KIO 985/18 WYROK dnia 6 czerwca 2018 r.

Sygn. akt: KIO 985/18 

WYROK 

z dnia 6 czerwca 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Emil Kuriata 

Protokolant:   

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  4  czerwca  2018  r.,  w  Warszawie, 

odwołania 

wniesionego  do  Pre

zesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  18  maja  2018  r.  przez 

wykonawcę Miejski Zakład Zieleni, Dróg i Ochrony Środowiska w Kołobrzegu sp. z o.o., 

ul.  6  Dywizji  Piechoty  60,  78-

100  Kołobrzeg  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego Gmina Miasto Kołobrzeg, ul. Ratuszowa 13, 78-100 Kołobrzeg, 

przy  udziale 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  ATF  sp.  

z  o.o.  sp.k.,  LOTOF  SYSTEM  Sp.  z  o.o.,  Chojnica  2,  78-

650 Mirosławiec, zgłaszających 

przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

1. Oddala 

odwołanie. 

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  Miejski  Zakład  Zieleni,  Dróg  i  Ochrony  Środowiska  

w  Kołobrzegu  sp.  z  o.o.,  ul.  6  Dywizji  Piechoty  60,  78-100  Kołobrzeg  i  zalicza  

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Miejski  Zakład  Zieleni,  Dróg  

i  Ochrony  Środowiska  w  Kołobrzegu  sp.  z  o.o.,  ul.  6  Dywizji  Piechoty  60,  78-100 

Kołobrzeg tytułem wpisu od odwołania, 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

Sygn. akt: KIO 985/18 

Uzasadnienie 

Zamawiający – Gmina Miasto Kołobrzeg prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia 

publicznego, którego przedmiotem jest  „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych  

z  nieruchomości  zamieszkałych  oraz  z  nieruchomości  w  części  zamieszkałych  a  w  części 

wykorzystywanych  do  prowadzenia  działalności  gospodarczej  z  terenu  Gminy  Miasto 

Kołobrzeg”. 

Dnia 8 maja 2018 

roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego 

postępowania. 

Dnia  18  maja  2018  roku  wykonawca 

Miejski  Zakład  Zieleni,  Dróg  i Ochrony  Środowiska  

w  Kołobrzegu  sp.  z  o.o.  (dalej  „Odwołujący”)  wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1)  art. 24 ust.  1 pkt 16 i 17 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz zw. z art. 7 ust.  1 ustawy 

Pzp,  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  k

onsorcjum  ATF  z  postępowania  mimo,  

iż wykonawca ten wprowadził zamawiającego w błąd co do: 

spełnienia  warunku  udziału  postępowaniu  dotyczącego  dysponowania  osobami 

zd

olnymi do realizacji zamówienia, 

-  posiadania  bazy  magazynowo 

transportowej,  warunkującej  uzyskanie  i  utrzymanie 

wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbioru odpadów komunalnych 

od właścicieli nieruchomości, 

- braku podstaw do wykluczenia konsorcjum ATF 

z postępowania, 

gdy  tymczasem  wykonawca  nie  spełnia  warunków  udziału  w  postępowaniu  i  podlega 

wykluczeniu,  bowiem  wykonawca  osoby  w

skazane  do  realizacji  niniejszego  zamówienia 

wykorzystuje  do  rea

lizacji  innych  zamówień,  nie  posiada  odpowiedniej  bazy  magazynowo 

t

ransportowej,  warunkującej  możliwość  prowadzenia  na  terenie  gminy  działalności 

regulowanej  polegającej  na  odbiorze  komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości,  a  nadto 

w

inien jest poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, 

2)  art.  24  ust.  5  pkt  2  w  zw.  z  art.  7  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie  wykluczenia 

konsorcjum  ATF 

z postępowania. mimo, iż wykonawca poważnie naruszył obowiązki 

zawodowe, 

ewentualnie, tj. na wypadek oddalenia powyżej wskazanych zarzutów, naruszenie art. 

24  ust.  1  pkt  12  i  art.  26  ust.  3  w  zw.  z  art.  7 

ustawy  Pzp,  poprzez  przyjęcie,  

że  konsorcjum  ATF  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  dotyczące  posiadania 

wymaganego przez z

amawiającego personelu, wiedzy i doświadczenia oraz warunek 

posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej w sytuacji, gdy okoliczności te 

nie zostały wykazane przez wykonawcę, co winno skutkować wezwaniem wykonawcy 

do uzupełniania oświadczeń i dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, 

4)  art.  7  ustawy  Pzp, 

poprzez  wybór  oferty  wykonawcy.  który  podlega  wykluczeniu  

i 

zaniechanie wyjaśnienia okoliczności istotnych dla udzielenia zamówienia. 

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

ponowienia  czynności  badania  i  oceny  ofert,  a  ramach  tej  czynności  wykluczenie 

konsorcjum AT

F z postępowania i odrzucenie jego oferty, a w ślad za tym wybór oferty 

o

dwołującego, jako oferty najkorzystniejszej, względnie wezwanie konsorcjum ATF do 

uzupełnienia oświadczeń i dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. 

Interes odwołującego. 

Odwołujący  wskazał,  że  oferta  odwołującego  została  skalsyfikowana  na  drugiej  pozycji 

t

zw.  list  rankingowej  wykonawców,  za  ofertą  konsorcjum  ATF.  W  przypadku  wkluczenia 

Konsorcjum  ATF,  to  oferta  o

dwołującego  mogłaby  zostać  wybrana  jako  oferta 

najkorzystniejsza,  a  o

dwołujący  mógłby  wykonać  zamówienie,  czerpiąc  z  tego  korzyści. 

Odwołujący złożył bowiem ofertę sporządzoną w sposób prawidłowy, której treść odpowiada 

treści  specyfikacji  istotnych  zamówienia  i  stanowi  dla  zamawiającego  „ofertę 

najkorzystniejszą” - w znaczeniu określonym przez Pzp oraz zamawiającego - spośród ofert 

złożonych  w  tym  postępowaniu i  niepodlegających odrzuceniu. W  wyniku naruszenia przez 

z

amawiającego  przywołanych  wyżej  przepisów  Pzp,  interes  odwołującego  w  uzyskaniu 

zamówienia  doznaje  więc  uszczerbku.  W  konsekwencji  zaskarżone  czynności 

z

amawiającego  powodują  możliwość  poniesienia  przez  odwołującego  szkody  w  postaci 

utraty wynagrodzenia za 

wykonanie umowy (założonego zysku). 

Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.  

Do  postępowania  odwoławczego  –  po  stronie  zamawiającego  skuteczne  przystąpienie 

zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum ATF. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi 

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - 

Prawo zamówień publicznych. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwoty  określone 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  I

zba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179  ust.  1 

ustawy - 

Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron,  oraz  uczestnika  postępowania  odwoławczego,  złożone  w  pismach 

procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na 

uwzględnienie.  Krajowa  Izba  Odwoławcza  dopuściła  i  przeprowadziła  dowód  ze 

wszystkich powoływanych przez odwołującego i przystępującego dokumentów.  

W 

ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. 

Zarzut  nr  1  i  2 

– naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw.  z art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz  

w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  konsorcjum  ATF  

z postępowania mimo, iż wykonawca ten wprowadził zamawiającego w błąd co do spełnienia 

warunku  udziału  postępowaniu  dotyczącego  dysponowania  osobami  zdolnymi  do  realizacji 

zamówienia oraz zaniechania wykluczenia konsorcjum ATF z postępowania, gdy tymczasem 

wykonawca  n

ie  spełnia  warunków  udziału  w  postępowaniu  i  podlega  wykluczeniu,  bowiem 

wykonawca osoby wskazane do realizacji niniejszego zamówienia wykorzystuje do realizacji 

innych zamówień. 

Odwołujący  wskazał,  iż  konsorcjum  ATF  w  Wykazie  osób  funkcyjnych  wykonawcy 

ws

kazał  na  14  kierowców,  a  składając  wyjaśnienia  potwierdziło,  że  dysponuje  dla  potrzeb 

realizacji 

zamówienia  mniejszą  liczba  osób  niż  wskazana  w  ofercie  (8).  Konsorcjum  ATF 

podsumowa

ło  swoje  wyjaśnienia  stwierdzeniem,  że  „rozważa”  zatrudnienie  kolejnych, 

do

datkowych osób, aby realizacja umów odbywała się z najwyższą starannością.  

W  tym  miejscu 

odwołujący  zasygnalizował,  że  wyjaśnienia  konsorcjum  ATF,  które  miały 

potwierdzić  spełnienie  warunku  udziału  w  postpowaniu  dotyczącego  personelu  były  nad 

wyraz,  ogólne  i  w  zasadzie  nie  wyjaśniały,  w  jaki  sposób  konsorcjum  ATF  spełnia  wymóg 

dotyczący  skierowania  osób  w  ofercie  do  realizacji  zamówienia.  Zawierały  one  także 

oświadczenie  niezgodne  ze  stanem  rzeczywistym.  Stwierdzenie  zaś,  że  wykonawca 

zamierza zatrudnić dodatkowych kierowców i potwierdzające, że dysponuje mniejszą liczbą 

kierowców  niż  wskazano  ofercie,  jedynie  potwierdza,  że  oświadczenia  zawarte  w  Wykazie 

osób  miały  służyć  tylko  formalnemu  wykazaniu  warunku  udziału  w  postępowaniu  i  nie 

odzwierciedlają  rzeczywistego,  założonego  przez  wykonawcę  sposobu  realizacji 

zamówienia. 

Odwołujący  podniósł,  że  osoby,  które  zostały  przez  konsorcjum  ATF  podane  ww. 

Wykazie,  wykonują  obecnie,  jako  pracownicy  konsorcjum  ATF,  usługi  w  innych  gminach,  

a  dodatkowo  konsorcjum  osoby 

te  przewiduje  także  do  realizacji  zamówień  w  kolejnych 

gminach.  Co  istotne,  wbrew  twierdzeniom  konsorcjum  ATF, 

nie  jest  tak,  że  wskazane 

zamówienia  są/będą  realizowane  w  różnym  czasie.  Biorąc  pod  uwagę  wymagania 

wynikające  z  s.i.w.z.  poszczególnych  zamówień,  odległości  między  gminami  fakt,  iż  ww. 

osoby  są  zatrudnione  na  podstawie  umów  o  pracę,  jak  i  uwzględniając  obowiązujące 

przepisy  prawa  (m.  in.dot.  czasu  pracy  kierowców,  konieczności  powrotów  na  bazę 

magazynowo 

transportową  itp.),  nie  jest  także  możliwe  wykorzystywanie  ww.  osób  do 

realizacji niniejszego zamówienia w sposób oczekiwany przez zamawiającego. Weryfikacja, 

czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie może sprowadzać się jedynie 

do  formalnej 

oceny,  czy  wykonawca  złożył  oświadczenie  o  „odpowiedniej”  treści  w  ofercie, 

ale  także  musi  polegać  na  weryfikacji  rzeczywistej  możliwości  wykorzystania  potencjału 

przedstawionego  przez  wykona

wcę  celem  wykazania  spełnienia  warunku  przy  realizacji 

zamówienia.  Wykonawca  ma  spełniać  w  sposób  rzeczywisty  warunki  dotyczące  zdolności 

zawodowej  już  momencie  składania  oferty  i  zdolność  ta  winna  być  utrzymana  na  całym 

etapie badania i oceny 

ofert, a także na etapie realizacji zamówienia. 

Odwołujący wskazał, iż w rozdziale VI pkt 3 ppkt 3 lit. d) i da) s.i.w.z. zamawiający określił: 

Zamawiający  uzna  za  spełniony  warunek  dotyczący  zdolności  zawodowej,  jeżeli 

Wykonawca  przedłoży:  (…)  d)  Wykaz:  osób,  skierowanych  przez  Wykonawcę  do  realizacji 

zamówienia  publicznego  wraz  informacjami  na  temat  ich  kwalifikacji  zawodowych, 

uprawnień,  doświadczenia  i  wyksztalcenia  niezbędnych  do  wykonania  zamówienia 

publicznego,  a  także  zakresu  wykonywanych  przez  nie  czynności  oraz:  informację  

o podstawie do dysponowania tymi osobami. 

Odwołujący  podkreślił,  że  należało  wykazać,  że  wykonawca  „dysponuje”,  a  nie  „będzie 

dysponował”,  czyli  w  momencie  składania  oświadczenia  w  ofercie,  osobami  zdolnymi  do 

wykonania zamówienia  zakresie objętym zamówieniem. 

Zdaniem  odwołującego  konsorcjum  ATF  tych  warunków  nie  spełnia  w  sposób 

rzeczywis

ty.  Jego  praktyką  (przystępującego)  słało  się  bowiem  składanie  „blankietowej” 

oferty w 

postępowaniach, w której wskazuje te same osoby do realizacji zupełnie odrębnych 

zamówień. Odwołujący zgodził się ze stanowiskiem Izby (wyrok z dnia 9 lutego 2018 r. sygn. 

akt: KIO 156/18; KIO 157/18; KIO 158/18, KIO 159/18, KIO 160/18, KIO 161/18)

, że zasoby 

wskazywane  celem 

spełnienia  warunków  udziału  muszą  być  zasobami,  które  wykonawca 

będzie  wykorzystywał  do  realizacji  zamówienia,  dostępnymi  mu  na  moment  składania 

oświadczenia  zamawiającemu  w  taki  sposób,  że  będą  one  mogły  faktycznie  być 

przeznaczone do realizacji za

mówienia. W niniejszej sprawie konsorcjum ATF oświadczając, 

że  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  wiedziało,  że  zasoby,  których  dotyczy 

oświadczenie  są  już  wykorzystane  na  potrzeby  innych  zamówień  i  nie  będą  mogły  być 

przeznaczone  do  realizacji  zamówienia,  a  taka  sytuacja  świadczy  o  tym,  że  spełnienie 

warunku udziału w postępowaniu jest tylko pozorne. 

Odwołujący  wskazał  ponadto,  że  sytuacja  opisana  powyżej  winna  być  przy  tym 

kwalifikowana  nie  tylko, 

jako  brak  wykazania  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu, 

ale  także  jako  wprowadzenie  zamawiającego  w  błąd,  co  do  faktycznej  sytuacji  wykonawcy  

i możliwości wykazania przez niego warunków udziału w postępowaniu, co winno skutkować 

wykluczeniem  wykonawcy 

z  udziału  postępowaniu  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17 

ustawy Pzp. 

W Wykazie osób funkcyjnych konsorcjum ATF wskazało osoby, które nie będą 

w  stanie  zrealizować  udzielonego  zamówienia,  gdyż  w  tym  czasie  będą  zaangażowane  

w wykonywanie usług odbioru odpadów na terenie innych gmin. Wskazanie zamawiającemu 

w treści oferty osób, którymi wykonawca ten nie będzie mógł dysponować przy realizacji tego 

zamówienia  wypełnia  znamiona  informacji  nieprawdziwej  i  wprowadza  zamawiającego  

w  błąd.  Przez  przedstawienie  nieprawdziwych  informacji  (informacji  wprowadzających  

w  błąd)  należy  rozumieć  m.in.  złożenie  przez  wykonawcę  własnego  oświadczenia  wiedzy 

(lub  przedstawienie  oświadczenia  wiedzy  podmiotu  trzeciego),  którego  treść  pozostaje  

w sprzeczności z rzeczywistym stanem rzeczy. 

W  ocenie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  zarzuty  odwołującego  nie  znajdują  swojego 

uzasadnienia w zgromadzonym materiale dowodowym. 

Podnieść bowiem należy, że zgodnie 

z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (rozdział  VI  ust.  3  pkt  3  lit.  d), 

zamawiający  opisał  sposób  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczący 

personelu  w  sposób  następujący:  „Zamawiający  uzna  za  spełniony  warunek  dotyczący 

zdolności zawodowej, jeżeli Wykonawca przedłoży:  

d) 

Wykaz  osób,  skierowanych przez  Wykonawcę  do realizacji  zamówienia publicznego 

wraz  z  informacjami  na  temat  ich  kwalifikacji  zawodowych,  uprawnień,  doświadczenia  

i  wykształcenia  niezbędnych  do  wykonania  zamówienia  publicznego,  a  także  zakresu 

wykonywanych  przez  nie  czynności  oraz  informacją  o  podstawie  do  dysponowania  tymi 

osobami.  

Należy wykazać, że Wykonawca dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia 

w zakresie objętym zamówieniem, tj: 

da)  w  przypadku  części  1,  tj.  odbiór  i  transport  odpadów  zmieszanych 

(niesegregowanych),  odpadów  z  tworzyw  sztucznych,  metali,  odpadów  z  opakowań 

wielomateriałowych, odpadów biodegradowalnych, odpadów resztkowych: 

i. 

co najmniej siedmioma kierowcami pojazdów - osobami uprawnionymi do kierowania 

po

jazdem do odbioru odpadów komunalnych, posiadającymi prawo jazdy kategorii C zgodnie 

z ustawą Prawo o ruchu drogowym oraz minimum 2 lata doświadczenia w zakresie obsługi 

pojazdu do odbierania odpadów komunalnych, 

ii. 

co  najmniej  jednym  pracownikiem,  który  z  ramienia  Wykonawcy  będzie  kierować  i 

nadzorować realizacje  części  1  przedmiotu  zamówienia,  legitymującym  się  wykształceniem 

wyższym  technicznym  z  co  najmniej  1-rocznym  doświadczeniem  w  nadzorowaniu, 

kierowaniu  i  rozdysponowaniu  taboru  samochodowego  w  procesach  logistycznych 

związanych z odbieraniem odpadów komunalnych.”. 

Zamawiający załączył do s.i.w.z. wzór Wykazu, stanowiący załącznik nr 4. 

Jak  słusznie  wskazał  Sąd  Okręgowy  w  Bydgoszczy  w  wyroku  z  dnia  10  maja  2017  r., 

sygn.  akt  VIII  Ga  43/17za, 

„Wskazać  trzeba,  że  w  nauce  prawa,  a  także  w  orzecznictwie 

ugruntowane  jest  stanowisko  zgodnie  z  którym  zamawiający  nie  może  wywodzić 

negatywnych  skutków  prawnych  dla ubiegającego  się o udzielenie  zamówienia wykonawcy 

w postaci odrzucenia jego oferty, jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIWZ) 

nie zawiera wyraźnych i jednoznacznych wymagań dotyczących treści oferty (zob. A. Bazan 

Prawo  zamówień  publicznych  Komentarz,  komentarz  do  art,  89,  LEX  2015).  Odrzucenie 

oferty - 

a w ocenie Sądu także wykluczenie wykonawcy skutkujące uznaniem takiej oferty za 

odrzuconą  -  może  zatem  nastąpić  tylko  wówczas  gdy  niezgodność  z  treścią  SIWZ  będzie 

niewątpliwa.  Zasadą  bowiem  powinno  być  takie  interpretowanie  i  ocenianie  ofert 

wykonawców, aby w ramach przepisów o zamówieniach publicznych w pierwszej kolejności 

dążyć  do  ich  utrzymania  w  postępowaniu  (S.  Babiarz  Prawo  zamówień  publicznych 

Komentarz, komentarz do art. 89, LEX 2015 Prawo zamówień publicznych Komentarz, wyd. 

III komentarz do art. 89, LexisNexis 2013; zob. tak

że m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej 

z  dnia  4  maja  2016  r.,  KIO  600/16,  LEX  nr  2048459).  W  swoim  orzecznictwie  Izba 

wielokrotnie i konsekwentnie kierowała się swoistą "świętą" zasadą zgodnie z którą wszelkie 

niejasności,  dwuznaczności,  niezgodności  postanowień  SIWZ  w  interpretacji  warunków  

i  wymagań  zamawiającego  nie  mogą  być  odczytywane  na  niekorzyść  wykonawcy. 

Wykluczenie  wykonawcy  z  postępowania  z  powodu  niespełnienia  warunków  udziału  może 

nastąpić wyłącznie w oparciu o jasno brzmiące postanowienia ogłoszenia i SIWZ (zob. m.in. 

wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 lipca 2014 r., KIO 1343/14, LEX nr 1497088; z 

dnia  16  kwietnia  2015  r.,  KIO  660/15,  LEX  nr  1683429;  z  dnia  14  stycznia  2015  r.,  KIO 

2826/14, LEX nr 1651285; z dnia 21 stycznia 2015 r., KIO 17/15, LEX nr 1651306; z dnia 8 

czerwca 2015 r., KIO 997/15, LEX nr 1799980; z dnia 18 czerwca 2015 r., KIO 1148/15, LEX 

nr 1754264; a także z dnia 19 lipca 2016 r" KIO 1201/16, LEX nr 2147679).”. 

Skoro  zatem,  zamawiający  w  treści  s.i.w.z.  w  jednym  miejscu  posługuje  się 

sformułowaniem „Wykaz osób skierowanych (…)”, a następnie używa sformułowania „Należy 

wykazać, że Wykonawca dysponuje osobami (…)”, to nie sposób zarzucić przystępującemu, 

że  wadliwie  odczytał  treść  s.i.w.z.  Przystępujący  wypełnił  bowiem  żądanie  zamawiającego 

poprzez sporządzenie i przedłożenie stosownego wykazu.  

Podnieść  należy,  iż  odwołujący  swoją  strategię  procesową  buduje  wyłącznie  w  oparciu  

o  okoliczność,  iż  osoby  wskazane/skierowane  przez  przystępującego  do  realizacji 

przedmioto

wego  zamówienia,  wykonują  już  swoje  obowiązki  pracownicze  na  innych 

kontraktach. Z takim stanowiskiem odwołującego nie sposób się zgodzić. 

Okoliczność, iż osoby wymienione w wykazie wykonują czynności, na moment składania 

oferty,  na  innych  umowach,  nie  ozn

acza,  że  nie  będą  realizowały  przedmiotowego 

zamówienia.  Nadto,  w  celu  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  zamawiający  nie 

zastrzegł, że wykaz osób musi zawierać wyłącznie takie osoby, które nie wykonują obecnie 

żadnych innych zadań i nie realizują na rzecz swojego pracodawcy innych usług. Co więcej, 

zamawiający  nie  wymagał,  aby  wykonawca  zapewnił,  iż  wskazane  w  wykazie  osoby,  były 

skierowane do realizacji zamówienia przez cały okres trwania umowy. Oznacza to, że osoby 

te  mogą  zostać  wymienione,  w  trakcie  realizacji  kontraktu,  na  inne  osoby  o  tożsamym 

doświadczeniu  i  kwalifikacjach.  Ponadto  należy  również  zwróć  uwagę,  że  może  zaistnieć 

sytuacja, w której osoby, które zostały wskazane przez przystępującego w wykazie, a które 

w  chwili  obecnej  świadczą  usługę  na  innych  umowach,  w  sytuacji  gdy  z  przystępującym 

zostanie  podpisana  umowa,  zostaną  skierowane  przez  przystępującego  do  realizacji 

przedmiotowego  zamówienia,  a  w  ich  miejsce  zostaną  zatrudnione  inne  osoby.  W  takiej 

sytuacji  oświadczenie  przystępującego  również  będzie  musiało  być  uznane  za  prawdziwe. 

Dodatkowo,  czemu  odwołujący  nie  zaprzeczył,  konsorcjum  ATF  w  takim  składzie 

podmiotowym,  jak  w  przedmiotowym  postępowaniu,  nie  realizuje  zleceń  dla  Gmin 

(zamawiających)  wymienionych  przez  odwołującego,  co  oznacza,  iż  potencjał  kadrowy,  do 

realizacji każdej z umów jest inny. 

Izba  nie  widzi  również  sprzeczności  w  treści  oświadczeń  składanych  przez 

przystępującego. Okolicznością bezsporną jest, że przystępujący w wykazie podał 14 osób, 

natomiast w wyjaśnieniach wskazał, na minimum 8 (po sprostowaniu, na minimum 7) osób. 

Zarówno  14  jak  i  7  są  to  wielkości  zgodne  z  wymaganiami  zamawiającego,  

a doprecyzowanie w wyjaśnieniach, że jest to minimum, nie oznacza że będzie mniej niż 14. 

Reasumując,  w  pełni  popierając  stanowisko  przystępującego,  stwierdzić  należało,  

iż  przystępujący  na każdym  etapie  postępowania wskazywał,  że posiada określone zasoby 

kadrowe,  którymi  może  w  sposób  dowolny  zawiadywać,  tzn.  posiada  określony  przez 

zamawiającego potencjał kadrowy do realizacji przedmiotowego zamówienia. 

Odnosząc  się  zaś  do  tabeli  złożonej  przez  odwołującego,  zawierającą  tabelaryczne 

przedstawienie pracochłonności wykonywanych czynności, stwierdzić należało, iż być może 

prawdą  jest,  że  odwołujący  potrzebuje  określonej  liczby  roboczo  godzin  do  wykonywania 

określonych  czynności.  Jednakże  odwołujący  na  rozprawie  nie  zaprzeczył,  że  w  zakres 

obecnie  świadczonej  dla  zamawiającego  usługi  wchodzi  inny  zakres  zamówienia,  niż 

opisany  przez  zamawiającego  w  tym  postępowaniu.  Należy  zwrócić  uwagę,  że  każdy 

przedsiębiorca,  w  oparciu  o  posiadany  potencjał  kadrowo  sprzętowy,  samodzielnie  ustala 

metodykę  realizacji  zamówienia,  która  pod  względem  pracochłonności  może  znacznie  się 

różnić  od  innych  uczestników  tego  samego  rynku.  W  grę  mogą  bowiem  wchodzić  takie 

zmienne jak

, np. wiek pracowników, pojemność urządzeń, szybkość pracy, logistyka, system 

wynagradzania  i  wiele  innych.  To,  że  odwołujący  realizował  zamówienie  przy  określonym 

nakładzie  roboczo  godzin  nie  może  oznaczać,  że  inny  wykonawca  będzie  potrzebował 

takiego samego nakładu pracy. 

Zarzut  nr 3 

– naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz zw.  

z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  konsorcjum  ATF  

z  postępowania  mimo,  iż  wykonawca  ten  wprowadził  zamawiającego  w  błąd  co  do 

posiadania bazy magazynowo 

transportowej, warunkującej uzyskanie i utrzymanie wpisu do 

rejestru  działalności  regulowanej  w  zakresie  odbioru  odpadów  komunalnych  od  właścicieli 

nieruchomości. 

W  zakresie  przedmiotowego  zarz

utu  odwołujący  wskazał,  iż  zamawiający  nie  postawił 

samodzielnego  warunku  dotyczącego  posiadania  przez  wykonawcę  bazy  magazynowo 

transportowej,  niemniej  fakt  posiadania  takiej  bazy  jest  przez  z

amawiającego  weryfikowany 

poprzez  w

eryfikację,  czy  wykonawca  posiada  wpis  do  rejestru  działalności  regulowanej 

polegającej  na  odbiorze  odpadów  komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości.  Posiadanie 

bazy  magazynowo  transportowej  jest  bowiem  warunkiem  uzyskania  i  utrzymania  wpisu  do 

ww. rejestru. 

Wymóg posiadania takiej bazy wynika z art. 9d ust. 1 pkt 4 ustawy o utrzymaniu 

czystości  i  porządku  w  gminach,  który  stanowi,  że  podmiot  odbierający  odpady  komunalne 

od  właścicieli  nieruchomości  jest  obowiązany  do  zapewnienia  odpowiedniego  usytuowania  

i  wyposażenia  bazy  magazynowo  transportowej.  Wymogi  dotyczące  usytuowania  

i wyposażenia bazy wnikają z rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. 

w  sprawie  szczegółowych  wymagań  w  zakresie  odbierania  odpadów  komunalnych  od 

właścicieli nieruchomości. Zgodnie natomiast z art. 9c ust. 4 ww. ustawy, do wniosku o wpis 

do rejestru dołącza się oświadczenie o spełnieniu warunków wymaganych do wykonywania 

dzia

łalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. 

W  art.  9j  ust.  1  ww.  ustawy,  ustawo

dawca  wskazuje,  że  wójt,  burmistrz  lub  prezydent 

miasta  wydaje 

decyzję  o  zakazie  wykonywania  przez  przedsiębiorcę  działalności  objętej 

wpisem, w przypadku gdy 

przedsiębiorca złożył oświadczenie, o którym mowa w art. 9c ust, 

4, niezgodne ze stanem faktycznym lub stwier

dzi rażące naruszenie warunków wymaganych 

prawem  do  wykonywania  działalności  regulowanej  przez  przedsiębiorcę.  Decyzja,  o  której 

mowa,  podlega  natychmiastowemu  wykonaniu. 

Przedsiębiorca,  którego  wykreślono  

z  rejestru,  może  uzyskać  ponowny  wpis  do  rejestru  w  tym  samym  zakresie  działalności 

gospodarczej nie wcześniej niż po upływie 3 lat od dnia wykreślenia z rejestru z powodów,  

o  których  mowa  w  art.  9j  ust.  1  lub  ust.  2  pkt  4  (art.  9ja  ww.  ustawy).  Wedle  informacji 

posiadanych  przez  o

dwołującego,  żaden  z  wykonawców  tworzących  konsorcjum  ATF  nie 

spełnia  i  nie  spełniał  wymogu  dotyczącego  posiadania  bazy  magazynowo  transportowej 

spełniającej wymagania przepisów. Bazy takie spółki posiadają, ale w odległości większej niż 

60  km  od  terenu  gminy  (por. 

§  2  ust.  1  pkt  1  powołanego  powyżej  rozporządzenia). 

Okoliczność  ta  znajduje  potwierdzenie  m.in.  w  tym,  że  wykonawca  nie  odpowiedział  na 

wezwanie wystosowane przez gminę do wskazania adresu bazy magazynowo transportowej, 

celem  przeprowadzenia  przez  gminę  jej  kontroli.  Gdyby  wykonawca  dysponował 

odpowiednia  bazą,  adres  tej  bazy  zostałby  niewątpliwie  niezwłocznie  wskazany  gminie 

Kołobrzeg – zamawiającemu, celem umożliwienia gminie przeprowadzenia kontroli. 

Brak bazy magazynowo transportowej 

spełniającej wymagania obowiązujących przepisów 

i 

złożenie gminie, w tym zakresie niezgodnego ze stanem faktycznym oświadczenia w celu 

uzyskania  wpisu  do  rejestru  działalności  regulowanej,  względnie  zaniechanie 

poinform

owania gminy o tym, że wykonawca utracił możliwość korzystania z „odpowiedniej” 

bazy (brak aktualizacji danych 

uwzględnianych przy wpisie do rejestru), skutkować powinno 

wkluczeniem 

wykonawcy z niniejszego postępowania. 

Podobnie,  jak  przypadku  warunku 

udziału  postępowaniu  dotyczącego  posiadania 

odpowiedniego  personelu  do  realizacji 

zamówienia,  tak  również  w  przypadku  warunku 

dotyczącego  posiadania  wpisu  do  rejestru  działalności  regulowanej,  nie  chodzi  wyłącznie  

o  formalne  spełnienie  warunku,  ale  o  weryfikację  rzeczywistej  możliwości  realizacji  przez 

wykona

wcę zamówienia w sposób zgodny wymaganiami obowiązującego prawa. Uzyskanie 

wpisu  do  rejestru  ma  bowiem  potwierdzać,  że  wykonawca  spełnia  wszystkie  wymagane 

prawem  warunki  do  tego  by  prowadzić  w  danej  gminie  działalność  regulowaną  i  także  ten 

element  jest  weryfikowany  poprzez  warunek  udzia

łu  postępowaniu  dotyczący  posiadania 

wpisu do odpowiedniego rejestru działalności regulowanej. Warto przy tym dodać, że art. 24 

ust.  1 

pkt  17  Pzp,  który  powinien  znaleźć  zastosowanie  w  niniejszej  nie  zawęża  rodzaju 

informacji, 

których dotyczy tylko do informacji przedstawionych na potwierdzenie spełnienia 

warunku udziału w postępowaniu, ale mówi o informacjach mogących mieć istotny wpływ na 

decyzje  podejmowane  przez 

zamawiającego.  W  sytuacji,  gdy  wykonawca  nie  informuje 

zamawiaj

ącego  o  tym,  że  nie  posiada  spełniającej  wymagania  prawa  bazy  magazynowo 

transportowej, 

wiedząc, że okoliczność ta skutkowałaby utratą wpisu do rejestru i w ślad za 

tym  wykluczeniem  z  niniejszego  postepowania,  wprowadza 

zamawiającego  w  błąd  co  do 

okoliczno

ści istotnych dla postepowania - tu: wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Brak bazy magazynowo transportowej 

spełniającej wymagania prawa nie można przy tym 

usprawiedliwiać  w  ten  sposób,  że  baza  będzie  wymagana  dopiero  na  etapie  realizacji 

zamówienia,  skoro  na  etapie  ubiegania  się  o  zamówienie  należało  mieć  wpis  do  rejestru 

działalności  regulowanej,  a  warunkiem  posiadania  takiego  wpisu  jest  właśnie  posiadanie 

bazy.  

Na  dowód  powyższych  okoliczności  odwołujący,  na  rozprawie  złożył:  pismo  z  dnia  

1  czerwca  2018  roku

,  kierowane  do  odwołującego  przez  Prezydenta  Miasta  Kołobrzeg, 

pismo  z  dnia  17  maja  2018  roku, 

kierowane  do  odwołującego  przez  Prezydenta  Miasta 

Kołobrzeg,  wykaz  przedsiębiorstw  wpisanych  do  Rejestru  Działalności  Regulowanej  

w  zakresie  odbierania  odpa

dów  komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości,  plik  zdjęć  (13 

sztuk)  dotyczących  działek  2/11  i  2/16,  do  których  prawo  na  podstawie  umowy  dzierżawy, 

posiada wykonawca ATF sp. z o.o. sp.k.  

Kopię  umowy  dzierżawy  z  dnia  14  marca  2018  roku,  w  poczet  materiału  dowodowego 

złożył przystępujący. 

Na  wstępie  podnieść  należy,  iż  zamawiający,  zgodnie  z  pkt  VI.3.1  lit  a  s.i.w.z.  uzna  za 

spełniony  warunek  dotyczący  posiadania  kompetencji  lub  uprawnień  do  prowadzenia 

ok

reślonej  działalności  zawodowej,  jeżeli  wykonawca  wykaże,  że  posiada  wpis  do  rejestru 

działalności regulowanej, o której mowa w art. 9b ustawy z dnia 13 września 1996 r. (Dz. U. 

z  2017  r.  poz.  1289  z  późn.  zm.)  o  utrzymaniu  czystości  i  porządku  w  gminach, 

prowadzonego przez właściwy organ, w zakresie objętym przedmiotem zamówienia. 

Przystępujący  na  wezwanie  zamawiającego  z  dnia  13  kwietnia  2018  roku,  działającego  

w trybie przepisu art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, pismem z dnia 18 kwietnia 2018 roku, przesłał 

zamawiającemu  Zaświadczenie  o  wpisie  do  rejestru  działalności  regulowanej  w  zakresie 

odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z dnia 26 kwietnia 2012 roku 

(Nr  rejestrowy:  ROOK-02/K-IO/2012;  K-IO.6233.3.2012.VII) 

wraz  z  następującymi  po 

wydaniu  tego  zaświadczenia  decyzjami,  dotyczącymi  zmiany  formy  prawnej  wykonawcy 

ATF. 

Tym  samym,  w  ocenie  Izby, 

przystępujący  prawidłowo  wykazał  spełnienie  warunku 

udziału  w  postępowaniu,  dotyczącego  posiadania  kompetencji  lub  uprawnień  do 

prowadzenia określonej działalności zawodowej. Zamawiający w zakresie tego warunku nie 

postawił albowiem żadnego innego, dodatkowego wymagania.  

Dowody  przedstawione  przez  odwołującego,  dotyczą  zatem  innej  okoliczności,  nie 

będącej  przedmiotem  tego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  albowiem 

odnoszą się w swoim formalnym, jak i merytorycznym zakresie do działalności organu, który 

rzeczone zaświadczenie wydaje. Z przedłożonych przez odwołującego pism wynika jedynie, 

że  organ,  na  tę  chwilę  prowadzi  postępowanie  kontrolne,  które  nie  zostało  zakończone, 

prawomocną decyzją. Okolicznością bezsporną jest fakt, że postępowanie kontrolne dotyczy 

rzeczonych działek określonych numerem ewidencyjnym 2/11 i 2/16, gdzie wg. oświadczenia 

przystępującego  znajduje  się  jego  baza  magazynowo  transportowa.  Jednakowoż,  w  braku 

prawomocn

ej  decyzji  w  tym  zakresie  oraz  poprzez  stwierdzenie,  że  z  przedłożonych  jako 

dowód  w  sprawie  zdjęć  nie  da  się  jednoznacznie  ustalić,  czy  baza  spełnia  wymagania 

rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 roku (Dz.U. z 2013 r., poz. 122) 

w  sp

rawie  szczegółowych  wymagań  w  zakresie  zbierania  odpadów,  zarzuty  odwołującego 

uznać należało za chybione i bezzasadne. 

Zarzut  nr  4 

–  naruszenie  art.  24  ust.  5  pkt  2  w  zw.  z  art.  7  ustawy  Pzp,  poprzez 

zaniechanie  wykluczeni

a  konsorcjum  ATF  z  postępowania  mimo,  iż  wykonawca  poważnie 

naruszył obowiązki zawodowe. 

Odwołujący  podniósł,  że  według  informacji  posiadanych  przez  odwołującego,  ATF  Sp.  

z  o.o.  sp.

k.  nienależycie  wykonywała  umowę  zawartą  z  Gminą  Brojce,  a  mającą  za 

przedmiot  odbiór  i  zagospodarowanie  odpadów  komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości 

zamieszkałych z terenu tej gminy (umowa nr OŚ.272.1.2017ŁG z dnia 16 stycznia 2017 r.). 

Gmina 

Brojce nałożyła w związku z tym, na wskazanego wykonawcę w marcu 2017 r. karę 

umową w wysokości 24 000 zł, która nie została wedle informacji uzyskanych w Gminie - do 

dnia  dzisiejszego  przez  wykonawcę  uregulowana.  Odwołujący  zaznaczył,  że  wskazane 

naruszenia 

dotyczą  naruszenia  podstawowych  obowiązków  (zawodowych)  spoczywających 

na  podmiocie 

odbierającym  odpady  komunalne  od  właścicieli  nieruchomości.  Istotą  usługi 

odbioru  odpadów  komunalnych  z  nieruchomości  zamieszkałych,  także  z  uwagi  na  wymogi 

ochrony 

środowiska  i  wymogi  sanitarne,  jest  regularny,  tj.  zgodny  z  terminami  wskazanymi  

w  harmonogramie,  a  wynikającymi  z  minimalnej  ustalonej  w  regulaminie  utrzymania 

czystości  i  porządku  w  gminie  i  ustawy  o  utrzymaniu  czystości  i  porządku  w  gminach 

częstotliwości. odbiór odpadów komunalnych. O istotności tego obowiązku z punktu widzenia 

zakresu  zobowiązania  wykonawcy  świadczy  wysokość  ustalonych  umownie  kar  za 

naru

szenie  tego  obowiązku  (100  zł  za  każdy  dzień  opóźnienia  w  odbiorze  za  każdą 

nieruchomość i 10 000 zł za zmieszanie odpadów), co w niniejszej sprawie przełożyło się na 

nałożenie  na  wykonawcę  kary  umownej  w  wysokości  przewyższającej  wysokość 

miesięcznego wynagrodzenia, jakie wykonawca uzyskuje w związku z realizacją tej umowy. 

Odwołujący zaznaczył przy tym, że sytuacja, jaka miała miejsce w Gminie Brojce nie jest 

odosobnioną.  Wysokie  kary  umowne  za  nienależyte  wykonanie  umowy  na  odbiór  

i  zagospodarowanie  odpadów  komunalnych,  w  tym  odbiór  odpadów  niezgodnie  

z harmonogramem i brak wyposażenia punktów odbioru odpadów w pojemniki/worki, zostały 

nałożone  na  ATF  Sp.  z  o.o.  sp.k.  także  przez  Związek  Gmin  Dolnej  Odry  (umowa  nr 

ZGDO.273.3.

2015  na  „Odbiór  i  zagospodarowanie odpadów  komunalnych z  nieruchomości 

zamieszkałych na terenie gmin położonych na terenie Związku Gmin Dolnej Odry z siedzibą 

w Chojnie"). Kary 

były nakładane, wedle udostępnionych odwołującemu w trybie dostępu do 

informacji publicznej danych na 

wykonawcę ATF Sp. z o.o. sp.k. w okresie od maja 2017 r. 

do  marca  2018  r.  (daty  wystaw

ienia  not  obciążających),  prawie  za  każdy  miesiąc 

wykony

wania  usługi  przypadający  na  okres  od  kwietnia  2016  r.  do  listopada  2017  r.,  

a 

wysokość tych kar sięgała od 25 zł do 112 790,00 zł (kara za maj 2016 r.) i 287 510,00 zł 

(kara  za  kwiecień  2016  r.).  Jak  wynika  z  informacji  pozyskanej  od  Związku,  Związek 

skierował sprawę dotyczącą zapłaty wskazanych powyżej kar na drogę sądową. W zakresie 

najwyżej kary umownej kary za  kwiecień 2016 r. - strony doszły do porozumienia co do jej 

zmiarkowania do kwoty 65 756,10 zł i zawarły, w tym zakresie, ugodę sądową (kara została 

zapłacona). Sprawa sądowa dotycząca kar umownych za kolejne miesiące - zawezwanie do 

próby ugodowej - jest toku. 

Odwołujący  wskazał,  że  Związek  Gmin  Dolnej  Odry  -  mając  za  pewne  na  uwadze 

zawarte,  czy  wstępnie  wynegocjowane  przez  strony  ugody  -  wystawił  ostatecznie 

wykonawcy AT F Sp. z o.o. sp.k. 

poświadczenie należytego wykonania umowy, które zostało 

przedstawione  w  tym  postępowaniu,  jednak  okoliczność  ta  nie  jest  przesadzająca  dla 

przyjęcia,  że  wykonawca  nie  jest  winien  poważnego  naruszenia  obowiązków  zawodowych. 

Dojście  przez  strony  do  porozumienia  i  zapłata  kar  umownych  przez  wykonawcę  może  

co najwy

żej być uznana za jeden z elementów tzw. self-cleaningu. Co istotne, kary naliczone 

w  tej  sprawie  były  bardzo  wysokie  i  były  naliczane  za  prawie  każdy  miesiąc  świadczenia 

usług,  co  wskazuje  na  powtarzalność  naruszeń  postanowień  umownych.  Zaznaczenia 

wymaga, 

że podobne,  czy  te same rodzajowo naruszenia (odbieranie  odpadów  niezgodnie  

z harmonogramem) miały miejsce po stronie ATF Sp. o.o. sp.k. w obu wskazanych gminach. 

Ta  powtarzalność  naruszeń  i  fakt,  że  dotyczyły  one  podstawowego  zobowiązania 

umownego (zawodowego) wykonawcy, świadczą o wysokim stopniu zawinienia wykonawcy, 

ale przede wszystkim podw

aża to rzetelność i profesjonalizm wykonawcy. 

W świetle powyższego, ocenie odwołującego mimo, iż wykonawca przedstawił referencje, 

nie  mo

żna  także  stwierdzić,  że  wykonawca  wykazał  spełnienie  warunku  udziału  

w postępowaniu dotyczącego posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia. 

Dodatkowo,  o

dwołujący  zarzucił,  że  konsorcjum  ATF,  także  w  tym  przypadku  winno 

podlegać  wkluczeniu  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  Pzp,  bowiem  wiedząc  

o nałożonych na wykonawcę karach, ATF Sp. z o.o. sp.k. nie wskazało w JEDZ, że podlega 

wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp 

i że ewentualnie podjęło działania 

polegające na przeprowadzeniu tzw. self-cleaningu. 

W  zakresie  omawianego  przepisu  podnieść  należy,  co  następuje.  Przepis  art.  24  ust.  5 

pkt  2 ustawy  Pzp,  stanowi,  iż  z  postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający  może 

wykluczyć  wykonawcę, który  w  sposób  zawiniony  poważnie naruszył  obowiązki  zawodowe, 

co  podważa  jego  uczciwość,  w  szczególności  gdy  wykonawca  w  wyniku  zamierzonego 

działania  lub  rażącego  niedbalstwa  nie  wykonał  lub  nienależycie  wykonał  zamówienie,  

co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. 

Jak słusznie podnosi się w orzecznictwie (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia  

9 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 163/17) 

„Procedura samooczyszczenia (z ang. self-cleaning) 

polega  na  tym,  że  przed  podjęciem  decyzji  o  wykluczeniu  wykonawcy,  m.in.  na  podstawie 

art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 

z  2015  r.  poz.  2164  ze  zm.)  zamawiający  obowiązany  jest  umożliwić  wykonawcy 

przedstawienie  dowodów  na  podjęcie  takich  środków,  które  gwarantują  jego  rzetelność. 

Pozytywna  weryfikacja  tych  dowodów  obliguje  zaś  zamawiającego  do  zaniechania 

wykluczenia wykonawcy z postępowania. Z regulacji tych wynika zatem de facto dodatkowa 

przesłanka  wykluczenia  wykonawcy,  jaką  jest  umożliwienie  wykonawcy  przedstawienia 

dowodów na samooczyszczenie.”. 

Sąd  Okręgowy  w  Krakowie,  w  wyroku  z  dnia  23  czerwca  2017  roku,  sygn.  akt  XII  Ga 

wskazał,  iż  „W  świetle  dyspozycji  art.  24  ust.  5 pkt  2  Pzp nienależytego wykonania 

zobowiązania nie można automatycznie traktować jako przesłanki wykluczenia, koniecznym 

pozostaje  wykazanie,  że  jest  ono  skutkiem  zawinionego  działania  wykonawcy,  

w  szczególności  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  oraz,  że  ma  charakter 

poważnego  naruszenia.  W  konsekwencji,  to  na  zamawiającym  spoczywał  ciężar 

udowodnienia,  że  niewykonanie  umowy  w  terminie  winno  zostać  zakwalifikowane,  jako 

poważne  i  zawinione  naruszenie  obowiązków  zawodowych  przez  wykonawcę,  przy  czym 

niewystarczające  jest  wykazanie,  że  doszło  do  naruszenia  więzi  obligacyjnej,  koniecznym 

pozostaje  wykazanie  kwalifikowanej  postaci  tego  naruszenia.  Rację  ma  przeciwnik  skargi 

twierdząc, iż to samo zdarzenie (nienależyte wykonanie zobowiązania) może wywołać skutki 

na  gruncie  prawa  cywilnego  i  jednocześnie  nie  stanowić  przesłanki  wykluczenia  w  reżimie 

prawa  zamówień  publicznych.  Wszak  uchybienie  terminowi  wykonania  zobowiązania 

skutkujące  odpowiedzialnością  kontraktową,  czy  naliczeniem  kary  umownej,  nie  może  być 

automatycznie  uznane  za  nienależyte  wykonanie  zobowiązania  będące  skutkiem 

zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa,  przez  które  należy  rozumieć  sytuację,  

w której dłużnik działa z zamiarem naruszenia obowiązków zawodowych, co niewątpliwie nie 

miało  miejsca w  realiach  niniejszej  sprawy,  bądź  dopuszcza  się  naruszenia  elementarnych 

reguł  prawidłowego  zachowania,  względnie  nie  przestrzega  podstawowych  zasad 

ostrożności.  Sąd  Najwyższy  w  wyroku  z  dnia  10  marca  2004  r.  (IV  CK  151/03)  stwierdził,  

iż "Przypisanie określonej osobie niedbalstwa uznaje się za uzasadnione wtedy,  gdy osoba 

ta  zachowała  się  w  określonym  miejscu  i  czasie  w  sposób  odbiegający  od  właściwego  dla 

niej  miernika  należytej  staranności.  Przez  rażące  niedbalstwo  rozumie  się  natomiast 

niezachowanie  minimalnych  (elementarnych)  zasad  prawidłowego  zachowania  się  w  danej 

sytuacji". Rażące niedbalstwo jest zatem kwalifikowaną postacią winy nieumyślnej, oznacza 

wyższy  jej  stopień  niż  w  przypadku  zwykłego  niedbalstwa,  leżący  już  bardzo  blisko  winy 

umyślnej.  Sąd  Najwyższy  w  wyroku  z  dnia  25  września  2002  r.  (I  CKN  969/00)  wskazał,  

że  wykładnia  pojęcia  rażącego  niedbalstwa  powinna  uwzględniać  kwalifikowaną  postać 

braku  zwykłej  staranności  w  przewidywaniu  skutków.  Rację  ma  skarżąca,  iż  przy  ocenie 

należytej staranności przeciwnika skargi należy mieć na względzie zawodowy charakter jego 

działalności  w  zakresie  produkcji  tramwajów,  jednakże  rażące  niedbalstwo  nie  może  być 

traktowane  jako  równoznaczne  z  niedochowaniem  należytej  staranności,  o  której  mowa  

w  art.  355  §  2  kc.  Rażące  niedbalstwo  to  kwalifikowana  postać  braku  podwyższonej 

staranności,  to  zachowanie  graniczące  z  umyślnością.  Z  kolei  orzecznictwo  Trybunału 

Sprawiedliwości  wskazuje,  że  pojęcie  naruszenia  obowiązków  zawodowych  obejmuje 

uchybienia,  które wpływają na wiarygodność  zawodową  danego  wykonawcy. W wyroku TS  

z dnia 13 grudnia 2012 r. (C-

465/11) wskazano, że pojęcie poważnego wykroczenia należy 

rozumieć  w  ten  sposób,  że  odnosi  się  ono  zwykle  do  zachowania  danego  wykonawcy 

wykazującego  zamiar  uchybienia  lub  stosunkowo  poważne  niedbalstwo  z  jego  strony. 

Stwierdz

enie  istnienia  poważnego  wykroczenia  wymaga  co  do  zasady  przeprowadzenia 

konkretnej  i  zindywidualizowanej  oceny  postawy  danego  wykonawcy  i  wykazania,  że  nie 

wykonał  lub  nienależycie  wykonał  zamówienie,  przy  czym  nastąpiło  to  w  wyniku  rażącego 

niedbalstwa. 

Uzasadnienie dla przesłanki, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp stanowi 

nadto  pkt  101  dyrektywy  2014/24/UE,  zgodnie  z  którym  poważne  wykroczenie  zawodowe 

może poddać w wątpliwość uczciwość wykonawcy, a tym samym sprawić, że nie będzie on 

odpowiedni, 

by  uzyskać  zamówienie  publiczne  niezależnie  od  tego,  czy  dany  wykonawcy 

posiadałby  poza  tym  techniczną  i  ekonomiczną  zdolność  do  realizacji  zamówienia.  Tym 

samym  jakiekolwiek  nieprawidłowe  wykonanie  umowy  nie  jest  automatycznie  równoważne  

z poważnym wykroczeniem.”. 

Przenosząc  powyższe  rozważania  na  grunt  niniejszej  sprawy  stwierdzić  należy,  

że  odwołujący  w  swojej  argumentacji  oraz  postępowaniu  dowodowym,  skupił  się  tylko  

i  wyłącznie  na  fakcie,  że  przystępującemu  w  ramach  realizacji  innych  kontraktów 

zama

wiający  naliczali  kary  umowne  za  nieterminowe  wykonywanie  zamówienia.  Jednakże 

jak  stwierdził  SO  w  Krakowie  (wyrok  jw.)  „(…)  rzeczą  skarżącej  (w  przedmiotowym 

postępowaniu  odwołującej)  było  wskazanie  i  wykazanie  takich  działań  lub  zaniechań 

przeciwnika  ska

rgi,  które  dawałyby  podstawę  do  zakwalifikowania  opóźnienia  jako 

poważnego  zawinionego  naruszenia  obowiązków  zawodowych,  a  w  konsekwencji 

statuowałyby  po  stronie zamawiającego  prawo  do wykluczenia wykonawcy  z  postępowania  

o  zamówienie  publiczne.  O  ile  opóźnienie,  co  do  zasady  może  rodzić  odpowiedzialność 

kontraktową mającą swe źródło w regulacji art. 471 kc, czy obowiązek zapłaty kary umownej, 

o  tyle  dla  uzasadnienia  wykluczenia,  koniecznym  jest  wystąpienie  jego  kwalifikowanej 

postaci.  Opóźnienie,  choć  niewątpliwie  stanowi  nienależyte  wykonanie  zobowiązania,  nie 

może  automatycznie  być  utożsamiane  z  poważnym,  zawinionym  wykroczeniem 

zawodowym.”.  Nadto  okolicznością  przemawiającą  za  bezzasadnością  argumentacji 

odwołującego  jest  fakt,  iż  przystępujący  po  pierwsze  w  sposób  ugodowy  rozwiązał  

i rozwiązuje kwestie sporne powstałe na linii przystępujący-zamawiający w zakresie realizacji 

kontraktu,  w  tym 

te  związane  z  wysokością  kar  umownych  oraz  w  rezultacie  działań 

przystępującego, zamawiający wystawił temu wykonawcy pozytywne referencje za realizację 

spornych kontraktów. 

Rekapitulując,  Izba  nie  stwierdziła,  aby  zachodziła  przesłanka  do  wykluczenia 

przystępującego  na  podstawie  przepisu  art.  24  ust.  5  pkt  2  ustawy  Pzp.  Zgromadzony  

w  sprawie  materiał  dowodowy  nie  dał  podstaw  do  uznania  zarzutu,  że  wykonawca 

ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  czasie  przed  wszczęciem 

postępowania,  poważnie  naruszył  w  sposób  zawiniony  obowiązki  zawodowe,  co  podważa 

jego  uczciwość,  w  szczególności,  aby  przystępujący  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub 

rażącego niedbalstwa nienależycie wykonał zamówienie. Jednocześnie konsekwentnie Izba 

nie  stwierdziła  również,  że  przystępujący  swoim  działaniem  wprowadził  zamawiającego  

w  błąd,  który  skutkowałby  wykluczeniem  przystępującego,  na  podstawie  przepisu  art.  24  

ust. 1 pkt 16 i/lub 17 ustawy Pzp. 

Zarzut  nr  5 

– naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ustawy Pzp, 

poprzez  przyjęcie,  że  konsorcjum  ATF  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  dotyczące 

posiada

nia  wymaganego  przez  zamawiającego  personelu,  wiedzy  i  doświadczenia  oraz 

warunek posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej w sytuacji, gdy okoliczności 

te nie zostały wykazane przez wykonawcę, co winno skutkować wezwaniem wykonawcy do 

uzupełniania oświadczeń i dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. 

Izba  zarzut  powyższy  uznała  za  bezzasadny  stwierdzając,  iż  brak  jest  podstaw  do 

twierdzenia,  że  przystępujący  nie  wykazał  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu, 

albowiem  z  dokumentów  przekazanych  zamawiającemu,  przez  przystępującego  wprost 

wynika,  że  przystępujący  posiada  wymagany  potencjał  w  zakresie  personelu,  wiedzy  

i  doświadczenia  oraz  wpisu  do  rejestru  działalności  regulowanej,  dlatego  też  bezzasadne 

byłoby  nakazywanie  zamawiającemu  wezwania  przystępującego  do  złożenia  dokumentów,  

w których posiadaniu zamawiający już jest. 

Zarzut  nr  6 

–  naruszenie  art.  7  ustawy  Pzp,  poprzez  wybór  oferty  wykonawcy.  który 

podlega  wykluczeniu  i  zaniechanie  wyjaśnienia  okoliczności  istotnych  dla  udzielenia 

zamówienia. 

Zarzut  powyższy,  w  konsekwencji  stwierdzenia  przez  Izbę  bezzasadności  wszystkich 

wcześniej  omawianych  zarzutów,  Izba  uznała  za  niezasadny.  Zdaniem  Izby  zamawiający  

w sposób transparentny, przy zachowaniu zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji 

dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  -  na  podstawie  art.  192 

ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.). 

Przewod

niczący: 

…………………………