KIO 437/13). 

W  wyroku  z  dnia  28  marca  2017  r.  (KIO  473/17)  Izba  wskazała:  „Ceny  poszczególnych 

elementów oferty, również muszą odzwierciedlać realne dla nich koszty, przynajmniej do 

poziomu;  który  pozwala  na  taką  ocenę.  Za  czyn  nieuczciwej  konkurencji  może  być 

poczytane  takie  rozkładanie  kosztów  oferty;  przykładowo,  które  wskazuje  na  lokowanie 

Odwołujący 

zaoferowana wartość 

porównanie  do  średniej 
rzetelnych ofert 

Cena netto dostawy 20 pojazdów 

Cena 

netto świadczenia usług 

utrzymania dla 20 pojazdów w okresie 
60 miesięcy 

CRRC 

zaoferowana wartość 

porównanie  do  średniej 
rzetelnych ofert 

Cena netto dostawy 20 pojazdów 

Cena netto świadczenia usług 
utrzymania dla 

20 pojazdów w okresie 

60 miesięcy 

Newag 

zaoferowana wartość 

porównanie  do  średniej 
rzetelnych ofert 

Cena netto dostawy 20 pojazdów 

Cena netto świadczenia usług 
utrzymania dla 20 pojazdów w okresie 
60 miesięcy 

przeważających kosztów na wstępny etap umowy, nie związany z postępem prac, lub wręcz 

dający  możliwość  odstąpienia  od  realizacji  umowy  przez  wykonawcę  po  pobraniu 

wynagrodzenia nieadekwatnego do zakresu wykonanych prac, co również zdarzało się w 

praktyce  zamówień  publicznych.  Przejawem  manipulacji  cenowe/  nie  jest  jedynie 

przyjmowanie  rażących  dysproporcji  w  stosunku  do  kosztu  poszczególnych  cen 

składowych oferty - w niegodziwym celu - wyeliminowania w ten sposób konkurencji; ale 

wszelkie  zna

czące  /  wyraźnie  wskazujące  na taki  zamiar  -  odstępstwa od  prawidłowego 

kalkulowania cen - 

bez powiązania z ich realnymi kosztami uzyskania. 

Podobnie w  wyroku sygn. akt KIO 2046/14: „ Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia 

przez zamawiającego aft. 89 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp, polegający na zaniechaniu odrzucenia 

oferty  przystępujących  w  sytuacji  gdy  dokonali  oni  manipulacji  stawkami  kosztorysu 

(zawyżając jedne z nich a zaniżając inne), dzięki czemu stworzyli sytuację, która mogłaby 

im umożliwić skredytowanie przez zamawiającego robót wykonywanych na późniejszych 

etapach realizacji zamówienia. Przystępujący ani w złożonych wyjaśnieniach, do których 

został  wezwany  przez  Zamawiającego,  ani  w  postępowaniu  odwoławczym,  nie  wykazali 

prawidłowości  i  rzetelności  kalkulacji  wyceny  zakwestionowanych  w  odwołaniu  pozycji 

kosztorysu. W ocenie I

zby jest to działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami, podjęte w celu 

polepszenia  swojej  sytuacji  przy  realizacji  zamówienia.  W  konsekwencji  prowadzi  to  do 

naruszenia interesu przeds

iębiorców; którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu, jak i 

tych potencjalnych wykonawców, którzy mogliby złożyć swoje oferty w tym postępowaniu. 

Takie działanie jest objęte dyspozycją nomy prawnej zawartej w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 

18  kwietnia  1

993 r.  o zwalczaniu nieuczciwej  konkurencji  i  jako takie stanowi  samoistną 

podstawę  stwierdzenia,  że  w  danym  przypadku  mamy  do  czynienia  z  nieuczciwymi 

praktykami (tak w orzeczeniu Sądu Najwyższego z dnia 22 października 2002 r., sygn. akt 

CKN 271/01). Dob

re obyczaje, na które się wskazuje w cytowanym przypisie, wskazują na 

działanie,  które  może  prowadzić  do  zniekształcenia  określonych  interesów  i  zachowań 

gospodarczych w przeciętnych warunkach praktyki rynkowej, które jednocześnie prowadzi 

do  pogorszenia  s

ytuacji  innego  przedsiębiorcy  na  konkurencyjnym  rynku,  poprzez 

naruszenie w tym zakresie jego interesu. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  Zamawiający  zobowiązany  był  odrzucić  ofertę  Newag  na 

podstawie art. 90 ust. 3 PZP oraz art. 89 ust. 1 pkt 4) PZP. Zaniechanie odrzucenia oferty 

Newag  powoduje  naruszenie  fundamentalnych  zasad  obowiązujących  w  ramach 

prowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  czyli  zasady 

konkurencyjności i równego traktowania wykonawców. 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 19/01/2018) wniósł o jego 

oddalenie wskazując w szczególności na następujące  okoliczności: 

W punkcie 3  pisma podał:   

Istotą  argumentacji  Odwołującego  jest  twierdzenie  jakoby  cena  zaoferowana  przez 

Newag 

w  zakresie  świadczenia  usług  utrzymania  Pojazdów  była  rażąco  niska  (str.  3 

Odwołania). W tym zakresie Odwołujący wskazuje, że zweryfikował tę stawkę i wyłącznie na 

tej podstawie przyjmuje, że zaoferowana przez Newag kwota nie pokrywa choćby najbardziej 

po

dstawowych kosztów utrzymania lokomotywy elektrycznej, które każdy z wykonawców był 

zobowiązany uwzględnić przy kalkulacji przedmiotowej stawki (str. 5 Odwołania). 

Jednocześnie Odwołujący nie przytacza żadnych dodatkowych okoliczności faktycznych 

(w  sz

czególności  nie  przedstawia  jakichkolwiek  dowodów),  ograniczając  się  jedynie  do 

wskazania,  że  (i)  wykaże  powyższe  w  toku  postępowania  odwoławczego  przed  Izbą,  (ii) 

według  jego  obliczeń  opartych  na  posiadanym  doświadczeniu  minimalna  stawka  za 

świadczenie  usług  utrzymania  według  wymagań  SIWZ  wynosi  0,76  zł  za  kilometr  (str.  5 

Odwołania). 

Z powyższego Odwołujący wnioskuje, że zaoferowana przez Newag stawka nie pozwala 

na  zrealizowanie  zamówienia  zgodnie  z  SIWZ  i  nie  zawiera  wszystkich  elementów 

kosztotwórczych. 

Odwołujący wskazuje też, że według jego informacji, w przypadku Newag nie zachodzą 

jakiekolwiek szczególnie sprzyjające okoliczności umożliwiające mu obniżenie zaoferowanej 

ceny za świadczenie usług utrzymania Pojazdów w porównaniu do np. Odwołującego. 

Odwołujący w sposób opisowy prezentuje też zakres obowiązków wykonawcy w zakresie 

czynności utrzymania Pojazdów wynikający ze Wzoru Umowy stanowiącego Załącznik nr 2 do 

SIWZ  a  także  wskazuje,  że  oprócz  nich,  racjonalnie  działający  wykonawca  powinien 

przeznaczyć  odpowiednią  rezerwę  na  koszty,  których  nie  można  było  przewidzieć,  a  które 

mogą zaistnieć w 5-letnim okresie świadczenia usług utrzymania (str. 6 Odwołania). 

3.6 W dalszej kolejności Odwołujący porównuje cenę zaoferowaną przez Newag na usługę 

utrzymania Pojazdów z cenami innych wykonawców zaoferowanymi w Postępowaniu (w tym 

zakresie Odwołujący "oskarża” Newag o stosowanie tzw. subsydiowania skrośnego), a także 

z  innymi  cenami oferowanymi  przez  tego wykonawcę  w  zupełnie innych  postępowaniach  o 

udzielenie zamówienia publicznego (tj. zamówienia na usługę utrzymania P4 lokomotyw EP09 

oraz lokomotyw EU07). 

Uzasadniając  zarzut  odnoszący  się  do  rzekomego  popełnienia  czynu  nieuczciwej 

konkurencji  Odwołujący,  wychodząc  od  ustalonych  w  Postępowaniu  kryteriów  oceny  ofert, 

stwierdza  na 

str.  7 Odwołania,  że  przy  takim  ich  sformułowaniu  Newag  dopuścił  się  czynu 

nieuczciwej  konkurencji  poprzez  manipulowanie  kryteriami  oceny  ofert.  W  ocenie 

Odwołującego  celem  Newag  w  powyższym  zakresie  było  uzyskanie  zamówienia  kosztem 

innych  wykonawców,  którzy  nie  stosowali  takich  praktyk  i  uczciwie  wskazywali  cenę.  Jak 

stwierdza  Odwołujący,  zaoferowana  przez  Newag  łączna  cena  za  wykonanie  przedmiotu 

zamówienia  jest  najwyższa  spośród  wszystkich  złożonych  ofert,  ponieważ  według 

Odwołującego, Newag musiał przesunąć część kosztów związanych z utrzymaniem Pojazdów 

do  ceny  dostawy  Pojazdów.  Powyższe  miało  rzekomo  prowadzić  do  wypaczenia  wyników 

Postępowania  i  naruszenia  zasad  uczciwej  konkurencji.  Przytaczane  przez  Odwołującego 

tabele na  str.  8 Odwołania mają  potwierdzać,  że Newag  dokonał rzekomo  niedozwolonego 

finansowania krzyżowego, uwzględniając większość kosztów utrzymania Pojazdów  w cenie 

dostaw Pojazdów (zwiększając wartość samego Pojazdu) i obniżając w ten sposób wartość 

usług ich utrzymania. Odwołujący stara się w ten sposób wykazać, że, Newag pokrywa koszty 

jednego  rodzaju  działalności  (świadczenie  usług  utrzymania  Pojazdów)  z  przychodów 

osiągniętych dzięki wykonywaniu innego świadczenia (dostawa Pojazdów). 

W 

punkcie 4 pisma stwierdził: 

Zamawiający  nie  podziela  argumentacji  Odwołującego  i  stoi  na  stanowisku,  że  jego 

działania pozostawały w pełni zgodne z przepisami PZP. 

W związku z faktem, że cena zaoferowana przez Newag za usługę utrzymania Pojazdów 

była niższa od cen pozostałych oferentów, Zamawiający wezwał tego wykonawcę w trybie art. 

90 ust. 1 PZP do przedstawienia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów potwierdzających, że 

cena za ten element świadczenia Newag nie jest rażąco niska. 

Istotne jest również to, że cena jednostkowa samego Pojazdu zaoferowana przez Newag 

nie  budziła  najmniejszych  wątpliwości  w  tym  zakresie  z  punktu  widzenia  Zamawiającego, 

ponieważ była ona wyższa niż w przypadku pozostałych wykonawców. 

W  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  Newag  przedstawił  obszerne  wyjaśnienia, 

bardzo  konkretnie  uwypuklające  okoliczności,  które  zadecydowały  o  możliwości  obniżenia 

ceny  za  utrzymanie  Pojazdów,  a  także  załączył  szereg  dowodów  potwierdzających  te 

twierdzenia. 

Oczywiście,  przepisy  PZP  nie  dają  wyraźnych,  jednoznacznych  wskazówek  odnośnie 

sposobu badania wyjaśnień wykonawcy co do zaoferowanej ceny. Co więcej, przepisy PZP 

nie  precyzują  też  jak  szczegółowy  powinien  być  zakres  informacji  przekazywanych  przez 

wykonawcę  w  celu  przekonania  zamawiającego  o  realności  zaoferowanej  ceny.  Pewnym  

punktem  odniesienia  dla  tych  wyjaśnień  może  być  sama  treść  wezwania  kierowanego  do 

danego wykonawcy. 

Odnosząc powyższe do zaistniałego w sprawie stanu faktycznego, warto podkreślić, że 

wezwanie Zamawiającego skierowane do Newag w dniu 5 grudnia 2017 r. miało dość ogólny 

charakter  (jego 

wątpliwości  wzbudziła  wyłącznie  różnica  cenowa  za  jeden  element 

zaoferowanego  świadczenia).  Jednocześnie  same  wyjaśnienia  Newag  odpowiedziały  na  to 

wezwanie  bardzo  szczegółowo,  przedstawiając  nawet  konkretne  wyliczenia  w  zakresie 

zakładanego przez tego wykonawcę zysku. 

W  świetle  powyższego  należy  uznać,  że  Zamawiający  nie  oczekiwał  aż  tak 

szczegółowych  wyjaśnień,  niemniej  ich  uzyskanie  utwierdziło  go  jeszcze  bardziej  w 

przekonaniu co do tego, że zaoferowana przez Newag cena za utrzymanie Pojazdów została 

wyliczona należycie. 

W  ocenie  Zamawiającego,  wbrew  temu  co  twierdzi  bezpodstawnie  Odwołujący  (bo 

przecież nie zapoznał się z wyjaśnieniami swojego konkurenta), Newag wykazał się daleko 

idącą  chęcią  bardzo  konkretnego  i  opartego  dowodami  wykazania,  że  oferowana  cena  za 

utrzymanie  Pojazdów  jest  ceną realną.  Nie  można  w  tym  przypadku  mówić  o  jakiejkolwiek 

„beletrystyce”  często  spotykanej  nawet  w  postępowaniach  prowadzonych  przez 

Zamawiającego, gdzie wykonawcy starając się wykazać realność zaoferowanej ceny mnożą 

różnego  rodzaju  ogólne  informacje  dotyczące  doświadczenia  czy  zastosowaniu  bliżej 

niesprecyzowanych technologii pozwalających na obniżenie ceny. 

Według Zamawiającego wyjaśnienia otrzymane od Newag były rzetelne, wyczerpujące i 

w ich świetle nie można zarzucać Zamawiającemu ani zaniechania odrzucenia oferty Newag 

z  powodu  nieprzekonującego  charakteru  udzielonych  wyjaśnień  (art.  90  ust.  3  PZP),  ani  z 

powodu tego, że cena Newag za utrzymanie Pojazdów jest rażąco niska (art. 89 ust. 1 pkt 4 

PZP). 

Celem  wykazania,  że  Newag  jednoznacznie  potwierdził,  że  zaoferowana  przez  niego 

cena za utrzymanie Pojazdów nie jest rażąco niska a wyjaśnienia miały charakter kompletny, 

Zamawiający wnosi o przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania, tj. z wyjaśnień 

złożonych przez Newag w dniu 12 grudnia 2017 r. na wskazane powyżej okoliczności. 

Dowód: Wyjaśnienia Newag z 12 grudnia 2017 r. (w aktach Postępowania) — dokument w 

całości zawiera informacje stanowiące tajemnice  przedsiębiorstwa. 

Niezależnie od złożonego wniosku dowodowego, Zamawiający w dalszej części pisma 

odniesie  się  w  sposób  merytoryczny  do  twierdzeń  Odwołującego,  bez  ujawniania  jednak 

jakichkolwiek konkretnych informacji zastrzeżonych przez Newag w swoich wyjaśnieniach jako 

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Na  wstępie  warto  zwrócić  uwagę  na  intencję  Zamawiającego  w  zakresie  ustalonych 

przez niego kryteriów oceny ofert, ponieważ ma ona kolosalne znaczenie z punktu widzenia 

rozstrzygnięcia  niniejszej  sprawy.  Formułując  kryteria  oceny  ofert  w  taki  sposób,  że 

praktycznie „na równi” Zamawiający punktował cenę jednostkową Pojazdu (44% możliwych 

do  zdobycia  punktów),  jak  i  świadczenie  usług  jego  utrzymania  w  okresie  pięciu  lat  (43% 

możliwych do zdobycia punktów), Zamawiający  dał wyraz swojemu zapotrzebowaniu co do 

zamawianego świadczenia. 

Zapotrzebowanie  to  z  jednej  strony  obejmowało  (i)  konkretny  Pojazd  o  parametrach 

technicznych  nie  gorszych  niż  wskazane  w  Załączniku  nr  1  do  SIWZ,  a  z  drugiej  (ii) 

świadczenie  usług  utrzymania  takiego  Pojazdu  w  zakresie  szczegółowo  wskazanym  we 

Wzorze Umowy stanowiącym Załącznik nr 2 do SIWZ. Zamawiający doskonale zdawał sobie 

sprawę z tego, że ustalając kryteria w taki sposób zwiększy konkurencyjność Postępowania, 

ponieważ  każdy  z  wykonawców  ubiegających  się  o  zamówienie  będzie  musiał  nie  tylko 

zapewnić zgodny z minimalnymi wymaganiami Zamawiającego Pojazd, ale maksymalnie też 

obniżyć koszty jego utrzymania. Powyższe miało na celu faktyczne „zachęcenie” wykonawców 

do zaoferowania wysokich jakościowo komponentów oraz takiego zaprojektowania Pojazdów 

i ich wyposażenia, aby maksymalnie zmniejszyć pracochłonność (a zatem i koszty) etapu ich 

utrzymania. W skrajnym przypadku Zamawiający dopuszczał zatem nawet możliwość, w której 

zaoferowany  byłby  mu  Pojazd  znacznie  droższy  (bo  uwzględniający  lepsze  rozwiązania 

techniczne,  w  szczególności  lepsze  i  bardziej  wytrzymałe  komponenty,  skutkujące 

możliwością  obniżenia  ceny  za  utrzymanie),  ale  w  dużym  stopniu  „bezobsługowy”  tzn. 

wymagający  minimalnych  nakładów  na  etapie  utrzymywania.  Powyższe  ma  bardzo  istotne 

znaczenie  z  punktu  widzenia  Zamawiającego,  bo  przecież  Pojazdy  nabyte  w  rezultacie 

Postępowania będą  przez  niego eksploatowane przez  okres  co najmniej  30  lat,  a zatem  w 

interesie  Zamawiającego  leży,  aby  także  po  wykonaniu  zamówienia  (kiedy  to  Zamawiający 

będzie  już  bezpośrednio  obciążany  kosztami  utrzymania  Pojazdów)  koszty  związane  z 

eksploatacją Pojazdów były jak najniższe. 

Podejście Zamawiającego, o którym mowa powyżej, wiązało się też z doświadczeniami 

Zamawiającego uzyskanymi przy realizacji dostaw lokomotyw Gama (umowa na dostawę tych 

pojazdów  kolejowych  została  zawarta  w  2014  r.)  produkowanych  przez  Odwołującego. 

Doświadczenia z realizacji tego kontraktu wyraźnie pokazują, że wyższy koszt świadczenia 

usług  utrzymania  pojazdów  kolejowych  wynika  z  konieczności  uwzględnienia  przez 

wykonawców w tej cenie chociażby kar umownych, które wykonawcy płacą za niedotrzymanie 

deklarowanych  współczynników  gotowości  i  niezawodności.  W  dużym  uproszczeniu, 

paramet

ry  te  pokazują  w  wartościach  procentowych  jak  bardzo  niezawodny  jest  pojazd 

kolejowy.  lm  wyższa  zatem  zadeklarowana  wartość  wskaźnika  procentowego,  tym  krótszy 

czas  założony  przez  producenta  dedykowany  wyłączeniom  awaryjnym.  Współczynniki  o 

których mowa są punktowane w ramach kryteriów oceny ofert (także w ramach niniejszego   

Postępowania). Z kolei brak dotrzymania tych współczynników (czyli w praktyce wystąpienie 

sytuacji kiedy pojazd nie może być eksploatowany tak jak deklarował wykonawca) wiąże się z 

na

liczaniem  kar  umownych.  Z  powyższego  wynika,  że  wykonawca  oferujący  produkt  o 

wyższych jakościowo komponentach nie musi uwzględniać w swoich kosztach ponoszonych 

na etapie utrzymania dodatkowych obciążeń wynikających z ryzyk w postaci kar umownych 

za  niedo

trzymanie  deklarowanych  współczynników.  Opisany  przypadek  jedynie  potwierdza 

prostą zasadę z doświadczenia życiowego, że im koszt świadczenia „pierwotnego” (w sensie 

dostawy samego pojazdu kolejowego) jest większy, tym mniejsze koszty generuje on na etapie 

jego użytkowania tj. utrzymania. 

W zamierzenia Zamawiającego (tj. otrzymanie dobrego jakościowo pojazdu kolejowego 

generującego minimalne koszty na etapie późniejszej eksploatacji) idealnie wpisała się oferta 

przedstawiona przez Newag. 

Jednocześnie nie jest uprawnionym (na obecnym etapie Postępowania) kwestionowanie 

takiego podejścia przez Odwołującego. Jeżeli bowiem Odwołujący nie zgadzał się z przyjętymi 

przez Zamawiającego kryteriami oceny ofert a w zasadzie z przyjętą przez Zamawiającego 

równorzędnością kosztów samej dostawy i utrzymania, to powinien skarżyć SIWZ w terminie 

ustawowym domagając się np. zmniejszenia wagi punktowej dla usług utrzymania Pojazdów. 

Już  w  zasadzie  z  tego  powodu  cała  argumentacja  Odwołującego  jest  niezasadna  u 

sa

mej podstawy. Mówiąc innymi słowy, Odwołujący stara się za pomocą ceny zaoferowanej 

przez Newag za utrzymanie Pojazdów zdyskredytować całą jego ofertę, podczas gdy zupełnie  

pomija  istotną  w  tym  Postępowaniu  okoliczność,  że  podejście  Newag  do  ustalonych  w 

Postępowaniu  (i  nie  kwestionowanych  przez  wykonawców)  kryteriów  oceny  ofert  było 

prawidłowe z punktu widzenia potrzeb Zamawiającego, ale też i znajdujących zastosowanie 

przepisów PZP. 

Oczywistym jest przy tym, iż zaoferowanie lepszego jakościowo Pojazdu i tym samym 

obniżenie  kosztów  utrzymania  nie  oznacza  przy  tym  iż  dochodzi  do  jakiegokolwiek 

przeniesienia kosztów utrzymania do ceny Pojazdu. Jedyny logiczny wniosek jaki wiąże się z 

powyższym,  sprowadza  się  do  tego,  że  na  skutek  zastosowanej  konstrukcji  technicznej 

Pojazdu, wykonawca jest w stanie świadczyć usługi utrzymania ponosząc niższe koszty, co z 

kolei pozwala wykonawcy zaoferować niższą cenę w tym. 

Zamawiający nie znajduje żadnych podstaw do kwestionowania przyjętej przez Newag 

strategii  bu

dowania  ceny  za  Pojazd  oraz  za  jego  utrzymanie,  w  szczególności  biorąc  pod 

uwagę dokumentację Postępowania. 

Co  więcej,  sposób  rozumowania  Zamawiającego  i  jego  zrozumienie  po  stronie 

wykonawców  potwierdza  nie  tylko  oferta  Newag,  ale  też  i  oferta  trzeciego  wykonawcy 

ubiegającego się o zamówienie - Konsorcjum CRRC. Wskazany wykonawca przyjął zupełnie 

odwrotną do Newag strategię budowania ceny ofertowej (ale też jak najbardziej dozwoloną) 

poprzez obniżenie świadczenia „pierwotnego” — cena zaoferowana przez Konsorcjum CRRC 

za  dostawę  pojedynczej  lokomotywy  była  najniższa  spośród  wszystkich  złożonych  w 

Postępowaniu.  Jednocześnie  jednak  cena  zaoferowana  przez  tego  wykonawcę  za  samo 

utrzymanie  takiej  lokomotywy  była  najwyższa  spośród  wszystkich.  Takie  podejście  było jak 

najbardziej zasadne w świetle przyjętych kryteriów oceny ofert, niemniej jak się okazało, mało 

skuteczne.  Nie  można  jednak  z  tego  powodu  czynić  jakichkolwiek  zarzutów  pod  adresem 

Konsorcjum CRRC, ponieważ poruszało się ono w swojej strategii w granicach wyznaczonych 

przez Zamawiającego. Analogicznie postąpił Newag. 

Przechodząc do bardziej konkretnych rozważań na temat realności zaoferowanej przez 

Newag  ceny  za  utrzymanie  Pojazdów  należy  rozpocząć  od  odniesienia  się  do  zakresu 

czynności podejmowanych przez wykonawcę w okresie utrzymania. W tym przypadku (co ma 

bardzo istotne przełożenie na same koszty utrzymania) Zamawiający ustalił jedynie pewien 

„minimalny”  zakres  czynności,  które  wykonawca  będzie  musiał  przeprowadzić  na  etapie  

utrzymania Po

jazdów, wskazując jedynie konkretne wymogi dla przeglądów utrzymaniowych 

na poziomie P1 

(str. 3 Załącznika nr 1 do SIWZ, punkt 15 Minimalny przebieg i czas pomiędzy 

przeglądami  P1  —  15.000  km).  Tytułem  wyjaśnienia  warto  wskazać,  że  w  tym  przypadku 

chodzi o 

najprostsze czynności związane z oceną stanu najbardziej podstawowych zespołów, 

podzespołów i układów pojazdu kolejowego. Pozostałe poziomy dokonywanych przeglądów 

utrzymaniowych  (od  P2  do  P5  włącznie)  nie  zostały  świadomie  w  sposób  bardziej 

skonkretyzowa

ny  ustalone,  ponieważ  ich  liczba  wiąże  się  bezpośrednio  z  konkretnymi 

rozwiązaniami  technicznymi  przyjętymi  w  Pojeździe.  Jedyny  konkretny  wymóg  w  zakresie 

innych  niż  P1  przeglądów,  dotyczył  poziomu  utrzymania  P4,  co  do  których  Zamawiający 

wprost wskazał, że przegląd taki powinien odbyć się co najmniej po upływie 60 miesięcy (str. 

3 Załącznika nr 1 do SIWZ, punkt 16. Minimalny czas do wykonania naprawy 

Dowód: Załącznik nr 1 do SIWZ (w aktach Postępowania). 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  Zamawiający  badał  wyjaśnienia  przedstawione  przez 

Newag  w  szczególności  z  punktu  widzenia  rozwiązań  pozwalających  na  obniżenie 

częstotliwości  przeglądów  na  poziomach  innych  niż  PI  oraz  P4,  bo  te  zostały  wprost 

zdefiniowane  w  dokumentacji  Postępowania.  Stosowne  informacje  poparte  wyliczeniami 

znalazły się w wyjaśnieniach Newag — punkt 1.1 wyjaśnień, natomiast odpowiednie kalkulacje 

(poparte  dowodami)  znalazły  się  w  punkcie  Il  wyjaśnień.  Z  całokształtu  tych  informacji  w 

sposób  bezpośredni  wynika,  że  Newag  posiada  jasną  koncepcję  w  zakresie  sposobu 

maksymalnego zoptymalizowania kosztów utrzymania Pojazdów. 

Dowód: Wyjaśnienia Newag z 12 grudnia 2017 r. (w aktach Postępowania)  — dokument w 

całości zawiera informacje stanowiące tajemnice  przedsiębiorstwa. 

Ponadto,  wyjaśnienia  Newag  w  powyższym  znajdywały  swoje  oparcie  także  w  treści 

samej  oferty  złożonej  w  Postępowaniu.  Powyższa  uwaga  ma  zastosowanie  do  dwóch 

okoliczności. 

Po  pierwsze,  wykonawcy  składający  swoje  oferty  zobowiązani  byli  bowiem  do 

przedłożenia wraz z ofertą zestawienia kosztów cyklu życia oferowanych Pojazdów od chwili 

przekazania Pojazdu do eksploatacji do momentu likwidacji poeksploatacyjnej. Z zestawienia 

wyliczeń przygotowanych przez Newag (str. 45 oferty Newag) oraz Odwołującego (str. 77-78 

oferty  Odwołującego)  wyraźnie  wynika,  że  koszty  w  całym  cyklu  życia  zaoferowanych 

Pojazdów są zbliżone, z tą tylko różnicą, że Odwołujący sam koszt zakupu wycenił taniej, a 

późniejsze  czynności  utrzymania  drożej,  zaś  Newag  odwrotnie  (droższy  zakup  przy 

mniejszych kosztach utrzymania). 

Dowód:  Strona  45  oferty  Newag  (w  aktach  Postępowania)  -  dokument  w  całości    zawiera 

informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Dowód: Strona 77-79 oferty Odwołującego (w aktach Postępowania) - dokument  w całości 

zawiera informacje 

stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa. 

Po  drugie,  wykonawcy  składający  swoje  oferty  przedkładali  także  do  ofert  dokument 

opisujący system i zakres utrzymania eksploatacyjnego oferowanych Pojazdów. W przypadku 

Newag, przedłożony dokument byt bardzo obszerny i pokazywał w sposób wiarygodny spójną 

koncepcję  Newag  w  zakresie  usług  utrzymania  Pojazdów.  Dla  porównania  można  tylko 

wskazać, że tożsamy dokument złożony przez Odwołującego liczył zaledwie 3 strony. 

Dowód: Strona 46-317 oferty Newag (w aktach Postępowania) - dokument w całości zawiera 

informac

je stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa. 

Dowód:  Strona  80-82  oferty  Odwołującego (w  aktach  Postępowania)  -  dokument  w  całości 

z

awiera informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Oprócz  tego  Zamawiający  uznaje  w  szczególności  za  przekonującą  argumentację 

Newag  zawartą  w  wyjaśnieniach  (punkt  1.2  wyjaśnień  Newag),  w  której  wykonawca  ten 

wskazuje  na  wpływ  zastosowanej  konstrukcji  Pojazdów  na  możliwość  obniżenia  kosztów 

związanych z utrzymaniem Pojazdów. 

Także dalsze okoliczności przywoływane przez Newag w wyjaśnieniach (punkty 1.3-1.6) 

mają  w  ocenie  Zamawiającego  bezpośredni  wpływ  na  korzystne  ekonomicznie  utrzymanie 

zaoferowanych  Pojazdów,  a  fakt  oparcia  wskazanych  twierdzeń  na  przedłożonych 

dokumentach (w  szczególności  specyfikacjach  oraz  opiniach  technicznych prezentowanych 

przez użytkowników zastosowanych rozwiązań) jeszcze bardziej je uwiarygodnia. 

Dowód: Wyjaśnienia Newag z 12 grudnia 2017 r. (w aktach Postępowania)  — dokument w 

całości zawiera informacje stanowiące tajemnicę  przedsiębiorstwa. 

Jednocześnie  nie  sposób  nie  odnieść  wrażenia,  że  Odwołujący  całą  swoją 

argumentację, która miałaby kwestionować powyższe, opiera w zasadzie wyłącznie na próbie 

„narzucenia” Zamawiającemu dokonanej przez siebie (i) strategii w zakresie kalkulacji ceny, 

(ii) sposobu wyceny dla poszczególnych świadczeń realizowanych przez wykonawcę na etapie 

utrzymania  Poj

azdów.  W  tym  sensie  wskazana  przez  Odwołującego  rzekoma  minimalna 

stawka za 1 kilometr świadczenia usług utrzymania na poziomie 0,76 zł nie została poparta 

jakimikolwiek dowodami, ale w szczególności nie uwzględnia ona ani strategii, ani sposobu 

wyceny Newag, a już na pewno nie uwzględnia okoliczności sprzyjających obniżeniu kosztów 

utrzymania,  jakie  uwzględnił  Newag  wymienionych  w  punktach  1.1-1.6  swoich  wyjaśnień. 

Mówiąc najprościej, jakiekolwiek wyliczenia, które przedstawiłby Odwołujący nie będą odnosiły 

się  do  możliwości  jakie  posiada  Newag.  Kalkulacje  Odwołującego  pozostaną  jedynie  jego 

własnymi  kalkulacjami,  które  mogłyby  być  brane  co  najwyżej  przy  badaniu  jego  ceny.  Do 

podobnych wniosków przy ocenie przedkładanego materiału dowodowego w zakresie rażąco 

niskiej ceny przy usługach utrzymania pojazdów kolejowych doszła Krajowa Izba Odwoławcza 

w wyroku z 4 grudnia 2017 r. (sygn. KIO 2235/17, KIO 2237/17) rozpatrując odwołanie Newag 

w  postępowaniu o zawarcie umowy  ramowej  na  zakup  elektrycznych  zespołów  trakcyjnych 

prowadzonym przez Koleje Mazowieckie Sp. z o.o. 

Zamawiający może jedynie przypuszczać, że wskazana przez Odwołującego rzekoma 

„minimalna”  stawka  opiera  się  wyłącznie  o  własne  doświadczenia  Odwołującego  i  dotyczy 

Pojazdu zaoferowanego przez Odwołującego, a dodatkowo opiera się o oferty oraz faktury od 

jego  poddostawców.  Znamienne  przy  tym  jest  to,  że  zupełnie  inne  faktury  oraz  oferty  dla 

swojego świadczenia przedstawił w wyjaśnieniach Newag, co znalazło wyraz w dokumentach 

przedłożonych do wyjaśnień stanowiących odpowiednio załączniki nr 12 oraz 13. 

Dowód:  Załączniki  nr  12  oraz  13  do  wyjaśnień  Newag  z  12  grudnia  2017  r.  (w  aktach 

Postępowania)  —  dokumenty  w  całości  zawierają  informacje  stanowiące    tajemnice 

przedsiębiorstwa. 

Co więcej,  niezależnie od innych okoliczności  przywołanych  w  wyjaśnieniach,  Newag 

wskazał na bardzo konkretny mechanizm, który w świetle przedstawionych wyjaśnień pozwala 

na  korzystne  ekonomicznie  ukształtowanie  całego  procesu  utrzymania.  Powyższe  zostało 

opisane  w  punkcie  1.3  wyjaśnień  Newag,  a  także  potwierdzone  załącznikiem  nr  2  do 

wyjaśnień. 

Dowód:  Punkt  1.3  wyjaśnień  Newag  z  12  grudnia  2017  r.  a  także  załącznik  nr  2  do  tych 

wyjaśnień (w aktach Postępowania) — dokumenty w całości zawierają  informacje stanowiące 

tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Zamawiający  nie  zgadza  się  także  z  Odwołującym  jakoby  Newag  w  swoich 

wyjaśnieniach  pominął  którykolwiek  z  elementów  kosztotwórczych  dotyczących  usług 

utrzymania  zgodnie  z  Załącznikiem  nr  2  do  SIWZ  stanowiącym  Wzór  Umowy.  Złożone 

wyjaśnienia  potwierdzają,  iż  uwzględniono  wszystkie  czynniki  kosztotwórcze  dotyczące 

zakresu utrzymania wymaganego przez Zamawiającego. 

Nie jest również prawdą (ale oczywiście Odwołujący może tego nie widzieć, ponieważ 

nie  miał  okazji  do  zapoznania  się  z  wyjaśnieniami  Newag),  że  w  stosunku  do  Newag  nie 

zachodzą  jakiekolwiek  szczególnie  sprzyjające  okoliczności  umożliwiające  mu  obniżenie 

zaoferowanej  ceny  za  świadczenie  usług  utrzymania  Pojazdów  w  porównaniu  do  np. 

Odwołującego.  Okoliczności  te  zostały  przez  Newag  bardzo  konkretnie  wskazane  (wraz  z 

podaniem wpływu tych okoliczności na możliwość zoptymalizowania ceny). W szczególności 

w  ramach  wyjaśnień  przedstawiono  sześć  bardzo  ważnych  zagadnień  mających  wymierny 

wpływ na zadeklarowaną stawkę, które w ocenie Zamawiającego wyróżniają Newag. 

Ponadto,  Newag  udostępnił  Zamawiającemu  pełną  i  kompletną  kalkulację  kosztów 

utrzymania,  która  wykazuje  osiągnięcie  zysku,  a  przedmiotowa  kalkulacja  została  poparta 

stosownymi dowodami. 

Odnosząc  się  z  kolei  do  twierdzenia  Odwołującego  jakoby  racjonalnie  działający 

wykonawca powinien przeznaczyć odpowiednią rezerwę na koszty, których nie można było 

przewidzieć a które mogą zaistnieć w 5-letnim okresie świadczenia usług utrzymania (str. 6 

Odwołania),  Zamawiający  potwierdza,  że  także  zwrócił  na  to  uwagę  badając  wyjaśnienia 

Newag.  W  tym  miejscu  należy  podkreślić,  że  także  ten  element  został  przez  Newag 

uwzględniony przy wycenie kosztów utrzymania Pojazdów, co znalazło swoje odzwierciedlenie 

w kalkulacji zawartej na stronie 5 wyjaśnień Newag. 

Dowód:  Strona 5 wyjaśnień Newag (w aktach Postępowania) - dokument w całości  zawiera 

informacj

e stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa. 

Odnosząc  się  natomiast  do  przywołanych  przez  Odwołującego  na  str.  7  Odwołania 

przykładów kosztów związanych z utrzymaniem pojazdów kolejowych tam wskazanych należy 

wyraźnie zaznaczyć, że przykłady te są zupełnie nietrafione i w żaden sposób nie mogą one 

potwierdzać stanowiska Odwołującego.   

Po  pierwsze,  przywołany  przez  Odwołującego  przykład  postępowania  na  usługę 

utrzymania  P4  lokomotyw  EP09  dotyczył  lokomotyw  będących  w  użytkowaniu  przez 

Zamawiającego, a produkowanych w latach 1986-1997. Co istotne, lokomotywy te już wkrótce 

będą  wycofywane  z  użytkowania,  a  zastosowana  w  nich  technologia  (mająca  też  duże 

zn

aczenie  z  punktu  widzenia  kosztów  utrzymania  tych  pojazdów)  istotnie  różni  się  od  tej 

wymaganej przez Zamawiającego w Postępowaniu. Konstrukcja tych lokomotyw pochodzi z 

lat  osiemdziesiątych  ubiegłego  wieku  a  została  ona  opracowana  w  oparciu  o  rozwiązania 

techniczne z lat siedemdziesiątych ubiegłego wieku. 

Podobnie sytuacja wygląda z przywołanym przez Odwołującego przykładem na usługę 

utrzymania  P4  lokomotyw  EU07.  One  również  są  wprawdzie  w  użytkowaniu  przez 

Zamawiającego, ale trzeba przy tym dodać, że ich właściciel jest w pełni świadomy wysokich 

kosztów związanych z utrzymaniem tych pojazdów. Znacząco wyższe koszty ich utrzymania 

wynikają jednak z zastosowania w tych pojazdach zupełnie innej technologii. Dość wspomnieć, 

że ostatni egzemplarz lokomotyw EU07 został wyprodukowany w 1992 roku. Konstrukcja tych 

lokomotyw  pochodzi  z  lat sześćdziesiątych ubiegłego  wieku i  została zaimplementowana w 

oparciu o technologię angielską z lat czterdziestych ubiegłego wieku. 

Mówiąc  najprościej,  przywołane  przez  Odwołującego  przykłady  mają  się  tak  do 

Postępowania  jak  gdybyśmy  porównywali  koszty  związane  z  eksploatacją  wysokiej  klasy 

akumulatora  bezobsługowego  do  kosztów  eksploatacji  zwykłego  akumulatora,  w  którym 

użytkownik  musi  no.  sprawdzać  poziom  elektrolitów.  W  pierwszym  przypadku  użytkownik 

otrzymuje  produkt  droższy  w  nabyciu,  ale  niegenerujący  żadnych  kosztów  na  etapie 

użytkowania, natomiast w drugim przypadku odwrotnie — produkt jest tańszy przy nabyciu, 

ale generuje pewne koszty na etapie jego eksploatacji. 

Niezależnie od powyższego, przykłady ze wskazanych postępowań nie mogą być brane 

pod uwagę przy ocenie niniejszej sprawy także z tego powodu, że w przeciwieństwie do nich 

w tym Postępowaniu Zamawiający zapewnił wykonawcom zaplecze techniczne (zaplecze, w 

którym będą świadczone przez wykonawców usługi utrzymania Pojazdów na poziomach od 

P1 

do P4) a także wziął na siebie czynności związane z przeprowadzaniem przeglądów na 

poziomie  P1 

(wykonawca  wybrany  w  drodze  Postępowania  będzie  jedynie  nadzorował  te 

przeglądy),  a  zatem  wyraził  zgodę  na  swój  znaczący  współudział  w  ponoszeniu  kosztów 

utrzymania Pojazdów. W tym sensie Zamawiający przeniósł na wykonawców jedynie niektóre 

koszty  związane z  powyższym  (np.  zapewnienie  specjalistycznego wyposażenia zaplecza). 

Zgodnie  bowiem  z 

§  33  Wzoru  Umowy  stanowiącym  Załącznik  nr  2  do  SIWZ,  to  do 

obowiązków  Zamawiającego  należy  nieprzerwane  zapewnienie  przez  cały  okres 

obowiązywania umowy z wykonawcą zaplecza technicznego do świadczenia usług utrzymania 

Pojazdów wraz ze wskazanym we Wzorze Umowy wyposażeniem i obsługą. 

Dowód: Załącznik nr 2 do SIWZ — Wzór Umowy (w aktach Postępowania). 

Odnosząc  się  zaś  do  lakonicznej  argumentacji  Odwołującego  w  zakresie  rzekomego 

czynu      nieuczciwej  konkurencji,  Zamawiający  jedynie  z  daleko  posuniętej  ostrożności 

stwierdza,  że  o  tym,  czy  w  danych  okolicznościach  faktycznych  rzeczywiście  doszło  do 

popełnienia  czynu  nieuczciwej  konkurencji  przesądzają  przepisy  ustawy  z  dnia  16  kwietnia 

1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji  („UZNK"). 

W art. 3 ust. 2 UZNK definiuje się czyn nieuczciwej konkurencji jako działanie sprzeczne 

z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy 

lub  klienta.  Tym  samym,  aby  dana  czynność  mogła  zostać  uznana  za  czyn  nieuczciwej 

konkurencji, muszą zostać spełnione przesłanki wskazane w wyżej przywołanym przepisie. 

W  powyższym  kontekście  podkreślenia  wymaga  fakt,  że  Odwołujący  nie  wykazał 

jakiego rzekomo czynu nieuczciwej konkurencji miał się dopuścić Newag i na czym miałby on 

polegać.  Tym  samym  trudno  rzeczowo  polemizować  ze  stanowiskiem  Odwołującego.  Jak 

można  rozumieć  stanowisko  Odwołującego,  powyższe  miałoby  się  materializować  w 

przerzuceniu przez Newag kosztów pomiędzy ceną za Pojazd (podwyższenie tych kosztów) i 

obniżeniem kosztów za same usługi utrzymania. Jednocześnie, jednak Odwołujący w żaden 

sposób  nie  wykazuje  w  jaki  sposób  działania  takie  w  ogóle  mogłyby  w  okolicznościach 

przedmiotowej sprawy stanowić czyn nieuczciwej konkurencji. 

W szczególności odnosząc się do przywołanego w treści Odwołania (str. 9) wyroku KIO 

dot. subsydiowania skrośnego, tj. wyroku z 2 lutego 2016 r., sygn. KIO 66/16, KIO 69/16 oraz 

KIO  73/16,  należy  zauważyć,  że  we  wskazanym  orzeczeniu  Izba  wyraźnie  odróżnia 

pokrywanie  kosz

tów  całkowitych  ceny  oferty  o  nierynkowym  charakterze  (dumpingowej)  z 

innej działalności przedsiębiorcy (spoza oferty), a nie z ceny umownej za dany kontrakt. W 

ramach ceny za dany kontrakt, Izba jak najbardziej potwierdza, że kalkulacja ceny oferty jest 

s

prawą wykonawcy i jego decyzji w tym zakresie. 

Powyższe  potwierdzają  także  inne  orzeczenia  KIO.  Dla  przykładu  można  przywołać 

wyrok  z  25  stycznia  2016  r.,  sygn.  KIO  28/16,  w  którym  Izba  wskazuje,  że  „(...)  za 

niedopuszczalne  uznaje  się  jedynie  subsydiowanie  skrośne,  tzn.  pokrywanie  kosztów  ceny 

oferty o nierynkowym charakt

erze (dumpingowej) z innej działalności danego przedsiębiorcy, 

a nie z ceny umownej za dany kontrakt. 

Odnosząc powyższe do niniejszej sprawy wskazać należy, że Newag nie uczynił nic, co 

zgodnie  z  przywołanym  przez  Odwołującego  wyrokiem  KIO  byłoby  niedopuszczalne  na 

gruncie PZP. Także zatem i z tego względu brak było podstaw do uznania ceny oferowanej 

przez  Newag  za  wypełniającą  znamiona  bliżej  niesprecyzowanego  czynu  nieuczciwej 

konkurencji. 

W ocenie Zamawiającego zarzut dotyczący czynu nieuczciwej konkurencji został przez 

Odwołującego  przywołany  wyłącznie  dla  „wzmocnienia”  jego  stanowiska  w  zakresie  

pozostałych,  równie  nieuzasadnionych  w  okolicznościach  niniejszej  sprawy,  zarzutów,  tj. 

rzekomego  zaoferowania  rażąco  niskiej  ceny  za  usługę  utrzymania  Pojazdów  czy  braku 

wystarczających  wyjaśnień  ze  strony  Newag  (przy  braku  możliwości  dokonania  ich  oceny  

przez Odwołującego, co Zamawiający cały czas podkreśla). 

Takie  działanie  Odwołującego  potwierdza  tylko,  że  Odwołujący  „na  siłę.  i  za  wszelką 

cenę” próbuje wymóc na Zamawiającym odrzucenie oferty swojego konkurenta w oderwaniu 

od jakichkolwiek przesłanek faktycznych lub prawnych. 

48 Z bardzo daleko posuniętej ostrożności procesowej, w przypadku uznania przez Izbę, że 

wyjaśnienia udzielone przez Newag nie są wystarczające (z czym Zamawiający się oczywiście 

nie  zgadza),  to  i  tak  wydaje  się,  że  w  zaistniałym  stanie  faktycznym,  sankcja  dla  tego 

wykonawcy w postaci odrzucenia jeg

o oferty i tak byłaby przedwczesna. 

Jeżeli by bowiem nawet uznać (co w praktyce w ocenie Zamawiającego nie ma miejsca), 

że  wyjaśnienia  Newag  powinny  wzbudzić  u  Zamawiającego  jakiekolwiek  wątpliwości  co  do 

rynkowego charakteru stawki zaoferowanej za us

ługę utrzymania Pojazdów, to Zamawiający 

powinien jeszcze raz wezwać Newag w sposób bardziej szczegółowy (w zakresie istniejących 

wątpliwości) do dalszych wyjaśnień. 

Uzasadnienie  dla  powyższego  zawiera  zarówno  orzecznictwo  Krajowej  Izby 

Odwoławczej, jak i Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej („TSUE”). 

Jak wskazała Izba  w  wyroku  z  dnia 18  czerwca 2014  roku  (KIO  1121/14):  Możliwość 

wielokrotnego  wzywania  przez  zamawiającego  wykonawcy  do  udzielenia  wyjaśnień  w 

zakresie  ustalenia,  czy  jego  ofer

ta  zawiera  rażąco  niską  cenę  została  uregulowana  w 

przepisach ustawy z 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych w sposób jednoznaczny działania 

zamawiającego zmierzające do wyjaśnienia "rażąco niskiej ceny” nie mogą się ograniczać do 

jednorazowej  czynno

ści,  tj.  jednokrotnego  wezwania  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień,  w 

przypadku,  gdy  okoliczności  przedstawione  w  już  złożonych  wyjaśnieniach  wymagają  w 

ocenie zamawiającego dalszego usuwania powstałych wątpliwości. 

Co  więcej,  zarówno  z  przepisów  dyrektywy  2014/24/UE,  jak  i  z  orzecznictwa  TSUE 

wprost  wynika,  że  zamawiający  powinien  dokonać  oceny  złożonych  wyjaśnień  w  drodze 

konsultacji  z  wykonawcą.  Z  uwagi  na  charakter  komunikacji  pomiędzy  wykonawcą  i 

zamawiającym,  która  ma  formę  konsultacji,  uznaje  się,  że  zamawiający  ma  prawo  do 

wielokrotnego wyzwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w celu uzyskania odpowiedzi co 

do elementów oferty, które budzą wątpliwości zamawiającego. Tryb konsultacji ma bowiem na 

celu zapewnienie, 

że ustalenia czy oferta jest faktycznie rażąco niska, a w efekcie nie pozwala 

na  prawidłowe  wykonanie  zamówienia,  zostaną  dokonane  w  sposób  wyczerpujący  i 

kompleksowy.  Dodatkowo  w  orzecznictwie  TSUE  podkreśla  się,  że  procedura  wyjaśnienia 

oferty  musi  mieć  charakter  kontradyktoryjny,  a  instytucja  zamawiająca  powinna  precyzyjnie 

określić, które części oferty budzą wątpliwości, a w konsekwencji rodzą podejrzenie, że oferta 

jest rażąco niska, tak aby zagwarantować, że wyjaśnienia będą kompletne (tak wyr. TSUE z 

21.11.2001 r. w sprawach połączonych C-285/99 oraz C-286/99, pkt 43, 46); por. wyr. TSUE 

z 10.2.1982 r.). 

4.53 W przypadku gdy po 

stronie Zamawiającego powinny zaistnieć jakiekolwiek dodatkowe 

wątpliwości  (które  na  dzień  dzisiejszy  nie  istnieją)  to  Izba  powinna  nakazać  ponowne 

wezwanie Newag do z

łożenia dodatkowych wyjaśnień w określonym zakresie. W związku z 

powyższym  żądanie  mające  na  celu  odrzucenie  oferty  Newag  już  na  obecnym  etapie 

(abstrahując  od  braku  merytorycznej  zasadności)  jest  także  z  tego  powodu  niezasadne, 

bowiem jest ono przedwczesne. 

W punkcie 5 pisma w przedmiocie wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego 

podał: 

Tak  jak  zostało  to  wskazane  w  petitum  niniejszej  odpowiedzi,  Zamawiający  wnosi  o 

oddalenie  przez  Izbę  wniosku  o  dopuszczenie  dowodu  z  opinii  biegłego  na  okoliczności 

przywołane na str. 2 Odwołania. 

W ocenie Zamawiającego wniosek ten nie powinien być uwzględniony co najmniej z kilku 

powodów. 

Po  pierwsze,  okoliczności  faktyczne,  które  miałaby  wykazać  opinia  biegłego  wynikają 

wprost z dokumentacji Postępowania, w szczególności z wyjaśnień udzielonych przez Newag 

Zamawiającemu w dniu 12 grudnia 2017 r. 

Po  drugie,  sposób  kalkulacji  cen  przyjęty  przez  poszczególnych  wykonawców  jest  ich 

indywidualną kwestią, a zatem nie można przyjmować, że wyliczenia dokonane przez biegłego 

będą  stanowiły  jedyny  możliwy  wariant.  Dokumentacja  Postępowania  dopuszczała  w  tym 

zakresie  dużą  elastyczność,  co  było  wskazywane  przez  Zamawiającego  na  wcześniejszym 

etapie niniejszej odpowiedzi na odwołanie. 

Po  trzecie,  wniosek  Odwołującego  zmierza  ewidentnie  jedynie  do  przedłużenia 

niniejszego  postępowania  odwoławczego,  a  także  ma  na  celu  de  facto  sanowanie  braku 

jakich

kolwiek dowodów w tym zakresie przedstawionych przez Odwołującego. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  przystąpienie  zgłosił 

wykonawca NEWAG 

S.A. z Nowego Sącza wnosząc jak Zamawiający o oddalenie odwołanie. 

Także o nieuwzględnianie wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego, jak wskazano w 

odwołaniu,  z  zakresu  kolejnictwa,  albowiem  również  jego  zdaniem  okoliczności  faktyczne, 

które  miałaby  wykazać  opinia  biegłego  wynikają  z  dokumentacji  postępowania,  w 

szczególności z wyjaśnień udzielonych przez Newag. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Rozpoznając  wniosek  zamawiającego  -  "PKP  Intercity"  S.A.  z  Warszawy 

[Zamawiający]  o  odrzucenie odwołania na  podstawie art.  189 ust.  2  pkt 2 ustawy  Pzp Izba 

uznała, że wniosek ten nie zasługuje na uwzględnienie.  

Odwołanie  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego 

przedmiotem  jest:  „Dostawa  20  lokomotyw  elektrycznych  wraz  ze  świadczeniem  usług  ich   

utrzymania”  zostało  wniesione  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  -  Konsorcjum  -  Pojazdy  Szynowe  PESA  Bydgoszcz  SA    z    Bydgoszczy  oraz  

Zakłady  Naprawcze  Taboru  Kolejowego  „Mińsk  Mazowiecki'*  Spółka  Akcyjna  z  Mińska 

Mazowieckiego  [Odwołujący  lub  Konsorcjum  Pesa].  Wnosząc  o  odrzucenie  odwołania  i 

wska

zując, że zostało ono wniesione przez podmiot nieuprawniony Zamawiający powołał się 

na  pełnomocnictwo  z  dnia  31  stycznia  2017  r.  udzielone  przez  Pojazdy  Szynowe  PESA 

Bydgoszcz S.A. podpisującej odwołanie pani K. L. . Jednocześnie wskazał na pełnomocnictwo 

z  dnia  25  października  2017  r.,  w  którym    konsorcjant  -  ZNTK  Mińsk  Mazowiecki  S.A.  w 

związku z  ubieganiem  się o  udzielenie przedmiotowego zamówienia z  wykonawcą Pojazdy 

Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. 

ustanowił – nawiązując do zawartej umowy Konsorcjum nr 

MM/5060/17/149 - 

tego wykonawcę pełnomocnikiem w rozumieniu art. 23 ust. 2 ustawy Pzp. 

Zdaniem  Zamawiającego,  pełnomocnictwo  z  dnia  31  stycznia  2017  r.  nie  mogło  dotyczyć 

Konsorcjum,  a  tylko  wykonawcy  PESA.  Wskazał  m.in.  na  art.  103  KC,  stwierdzając 

jednocześnie,  że  brak  ten  także  nie  może  być  uzupełniony  o  nowe  pełnomocnictwo  na 

podstawie ustawy Pzp.   

Izba nie zgodziła się z tym wnioskiem, albowiem odwołanie wniesione zostało w imieniu 

i na rzecz wskazanego Konsorcjum, po tym jak wykonawca PESA - 

pełnomocnictwem z dnia 

25 października 2017 r. załączonym do oferty a następnie do odwołania – został wyznaczony 

jako  pełnomocnik  wskazanych  wykonawców.  PESA  zatem  jako  pełnomocnik  Konsorcjum, 

mógł  podejmując  czynności  w  związku  z  realizacją  celu  dla  którego  zostało  powołane 

Konsorcjum,  działać  przez  ustanowionych  przez  wykonawcę  pełnomocników.  Dla 

potwierdzenia zatem faktu działania wykonawcy PESA i jego pełnomocnika (p. Ksenię Latos] 

w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w imieniu Konsorcjum 

możliwe jest powoływanie się na  wskazane pełnomocnictwo rodzajowe z dnia z 31 stycznia 

2017  r.  dla  wskazanego  pełnomocnika,  które  to  umocowanie  potwierdzone  zostało  także 

pełnomocnictwem z datą 17 stycznia 2018 r. przedłożonym na posiedzeniu dla tej osoby, a to 

z  kolei  dodatkowo  usuwa  wątpliwości  odnośnie  jego  umocowania  do  działania  w  imieniu 

PESA, także jako pełnomocnika konsorcjum. 

Izba 

rozpoznając pierwszy z zarzutów, dotyczący naruszenia art 90 ust. 2 i 3 ustawy 

Pzp skierowany do wyjaśnień udzielonych przez wykonawcę NEWAG S.A. z Nowego Sącza 

oparty  przede  wszystkim  na  twierdzeniu,  że  wykonawca  w  tych  wyjaśnieniach  nie  sprostał 

obowiązkowi  wykazania,  że  zaoferowana  przez  niego  stawka  za  utrzymanie  pojazdów  jest 

rzetelna i nie jest rażąco niska i nie uwzględniając tego zarzutu miała na uwadze następujące 

okoliczności: 

Tak  jak  wskazywał  w  odpowiedzi  na  odwołanie  i  co  podkreślał  na  rozprawie 

Zamawiający,  wezwanie  skierowane  do  Newag  w  dniu  5  grudnia  2017  r.  do  udzielenia 

wyjaśnień miało ogólny charakter. W tym wezwaniu bowiem Zamawiający wskazał tylko, że: 

(…)  wzywa do udzielenia wyjaśnień, w tym przedstawienia dowodów, dotyczących istotnej 

części  składowej  ceny  tj.  zaoferowanej  ceny    świadczenia  usług  utrzymania  za  1  kilometr 

przebiegu Pojazdu (0,54 zł brutto), w szczególności w zakresie:  

1)  oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy, 

oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny 

nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 

ust  3-5  ustawy  z 

dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę albo 

minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalanych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10 

października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t. j. Dz. U. Nr 2015, poz. 2008 

z późn. zm.); 

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 

3)  wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów  o  zabezpieczeniu  społecznym, 

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 

4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 

5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy”. 

Dalej podał, że: „Zamawiający wymaga w  złożonych wyjaśnieniach, ustosunkowania się do 

zaoferowanej  przez  Państwa  ceny  świadczenia  usług  utrzymania  za  1  kilometr  przebiegu 

Pojazdu oraz wskaza

nia stanu faktycznego lub innych okoliczności ją uzasadniających w tym, 

zakresu objętego przedmiotem zamówienia”. 

Z 

kolei  wyjaśnienia  Newag  złożone  w  odpowiedzi  na  to  wezwanie  (pismo  z  dnia  12 

grudnia 2017 r.) są szczegółowe, w których wykonawca przedstawił konkretne okoliczności 

(czynniki) 

mające  kluczowe,  według  jego  oceny,  znaczenie  dla  poziomu  ustalonej  ceny  za 

usługi utrzymania. Przedstawił także kalkulacje  ogólne i szczegółowe co do każdego (jednego 

z 10-

u)  elementu kosztotwórczego, w tym co do zakładanego przez tego wykonawcę zysku. 

Tym  samym  Izba  podzieliła  stanowisko  Zamawiającego,  że  wykonawca  NEWAG  w 

odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  przedstawił  w  wyjaśnieniach  warunki,  które 

pozwalały  na  ustalenie      ceny  za  utrzymanie  Pojazdów  w  oferowanej  wysokości,  a  także 

załączył do tych wyjaśnień dowody potwierdzające te twierdzenia. Niewątpliwie zastrzeżenie 

wyjaśnień jako tajemnica przedsiębiorstwa (nie kwestionowane w odwołaniu) nie pozwala w 

uzasadnieniu  ujawnić  konkretnych  informacji  zastrzeżonych  jako  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa przez wykonawcę Newag w tych wyjaśnieniach. 

W  pierwszej  części  tych  wyjaśnień  wskazano  na  czynniki  wpływające  na  cenę 

utrzymania.  Wykonawca  Newag 

m.in.  omawia  (wskazując  na  sześć  czynników)  te  które 

dotyczą warunków technicznych i jakościowych pojazdu, wdrożonych systemów, optymalizacji 

przeglądów,  korzystnych  dla  wykonawcy  warunków  umożliwiających  redukcję  kosztów, 

uwzględniając także zaplecze,  które  będzie udostępniane przez  Zamawiającego. W drugiej 

części  wykonawca przedstawił  kalkulację (jak  zaznaczył)  wszystkich kosztów  wpływających 

na  zaoferowaną  cenę  utrzymania.  Dla  każdej  z  uwzględnianych  pozycji  kosztowych 

przedstawił  szczegółowe  wyliczenia  popierając  stosownymi  dowodami,  w  tym  ofertami 

dedykowanymi dla realizacji tego zamówienia.  

Tym samym nie można zgodzić się z Odwołującym, że wyjaśnienia te są nierzetelne i, 

że wykonawca Newag nie sprostał obowiązkowi wykazania, że oferowana cena za utrzymanie 

Pojazdów jest ceną realną.  

Izba miała także na uwadze, że  Zamawiający sformułował kryteria oceny ofert (co do 

cenowych aspektów) w taki sposób, że w zasadzie za równorzędne uznał  cenę jednostkową 

Pojazdu  (44%  możliwych  do  uzyskania  punktów),  oraz  cenę  świadczenia  usługi  jego 

utrzymania  w  okresie  pięciu  lat  (43%  możliwych  do  uzyskania  punktów).  Przedmiot 

zamówienia  w  tym  przypadku  dotyczył  dostawy  konkretnego  Pojazdu  o  parametrach 

technicznych nie gorszych niż wskazane w Załączniku nr 1 do SIWZ oraz świadczenia usług 

utrzymania  tego  Pojazdu  w  zakresie  szczegółowo  wskazanym  we  Wzorze  Umowy 

stanowiącym  Załącznik  nr  2  do  SIWZ.  Ustalając  zatem  kryteria  w  taki  sposób  każdy  z 

wykonawców  ubiegających  się  o  zamówienie  musiał  mieć  na  uwadze  dostawę  Pojazdu  z 

jednej  strony  zgodnego  z  minimalnymi  wymaganiami  Zamawiającego,  ale  z  drugiej  strony 

także  maksymalne  obniżenie  kosztów  jego  utrzymania.  Trudno  nie  zgodzić  się  z 

Zamawiającym  i  Przystępującym  Newag,  że  osiągnięcie  tego  celu  wiązało  się  z 

zaoferowaniem 

w Pojeździe wysokich jakościowo komponentów oraz takiego zaprojektowania 

Pojazdów i ich wyposażenia, aby maksymalnie zmniejszyć pracochłonność (a zatem i koszty) 

etapu  ich  utrzymania.  Według  tak  sformułowanych  kryteriów  Zamawiający  dopuszczał 

niewątpliwie  w  skrajnym  przypadku  możliwość,  że  zaoferowany  Pojazd  (uwzględniający 

lepsze  rozwiązania  techniczne,  w  szczególności  lepsze  i  bardziej  wytrzymałe  komponenty, 

skutkujące  możliwością obniżenia ceny  za utrzymanie)  będzie  nawet  znacznie droższy,  ale 

jednocześnie  wymagający  minimalnych  nakładów  na  etapie  utrzymywania.  Powyższe 

założenia, wynikające ze specyfikacji, nie były przez Odwołującego w terminach ustawowych 

ustawy  Pzp  kwestionowane.  Odwołujący  bowiem  nie  zgadzając  się  z  przyjętymi  przez 

Zamawiającego  kryteriami  oceny  ofert,  a  w  zasadzie  z  przyjętą  przez  Zamawiającego 

równorzędnością  kosztów  samej  dostawy  i  utrzymania,  mógł  skarżyć  SIWZ  w  terminie 

ustawowym domagając się przykładowo  zmniejszenia wagi punktowej dla usług utrzymania 

Pojazdów, wskazując na jego zdaniem zagrożenia na które powołał się w odwołaniu. 

Zdaniem Izby, w związku z ustaleniami poczynionymi na podstawie ofert (zestawienia 

cen  zakupu  oraz  stawki  za  utrzymanie)  złożonych  w  tym  postępowaniu,  widoczne  są 

zależności pomiędzy kosztem zakupu pojazdu oraz późniejszymi kosztami jego utrzymania, 

czemu chciał zaprzeczyć Odwołujący. Jednocześnie sam taką zależność wykazał w dowodzie 

nr 2 pokazując zależności jakie dla oferty ma cena za 1 km utrzymania. Ponieważ waga tych 

dwóch elementów kosztowych była porównywalna i nie była kwestionowana, należy przyjąć, 

iż  wykonawcy  oraz  zamawiający  mieli  świadomość  znaczenia  dla  oceny  ofert  tych  dwóch 

elementów  kosztowych,  co  potwierdziły  złożone  oferty.  Najtańsza  oferta  w  cenie  zakupu 

jednocześnie  prezentowała  najwyższy  koszt  utrzymania  (konsorcjum  CRRC),  a  oferta 

najdroższa  (Newag)  najniższy  koszt  utrzymania.  Zgodnie  z  przyznaną  wagą  można  było 

uzyskać  w  obu  kryteriach  znaczącą  dla  oceny  ofert  ilość  punktów.  Oferta  Odwołującego 

prezentowała uśrednioną kalkulację ceny zakupu (droższa od oferty konsorcjum CRRC o ok. 

4 mln) i tańsza w utrzymaniu o ok. 20 gr, a jednocześnie tańsza w zakupie w stosunku do 

oferty Newag (27 mln) i od niej droższa w utrzymaniu o ok. 60 gr.  Sam Odwołujący przyznał, 

iż przy różnicy kosztów utrzymania na poziomie 50 gr koszt zakupu pojazdu mógł wzrosnąć 

do 15 mln zł. Przyjmując to stanowisko, różnica w cenie utrzymania pojazdu Newag sięgająca 

niespełna  90  gr  w  stosunku  do  oferty  najtańszej  w  zakupie  (chińskiej),  nadal  zachowuje 

proporcje  k

osztu  zakupu,  gdyż  jest  droższa  od  tej  oferty  o  ponad  30  mln  zł.  Wg  wyliczeń 

Odwołującego przy takim poziomie różnicy w cenie zakupu pojazdu, koszt utrzymania mógł 

być  niższy  nawet  o  1  zł  brutto/km.  Powyższe  nie  dowodzi  jednocześnie  rzekomego 

niedozwoloneg

o  finansowania  krzyżowego  mającego  polegać  na  przeniesieniu  kosztów 

utrzymania  pojazdu  do  ceny  dostawy  (zakupu  pojazdu),  prowadząc  do  wypaczenia  wyniku 

oceny ofert w kryteriach oceny. Jak wskazano powyżej złożone oferty prezentują zależności 

pomiędzy  kosztem  zakupu  pojazdu  i  kosztem  jego utrzymania.  Skupienie  się  wyłącznie  na 

jednym  ze  wskaźników  kosztowych  nie  daje  pełnego  obrazu  oferty.  Zgodnym  z 

doświadczeniem życiowym jest przyjęcie istnienia zależności pomiędzy użytymi materiałami, 

rozwiązaniami  technicznymi  zastosowanymi  na  etapie  produkcji  i  późniejszymi  warunkami 

utrzymania  pojazdu,  co  może  mieć  szczególne  znaczenie  przy  założonym  przez 

Zamawiającego  30-letnim  cyklu  życia  produktu.  Powszechnym  jest  przekonanie  o  słabszej 

jakości  produktów  wykonanych  z  gorszych  materiałów,  co  przekłada  się  na  niższy  koszt 

zakupu i może przez to oznaczać droższy koszt w użytkowaniu produktów z uwagi na niższą 

trwałość użytych komponentów. Jednocześnie wykonanie produktu z komponentów wysokiej 

jakości  oznacza  wyższy  koszt  produkcji  co  przekłada  się  na  wyższą  cenę  zakupu,  która  w 

dłuższej perspektywie znajduje rekompensatę w niższych kosztach użytkowania i utrzymania 

pojazdu. Powyższe oznacza, iż różnice w cenie i koszcie utrzymania wpisują się w naturalne 

mechanizmy  produ

kcji  i  sprzedaży  połączonej  z  usługą  utrzymania.  Nieistotnymi,  w  ocenie 

Izby, 

z punktu widzenia ustalonych zasad oceny ofert, były podnoszone przez Odwołującego 

okoliczności dotyczące kosztów utrzymania w dalszej perspektywie czasu niż wskazana przez 

Zamaw

iającego.  Wszyscy  wykonawcy  składali  oferty  mając  identyczne  warunki  oceny,  dla 

której  istotnym  było  określenie  kosztu  utrzymania  pojazdu  w  perspektywie  5  lat  i  w  tej 

perspektywie oferty były porównywane.  

Należy  wskazać  również  na  sposób  szacowania  wartości  zamówienia  przez 

Zamawiającego,  która  znacznie  przekraczała  ceny  zaoferowane  w  postępowaniu  za  zakup 

pojazdu  jak  i koszt  utrzymania,  co  wynikało zapewne  z  tego,  że podstawą szacunków  były 

dane z umowy za

wartej 19.08.2008 r. na dostawę 10 lokomotyw EU44 „Husarz”. Okres czasu 

jaki  upłynął  do  momentu  wszczęcia  niniejszego  postępowania,  jak  i  towarzyszący  postęp 

technologiczny  w  produkcji  lokomotyw,  prowadzi  do  wniosku  o  niecelowości  porównywania 

cen ofert z 

wartością szacunkową znacznie przeszacowaną. Również porównywanie stawek 

zaoferowanych  przez  trzech  wykonawców,  dotyczących  różnych  lokomotyw  co  do  których 

obowiązują różne wytyczne producentów co do eksploatacji, nie mogło podważać wyjaśnień 

wykonawcy  Newag.  Ponadto,  jak  ustalono  na  rozprawie 

Zamawiający  w  poprzednim 

postępowaniu ustalił odmienny zakres usługi utrzymania, której warunki znacznie odbiegają 

od  tych  dla których  szacowane  były  stawki  (m.in.  brak  przeglądów  P1,  miejsce  dotychczas 

świadczonej usługi, udostępnienie zaplecza technicznego). Sam Zamawiający nie precyzował 

w sposób domknięty zakresu czynności utrzymaniowych, które uzależnione są od konkretnych 

rozwiązań technicznych i jedynie w odniesieniu do przeglądów P4 wprost wskazał, że powinien 

on  nastąpić  co  najmniej  po  upływie  60  m-cy.  Powyższe  stawia  pod  znakiem  zapytania 

zasadność  przyjęcia,  iż  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień  powinno  rodzić  podejrzenie 

zaoferowania  rażąco  niskiej  ceny  pomiędzy  ofertami,  które  prezentowały  rynkowy  poziom 

kosztów,  a  ostatecznie  wyjaśnienia  złożone  przez  Newag  utwierdziły  Zamawiającego  w 

stanowisku, iż cena oferty nie jest ceną rażąco niską.  

Izba zgodziła się z Zamawiającym że brak jest podstaw do kwestionowania przyjętej i 

przedstawionej w wyjaśnieniach przez wykonawcę  Newag strategii budowania ceny za Pojazd 

oraz  za  jego  utrzymanie,  w  szczególności  biorąc  pod  uwagę  dokumentację  tego 

Postępowania.  Zamawiający  w  przypadku  tego  świadczenia  –  jak  już  wskazano  -  ustalił  w 

specyfikacji  tylko  pewien  „minimalny”  zakres  czynności,  które  wykonawca  będzie  musiał 

przeprowadzić  na  etapie    utrzymania  Pojazdów,  wskazując  jedynie  konkretne  wymogi  dla 

przeglądów  utrzymaniowych  na  poziomie  P1  (str.  3  Załącznika  nr  1  do  SIWZ,  punkt  15 

Minimalny przebieg i czas pomiędzy przeglądami P1 — 15.000 km). W tym przypadku dotyczy 

to najprostszych czynności związanych z oceną stanu najbardziej podstawowych zespołów, 

podzespołów i układów pojazdu kolejowego. Pozostałe poziomy dokonywanych przeglądów 

utrzymaniowych  (od  P2  do  P5  włącznie)  nie  zostały  świadomie  w  sposób  bardziej 

skonkretyzowany  ustalone,  ponieważ  ich  liczba  wiąże  się  bezpośrednio  z  konkretnymi 

rozwiązaniami  technicznymi  przyjętymi  w  Pojeździe.  Jedyny  konkretny  wymóg  w  zakresie 

innych niż P1 przeglądów, na co już powyżej wskazano, dotyczył poziomu utrzymania P4, co 

do których Zamawiający wprost wskazał, że przegląd taki powinien odbyć się co najmniej po 

upływie 60 miesięcy (str. 3 Załącznika nr 1 do SIWZ, punkt 16. Minimalny czas do wykonania 

naprawy).  Zamawiający  badał  zatem  wyjaśnienia  przedstawione  przez  Newag  w 

szczególności  z  punktu  widzenia  rozwiązań  pozwalających  na  obniżenie  częstotliwości 

przeglądów  na  poziomach  innych  niż  P1  oraz  P4,  bo  te  zostały  wprost  zdefiniowane  w 

dokumentacji  Postępowania.  Stosowne  informacje  poparte  wyliczeniami  znalazły  się  w 

wyjaśnieniach  Newag  —  w  ich  punkcie  I,  natomiast  odpowiednie  kalkulacje  (poparte 

dowodami)  znalazły  się  w  punkcie  Il  wyjaśnień.  Z  całokształtu  tych  informacji  w  sposób 

bezpośredni  wynika,  że  wykonawca  posiada  jasną  koncepcję  w  zakresie  sposobu 

maksymalnego  zoptymalizowania  kosztów  utrzymania  Pojazdów.  Także  te  wyjaśnienia 

znajdo

wały  oparcie  w  treści  złożonej  oferty  stosownie  do  ustalonych  w  tym  Postępowaniu 

wymagań.  Po  pierwsze,  wykonawcy  zobowiązani  byli  do  przedłożenia  wraz  z  ofertą 

zestawienia  kosztów  cyklu  życia  oferowanych  Pojazdów  od  chwili  przekazania  Pojazdu  do 

eksploatacji  do  momentu  likwidacji  poeksploatacyjnej.  Po  drugie,  wykonawcy  przedkładali 

także do ofert dokument opisujący system i zakres utrzymania eksploatacyjnego oferowanych 

Pojazdów.  W  przypadku  wykonawcy  Newag,  przedłożony  dokument  pokazuje  w  sposób 

wiarygodny  spójną  koncepcję  Newag  w  zakresie  usług  utrzymania  Pojazdów.  Odnosząc 

powyższe  do  treści  oferty  wnoszącego  odwołanie,  Izba  za  Zamawiającym  zauważa,  że  z 

zestawienia  wyliczeń  Newag  (str.  45  oferty  Newag)  oraz  Odwołującego  (str.  77-78  oferty) 

wynika, że koszty w całym cyklu życia zaoferowanych Pojazdów są zbliżone, z tą tylko różnicą, 

że Odwołujący sam koszt zakupu wycenił taniej, a późniejsze czynności utrzymania drożej, 

zaś Newag odwrotnie (droższy zakup przy mniejszych kosztach utrzymania). Odnośnie drugiej 

okoliczności  Izba  także  zwraca  uwagę  na  obszerność  dokumentów  opisujących  system  i 

zakres  utrzymania  eksploatacyjnego  oferowanych  Pojazdów:  w  przypadku  Newag  to 

dokument kilkuset stronicowy, tożsamy dokument złożony przez Odwołującego liczył zaledwie 

3 strony. 

Zdaniem  Izby,  w  wyjaśnieniach  złożonych  przez  Newag  należało  uznać  za 

przekonującą argumentację wykonawcy (punkt I.2 wyjaśnień Newag), w której wykonawca ten 

wskazuje  na  wpływ  zastosowanej  konstrukcji  Pojazdów  na  możliwość  obniżenia  kosztów 

związanych z utrzymaniem Pojazdów. Także dalsze okoliczności przywoływane przez Newag 

w  wyjaśnieniach  (punkty  I.3  -  I.6)  mają  bezpośredni  wpływ  na  korzystne  ekonomicznie 

utrzymanie zaoferowanych Pojazdów, a fakt oparcia wskazanych twierdzeń na przedłożonych 

dokumentach (w  szczególności  specyfikacjach  oraz  opiniach  technicznych prezentowanych 

przez użytkowników zastosowanych rozwiązań) także je uwiarygadnia. 

Argumentacja  Odwołującego,  co  do  rzekomej  minimalnej  stawki  za  1  kilometr 

świadczenia usług utrzymania na poziomie 0,76 zł nie została poparta dowodami. Zdaniem 

Izby,  przedstawio

na  kalkulacja  nie  uwzględnia  ani  strategii,  ani  sposobu  wyceny  przyjętej 

przez 

Newag, a już na pewno nie uwzględnia okoliczności sprzyjających obniżeniu kosztów 

utrzymania, jakie uwzględnił Newag wymienionych w punktach I.1 - I.6 wyjaśnień. Tym samym 

kalkulacje przedstawiane przez Odwołującego mogły być uznane za jego własne kalkulacje, 

które  nie  mogły  mieć  kluczowego  wpływu  na  rozstrzygnięcie  w  tej  sprawie,  co  do  ceny 

świadczenia usługi oferowanej przez wykonawcę Newag. Z tego też m.in. powodu, Izba nie 

uwzględniała  wniosku Zamawiającego o ujawnienie treści dowodu 1 obejmującego kalkulację 

w  T

abeli  (1  str),  który  to  dokument  wytworzony  przez  Odwołującego  na  użytek  tego 

postępowania  odwoławczego  nie  miał  waloru  dowodowego  i  tym  samym  pozostawał  bez 

wpływu na rozstrzygnięcie w tej sprawie. Wskazana przez Odwołującego „minimalna” stawka 

oparta została na jego doświadczeniu własnym i dotyczy przede wszystkim – jak to wynika z  

załączonych do Tabeli ofert i faktur - usług dotychczas oferowanych a nie usług związanych – 

jak  zresztą  podkreślał  sam  Odwołujący  –  z  Pojazdem  oferowanym  w  tym  postępowaniu.  Z 

kolei  w

ykonawca  Newag  przedstawił  w  wyjaśnieniach  faktury  oraz  oferty  dla  świadczenia 

dotyczącego  tego  zamówienia  [załącznik  nr  12  oraz  nr  13  do  wyjaśnień].  Izba,  mając  na 

uwadze postanowienia załącznika nr 2 do SIWZ stanowiącym Wzór Umowy zgodziła się także 

z Zamawiającym, że przedstawiana przez Odwołującego argumentacja  nie potwierdziła, że 

wykonawca Newag w wyjaśnieniach pominął istotny element kosztotwórczy dotyczący usług 

utrzymania.  

Reasumując Izba podkreśla, że w ramach wyjaśnień wykonawca Newag przedstawił i 

omówił czynniki mające istotny wpływ  na zadeklarowaną stawkę utrzymania. Okoliczności te 

zostały  przez  Newag  konkretnie  wskazane  wraz  z  podaniem  wpływu  tych  okoliczności  na 

możliwość  zoptymalizowania  ceny.  Wykonawca  Newag  udostępnił  także  szczegółową 

kalkulację  kosztów  utrzymania,  która  wykazuje  osiągnięcie  zysku.  Ta  kalkulacja  została 

poparta stosownymi dowodami. Także element rezerwy na koszty które mogą zaistnieć w 5-

letnim okresie świadczenia usług utrzymania znalazł odzwierciedlenie w kalkulacji wykonawcy 

Newag (str 5 wyjaśnień).  Przykłady  kosztów związanych z utrzymaniem pojazdów kolejowych 

powoływane w odwołaniu nie są adekwatne. Pierwszy, co do usługi utrzymania P4 lokomotyw 

EP09  dotyczył  lokomotyw  będących  w  użytkowaniu  Zamawiającego,  a  produkowanych  w 

latach 1986-

1997, które to lokomotywy sukcesywnie mają być wycofywane z użytkowania, a 

zastosowana  w  nich  technologia  (mająca  też  duże  znaczenie  z  punktu  widzenia  kosztów 

utrzymania  tych  pojazdów)  istotnie  różni  się  od  tej  wymaganej  przez  Zamawiającego  w 

Postępowaniu.  Jak  wskazywał  Zamawiający,  konstrukcja  tych  lokomotyw  pochodzi  z  lat 

osiemdziesiątych  ubiegłego  wieku  i  została  ona  opracowana  w  oparciu  o  rozwiązania 

techniczne  z  lat  siedemdziesiątych  ubiegłego  wieku.  Podobnie,  nieadekwatny  jest  przykład 

usługi  utrzymania  P4  lokomotyw  EU07,  których  konstrukcja  –  także  jak  wskazywał 

Zamawiający  -  pochodzi  z  lat  sześćdziesiątych  ubiegłego  wieku  (ostatni  egzemplarz 

lokomotyw  EU07  wyprodukowany  w  1992  r.)  i  została  zaimplementowana  w  oparciu  o 

technologię  (angielską)  z  lat  czterdziestych  ubiegłego  wieku.  Jak  podnosił  Zamawiający,  w 

związku z  ich użytkowaniem, ponosi wysokie koszty związane z utrzymaniem tych pojazdów. 

Znacząco wyższe koszty ich utrzymania wynikają z zastosowania w tych pojazdach zupełnie 

innej  technologii.  Ponadto  w  tym  Postępowaniu,  w  przeciwieństwie  do  wskazywanych, 

Zamawiający  zapewnił  wykonawcom  zaplecze  techniczne  (zaplecze,  w  którym  będą 

świadczone przez wykonawców usługi utrzymania Pojazdów na poziomach od P1 do P4), a 

także  przejął  czynności  związane  z  przeprowadzaniem  przeglądów  na  poziomie  P1 

(wykonawca  wybrany  w  drodze  Postępowania  będzie  jedynie  nadzorował  te  przeglądy),  a 

zatem  jego  współudział  w  ponoszeniu  kosztów  utrzymania  Pojazdów  jest  znaczący. 

Zamawiający zatem w przypadku tego zamówienia przeniósł na wykonawców tylko niektóre 

koszty  związane  z  powyższym  świadczeniem  (m.in.  zapewnienie  specjalistycznego 

wyposażenia  zaplecza).  Zgodnie  z  §  33  Wzoru  Umowy,  do  obowiązków  Zamawiającego 

należy  nieprzerwane  zapewnienie  przez  cały  okres  obowiązywania  umowy  z  wykonawcą 

zaplecza technicznego do świadczenia usług utrzymania Pojazdów wraz ze wskazanym we 

Wzorze Umowy wyposażeniem i obsługą.   

Ustalenia Izby potwierdzają stanowisko Zamawiającego i Przystępującego Newag, że 

okoliczności faktyczne, które miałaby wykazać opinia biegłego wynikają wprost z dokumentacji 

Postępowania,  w  szczególności  z  wyjaśnień  udzielonych  przez  Newag  w  piśmie  z  dnia  12 

grudnia  2017  r.  Także  stanowisko,  że  dokumentacja  Postępowania  dopuszczała  w  tym 

zakresie istotną elastyczność, co miało wpływ na sposób kalkulacji cen przyjęty przez danego 

wykonawcę. Tym samym ewentualne kalkulacje biegłego stanowiłyby tylko jeden z możliwych 

wariantów. W przekonaniu Izby opinia ta nie byłaby właściwym środkiem dowodowym, przede 

wszystkim dlatego, że same wyjaśnienia nie zawierały danych technicznych o zastosowanych 

rozwiązaniach,  wymagających  wiedzy  specjalnej  do  tego  aby  móc  określić  ich  wpływ  na 

obniżenie  kosztów  utrzymania  pojazdu  w  perspektywie  5  lat.    Zasadniczo  oceny  wyjaśnień 

dokonuje samodzielnie zamawiający, bez wiedzy specjalnej i czynność ta stanowi przedmiot 

oceny Izby, a nie oceny biegłego, na okoliczność uznania ceny za rażąco niską. Formułowanie 

tak ogólnej tezy nie może uzasadniać uwzględnienia wniosku o powołanie biegłego, którego 

rola zasadniczo sprowadziłaby się do oceny wyjaśnień i zastąpienia w tej roli zamawiającego.  

Niewątpliwie  Odwołujący  –  jak  wskazywał  w  odwołaniu  –  nie  mógł  zweryfikować 

kwestionowanej  stawki  ale  jednocześnie  niezasadnie  -  jak  ustaliła  Izba  -  założył,  że 

zaoferowana przez wykonawcę Newag kwota nie pokrywa podstawowych kosztów utrzymania 

lokomotywy  elektrycznej,  które  każdy  z  wykonawców  był  zobowiązany  uwzględnić  przy 

kalkulacji  przedmiotowej  stawki.  Wskazywane  w  postępowaniu

dowodowym  przed  Izbą 

własne  obliczenia  odnoszą  się  do  pojazdu  oferowanego,  jego  warunków  technicznych  i 

jakościowych  a  także  zakładanych  i  jemu  dostępnych  materiałów.  Natomiast  kalkulacje 

przedstawione przez wykonawcę Newag odnoszą się kompleksowo do warunków i zakresu 

świadczenia  usługi  indywidualizującej  to  Postępowanie,  a  których  pominięcie  przez 

Odwołującego  powodowało,  zdaniem  Izby,  wzrost  ceny  utrzymania  Pojazdu.  Powyższe 

potwierdza Zamawiający wskazując na zawyżenie szacowanej wartości zamówienia o blisko 

30%, które  to obliczenia opierał na danych odnoszących się do posiadanego pojazdu, o innej 

konstrukcji  technicznej  i  innym  zakresie  obowiązków  wykonawcy.  Pojazd,  którego  dotyczy 

zamówienie  zostanie wyprodukowany i w odniesieniu do którego oczekuje znacząco niższych 

kosztów  utrzymania,  a  których  obniżenie  będzie  skutkiem  zastosowania  przez  danego 

wykonawcę przede wszystkim technologicznych rozwiązań, które tylko co do minimum zostały 

określone  w  dokumentacji.  Koszty  utrzymania  podobnie  zostały  w  tym  postępowaniu 

zindywidualizowane w zakresie już wskazanym.  

Odnosząc  się,  w  powyższym  kontekście,  do  argumentacji  Odwołującego  w  zakresie 

rzekomego  czynu  nieuczciwej  konkurencji,  Izba  stwierdza  jego  niezasadność.  Nie  znalazł 

bowiem  potwierdzenia  podnoszony 

w  odwołaniu  zarzut  zastosowania  przez  Newag 

nieuprawnionej  inżynierii  cenowej  polegającej  na  przerzuceniu  kosztów  pomiędzy  ceną  za 

Pojazd  (podwyższenie  tych  kosztów)  a  ceną  za  usługi  utrzymania  (obniżenie  kosztów) 

albowiem był on oparty na twierdzeniu  rzekomego zaoferowania rażąco niskiej ceny za usługę 

utrzymania  Pojazdów.  Jak  już  wskazano  zarzutu  tego  nie  potwierdziły  złożone  wyjaśnienia 

przez wykonawc

ę Newag oraz załączone dowody, a także warunki realizacji tego zamówienia, 

które zostały uwzględnione w wymaganym w ofercie dokumencie opisującym „system i zakres 

utrzymania  eksploatacyjnego  oferowanych  Pojazdów”  i,  który  to  dokument  był  także  –  jak 

wskazywał w trakcie rozprawy - przedmiotem analizy Zamawiającego w kontekście oferowanej 

ceny. 

Wobec powyższych ustaleń podnoszone w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 89 ust.1 

pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp ustawy Pzp oraz jego pkt 4 a także art. 90 ust.2 i ust.3 ustawy 

Pzp należało uznać za niezasadne. 

Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 

192 ust. 9 i 10  ustawy Pzp 

w zw. z § 3 pkt 1 lit. a) oraz pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). 

…….……………………… 

…….……………………… 

…….………………………