KIO 670/18 WYROK dnia 25 kwietnia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 670/18

WYROK

z dnia 25 kwietnia 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Protokolant:

Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2018 r. w Warszawie odwo

łania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 kwietnia 2018 r. przez

wykonawc

ę B. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Neomed B. S., ul.

Kajki 18, 05-501 Piaseczno

w postępowaniu prowadzonym przez Wojskowy Ośrodek

Farmacji i Techniki Medycznej, ul. Wojska Polskiego 57, 05-

430 Celestynów

przy udziale Konsorcjum Firm: 1) Medline Sp. z o.o. (Lider); 2) BOXmet MEDICAL Sp.

z o.o., Piskorzów 51, 58 - 250 Pieszyce; 3) J. D. prowadzący działalność gospodarczą

pod firmą PARAMEDYK J. D., ul. Gilarska 103, 03 - 589 Warszawa; z adresem dla

siedziby lidera konsorcjum: ul. Fabryczna 17, 65 -

410 Zielona Góra zgłaszających swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

uwzględnia odwołanie w zakresie dotyczącym:

a) zarzutu naru

szenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 Prawa zamówień

publicznych zwanego dalej: „Pzp” w zw. z naruszeniem art. 87 ust. 1 Pzp poprzez

zaniechanie wezwania Odwołującego do dodatkowych wyjaśnień dotyczących

treści złożonej oferty w pakiecie 6;

a)

częściowo zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw.

z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp poprzez odrzucenie

oferty w pakiecie 6

złożonej przez Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2

Pzp, pomimo że treść tej oferty odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków

Z

amówienia zwanej dalej: „SIWZ”;

b)

częściowo zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw.

z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty w pakiecie 6

z

łożonej przez Przystępującego, tj. Konsorcjum Firm: 1) Medline Sp. z o.o. (Lider);

2) BOXmet MEDICAL Sp. z o.o., Piskorzów 51, 58 - 250 Pieszyce; 3) J. D.

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PARAMEDYK J. D., ul.

Gilarska 103, 03 - 589 Warszawa; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum:

ul. Fabryczna 17, 65 -

410 Zielona Góra, jako oferty najkorzystniejszej oraz poprzez

zaniechanie dokonania wyboru oferty w pakiecie 6

złożonej przez Odwołującego

jako najkorzystniejszej oferty;

i nakazuje unieważnienie przez Zamawiającego czynności z dnia 30 marca 2018 r.

wyboru oferty najkorzystniejszej dla pakietu 6 oraz odrzucenia w pakiecie 6 oferty

Odwołującego, tj. B. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Neomed B. S.,

ul. Kajki 18, 05-501 Piaseczno,

nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert,

w ramach której nakazuje Zamawiającemu wezwanie Odwołującego w trybie art. 87

ust. 1 Pzp do dodatko

wych wyjaśnień popartych dowodami (w wypadku złożenia

oświadczeń producenta wraz z dokumentami pozwalającymi na weryfikacje

umocowania)

dotyczących treści złożonej oferty w pakiecie 6 w zakresie opatrunku

hemostatycznego, w szczególności czy opatrunek hemostatyczny ma charakter

rozpuszczalnego, czy też nierozpuszczalnego gazowego opatrunku, jaką formę ma

środek hemostatyczny /np. żel, płyn, czy inny/, jaką ilość środka hemostatycznego ma

zaoferowany produkt

oraz jaki ma skład środek hemostatyczny w zaoferowanym

produkcie

, z uwagi na potwierdzenie się zarzutów odwołania we wskazanym wyżej

zakresie. Jednocześnie, Izba w ramach nakazanego wezwania do wyjaśnień nakazuje

Zamawiającemu wezwanie do przedstawienia przez Odwołującego jako dowodu

wiążącej próbki zaoferowanego produktu o Nr katalogowym JK023 (w nienaruszonym

opakowaniu firmowym).

2. k

osztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm: 1) Medline Sp. z o.o. (Lider);

2) BOXmet MEDICAL Sp. z o.o., Piskorzów 51, 58 - 250 Pieszyce; 3) J. D.

pr

owadzący działalność gospodarczą pod firmą PARAMEDYK J. D., ul. Gilarska

103, 03 - 589 Warszawa; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Fabryczna

410 Zielona Góra i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę B. S.

prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Neomed B. S., ul. Kajki 18, 05-

501 Piaseczno

tytułem wpisu od odwołania,

zasądza od Konsorcjum Firm: 1) Medline Sp. z o.o. (Lider); 2) BOXmet MEDICAL

Sp. z o.o., Piskorzów 51, 58 - 250 Pieszyce; 3) J. D. prowadzący działalność

gospodarczą pod firmą PARAMEDYK J. D., ul. Gilarska 103, 03 - 589

Warszawa; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Fabryczna 17, 65 -

410 Zielona Góra na rzecz B. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod

firmą Neomed B. S., ul. Kajki 18, 05-501 Piaseczno kwotę

00 zł 00 gr

słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero grosze) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok -

w terminie

7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Sygn. akt: KIO 670/18

U z a s a d n i e n i e

Post

ępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu

nieograniczonego pn.:

„Dostawa zestawów medycznych: Plecak Ratownika Medycznego

(PRM), Plecak Ratownika Sanitariusza (PRS) oraz Torba Lekarza (TL)”, oznaczenie sprawy:

WOFiTM/2/2018/PN

, zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych

Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2017/S 247 - 517652 z 23.12.2017 r., przez

Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej, ul. Wojska Polskiego 57, 05-430

Celestynów zwany dalej: „Zamawiającym”.

W dniu 30.03.2018 r.

(faxem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty

najkorzystniejszej w pakiecie 6: Konsorcjum Firm: 1) Medline Sp. z o.o. (Lider); 2) BOXmet

MEDICAL Sp. z o.o., Piskorzów 51, 58 - 250 Pieszyce; 3) J. D. prowadzący działalność

gospodarcza pod firmą PARAMEDYK J. D., ul. Gilarska 103, 03 -589 Warszawa; z adresem

dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Fabryczna 17, 65 -

410 Zielona Góra zwane dalej:

„Konsorcjum Medline” albo „Przystępującym” oraz odrzuceniu w pakiecie 6 na podstawie art.

89 ust.1 pkt 2 Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579)

zwanej dalej:

„Pzp” oferty - B. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Neomed B.

S., ul. Kajki 18, 05-501 Piaseczno zwanej dalej:

„Neomed B. S.” albo „Odwołującym”. W

uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty Odwo

łującego Zamawiający podał, że:

„Zamawiający w pakiecie nr 6, tj. Zestaw komponentów do Plecaka Ratownika Sanitariusza

(PRS) zgodnie z wymaganiami pkt. 2 ppkt. 5) WTT dla opatrunku hemostatycznego

wymagał: „Forma opatrunku: gaza z dodatkiem niezbędnej ilości środka hemostatycznego,

szerokość 6+10 cm i długość 3+4 m. Dopuszczalna jest inna długość gazy z dodatkiem

środka hemostatycznego w ilości minimum 9 g." Wykonawca zaoferował rozpuszczalny

gazowy opatrunek wykonany głównie z karboksymetylowanej celulozy, który nie posiada

dodatku niezbędnej ilości środka hemostatycznego. Oferowana gaza zamiast posiadać

dodatek środka hemostatycznego jest wykonana z regenerowanej celulozy, która zapewnia

działanie hemostatyczne, a takiego rozwiązania Zamawiający nie dopuszczał w cytowanym

powyżej WTT. Dodatkowo wyjaśniając Zamawiający wymagał opatrunku w formie

nierozpuszczalnej gazy jako nośnika dla dodatku środka hemostatycznego, Wykonawca

zaoferował zaś opatrunek w formie rozpuszczalnej gazy bez dodatku środka

hemostatycznego (hemostatyczność tego produktu zapewnia właśnie jego rozpuszczalność

w związku z tym, że wytworzony jest głównie z karbosymetylowanej celulozy). W związku z

powyższym Zamawiający odrzucił ofertę ww. Wykonawcy jako niezgodną z SIWZ.".

W dniu 09.04.2018 r.

(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Neomed B. S. wniosła

odwołanie na w/w czynności z 30.03.20188 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu

09.04.2018 r. (faxem i e-mailem). Za

rzucił naruszenie przez Zamawiającego:

a) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw.

z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z art. 82 ust. 3

Pzp poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2

Pzp, pomimo że treść tej oferty odpowiada treści SIWZ;

b) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru

oferty złożonej przez Konsorcjum Medline jako oferty najkorzystniejszej oraz poprzez

zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej

oferty;

c)

z ostrożności procesowej art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 87 ust. 1 Pzp

poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do dodatkowych wyjaśnień dotyczących treści

złożonej oferty. Wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby

w zakresie pakietu nr 6:

a) unieważnił czynność wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum Medline jako oferty

najkorzystniejszej;

b) unieważnił czynność odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego na podstawie art. 89

ust. 1 pkt 2 Pzp;

c) dokonał ponownego badania i oceny ofert;

d) w konsekwencji dokonał czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej

oferty.

Z ostrożności procesowej, na wypadek gdyby Izba uznała, że dotychczas złożone

wyjaśnienia treści oferty nie są wystarczające i nie rozwiewają wszystkich wątpliwości,

Odwołujący wnosił również o nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego do

dodatkowych wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp

w zakresie opatrunku hemostatycznego.

Odnośnie pierwszego zarzutu stwierdził co następuje. Odwołujący w dniu 30.03.

2018 r. otrzymał od Zamawiającego faksem pismo nr 1059/18, w którym Zamawiający

poinformował, że na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odrzucił w zakresie pakietu nr 6 ofertę

Odwołującego oraz że w zakresie pakietu nr 6 dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej i za

taką uznał ofertę złożoną przez konsorcjum Medline. Odwołujący odnosząc się do podstaw

faktycznych odrzucenia stwierdził, że przede wszystkim nie wiadomo na jakiej podstawie

Zamawiający ustalił, że Odwołujący „zaoferował rozpuszczalny gazowy opatrunek wykonany

głównie z karboksymetytowanej celulozy, który nie posiada dodatku niezbędnej ilości środka

hemostatycznego"

, tudzież że Odwołujący „zaoferował zaś opatrunek w formie

rozpuszczalnej gazy bez dodatku środka hemostatycznego (hemostatyczność tego produktu

zapewnia właśnie jego rozpuszczalność w związku z tym, że wytworzony jest głównie

z karbosymetyiowanej celulozy)". Nic ta

kiego nie wynika ani z oferty Odwołującego, ani

z wyjaśnień treści oferty Odwołującego z 19.03.2018 r., ani z wyjaśnień treści oferty

Odwołującego z 14.03.2018 r. W swojej ofercie Odwołujący w Załączniku nr 4 (WYMAGANIA

TAKTYCZNO-TECHNICZNE DLA ZESTAWU PLECAK RATOWNIKA- SANITARIUSZA

(PRS), na str. 2 jasno i wyraźnie wskazał, że oferowany przez niego opatrunek

hemostatyczny spełnia wszystkie wymagania określone przez Zamawiającego w SIWZ,

w szczególności wymaganie co do formy opatrunku, tj. gaza z dodatkiem niezbędnej ilości

środka hemostatycznego, szerokość 6 ÷10 cm i długość 3÷4 m. Z kolei w złożonych przez

Odwołującego materiałach informacyjnych, tj. kartach katalogowych producenta,

umożliwiających jednoznaczną identyfikację oferowanego produktu, odnośnie oferowanego

opatrunku hemostatycznego ja

sno i wyraźnie oświadczono, że: „Forma opatrunku - gaza

z dodatkiem niezbędnej ilości środka hemostatycznego, szerokość 7,5cm cm i długość 3,7

m

”. Jeżeli idzie natomiast o wyjaśnienia treści oferty Odwołującego z 19.03.2018 r., to miały

one następującą treść: „W odpowiedzi na pismo z dnia 16.03.2018r. (nr 888/18),

w sprawie wyjaśnienia jakiego rodzaju jest środek hemostatyczny użyty, wyjaśniamy, że

zaoferowana gaza producenta Huizhou Foryou Medical Devices Co. LTD zawiera środek

hemostatyczny Carboxymethyi cellulose (CMC) -

środek powszechnie stosowany

w opatrunkach hemostatycznych.

Jest to środek który tamuje zagrażające życiu krwotoki o średniej i dużej

intensywności krwawienia, posiada wysoką efektywność hemostatyczną, brak reakcji

egzotermicznej, środek hemostatyczny nie dostaje się do organizmu jest łatwy do usunięcia,

nie przykleja się do rany.". Z kolei wyjaśnienia treści oferty Odwołującego z 14.03.2018 r.

miały następującą treść: „Zaoferowany opatrunek hemostatyczny wyprodukowany przez

firmę Huizhou Foryou Medical Devices Co., Ltd., występujący pod nazwą handlową

SUNTOUCH® Soluble Hemostatic Gauze, na polskim rynku jest sprzedawany pod nazwą

handlową „opatrunek hemostatyczny" (ang. „hemostatic dressing"), natomiast podany

w naszej ofercie numer katalogowy JK023 oznacza wersję wojskową ww. opatrunku

spełniającą wszystkie wymagania określone przez Zamawiającego w SIWZ. Wersja

wojskowa ww. opatrunku, oznaczona numerem katalogowym JK023, została

wyprodukowana przez firmę Huizhou Foryou Medical Devices Co., Ltd. na specjalne

zamówienie wykonawcy Neomed. Wykonawca Neomed jest przedstawicielem firmy Huizhou

Foryou Medical Devices Co., Ltd. na polskim rynku. Na potwierdzenie powyższego załączam

do niniejszych wyjaśnień oświadczenie firmy Huizhou Foryou Medical Devices Co., Ltd. wraz

z tłumaczeniem na język polski.". Nie wiadomo zatem skąd Zamawiający powziął informacje,

które stały się podstawą odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający w żaden sposób

tego nie wyjaśnił, bez wątpienia jednak źródłem tych informacji nie jest ani oferta

Odwołującego, ani złożone przez niego wyjaśnienia treści oferty. Odwołujący może jedynie

zaprzeczyć twierdzeniom Zamawiającego i oświadczyć stanowczo, że nie jest prawdą jakoby

„zaoferował rozpuszczalny gazowy opatrunek wykonany głównie z karboksymetylowanej

celulozy, który nie posiada dodatku niezbędnej ilości środka hemostatycznego", jak również

nie jest prawdą, że „zaoferował zaś opatrunek w formie rozpuszczalnej gazy bez dodatku

środka hemostatycznego (hemostatyczność tego produktu zapewnia właśnie jego

rozpuszczalność w związku z tym, że wytworzony jest głównie z karbosymetylowanej

celulozy)".

Odwołujący oświadczył ponadto, że zaoferowany opatrunek hemostatyczny

posiadający numer katalogowy JK023 jest wersją wojskową opatrunku, spełniającą wszystkie

wymagania określone przez Zamawiającego w SIWZ. Wersja wojskowa ww. opatrunku,

oznaczona numerem katalogowym JK023, została wyprodukowana przez firmę Huizhou

Foryou Medical Devices Co., Ltd. na specjalne zamówienie Odwołującego. Wersja wojskowa

ww. opatrunku, oznaczona numerem katalogowym JK023, ma formę gazy z dodatkiem

n

iezbędnej ilości środka hemostatycznego, którym jest karboksymetyloceluloza (ang.

Carboxymethyl cellulose - CMC) -

środek powszechnie stosowany w opatrunkach

hemostatycznych. Wersja wojskowa ww. opatrunku, oznaczona numerem katalogowym

JKQ23, składa się z warstwy nierozpuszczalnej gazy, na której z obu stron znajduje się

warstwa karboksymetylocelulozy (środka hemostatycznego). Nie jest to zatem rozpuszczalny

gazowy opatrunek wykonany głównie z karboksymetylocelulozy, który nie posiada dodatku

niezbędnej ilości środka hemostatycznego. W wersji wojskowej ww. opatrunku, oznaczonej

numerem katalogowym JK023. karboksymetyloceluloza stanowi wyłącznie dodatek

niezbędnej ilości środka hemostatycznego, znajdujący się na warstwie nierozpuszczalnej

gazy. Na marginesie

Odwołujący wskazał, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego

regenerowana celuloza nie zapewnia działania hemostatycznego. Regenerowana celuloza to

surowiec używany do produkcji karboksymetylocelulozy i to dopiero karboksymetyloceluloza

zapewnia działanie hemostatyczne.

Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że wymaganie SIWZ, którego

zaoferowany przez niego opatrunek hemostatyczny rzekomo nie spełnia, ma następujące

brzmienie:

„Formo opatrunku: gaza z dodatkiem niezbędnej ilości środka hemostatycznego,

s

zerokość 6+10 cm i długość 3+4 m. Dopuszczalna jest inna długość gazy z dodatkiem

środka hemostatycznego w ilości minimum 9 g.". Odwołujący podkreślił, że wymaganie

zawarte w zdaniu drugim nie stosuje się do zaoferowanego przez niego opatrunku

hemostatyczn

ego, gdyż w zaoferowanym przez Odwołującego opatrunku gaza ma szerokość

7,5 cm i długość 3,7 m, mieści się zatem w wyznaczonym przez Zamawiającego przedziale.

Odwołujący podkreśla wreszcie, że żadnych innych wymagań dotyczących niezbędnej ilości

środka hemostatycznego Zamawiający nie sformułował, tj.:

Zamawiający nie określił w SIWZ jaka ilość środka hemostatycznego to wymagana

niezbędna ilość środka hemostatycznego,

Zamawiający nie określił w SIWZ jaką formę ma mieć środek hemostatyczny (żel, płyn,

pro

szek, granulat, włóknina, inne),

Zamawiający nie zastrzegł w SIWZ ani nawet nie zasugerował, że środek hemostatyczny

nie może się rozpuszczać. Innymi słowy wszystkie powyższe kwestie zostały pozostawione

do uznania producenta opatrunku hemostatycznego, g

dyż Zamawiający w żaden sposób nie

uregulował ich w SIWZ.

W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający stwierdził ponadto, że:

„Dodatkowo wyjaśniając Zamawiający wymagał opatrunku w formie nierozpuszczalnej gazy

jako nośnika dla dodatku środka hemostatycznego". Tymczasem nic takiego nie wynika

z treści SIWZ. W szczególności z treści SIWZ nie sposób wywnioskować, że Zamawiający

wymagał opatrunku w formie nierozpuszczalnej gazy, słowo „nierozpuszczalna" ani żaden

jego synonim ni

e został użyty w SIWZ. Zamawiający w oczywisty i rażący sposób wykracza

tutaj ponad treść SIWZ i sformułowane tam wymagania. SIWZ wymagania co do

nierozpuszczalności gazy po prostu nie zawiera, natomiast jego wprowadzanie na obecnym

etapie postępowania jest z oczywistych względów spóźnione i niedopuszczalne. Jeżeli

Zamawiający chciał, aby opatrunek hemostatyczny miał formę nierozpuszczalnej gazy, to

powinien to jasno i wyraźnie wskazać w SIWZ. Skoro Zamawiający tego nie zrobił, to kwestia

nierozpuszczalności gazy nie może rozstrzygać o niezgodności bądź zgodności treści oferty

z treścią SIWZ. Przywołał wyrok SO w Białymstoku z 16.05.2013 r., sygn. akt II Ca 397/13.

Generalnie, zgodnie z utrwalonym i jednolitym orzecznictwem KIO wszelkie niejasne czy

nieprecy

zyjne postanowienia SIWZ nie mogą szkodzić wykonawcom (np. w wyroku

z 04.01.2018 r., KIO 2496/17, KIO 2513/17, KIO 2526/17).

Jeśli zatem nawet intencją

Zamawiającego było, aby opatrunek hemostatyczny miał formę nierozpuszczalnej gazy, to

takiej intencji Zamawiający nie dał wystarczającego wyrazu w SIWZ. Odwołujący nie ma

natomiast obowiązku domyślać się jakie były intencje Zamawiającego.

Niezależnie od powyższego, nawet jeśli przyjąć, że Odwołujący miał się domyśleć, iż

opatrunek hemostat

yczny ma mieć formę nierozpuszczalnej gazy jako nośnika dla dodatku

środka hemostatycznego, to opatrunek hemostatyczny zaoferowany przez Odwołującego

spełnia tak sformułowane wymaganie. Jak to bowiem wskazano powyżej zaoferowana przez

Odwołującego wersja wojskowa opatrunku, oznaczona numerem katalogowym JK023,

składa się z warstwy nierozpuszczalnej gazy, na której z obu stron znajduje się warstwa

karboksymetylocelulozy (środka hemostatycznego). W zaoferowanej przez Odwołującego

wersji wojskowej opatrunku, oznaczonej nr katalogowym JK023, karboksymetyloceluloza

stanowi wyłącznie dodatek niezbędnej ilości środka hemostatycznego, znajdujący się na

warstwie nierozpuszczalnej gazy.

Innymi słowy w zaoferowanej przez Odwołującego wersji

wojskowej opatrunku, oznaczonej numerem katalogowym JK023, warstwa nierozpuszczalnej

gazy jest nośnikiem dla dodatku niezbędnej ilości środka hemostatycznego. W świetle

powyższego nie ma zatem żadnych wątpliwości, że zaoferowany przez Odwołującego

opatrunek hemostatyczny spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego, zarówno te

wyartykułowane w SIWZ jak i te sformułowane dopiero w uzasadnieniu odrzucenia oferty

Odwołującego.

Odnośnie zarzutu drugiego, stwierdził co następuje. Powyższy zarzut stanowi

konsekwencję zarzutów postawionych i opisanych powyżej. Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp

Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert

określonych w SIWZ. Ponieważ, jak to zostało wykazane powyżej, brak jest jakichkolwiek

podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego, to w konsekwencji Zamawiający jako

najkorzystniejszą ofertę winien wybrać ofertę Odwołującego, bowiem przedstawia ona

najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ.

Odnośnie zarzutu trzeciego, stwierdził co następuje. Na wstępie Odwołujący

podkreślił, że stawia powyższy zarzut z ostrożności procesowej i wyłącznie na wypadek

gdyby Izba uznała, iż kwestia budowy tudzież składu opatrunku hemostatycznego

zaoferowanego przez Odwołującego wymaga dodatkowych wyjaśnień. Odwołujący wyjaśnił

również, że Zamawiający w toku postępowania wzywał Odwołującego do wyjaśnień na

podstawie art. 87 ust. 1

Pzp. Jednak zarówno zapytania Zamawiającego jak i wyjaśnienia

Odwołującego dotyczyły zupełnie innych kwestii niż te, które stały się podstawą odrzucenia

oferty Odwołującego. Zamawiający pismem z 16.03.2018 r., wezwał Odwołującego do

wyjaśnienia jakiego rodzaju dodatkiem niezbędnej ilości środka hemostatycznego

charakteryzuje się zaoferowany przez Odwołującego opatrunek hemostatyczny. Odwołujący

udzielił Zamawiającemu żądanych wyjaśnień, których treść została przytoczona powyżej, tj.

wyjaśnił, że: „zaoferowana gaza producenta Huizhou Foryou Medical Devices Co. LTD

zawiera środek hemostatyczny Carboxymethyl cellulose (CMC) - środek powszechnie

stosowany w opatrunkach hemostatycznych.

Jest to środek który tamuje zagrażające życiu krwotoki o średniej i dużej

intensywności krwawienia, posiada wysoką efektywność hemostatycznq, brak reakcji

egzotermicznej:, środek hemostatyczny nie dostaje się do organizmu jest łatwy do usunięcia,

nie przykleja się do rany."

Z kole

i wezwanie Zamawiającego z 13.03.2018 r., dotyczyło tego, czy zaoferowany

opatrunek hemostatyczny wyprodukowany przez firmę Muizhou Foryou Medical Devices Co.

LTD jest opatrunkiem SUNTOUCH® Soluble Hemostatic Gauze. Odwołujący udzielił

Zamawiającemu żądanych wyjaśnień, których treść została przytoczona powyżej, tj. wyjaśnił,

że: „Zaoferowany opatrunek hemostatyczny wyprodukowany przez firmę Huizhou Foryou

Medical Devices Co., Ltd., występujący pod nazwą handlową SUNTOUCH* Soluble

Hemostatic Gauze, na polskim rynku jest sprzedawany pod nazwą handlową „opatrunek

hemostatyczny" (ang. „hemostatic dressing"), natomiast podany w naszej ofercie numer

katalogowy JK023 oznacza wersję wojskową ww. opatrunku, spełniającą wszystkie

wymagania określone przez Zamawiającego w SIWZ. Wersja wojskowa ww. opatrunku,

oznaczona numerem katalogowym JK023, została wyprodukowana przez firmę Huizhou

Foryou Medical Devices Co., Ltd. na specjalne zamówienie wykonawcy Neomed.

Wykonawca Neomed jest przedstawicielem firmy Huizhou Foryou Medical Devices Co., Ltd.

na polskim rynku. Na potwierdzenie powyższego załączam do niniejszych wyjaśnień

oświadczenie firmy Huizhou Foryou Medical Devices Co., Ltd. wraz z tłumaczeniem no język

polski.".

Już proste zestawienie treści zapytań Zamawiającego i otrzymanych wyjaśnień

z treścią uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego pozwala stwierdzić, że Zamawiający

nie zapytał Odwołującego o kwestie, które stały się podstawą odrzucenia oferty

Odwołującego. W szczególności Zamawiający nie zwrócił się do Odwołującego

o wyjaśnienie, czy zaoferowany przez niego opatrunek hemostatyczny ma formę

nierozpuszczalnej gazy i czy ta nierozpuszczalna gaza jest nośnikiem dla dodatku środka

hemostatycznego.

Tymczasem nie ma żadnych wątpliwości, że przed odrzuceniem oferty

Odwołującego Zamawiający powinien jednoznacznie wyjaśnić kwestię budowy tudzież

składu opatrunku hemostatycznego zaoferowanego przez Odwołującego, zwracając się do

Odwołującego o udzielenie dodatkowych wyjaśnień treści złożonej oferty w tym zakresie.

Przywołał wyrok KIO z 24.08.2016 r., sygn. akt: KIO 1454/16 oraz wyrok KIO z 02.08.2016 r.,

sygn. akt: KIO 1334/16.

Zamawiający w dniu 09.04.2018 r. (faxem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185

ust.1 Pzp,

wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału

w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 12.04.2018 r.

(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) przez Konsorcjum

Medline

zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana

Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

W dniu 20.04.2018 r.

(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec

wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,

odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnia w całości odwołanie. Kopia została

przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu.

W dniu 20.04.2018 r.

(faxem) Prezes KIO w związku z postanowieniem Izby z dnia

20.04.2018 r. wezwał w/w Wykonawcy na podstawie § 13 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 22.03.2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy

rozpoznawaniu odwołań (t.j.: Dz. U. z 2014, poz. 964 oraz Dz. U. z 2017 r., poz.14) do

złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu, w terminie 3 dni.

W dniu 20.04.2018 r.

(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum Medline

wniosło pismo Przystępującego wnosząc o oddalenie odwołania oraz załączyło dowody do

niego.

Na wstępie przenalizował:

. Jakie wymagania stawiał Zamawiający dla wyrobu „opatrunek hemostatyczny” (zostały

one szczegółowo opisane w Wymaganiach Taktyczno-Technicznych dla Plecaka Ratownika-

Sanitariusza (PRS), punkt 2;

Jaka była treść korespondencji między Zamawiającym a Wykonawcą dotyczącej m. in.

spornej gazy, ponieważ Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy w zakresie pakietu nr 6 ze

względu na to, iż zaoferowany opatrunek hemostatyczny nie spełniał wymagań SIWZ (w tym

przewidzianych w pkt

2 WTT). Z kolei odwołujący Wykonawca twierdzi, iż Zamawiający

dokonał błędnych ustaleń faktycznych, iż Odwołujący „zaoferował rozpuszczalny gazowy

opatrunek wykonany głównie z karboksymetylowanej celulozy, który nie posiada dodatku

niezbednei ilości środka hemostatyczneqo” oraz „zaoferował opatrunek w formie

rozpuszczalnej gazy bez dodatku środka hemostatycznego”

I.

W pierwszej kolejności należy dokładnie przestudiować Wymagania Taktyczno-Techniczne

(WTT) dla przedmiotowego opatrunku. Przy czym na s

amym początku trzeba podkreślić, iż

przedmiotem pakietu był Plecak ratownika- sanitariusza (PRS). Zamawiający jest dostawcą

'sprzętu dla Wojska Polskiego. A zatem Plecak taki jest przeznaczony do zastosowania

w warunkach wojennych. Tym samy

m wymagana zawartość musi sprawdzać się na polu

walki. Jeśli zatem elementem plecaka był opatrunek hemostatyczny (czyli mówiąc prościej:

opatrunek do tamowania krwotoków i opatrywania ran), to logiczne, iż musi być to opatrunek,

który sprawdzi się w warunkach wojennych, do opatrywania ran, których mogą doznać

żołnierze. W pkt 2 Wymagań Zamawiający wskazał wyraźnie: opatrunek hemostatyczny:

1) Zastosowanie: tamowanie

zarażających życiu krwotoków o średniej i dużej intensywności

krw

awienia, w szczególności z ran głębokich;

Wysoka efektywność hemostatyczna;

Natychmiastowa gotowość do użycia

4) (….)

5) Forma opatrunku: gaza z dodatkiem niezbędnej ilości środka hemostatycznego, szerokość

10 cm i długości 3-4 m, dopuszczalna jest inna długość gazy z dodatkiem środka

hemostatycznego w ilości minimum 9g.

12) okres ważności: minimum 5 lat

A zatem Zamawiający, jak stwierdził Przystępujący, wymagał opatrunku hemostatycznego,

który to miał charakteryzować się ściśle określonymi parametrami i miał mieć ściśle

okre

ślone przeznaczenie. Nie sposób zatem odczytywać wymaganych przez Zamawiającego

parametrów opatrunku w oderwaniu od podstawowego celu, jakiemu miał ten opatrunek

służyć. Opatrunek jako część plecaka ratownika sanitariusza ma zastosowanie na polu walki

dla

wojska. W ppkt 1 wskazano wyraźnie: tamowanie zagrażających życiu krwotoków

o średniej i dużej intensywności krwawienia, w szczególności z ran głębokich. Produkt miał

charakteryzować się wysoką efektywnością hemostatyczną (ppkt 2) i natychmiastową

gotowością do użycia (ppkt 3).

II.

W celu ustalenia, jaki produkt zaoferował Odwołujący, Zamawiający przeprowadził dość

szczegółowe postępowanie wyjaśniające. Odwołujący załączył deklarację zgodności

(Declaration of Conformity). z kt

órej wynikało, iż zaoferowana gaza to „Soluble Hemostatic

Gauze” chińskiego producenta Hui Zhou Foryou Medical Devices Co Ltd. Odwołujący nie

przedłożył prawidłowego tłumaczenia tej deklaracji.

W deklaracji zgodności w oryginale wskazano w języku angielskim Product Name:

SOLUBLE Hemostatic Gauze. W tłumaczeniu. Nazwa produktu: gaza hemostatyczna.

Odwołujący pominął słowo „SOLUBLE”, które to znaczy „rozpuszczalna”. Prawidłowe

tłumaczenie to „Rozpuszczalna gaza hemostatyczna”. Jednocześnie Odwołujący zgłosił

niepr

awidłowo produkt do Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych Wyrobów Medycznych

i Produktów Biobójczych. W załączonym powiadomieniu do urzędu wskazano jedynie „gaza

hemostatyczna”, gdy tymczasem z angielskiego brzmienia deklaracji zgodności wynika, iż

chod

zi o „rozpuszczalną gazę hemostatyczną”. Twierdzenie Odwołującego, skąd

Zamawiający wiedział, iż oferuje on gazę rozpuszczalną jest zatem albo ewidentną próbą

wprowadzenia Składu Orzekającego w błąd albo też świadectwem kompletnego

niezapoznania się sporządzającego odwołanie z dokumentacją sprawy, względnie —

nieznajomości języka angielskiego. Sam Odwołujący przedstawił declaration of conformity

produktu o nazwie

„Soluble Hemostatic Gauze”, czyli „Rozpuszczalna Gaza Hemostatyczna”.

Nadmienił, że zgłoszenie do rejestracji wyrobów medycznych powinno wskazywać nazwę

handlową produktu (zgodnie z formularzem zgłoszenia), a nie na ogólną nazwę grupy

asortymentowej pod którą można podstawić dowolny produkt (w załączeniu kopia dokumentu

zgłoszenia do Urzędu Rejestracji Wyrobów Medycznych na opatrunek hemostatyczny

przedłożona przez firmę Neomed). Na polskim rynku funkcjonuje obecnie minimum 10-15

różnych opatrunków (gaz) hemostatycznych. zaklasyfikowanych w zależności od

przeznaczenia od klasy I do klasy III wyrobów medycznych.

III.

Następnie w wyniku powziętych wątpliwości Zamawiający pismem z 13.03.2018 r. wezwał

NEOMED do wyjaśnienia: Czy zaoferowany opatrunek hemostatyczny wyprodukowany

przez firmę Huizhou Foryou Medical Devices Co Ltd jest opatrunkiem SUNTOUCH@

Solubie Hemostatic Gauze?

W odpowiedzi Odwołujący wyjaśnił: „Zaoferowany opatrunek

hemostatyczny wyprodukowany przez firmę Hizhou Foryou Medical Devices Co. Ltd

występujący pod nazwą handlową SUNTOUCH@ Soluble Hemostatic Gauze na polskim

rynku jest sprzeda

wany pod nazwą handlową „opatrunek hemostatyczny” (hemostatic

dressing), natomiast podany w naszej ofercie numer katalogowy JK023 oznacza wersję

wojskową w/w opatrunku, spełniającą wszystkie wymagania określone przez Zamawiającego

w SIWZ Wersja wojskowa w/

w opatrunku, oznaczona numerem katalogowym JK023, została

wyprodukowana przez firmę Huizhou Foryou Medical Devices Co. Ltd na specjalne

zamówienie wykonawcy Neomed.”. Następnie kolejnym pismem Zamawiający wezwał

Odwołujący do wyjaśnienia, jakiego rodzaju dodatkiem niezbędnej ilości środka

hemostatycznego charakteryzuje się zaoferowany opatrunek hemostatyczny. W odpowiedzi

na to pismo, Odwołujący wskazał, iż „zaoferowana gaza zawiera środek hemostatyczny

Carboxymethyl cellulose (CMC) środek powszechnie stosowany w opatrunkach

hemostatycznych. Jest to środek, który tamuje zagrażające życiu krwotoki o średniej i dużej

intensywności krwawienia, posiada wysoką efektywność hemostatyczną, brak reakcji

egzotermicznej. środek hemostatyczny nie dostaje się do organizmu, jest łatwy do usunięcia,

nie przykleja się do rany.” Stwierdził, że jest tutaj daleko idącą sprzeczność. Odwołujący

najpierw dołącza deklarację zgodności, na której widnieje nazwa angielska produktu „Soluble

Hemostatic Gauze” oraz nieprawidłowe i niepełne polskie tłumaczenie, gdzie pojawia się

tylko nazwa „Hemostatic Gauze” (Gaza hemostatyczna). Taką gazę rzekomo zgłasza do

Urzędu. Potem w wyjaśnieniach do Zamawiającego twierdzi, iż zaoferował on gazę

„SUNTOUCH @ Soluble Hemostatic Gauze”, która jednak w Polsce jest oferowana pod

nazwą „gaza hemostatyczna” i podaje angielskie tłumaczenie „hemostatic dressing”, mimo iż

ze wcześniejszych dokumentów wynika, iż nazwa angielska to „Soluble Hemostatic Gauze”.

Załączona deklaracja zgodności nie dotyczy zatem ani produktu o nazwie „SUNTOUCH @

Soluble Hemostatic Gauze” ani produktu o nazwie „hemostatic dressing” (gaza

hemostayczna”), tylko gazy hemostatycznej rozpuszczalnej. Wreszcie, w treści odwołania,

Odwołujący usiłuje przekonać Izbę i Zamawiającego, że znikąd nie wynika że zaoferował on

gazę „rozpuszczalną", choć sam wskazuje, iż zaoferował on właśnie Soluble (rozpuszczalną)

Hemostatic Gauze", licząc na to, że Zamawiający tego nie wychwyci i oprze się na

nieudolnym i nieprawidłowym tłumaczeniu deklaracji zgodności (gdzie brak adnotacji, iż gaza

jest rozpuszczalna (!).

IV.

W tym miejscu Przystępujący, stwierdził, że pragnie pokazać, jaki produkt tak naprawdę

zaoferował Odwołujący - czyli co to jest „SUNTOUCH @ Soluble Hemostatic Gauze. Na

stronie http://www.sassanico.com/en-

US/Product/143 należącej do firmy dystrybucyjnej

z Iranu (Unit 6, No. 14, Mollaee Str.

Valiasr Str. Teheran, Iran) znajduje się szczegółowy opis

zastosowania produktu:

„Description SUNTOUCH@ Soluble Hemostatic Gauze is a white or

light yellow knitted fabric with uniform color and soft textile. It is mainly made up of sodium

carboxymethyl cellulose. SUNTOUCH@ Soluble Hemostatic Gauze can quickly absorb

water of exudates from wound surface to form viscous gel. It is effective in immediate

hemostasis, protecting wound site and accelerating healing for trauma and post operational

wound, (…) Indications

SUNTOUCH@ Soluble Hemostatic Gauze can be used in the control of disseminated

hemorrhage, capillary and small vessels hemorrhage when ligation, electrical coagulation or

other conventional methods are impractical or ineffective. It is indicated for vaginal and

cervical hemorrhage, nasal and sinus mucosal bleeding, and topical bleeding of injured body

surface. Contraindications

SUNTOUCH@ Soluble Hemostatic Gauze should not be used for internal surgical

hemostasis (intracranial operation, operation in chest and abdominal cavities, and pelvic

operation), patients with severe disturbances of blood coagulation, large area of wound

hemostasis and hemorrhaqe of larqe arteries. Shelf life: 2 years

”.

Tłumaczenie: „Wskazania.

SUNTOUCH@ - r

ozpuszczalna gaza hemostatyczna może być stosowana w kontroli

krwotoku rozsianego, krwotoku włośniczkowego i krwotoku małych naczyń, gdy podwiązanie,

koagulacja elektryczna i inne konwencjonalne metody są niepraktyczne lub nieskuteczne.

Jest wskazany w przypadku krwawienia z pochwy i szyjki macicy, krwawienia z nosa i zatok

i błony śluzowej oraz miejscowego krwawienia z uszkodzonej powierzchni ciała.

Przeciwwskazania. Rozpuszczalna gaza hemostatyczna SUNTOUCH@ nie powinna

być stosowana do wewnętrznej chirurgicznej hemostazy (operacja wewnątrzczaszkowa,

operacja w klatce piersiowej i jamy brzusznej oraz operacji miednicy), pacjentów z ciężkimi

zaburzeniami krzepnięcia krwi, dużym obszarem hemostazy rany i krwotokiem dużych

tętnic.” Tymczasem w pkt 2 ppkt 1) WTT wskazano, iż żądany opatrunek ma za zadanie

tamować zarażające życiu krwotoki o średniej i dużej intensywności krwawienia,

w szczególności z ran głębokich. Z przedstawionego opisu jednoznacznie wszak wynika, iż

oferowana prz

ez Neomed gaza jest opatrunkiem do drobnych krwawień, takich jak

krwawienie z nosa, zatok, z narządów rozrodczych, krwawienie miesiączkowe, czy

krwawienie miejscowe (topical bleedinq). Wprost wskazano, iż nie ma on zastosowania do

dużych krwotoków, krwotoków dużych tętnic, operacji w klatce piersiowej, jamy brzusznej,

miednicy), dużego obszaru hemostazy ranu. Jednoznacznie wykluczono zatem takie

zastosowanie gazy, jakiego oczekuje Zamawiający. W dodatku wskazano, iż okres ważności

gazy (shelf life) to 2 lata -

Zamawiający wymagał minimum 5 lat (pkt 2 ppkt 12).

VI.

(błędna numeracja) Założył, że Odwołujący składając ofertę, zdawał sobie sprawę, że

Zamawiający może dojść do tego, iż gaza Suntouch@ Soluble Hemostatic Gauze zupełnie

nie nadaje się do „tamowania zagrażających życiu krwotoków o średniej i dużej

intensywności krwawienia, w szczególności z ran głębokich” (jak chciał Zamawiający w pkt 2,

ppkt 1) WTT) -

wystarczy pobieżne przejrzenie stron internetowych. Tak więc na potrzeby

niniejszego postępowania pojawiła się teza o „wersji wojskowej” tego opatrunku

„wyprodukowanej na specjalne zamówienie firmy NEOMED”, „spełniającej wszystkie

wymagania SIWZ”.

To stwierdzenie stanowi już swoistym kuriozum z kilku względów:

Po pierwsze, pojawia się pytanie, w jaki sposób można z opatrunku hemostatycznego

rozpuszczalnego. przeznaczonego do ran powierzchownych, drobnych ran skórnych

i tamowania krwawienia z narządów rozrodczych czy nosa, nagle zrobić opatrunek

przeznaczony do tamowan

ia głębokich ran, tamowania krwotoków zagrażających życiu,

przeznaczony do stosowania w warunkach wojennych (!). To są dwa kompletnie inne rodzaju

produktów i coś takiego jest technicznie niemożliwe. Zupełnie nieprawidłowe jest twierdzenie

o

„wersji wojskowej produktu”. De facto wówczas pojawiłby się kompletnie nowy produkt -

wymagający odrębnej deklaracji zgodności, odrębnego zgłoszenia do Urzędu Rejestracji.

Jest niemożliwe, aby deklaracja zgodności wystawiona do gazy służącej do opatrywania ran

lekkich,

powierzchownych miała zastosowanie do „wersji” tej gazy służącej do opatrywania

ran zagrażających życiu, głębokich. Podsumowując - Odwołujący ewidentnie wprowadził

Zamawiającego w błąd, gdyż mając świadomość, iż produkt SUNTOUCH @ Soluble

Hemostatic Gauze

nie spełni wymogów Zamawiającego, podał, iż dysponuje „wersją

wojskową” tej gazy, o „numerze katalogowym JK023”.

2. W tym miejscu zwrócił uwagę na to, co pisze Odwołujący: „Wersja wojskowa opatrunku,

oznaczona numerem katalogowym JK023, składa się z warstwy nierozpuszczalnej gazy, na

której z obu stron znajduje się warstwa karboksymetyloceluluzy (środka hemostatycznego).

Nie jest to zatem rozpuszczalny gazowy opatrunek g

łównie z karboksymetyloceluluzy, który

nie posiada dodatku niezbędnej ilości środka hemostatycznego.”.

Postawił pytanie, w jaki sposób nagle przerobiono gazę rozpuszczalną (SOLUBLE)

na gazę nierozpuszczalną (?). Przecież gaza rozpuszczalna i nierozpuszczalna są to

zupełnie inne produkty. Pod numerem katalogowym JK023, który jest wskazany jedynie

w ofercie Wykonawcy, Neomed oświadczył, że producent wyprodukował wyrób na specjalne

zamówienie - wersję wojskową. Jak się mają do tego wykonania specjalnego dokumenty

producenta, czy jednostki notyfikowanej ? Producent pod nazwą SUNTOUCH @ (znak

towarowy, zastrzeżony wskazujący na konkretne rozwiązanie) oferuje opatrunek

rozpuszczalny, wykonany z celulozy. Z kolei rzekome wykonanie specjalne (wersja

wojskowa) składa się z warstwy nierozpuszczalnej gazy, na której z obu stron znajduje się

w

arstwa (środka hemostatycznego). Taka zmiana konstrukcji opatrunku nie pozwala go

traktować jako ten sam wyrób, bez przeprowadzenia badań i oceny ryzyka. A zatem

Odwołujący nie złożył żadnych przekonujących dowodów na okoliczność, że owa „wersja

wojskowa” opatrunku SUNTOUCH @ Soluble Hemostatic Gaze rzeczywiście istnieje. Po

pierwsze -

trudno sobie wyobrazić, aby producent gazę nierozpuszczalną nazywał gazą

rozp

uszczalną (Soluble), po drugie - by pod tą samą nazwą wyprodukował gazę o zupełnie

innym przeznac

zeniu i po trzecie by ryzykował wprowadzenie do obrotu pod identyczną

nazwą produktu, który nie przeszedł w istocie jakichkolwiek badań i oceny ryzyka pod kątem

przydatności do tamowania ran głębokich. Zaoferowany przez Neomed produkt jest to

zwykła gaza hemostatyczna SUNTOUCH@ w wersji podstawowej, a ta bezspornie

wymagań Zamawiającego nie spełnia. To mniej więcej tak, jakby ktoś wyprodukował tabletki

na lekki ból głowy i nagle stworzył „wersję specjalną” tej samej tabletki przeznaczoną do

leczenia ponad 40

stopniowej gorączki. Lub też gdyby ktoś stworzył maść na oparzenia

najlżejszego stopnia i następnie stworzył jej „wersję specjalną” przeznaczoną do leczenia

najcięższych poparzeń.

3. I wreszcie po trzecie, Dyrektywa o wyrobach medycznych oraz Rozporządzenie Ministra

Zdrowia z dnia 5 listopada 2010 r. w sprawie klasyfikowania wyrobów medycznych określają

zasady kl

asyfikowania wyrobów medycznych. Wyroby medyczne klasyfikuje się

z uwzględnieniem potencjalnego stopnia ryzyka jakie związane jest ze stosowaniem

wyrobów zgodnie z definicjami i regułami opisanymi w Rozporządzeniu Ministra Zdrowia

z dnia 5 listopada 2010 r. w sprawie klasyfikowania wyrobów medycznych (Dz.U. Nr 215,

poz. 1416). Zależność ta jest wprost proporcjonalna, tzn. im wyższa klasa tym wyższe ryzyko

wystąpienia niebezpieczeństwa związanego z oddziaływaniem wyrobu na organizm ludzki.

Klasyfikacja wyrobu medycznego może się różnić w zależności od sposobu używania

wyrobu, dozowania składnika leku lub określonego przez wytwórcę przewidzianego

zastosowania danego wyrobu.

Wyróżnia się 4 klasy wyrobów medycznych:

1. Wyroby medyczne klasy I (niesterylne, bez funkcji pomiarowej), w tym o wyroby

medyczne klasy I z funkcją pomiarową, o wyroby medyczne klasy I sterylne, o wyroby

medyczne klasy z funkcją pomiarową, sterylne,

2. Wyroby medyczne klasy lla,

3. Wyroby medyczne klasy llb,

4. Wyroby medyczne klasy III.

Firma Neomed załączyła do oferty dokumenty wskazujące, że

producentem oferowanego opatrunku hemostatycznego jest firma Hui Zhou Medical Devices

Co Ltd. W załączonej deklaracji zgodności, która wskazuje na opatrunek Soluable

Hemostatic Gauze producent zakwalifikował oferowany produkt do klasy IIa reguła 4 i 5.

Reguła 4 - nieinwazyjne wyroby medyczne, które wchodzą w kontakt ze zranioną skórą

zalicza się: do klasy I - jeżeli przeznaczone są do użycia jako bariera mechaniczna, do

ucisku lub absorpcji wysięków; do klasy llb - jeżeli są przeznaczone do użycia przede

wszystkim przy zranieniach z naruszeniem skóry właściwej, które mogą goić się tylko przez

ziarninowanie; do klasy Ila -

w przypadkach innych niż wymienione powyżej. włączając w to

wyroby medyczne przeznaczone głównie do zapewnienia właściwego mikrośrodowiska rany.

Reguła 5 inwazyjne wyroby medyczne stosowane w otworach ciała, niebędące

chirurgicznymi inwazyjnymi wyrobami medycznymi, które:



nie są przeznaczone do przyłączenia do aktywnego wyrobu medycznego albo są

przeznaczone do przyłączenia do aktywnego wyrobu medycznego klasy I zalicza się:

- do kl

asy I, jeżeli przeznaczone są do chwilowego użytku,

do klasy lla, jeżeli przeznaczone są do krótkotrwałego użytku, o ile nie są używane w jamie

ustnej nie dalej niż do gardła, w przewodzie słuchowym zewnętrznym nie dalej niż do błony

bębenkowej lub w jamie nosowej - w tych przypadkach zalicza się je do klasy l,

do klasy llb, jeżeli przeznaczone są do długotrwałego użytku, o ile nie są używane w jamie

ustnej nie dalej niż do gardła, w przewodzie słuchowym zewnętrznym nie dalej niż do błony

bębenkowej lub w jamie nosowej i o ile nie podlegają wchłonięciu przez błonę śluzową -

w tych przypadkach zalicza się je do klasy lla,



są przeznaczone do przyłączenia do aktywnego wyrobu medycznego klasy lla lub wyższej

zalicza się do klasy lla;

Zama

wiający wymagał opatrunku hemostatycznego o następującym zastosowaniu:

„tamowanie zagrażających życiu krwotoków o średniej i dużej intensywności krwawienia

w szczególności z ran głębokich” co oznacza, że produkt musi być zgodny z przytoczoną

wyżej klasyfikacją tj. zaklasyfikowany do klasy minimum Il b ponieważ rany głębokie

charakteryzują zranienia z naruszeniem skóry właściwej, które mogą się goić przez

ziarninowanie. Natomiast zaoferowany opatrunek Soluable Hemostatic Gauze nie spełnia

wym

agań w zakresie zakresu stosowania. Producent kwalifikując do klasy Ila i wskazując

regułę 4 i 5 określił produkt jako wyrób medyczny nieinwazyjny, który zgodnie z przytoczoną

powyżej klasyfikacją wchodzi kontakt ze zranioną skórą głównie do zapewnienia właściwego

mikrośrodowiska rany zgodnie z definicją zawartą w Ustawie o Wyrobach Medycznych.

Wskazana przez producenta reguła 5 również nie znajduje zastosowania

w odniesieniu do wymagań Zamawiającego ponieważ wymagania Zamawiającego wyraźnie

wskazują na wymóg tamowania krwawień w szczególności z ran głębokich a nie z otworów

ciała, których wyłącznie dotyczy ta reguła. Opatrunki hemostatyczne do tamowania

krwotoków z ran głębokich powinny być zaklasyfikowane do minimum klasy Il b. Zakładając,

że środki hemostatyczne mają działanie inwazyjne ponieważ zmieniają cechy krwi z płynnej

na skrzeplinę, zgodnie z zapisami SIWZ Zamawiający wymagał „gazę z dodatkiem

niezbędnej ilości środka hemostatycznego” do tamowania krwotoków zagrażających życiu

o średniej i dużej intensywności krwawienia, w szczególności z ran głębokich” . W związku

z czym z uwagi na powyższe taki wyrób medyczny zgodnie z Ustawą o Wyrobach

Medycznych był dotychczas kwalifikowany przez producentów i powinien być nadal

kwalifikowany do klasy minimum llb lub III.

W załączeniu dołączono dokumenty CE dla

powszechnie stosowanych gaz hemostatycznych, takich jak Celox, Chitogauze, QuikClot

Combat Gauze oraz Anscare ChitoClot- wszystkie one

mają klasyfikacje III lub ll b. A zatem

gdyby z gazy SUNTOUCH@ Soluble Hemostatic Gaze, zaliczonej do klasy ll

a, służącą do

ran zwykłych, „zrobić” gazę służącą do opatrywania ran głębokich, to konieczna byłaby

zmiana klasyfikacji na Ilb lub III. Konieczne

byłoby zatem ponowne przeprowadzenie oceny

zgodności, gdyż opatrunek klasy lla nie może być stosowanych do ran wymagających

opatrunków klasy II b lub III. REASUMUJĄC:

. Neomed sam potwierdził na piśmie, iż zaoferowana gaza to Suntouch@ Soluble

Hemostatic Gauze. Jest

to nazwa własna, zastrzeżonat wskazująca na konkretne

rozwiązanie zastosowanie. Na podstawie przedstawionych informacji pochodzących

z różnych (w tym niezależnych źródeł) jednoznacznie można stwierdzić, iż w rzeczywistości

oferowana przez NEOMED gaza hemostatyczna, tj. Suntouch @ Soluble Hemostatic Gauze

jest gazą tzw. pasywną, stworzoną w oparciu o technologię regenerowanej celulozy i nie

posiada aktywnego składnika hemostatycznego, jaki był wymagany w opisie produktu;

2. Gaza hemostatyczna Suntouch @ Soluble Hemostatic Gauze przeznaczona jest do

tamowania drobnych krwotoków (np. z nosa, z narządów rozrodczych, naczyń włosowatych,

małych tętnic) oraz opatrywania drobnych ran natomiast absolutnie nie znajdzie

zastosowania do tamowania

krwotoków zagrażających życiu o średniej i dużej intensywności

krwawienia i opatrywania głębokich ran (jakie występują często w warunkach wojennych, na

polu walki);

A zatem zaoferowana przez Odwołującego gaza nie jest gazą spełniającą zapisy SIWZ

z przedmiotowego postępowania WOFiTM/2/2018, w szczególności nie spełnia warunków

pkt 2 ppkt 1), 2), 5) i 12) WTT

Dodatkowo, Odwołujący najprawdopodobniej wprowadza Zamawiającego w błąd, gdyż:

załącza nierzetelne i nieprawidłowe tłumaczenie deklaracji zgodności - w oryginale: Soluble

Hemostatic Gauze, w tłumaczeniu „gaza hemostatyczna” (pominięto kluczowe słowo

„soluble” - „rozpuszczalna”;

wymagany przez Zamawiający termin ważności gazy to 5 lat, a tymczasem termin ważności

gazy oferowanej przez Neomed to 2 lata;

wskazuje, że produkt jest dystrybuowany na rynku polskim pod nazwą „gaza

hemostatyczna”, na dowód czego załącza powiadomienie do Urzędu Rejestracji, gdzie

ogólnie wskazuje nazwę asortymentową „gaza hemostatyczna”, mimo iż takie

p

owiadomienie jest nieprawidłowe i nie określa nazwy handlowej produktu. Na rynku polskim

istnieje kilkanaście rodzajów gaz hemostatycznych. Na podstawie tak sformułowanego

powiadomienia nie da się ustalić, jaki produkt Neomed zagłosił do Urzędu:

- wskazuj

e, iż zaoferowała produkt pod nazwą handlową SUNTOUCH @ Soluble Hemostatic

Gauze „w wersji wojskowej” o określonym numerze katalogowym, wyprodukowaną „na

specjalne zamówienie” Neomed, „spełniającą wszystkie wymogi SIWZ”, mimo iż już z

pobieżnego porównania przewidzianego przez producenta zastosowania gazy SUNTOUCH

wynika, iż adaptacja standardowej wersji gazy do wymagań przewidzianych przez

Zamawiającego jest niemożliwa - wymagałaby

a) przeprowadzenia

oceny zgodności i oceny ryzyka;

b)

odrębnej certyfikacji;

c)

wystawienia odrębnych dokumentów i innego zaklasyfikowania produktu lako wyrobu

medycznego (klasa llb lub III zamiast lla),

d)

zupełnej zmiany materiału gazy - z rozpuszczalnej na nierozpuszczalną;

co oznacza, iż zaoferowany przez Neomed opatrunek w rzekomej „wersji wojskowej” nie jest

dopuszczony do obrotu;

a zatem powstałby w istocie zupełnie nowy wyrób, a nie jedynie

ulepszona „wersja wojskowa” wskazanego wcześniej wyrobu.

właściwości opatrunku zaoferowanego przez Neomed nie spełniają wymagań WTT - tj.

wymogu stabilności i niewchłanialności.

Wybór oferty Neomed doprowadziłby do tego, iż polskie wojsko otrzymałoby kilka tysięcy

sztuk chińskiego wyrobu medycznego, którego przeznaczenie i jakość jest zupełnie inna

i całkowicie niezgodna z wymaganiami Zamawiającego.

W dniu 23.04.2018 r.

(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane

podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)

Konsorcjum Medline na podstawie art. 186 ust.3-

5 Pzp wniosło sprzeciw od uwzględnienia

odwołania przez Zamawiającego.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi

poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron (Zamawiający

nieobecny)

oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy,

ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma

interes w uzyskaniu z

amówieniu.

Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej

sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez

Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym

w

szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu, postanowień SIWZ, w szczególności WTT

(z uwzględnieniem zmiany z 17.01.2018 r.), odpowiedzi na wszystkie zadane pytania, oferty

Przystępującego dla pakietu 6 wraz z materiałami informacyjnymi, wezwań do wyjaśnień

z 13 i 16.03.2018 r. oraz

wyjaśnienia z 14 i 19.03.2018 r. z dołączonymi do pierwszych

z nich dwoma

oświadczeniami producenta wraz z tłumaczeniem. Nadto, z pisma

Zamawiającego z 02.03.2018 r. w sprawie przedstawienia ważnych świadectw dopuszczenia

do obrotu i stosowania na terenie Polski (deklaracja zgodności, CE oraz wpis do rejestru

wyrobów medycznych) oraz przekazanych w odpowiedzi dokumentów pismem z 08.03.

2018 r.

– Certyfikat CE, Deklaracji Zgodności i wpisu do rejestrów wyrobów medycznych /na

opatrunek hemostatyczny/. Dodatkowo z

wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny

(wezwanie z 05.03.2018 r., wyjaśnienia z 08.03.2018 r. /tajemnica przedsiębiorstwa/).

Izba

zaliczyła dodatkowo w poczet materiału dowodowego załączone do pisma

procesowego Przystępującego:

1. Wymagania Taktyczno-Techniczne (WTT) pkt 2

(Zamawiającego);

2. D

eklaracja zgodności wraz z tłumaczeniem na język polski.

3. Wydruk

z internetowego słownika j. angielskiego zawierający tłumaczenie słowa „soluble”;

4. P

owiadomienie do Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych Wyrobów Medycznych

i Produktów Biobójczych dotyczące „gazy hemostatycznej”;

5. P

ismo Zamawiającego z 13.03.2018 r. do Odwołującego;

6. Pismo Z

amawiającego z 16.03.2018 r. do Odwołującego;

7. P

ismo Odwołującego do Zamawiającego z 19.03.2018 r.;

8. Wydruk ze strony internetowej

http://www.sassanico.com/en-US/ProducU143

(formalnie,

podzielaj

ąc jednocześnie stanowisko wynikające z orzecznictwa przywołanego przez

Odwołującego na rozprawie);

9. D

okumenty CE gaz opatrunkowych przeznaczonych do opatrywania ran głębokich

wszystkie one ma

ją klasę ll b lub III.

Nadto, złożony na posiedzeniu w kopii przez Przystępującego - raport z analizy gazy,

w ocenie Przystępującego, zaoferowanej przez Odwołującego, sporządzony przez Instytutu

Badawczego z Tajwanu z 20.04.2018 r.

, należy uznać, jako opinię prywatną będącą

stanowiskiem Przystępującego w sprawie, stanowi on jedynie dowód tego, że osoby, które je

podpisały wyraziły zawarty w nich pogląd. Izba uznaje je za część argumentacji

Przystępującego.

Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez

Odwołującego:



Oświadczenie producenta z 04.08.2018 r. (w j. angielskim) wraz z tłumaczeniem;



Oświadczenie producenta z 20.04.2018 r. (w j. angielskim) wraz z tłumaczeniem;



Drugie oświadczenie producenta z 20.04.2018 r. (w j. angielskim) wraz

z tłumaczeniem.

Jednocześnie należy zastrzec, że niniejsze dokumenty zostały złożone bez

dokumentów pozwalających na weryfikacje umocowania osoby podpisującej oświadczenia

ze strony producenta.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

także odwołanie, pismo procesowe Przystępującego, a nadto stanowiska i oświadczenia

stron

(Zamawiający nieobecny) oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.

Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że

odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia przez

Zamawiającego:

a) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z art. 82 ust. 3

Pzp poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2

Pzp, pomimo że treść tej oferty odpowiada treści SIWZ;

b) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru

oferty złożonej przez Konsorcjum Medline jako oferty najkorzystniejszej oraz poprzez

zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej

oferty;

c) z ostrożności procesowej art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 87 ust. 1 Pzp

poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do dodatkowych wyjaśnień dotyczących treści

złożonej oferty.

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:

W pierwszej kolejności – w zakresie podstaw faktycznych odrzucenia - należy

przywołać stan faktyczny wynikający z treści informacji Zamawiającego z 30.03.2018 r.

o wyborze oferty najkorzystniejszej dla pakietu 6 oraz odrzucenia w pakiecie 6 oferty

Odwołującego (treść podana na wstępie uzasadnienia powyżej), jak i treści odwołania.

Nadto, treść wezwań do wyjaśnień z 13 i 16.03.2018 r., przywołanych w odwołaniu oraz

w

piśmie procesowym Przystępującego. Dodatkowo, istotne są także udzielone odpowiedzi

przez Odwołującego – wyjaśnienia z 14 i 19.03.2018 r. (zostały one zacytowane w odwołaniu

powyżej). Do pierwszych z nich dołączono dwa oświadczenia producenta wraz

z tłumaczeniem. Nadto, pierwsze z nich w zakresie objętym tajemnicą przedsiębiorstwa

odsyła do wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny (wezwanie z 05.03.2018 r., wyjaśnienia

z 08.03.2018 r. /tajemnica przedsiębiorstwa/). Przy czym, w ocenie Izby, informacja

wynikająca z odesłania nie była elementem będącym podstawą odrzucenia oferty

Odwołującego. Jednocześnie, pismem z 02.03.2018 r. Zamawiający wezwał do

przedstawienia ważnych świadectw dopuszczenia do obrotu i stosowania na terenie Polski

(deklaracja zgodności, CE oraz wpis do rejestru wyrobów medycznych) oraz w odpowiedzi

otrzymał dokumenty pismem z 08.03.2018 r. – Certyfikat CE, Deklaracji Zgodności i wpisu do

rejestrów wyrobów medycznych /na opatrunek hemostatyczny/.

Dodatkowo, Izba przywołuje treść postanowień WTT zacytowaną na wstępie pisma

procesowego Przystępującego, a dołączoną w całości - w zakresie opatrunku

hemostatycznego do niniejszego pisma.

Izba odniesie się do poszczególnych kwestii w ramach rozpatrywania kolejnych

zarzutów.

Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191

ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu

zebr

anego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.

Odnośnie zarzutu trzeciego, Izba uznała w/w zarzut za zasadny i skutkujący

w konsekwencji uwzględnieniem odwołania.

Izba nakazała wskazane w sentencji wezwanie do wyjaśnień, gdyż zgodnie z art. 191

ust. 2 Pzp Izba

wydając wyrok bierze pod uwagę "stan rzeczy ustalony w toku

postępowania". Zaś sformułowanie "w toku postępowania" odnosi się do postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższego nie zmienia przepis art. 190 ust. 1 zd. 2

Pzp, zgodnie z którym strony mogą przedstawiać dowody na poparcie swych twierdzeń do

zamknięcia rozprawy. Oznacza to jedynie tyle, że wprawdzie dowody strony mogą składać

aż do zamknięcia rozprawy, jednakże mogą one dotyczyć tylko takiego stanu rzeczy, który

został ustalony w toku postępowania. W ww. zakresie podzielono w pełni stanowisko

przedstawione w wyroku SO w Poznaniu z 08.01.2014 r., sygn. akt: X Ga 652/13.

Jednocześnie podkreślić należy, że przyjęcie przeciwnego poglądu oznaczałoby de facto, że

ocena oferty Odwołującego dokonana zostałaby, po raz pierwszy dopiero przez Izbę.

W przedmiotowym stanie faktycznym Odwołujący złożył na rozprawie trzy dowody, tj.

trzy oświadczenia producenta (bez dokumentów pozwalających na weryfikacje umocowania

osoby je podpisującej), które nie były przedmiotem analizy ze strony Zamawiającego, który

w żadnym wypadku nie mógł odnieść się do nich (zostały złożone po raz pierwszy).

Jednocześnie, sam Odwołujący wyraźnie podnosił w swoim odwołaniu, że de facto podstawy

faktyczne jego odrzucenia

/kwestia rozpuszczalności/nierozpuszczalności opatrunku

hemostatycznego

, niezbędnej ilości środka hemostatycznego/, czyli w zakresie opatrunku

hemostatycznego

nie były przedmiotem postępowania wyjaśniającego ze strony

Zamawiającego. W szczególności, czy opatrunek hemostatyczny ma charakter

rozpuszczalnego, czy też nierozpuszczalnego gazowego opatrunku, jaką formę ma środek

hemostatyczny /np. żel, płyn, czy inny/, jaką ilość środka hemostatycznego ma zaoferowany

produkt oraz jaki ma skład środek hemostatyczny w zaoferowanym produkcie.

Nadto,

Odwołujący wyraźnie podnosił na rozprawię, że Zamawiający nie żądał

złożenia dowodów na potwierdzenie okoliczności wskazywanych w składanych

wyj

aśnieniach. Nadto, w ramach swojego odwołania w sposób jednoznaczny i wyraźny

Odwołujący deklarował wolę rozwiania wszelkich wątpliwości, stąd też Izba kierując się

powyższymi deklaracjami Odwołującego, jak i dobrem postępowania oraz celem

nadrzędnym (życiem i zdrowiem żołnierzy), któremu ma służyć przedmiot sporu nakazała

wezwania do wyjaśnień wraz z dowodami. W wypadku złożenia stosownych oświadczeń

podpisanych przez producenta, tj. osobę umocowaną, z uwagi na uwarunkowania

geograficzne, winny one zawiera

ć stosowne dokumenty pozwalające na weryfikacje

umocowania.

Nakazała także Zamawiającemu wezwanie do przedstawienia przez

Odwołującego jako dowodu wiążącej próbki zaoferowanego produktu o Nr katalogowym

JK023 (w nienaruszonym opakowaniu firmowym). Izba jes

t świadoma okoliczności

i uwarunkowań istniejących w przedmiotowym postępowaniu, ale musi wziąć pod uwagę

rangę - przeznaczenia opatrunków. Przy czym, Izba uczula Zamawiającego, aby wyznaczył

stosowny w tym zakresie czas na dostar

czenie niniejszej próbki oraz innych ewentualnych

dowodów, najlepiej w uzgodnieniu (jeśli będzie to możliwe) z Odwołującym.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała w/w zarzut za zasadny częściowo.

W pierwszej kolejności podnosząc, że zarzut został przede wszystkim częściowo

uwzględniony z uwagi na nakazane wezwanie do dodatkowych wyjaśnień, co skutkuje

unieważnieniem czynności Zamawiającego z 30.03.2018 r. wyboru oferty najkorzystniejszej

dla

pakietu 6 oraz odrzucenia w pakiecie 6 oferty Odwołującego. Brak jest podstaw na tym

etapie do uwzględnienia tego zarzutu w całości.

Jednocześnie, Izba podkreśla, że podstawa faktyczna odrzucenia z 30.03.2018 r.

wprost odnosiła się do kwestii formy nierozpuszczalnej gazy, choć nie cytowała pkt 2 ppkt 4

tiret drugie WTT

Zamawiającego: „środek hemostatyczny opatrunku nie jest wchłaniany

przez organizm”. Użycie stwierdzenia – „wymagał”, daje jednoznaczna podstawę do takiego

twierdzenia wbrew odmiennemu stano

wisku Odwołującego z rozprawy. Niewątpliwe także

kwestia niezbędnej ilości środka hemostatycznego jest podstawą przywołanego odrzucenia –

pkt 2 ppkt 5 WTT.

Izba podkreśla, że kwestia tego rodzaju, że Odwołujący zaoferował zamiast wersji

wojskowej wersje

podstawową nie była podstawą odrzucenia ze strony Zamawiającego.

Nie było też podstawą odrzucenia okoliczność tego rodzaju, że w deklaracji

zgodności podany jest produkt o określonej nazwie Soluble Hemostatic Gauze oraz numer

klasyfikacji, zgodnie z klas

yfikacją wyrobów medycznych II a reguła 4 i 5, czyli dotyczący

wyrobów medycznych nieinwazyjnych, które nie mogą służyć do ran głębokich. Nie było też

podstawą odrzucenia pkt 2 ppkt 1 WTT, iż należało zaoferować opatrunki hemostatyczne

o klasie minimum II b. Ani

też sam pkt 2 ppkt 2 WTT dotyczący wysokiej efektywności

hemostatycznej.

Nie było też podstawą odrzucenia okoliczność tego rodzaju, że Odwołujący dokonał

nieprawidłowego zgłoszenia do Urzędu Rejestracji, odnośnie wprowadzenia w błąd

Za

mawiającego co do właściwości zaoferowanego produktu, nieprawidłowego tłumaczenia

deklaracji zgodności, czy też wewnętrznej sprzeczności udzielonych wyjaśnień.

Należy w tym kontekście podnieść, że Izba jest formalnie związana zakresem

zaskarżenia, jak również podstawami odrzucenia oferty Odwołującego, wskazanymi przez

Zamawiającego.

F

ormułowane przez Przystępującego kolejne zarzuty, wskazanych wyżej, czy też

związanych z dyrektywą o wyrobach medycznych oraz oznakowaniem i klasyfikacją, nie było

podstawą odrzucenia, podobnie formułowane w treści pisma procesowego Przystępującego,

zwłaszcza na str. 9-10 w reasumpcji w pkt 3 i 4.

Można w tym zakresie uznać, że pismo procesowe Przystępującego jest swoistym

quasi odwołaniem. Przystępujący – zgłasza przystąpienie po jednej ze stron, w tym wypadku

Zamawiającego, w konsekwencji nie może rozszerzać podstaw odrzucenia i wstępować

w tym kontekście w role Zamawiającego.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Odnośnie zarzutu drugiego, Izba uznała w/w zarzut za zasadny częściowo.

W pierwszej kolejności podnosząc, że zarzut został przede wszystkim częściowo

uwzględniony z uwagi na nakazane wezwanie do dodatkowych wyjaśnień, co skutkuje

unieważnieniem czynności Zamawiającego z 30.03.2018 r. wyboru oferty najkorzystniejszej

dla pakietu 6 oraz odrzucenia w pakiecie 6 oferty Odwołującego. Brak jest podstaw na tym

etapie do uwzględnienia tego zarzutu w całości.

Jednocześnie, zaistniałe uwzględnienie i nakazane wezwanie do wyjaśnień pozwoli

Z

amawiającemu dokonać ponownego badania i oceny oferty Odwołującego, także w tych

aspektach, które z przyczyn formalnych nie mogły być przedmiotem badania ze strony Izby.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

W tym stanie rzeczy, Iz

ba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie

pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie

przepisu art. 192 ust. 9 i

10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 2

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 oraz Dz. U. z 2017 r., poz.

47). Izba

uznała wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika

w kwocie 3.600,00 zł, tj. w maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie

§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).

Przewodniczący:

………………………………