KIO 249/18 WYROK dnia 01 marca 2018 r.

Sygn. akt: KIO 249/18 

WYROK 

z dnia 01 marca 2018 r.  

Krajowa  Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Jolanta Markowska 

Luiza Łamejko 

Andrzej Niwicki 

Protokolant:   

Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lutego 2018 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  12  lutego  2018  r.  przez  wykonawcę:  Net 

Marine 

–  Marine  Power  Service  sp.  z  o.o.,  ul.  Kotwiczna  13,  70-673  Szczecin  

w 

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Komenda Portu Wojennego Gdynia, 

Rondo Bitwy pod Oliwą 1, 81-103 Gdynia,  

orzeka: 

oddala odwołanie, 

2.  k

osztami  postępowania  obciąża  wykonawcę:  Net  Marine  –  Marine  Power 

Service sp. z o.o., ul. Kotwiczna 13, 70-673 Szczecin, i: 

 
1)  zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Net 

Marine 

– Marine Power Service sp. z o.o., ul. Kotwiczna 13, 70-673 Szczecin 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)  

od  wykonawcy:  Net  Marine 

– Marine Power Service sp. z o.o., ul. Kotwiczna 

13,  70-673  Szczecin 

na  rzecz  zamawiającego:

Komenda  Portu  Wojennego 

Gdynia, 

Rondo  Bitwy  pod  Oliwą  1,  81-103  Gdynia,  stanowiącą  koszty 

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo 

zamówień 

publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia 

jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.  

……………………………… 

……………………………… 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 249/18 

Uzasadnienie 

Zamawiający  Komenda  Portu  Wojennego  w  Gdyni  prowadzi  postępowanie  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  ograniczonego,  jako  zamówienie  

w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa na „Naprawę główną i dokową 266”.  Ogłoszenie  

o  zamówieniu:  2017/S  129-264896  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 8 lipca 2017 r. 

W  dniu  2  lutego  2018  r. 

Zamawiający  przekazał  wykonawcom  biorącym  udział  w 

postępowaniu zawiadomienie o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 

6 i 7 Pzp. 

Unieważniając postępowanie Zamawiający powołał się na informację wskazującą, 

że  zadania  będące  przedmiotem  zamówienia  zostały  uznane  za  zadania  o  podstawowym 

znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa, a tym samym, na podstawie art. 4 ust. 5b Pzp, nie 

stosuje się do nich przepisów ustawy. Zamawiający uznał, że nie istnieje dalsza możliwość 

kontynuowania postępowania i dokonał jego unieważnienia. 

Wykonawca  Net  Marine  -  Marine  Power  Service  sp.  z  o.o., 

z  siedzibą  w  Szczecinie 

w

niósł  odwołanie  wobec  czynności  unieważnienia  postępowania.  Odwołujący  zarzucił 

Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

1.  art.  93  ust.  1  pkt  6  Pzp,  poprzez  jego 

zastosowanie  pomimo  braku  przesłanek  do 

unieważnienia  postępowania,  w  sytuacji  w  której  nie  wystąpiła  istotna  zmiana 

okoliczności  powodująca,  że  prowadzenie  postępowania  lub  wykonanie  zamówienia 

nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć; 

art.  93  ust.  1  pkt  7  Pzp,  poprzez  jego  zastosowanie  pomimo  braku  przesłanek  do 

unieważnienia postępowania, z uwagi na fakt, że w postępowaniu nie wystąpiły wady 

uniemożliwiające  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego, 

art. 4 pkt 5b Pzp, poprzez jego zastosowanie pomimo braku przesłanek ku temu, jak 

również  unieważnienie  postępowania  w  oparciu  o  ten  przepis  po  zakończeniu 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności 

unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.  

Odwołujący  wyjaśnił,  że  interes  Odwołującego  we  wniesieniu  odwołania  wynika  z 

faktu,  że  unieważnienie  postępowania  pozbawia  go  możliwości  uzyskania  przedmiotowego 

zamówienia.  Odwołujący  został  w  dniu  28.09.2017  zawiadomiony  o  wynikach  oceny 

wn

iosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  i  uzyskał  informację,  że  został 

dopuszczony  do  udziału  w  postępowaniu.  Unieważnienie  postępowania,  celem 

przeprowadzenia  go  w  trybie  określonym  decyzją  376/MON  Ministra  Obrony  Narodowej  z 

dnia  14  września  2015  r.  w  sprawie  zasad  i  trybu  udzielania  w  resorcie  obrony  narodowej 

zamówień  o  podstawowym  znaczeniu  dla  bezpieczeństwa  państwa  (D.Urz.  MON  z  2015r., 

poz. 265) pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. 

Zarzut dotyczący wyłączenia stosowania ustawy Pzp. 

W  pierwszej  kolejności  Odwołujący  zauważył,  że  zarówno  art.  346  Traktatu  o 

funkcjonowaniu  Unii  Europejskiej  jak  również  będący  jego  odpowiednikiem  w  prawie 

krajowym  art.  4  ust.  5b  Pzp

,  posługują  się  pojęciami  produkcji  i  handlu  bronią,  a  nie 

remontów  broni.  Przedmiotem  niniejszego  zamówienia  nie  jest  ani  produkcja,  ani  zakup,  a 

jedynie  naprawa  główna  i  dokowa  266.  W  ocenie  Odwołującego,  już  z  tego  powodu 

wyłączone  jest  stosowanie  do  przedmiotowego  postępowania  przepisu  art.  4  ust.  5b  i  tym 

samym  wyłączenie  zamówienia  ze  stosowania  ustawy  Pzp.  Żaden  przepis,  zarówno  w 

prawie  UE, 

jak  i  prawie  krajowym,  nie  precyzuje  pojęcia  produkcji  i  handlu  bronią,  w 

szczególności  nie  wskazuje,  że  rozumienie  tych  pojęć  powinno  być  różne  od  słownikowej 

definicji. Ponadto, 

art. 346 TFUE stanowi wyjątek od zasady konkurencyjności wyrażonej w 

TFUE (art. 101-

109 TFUE, art. 120 TFUE oraz protokół nr 27 w sprawie rynku wewnętrznego 

i  konkurencji).  Analogiczna  sytuacja  ma  miejsce  do  przepisu  art.  4  u

st.  5b,  który  stanowi 

wyjątek od zasady stosowania ustawy Pzp przez podmioty sektora publicznego. Przepisy te, 

jako  wyjątki  powinny  być  interpretowane  ściśle,  a  tym  samym  nie  sposób  jest  przyjąć,  aby 

możliwa była rozszerzająca wykładnia pojęcia produkcji lub handlu na pojęcie remontu. 

Ponadto, przepis art. 4 ust. 5b dotyczy dostaw w rozumieniu 2 pkt 2 Pzp

, a nie usług, 

a więc nie jest możliwe jego zastosowanie go do usługi remontu głównego i dokowego 266. 

Na poparcie tej tezy 

Odwołujący przytoczył wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 4 

marca  2010  r.  sygn.  akt:  C-38/06  w  sprawie  Komisja  Europejska  v.  Republika  Portugalska, 

zgodnie  z  którym:  „Chociaż  do  państw  członkowskich  należy  podjęcie  środków 

zmierzających do  zagwarantowania ich bezpieczeństwa zewnętrznego i wewnętrznego,  nie 

wynika  z  tego,  że  takie  środki  nie  są  wcale  objęte  zastosowaniem  prawa  Unii.  Traktat 

ustanawia  wyraźne  odstępstwa  mające  zastosowanie  w  okolicznościach  zagrażających 

bezpieczeństwu publicznemu wyłącznie w art. 30 WE, 39 WE, 46 WE, 58 WE, 64 WE, 296 

WE  i  297  WE,  które  odnoszą  się  do  wyjątkowych  i  w  wyraźny  sposób  ograniczonych 

przypadków.  Z  artykułów  tych  nie  można  wysnuć  wniosku,  że  traktat  zawiera  na  stałe 

wpisany  weń  ogólny  wyjątek  wyłączający  wszelkie  środki  podejmowane  ze  względów 

bezpieczeństwa  publicznego  z  zakresu  prawa  Unii.  Uznanie  istnienia  takiego  wyjątku,  bez 

względu  na  określone  w  traktacie  szczególne  wymogi,  mogłoby  zagrozić  wiążącemu 

charakterowi prawa Unii i jego jednolitemu stosowaniu.” 

2. Zarzut 

dotyczący unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp 

Zgodnie  z  art.  93  ust.  1  pkt  6  Pzp

,  na  który  powołał  się  Zamawiający,  dla 

unieważnienia postępowania konieczne jest łączne wystąpienie następujących przesłanek: 

a) 

wystąpienie istotnej zmiany okoliczności, 

b) 

brak interesu publicznego w prowadzeniu postępowania lub wykonaniu zamówienia, 

c) 

brak wcześniejszej możliwości przewidzenia tej okoliczności. 

Udowodnienie  zaistnienia  tych  przesłanek  obciąża  Zamawiającego  i  konieczne  jest  już  na 

etapie  unieważnienia  postępowania,  z  uwagi  na  zakaz  modyfikacji  zarzutów  odwołania 

wynikający z art. 192 ust. 7 Pzp. Stanowisko powyższe znajduje odzwierciedlenie w wyroku 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  22  stycznia  2015  r.  wydanym  w  sprawie  KIO  2834/14. 

Przesłanki  unieważnienia  postępowania  podlegają  wykładni  ścisłej,  a  ciężar  udowodnienia 

ich  zaistnienia,  zarówno  w  zakresie  okoliczności  faktycznych,  jak  i  prawnych  spoczywa  na 

zamawiającym.  Przesłanki  unieważnienia  postępowania  powinny  zaistnieć  kumulatywnie,  a 

brak  wystąpienia  jednej  z  nich  powoduje,  że  unieważnienie  postępowania  jest 

niedopuszczalne. 

Zdaniem  Odwołującego,  Zamawiający  nie  wykazał  zaistnienia  przesłanki  zarówno 

braku  interesu  publicznego  w  dalszym  prowadzeniu  postępowania,  jak  również  przesłanki 

niemożności przewidzenia okoliczności będącej podstawą unieważnienia. 

Z  pisma  Zamawiającego  w  przedmiocie  unieważnienia  postępowania  w  żaden 

sposób  nie  można  wywnioskować,  w  jaki  sposób,  w  przypadku  kontynuowania 

postępowania,  mógłby  zostać  naruszony  interes  publiczny.  Wskazać  należy,  że  sam  fakt 

zakwalifikowania  okrętu  266,  jako  kluczowego  dla  bezpieczeństwa  państwa,  nie  wyłącza 

konieczności jego remontu, jak również wyłączenia jego wykonania przez Odwołującego. 

Odwołujący wskazał, że na rynku polskim operują cztery podmioty mogące podjąć się 

takiego  zamówienia i  wszystkie  te  podmioty  wzięły  udział  w  przedmiotowym  postępowaniu. 

Jednocześnie  z  uwagi  na  fakt,  że  jest  to  okręt  wojenny,  wyłączone  jest  dokonanie  jego 

remontu  poza  terytorium  RP.  Wszystkie  te  podmioty  funkcjonują  jako  spółki  kapitałowe  i 

każda  z  nich  posiada  analogiczną  koncesję  pozwalającą  na  obrót  bronią.  Każdy  z  tych 

podmiotów  jest  zatem  w  stanie  wykonać  remont  okrętu,  posiadając  ku  temu  niezbędne 

uprawnienia, 

jak  również  wymagany  potencjał  techniczny,  co  zostało  zweryfikowane  przez 

Zamawiającego na etapie oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Nie 

sposób  jest  w  związku  z  powyższym  przyjąć,  aby  wykonanie  remontu  okrętu  przez  inny 

podmiot,  leżało  w  interesie  publicznym.  Zauważyć  też  należy,  że  Zamawiający  w  żaden 

sposób  nie  starał  się  uzasadnić  wystąpienia  tej  przesłanki  unieważnienia  postępowania, 

powołując  się  wyłącznie  na  pismo  Inspektoratu  Wsparcia  Sił  Zbrojnych  z  dnia  11  stycznia 

2018 r., 

które w swojej treści także nie wskazuje istnienia interesu publicznego. Zamawiający 

w  żaden  sposób  nie  wykazał  też,  aby  nie  był  w  stanie  przewidzieć  możliwości  wystąpienia 

zmiany  okoliczności,  ograniczając  się  jedynie  do  wskazania  daty  pisma  Inspektoratu 

Wsparcia Sił Zbrojnych. 

Zarzut dotyczący unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. 

W  ocenie 

Odwołującego,  nie  sposób  jest  uznać,  aby  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  było  obarczone  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą 

zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. 

Odwołujący wskazał, że na etapie weryfikacji wniosków o dopuszczenie do udziału w 

postępowaniu  Zamawiający  dokonał  weryfikacji  możliwości  wykonania  przedmiotowego 

zamówienia  przez  Odwożącego,  również  pod  kątem  posiadania  uprawnień  do  remontów 

sprzętu  wojskowego,  w  szczególności  weryfikując  posiadaną  koncesję,  jak  również 

doświadczenie  w  remontach  okrętów  oraz  posiadanie  świadectwa  bezpieczeństwa 

przemysłowego.  Tym  samym  Odwołujący  spełnia  wszelkie  wymogi  dotyczące 

bezpieczeństwa  interesu  państwa,  w  tym  samym  stopniu  co  pozostali  wykonawcy.  Zwrócić 

uwagę należy, że decyzja Ministra Obrony Narodowej z dnia 14 września 2015 r. (Dz. Urz. 

MON  z  2015  r.  poz.  265)  jest  w  kwestii  swojej  regulacji  dotyczącej  warunków  udziału  w 

postępowaniu  analogiczna  do  postanowień  ustawy  Pzp  w  brzmieniu  na  dzień  wszczęcia 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a ponadto pozwala na dokonanie oceny 

zdolności  wykonawcy  pod  kątem  oceny  informacji  niejawnych,  poprzez  przedłożenie 

świadectwa  bezpieczeństwa  przemysłowego. Wykonawca  w  przedmiotowym  postępowaniu 

wykazał,  że  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu,  a  także,  że  posiada  świadectwo 

bezpieczeństwa  przemysłowego  w  stopniu  wymaganym  dla  wykonania  remontu  okrętu, 

czego przejawem było zaproszenie go do składania ofert. 

Polemizując  z  argumentacją  Zamawiającego,  dotyczącą  oceny  wykonawcy  pod 

kątem  występowania  podstawowego  interesu  bezpieczeństwa  państwa,  Odwołujący 

wskaz

ał, że takiej oceny, zgodnie z ww. decyzją, dokonuje się w odniesieniu do zamówienia, 

a  nie  do  wykonawcy.  Tym  samym  argument  Zamawiającego,  że  mogłoby  to  powodować 

wystąpienie  przez  Prezesa  Urzędu  Zamówień  Publicznych  o  unieważnienie  umowy 

pozostaje bezzasadny. 

Odwołujący powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, 

w tym wyrok o sygn.. akt KIO 912/15, KIO 2832/14. 

Odwołujący podkreślił, że uznanie remontu okrętu 266 jako zadania o podstawowym 

znaczen

iu  dla  bezpieczeństwa  państwa,  abstrahując  od  wskazanej  powyżej  argumentacji, 

mogłoby  powodować  unieważnienie  postępowania  wyłącznie  w  okresie  jego  trwania, 

natomiast w przedmiotowym przypadku zamówienie to uzyskało taki status dopiero po jego 

zakończeniu. 

Odwołujący  wskazał  dodatkowo,  że  sprawa  oparta  na  analogicznym  stanie 

faktycznym była już przedmiotem rozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławczą. Net Marine 

-  Marine  Power  Service 

sp.  z  o.o.  złożyła  odwołanie  wobec  czynności  unieważnienia 

postępowania w oparciu o przepisy art. 93 ust. 1 pkt 6 i 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w odniesieniu do 

decyzji  Zamawiającego  -  Komendy  Portu  Wojennego  w  Świnoujściu.  Podstawą 

unieważnienia postępowania było zaakceptowanie wniosku Zamawiającego o występowaniu 

podsta

wowego  interesu  bezpieczeństwa  Państwa  w  odniesieniu  do  remontu  głównego  i 

dokowego  OTRM  824.  Sprawa  była  rozpoznawana  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  pod 

syg

n.  akt  KIO  1967/16.  Odwołanie  zostało  uwzględnione  przez  Izbę,  która  nakazała 

Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  unieważnienia  postępowania.  Krajowa  Izba 

Odwoławcza  w  całości  potwierdziła  argumentację  Odwołującego,  zbieżną  z  argumentacją 

wskazaną w  przedmiotowej  sprawie.  Odwołujący  wskazał,  że stan faktyczny  różnił  się tym, 

że  czynność  unieważnienia  została  dokonana  już  po  wyborze  oferty  Odwołującego  jako 

najkorzystniejszej,  niemniej  jednak  niezależnie  od  tego,  czy  czynność  ta  została  dokonana 

po wyborze oferty najkorzystniejszej, 

czy przed składaniem ofert, Odwołujący ma interes we 

wniesieniu  odwołania,  a  przesłanki  unieważnienia  postępowania  są  takie  same.  Od 

wskazanego powyżej wyroku KIO zamawiający - Komenda Portu Wojennego Świnoujście  -

złożył skargę, która rozpoznawana była przez Sąd Okręgowy w Szczecinie. Wyrokiem z dnia 

7 marca 2017 r. wydanym w 

sprawie o sygn. akt: II Ca 1613/16 Sąd Okręgowy w Szczecinie 

oddalił  skargę.  Sąd  w  całości  podzielił  argumentację  wskazaną  w  orzeczeniu  Izby. 

Dodatkowo  Sąd  Okręgowy  podkreślił,  że  zarówno  dokonujący  oceny  występowania 

podstawowego  interesu  bezpieczeństwa  Państwa,  jak  i  zamawiający,  są  jednostkami 

organizacyjnymi  Skarbu  Państwa.  Tym  samym  to  Skarb  Państwa  sensu  largo  zarówno 

podejmuje  decyzje  będącą  podstawą  unieważnienia  postępowania,  jak  również  unieważnia 

postępowanie.  Takie  zachowanie  zostało  przez  Sąd  uznane  za  niedopuszczalne. 

Odwołujący  w  pełni  podziela  argumentację  wskazaną  zarówno  przez  Izbę  w  wyroku  KIO 

1967/16 jak i Sąd Okręgowy w Szczecinie w wyroku II Ca 1613/16. 

Pismem  z  dnia  26  lutego  2018  r.  Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie. 

Wniósł  o  oddalenie  odwołania  w  całości.  Wniósł  także  o  przeprowadzenie  dowodu  z 

dokumentu 

– zatwierdzonego przez Ministra Obrony Narodowej wniosku o dokonanie oceny 

występowania  podstawowego  interesu  bezpieczeństwa  państwa  dla  zadania  będącego 

przedmiotem  zamówienia,  o  klauzuli  „Zastrzeżone”  załączonego  do  kopii  dokumentacji 

przekazanej przez Zamawiającego za pismem nr Z-82/18 z dnia 15 lutego 2018 r. 

W pierwszej kolejności Zamawiający uznał za bezpodstawny zarzut naruszenia art. 4 

pkt 5b 

Pzp. Wskazał, że wyłączenie stosowania ustawy Pzp, o którym mowa w tym przepisie 

dotyczy  zamówień,  których  przedmiotem  jest  produkcja  lub  handel  bronią,  amunicją  lub 

materiałami  wojennymi.  Zamawiający  podniósł,  że  pomimo  braku  w  prawie  unijnym  jak  i 

krajowym  defini

cji  legalnej  pojęcia  „produkcja”,  to  w  pojęciu  tym  mieści  się  zarówno 

działalność  wytwórcza/dostawa  broni,  amunicji  lub  materiałów  wojennych  (sprzętu 

wojskowego 

–SpW), jak i wykonywanie napraw/remontów SpW, będącego na wyposażeniu 

Sił Zbrojnych RP. Wynika to z definicji legalnej pojęcia „wytwarzanie” zawartej w art. 3 ust. 1 

pkt 1 ustawy z dnia 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie 

wytwarzania  i  obrotu  materiałami  wybuchowymi,  bronią,  amunicją  oraz  wyrobami  i 

technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (t.j. Dz. U. z 2017 poz. 290 ze zm.), 

treści  art.  4c  Pzp  oraz  aktów  prawnych/dokumentów  unijnych  i  krajowych,  a  także 

orzecznictwa KIO (wyrok KIO z dnia 7 czerwca 2016 r. sygn. akt KIO 866/16.  

Ponadto,  przepis  art.  4c  Pzp 

zawierający  upoważnienie  dla  Rady  Ministrów  do 

określenia  w  drodze  rozporządzenia,  na wniosek  Ministra  Obrony  Narodowej  (…),  trybu 

postępowania  w sprawie  oceny  występowania  podstawowego  interesu  bezpieczeństwa 

państwa, jednoznacznie wskazuje „mając na uwadze obowiązek zapewnienia prawidłowego 

stosowania  przepisu  art.  346  Traktatu  o 

funkcjonowaniu  Unii  Europejskiej  oraz  potrzebę 

zapewnienia bezpieczeństwa dostaw sprzętu wojskowego, a także właściwego wykonywania 

napraw i remontów posiadanego sprzętu wojskowego.” 

Ponadto

,  również  Departament  Zezwoleń  i  Koncesji  Ministerstwa  Spraw 

Wewnętrznych i Administracji, który w piśmie z dnia 29 stycznia 2016 r. uznał, że w ocenie 

organu  koncesyjnego  czynności  polegające  na  naprawach  lub  remontach  wyrobów  o 

przeznac

zeniu wojskowym lub policyjnym należy zakwalifikować do działalności związanej z 

wytwarzaniem.  

Na  powyższe  rozumienie  produkcji  (wytwarzania)  broni,  amunicji  lub  materiałów 

wojennych  wskazuje  także  stanowisko  Komisji  Europejskiej  zawarte  w  pkt  53  Noty 

wyjaśniającej dotyczącej bezpieczeństwa dostaw, która odnosi się do zakupionego sprzętu, 

jak i usług: „Zakupiony sprzęt/usługa (…).” „(…) konserwacji, serwisu w trakcie użytkowania”.   

Zdaniem  Zamawiającego,  wbrew  twierdzeniu  Odwołującego,  objęcie  zadania 

będącego  przedmiotem  przetargu  klauzulą  występowania  podstawowego  interesu 

bezpieczeństwa  państwa  oznaczało,  że  dalsze  prowadzenie  postepowania  w  trybie 

przewidzianym  ustawą  Pzp  nie  leżałoby  w  interesie  publicznym.  W  interesie  publicznym 

zawsze  będzie  leżało  zapewnienie  ochrony  podstawowych  interesów  bezpieczeństwa 

państwa,  zgodnie  z  treścią  wniosku  pozytywnie  ocenionego  przez  Ministra  Obrony 

Narodowej. Zamawiający wyjaśnił, że wszczynając postepowanie w dniu 8 lipca 2017 r. nie 

dysponował  wiedzą  i  nie  mógł  przewidzieć,  że  dla  przedmiotowego  zamówienia    w  dniu  9 

stycznia  2018  r.  zostanie  dokonana  ocena  występowania  podstawowego  interesu 

bezpieczeństwa  państwa,  przez  organ:  Ministra  Obrony  Narodowej,  na  który  Zamawiający 

nie  miał  żadnego  wpływu.  Okoliczności  tej  nie  zmienia  fakt,  że  w  czasie  prowadzonego 

postępowania    w  dniu  29  września  2017  r.  Zamawiający  został  poinformowany  przez 

Centralny  Organ  Logistyczny 

–  Inspektorat  Wsparcia  Sił  Zbrojnych,  jako  właściwy  organ 

powołany do inicjowania procesu kwalifikowania zadania, jako istotnego dla podstawowego 

interesu bezpieczeństwa państwa, zgodnie z decyzją Nr 92/MON Ministra Obrony Narodowej 

z  dnia  21  marca  2014  r.  w  sprawie  szczególnego  trybu  postępowania  w  zakresie 

kwalifikowania  zamówień  i  oceny  występowania  podstawowego  interesu  bezpieczeństwa 

państwa  (Dz.  Urz.  MON  z  2014  r.  poz.  101  z  późn.  zm.).  Z  istoty  dokonanej  oceny 

występowania  podstawowego  interesu  bezpieczeństwa  i  zaistnienia  przesłanek  wyłączenia 

stosowania  ustawy  Pzp  do  tego  zamówienia  wynika,  że  kontynuowanie  postępowania  bez 

zastosowania właściwej podstawy i trybu nie jest możliwe na gruncie przepisów ustawy Pzp. 

Zamawiający wskazał na orzeczenia KIO z dnia 7 listopada 2016 r. sygn. akt KIO 866/16, z 

dnia  23  marca  2017  r.  sygn.  akt  KIO  457/17

.  Zamawiający  podkreślił,  że  wyłączenie 

niektórych  zamówień  spod  reżimu  ustawy  Pzp  jest  środkiem,  jaki  podjęło  Państwo, 

reprezentowane  przez  uprawniony  organ,  jakim  jest  Minister  Obrony  Narodowej,  w  celu 

ochrony  podstawowych  interesów  bezpieczeństwa  państwa,  zgodnie  z  przepisami 

rozporządzenia  Rady  Ministrów  z  dnia  12  lutego  2013  r.  w  sprawie  trybu  postepowania  w 

zakresie oceny występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa (Dz. U. poz. 

233)  wydanego  na  podstawie  upoważnienia  zawartego  w  art.  4c  Pzp.  Uzasadnienie  dla 

zastosowania  art.  4  pkt5b  Pzp  wyłączającego  stosowanie  ustawy  do  przedmiotowego 

zamówienia,  o  którym  mowa  w  art.  346  TFUE  stanowi  okoliczność,  że  „  zamówienie  musi 

być udzielone konkretnym wykonawcom krajowym, w celu utrzymania krajowego potencjału 

przemysłu  obronnego,  ponieważ  państwo  uznaje  za  niezbędną  dla  swoich  istotnych 

interesów  bezpieczeństwa  posiadanie  krajowego  przemysłowego  potencjału  obsługowo- 

naprawczego  SpW, 

jakimi  są  okręty  wojenne  będące  na  wyposażeniu  Sił  Zbrojnych  RP.” 

Przedsiębiorcy  (wykonawcy)  wskazani  w  ocenie  występowania  podstawowego  interesu 

bezpieczeństwa  państwa  określani  są  z  uwzględnieniem  budowy  narodowego  potencjału 

przemysłu  obronnego  w  związanej  z  tym  możliwości  oddziaływania  przez  organy 

organizujące i nadzorujące wykonywanie zadań na rzecz obronności państwa realizowanych 

przez przedsiębiorców (Dz. U. Nr 122 poz. 1320 z późn. zm.) w czasie pokoju, a szczególnie 

w sytuacji kryzysowej w tym w

ojny. Następuje to w oparciu o przedsiębiorców o szczególnym 

znaczeniu gospodarczo-

obronnym, o których mowa w rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 

3  listopada  2015  r.  w  sprawie  wykazu  przedsiębiorców  o  szczególnym  znaczeniu 

gospodarczo-obronnym (Dz. U. z 2

015 r. poz. 1871 z późn. zm.) do których nie zalicza się 

wykonawca wnoszący odwołanie. W związku z powyższym, zastosowanie przepisów ustawy 

Pzp  prowadziłoby  do  naruszenia  istotnych  interesów  bezpieczeństwa  państwa,  gdyż 

nieudzielenie  zamówienia  dla  ww.  wykonawców  w  rzeczywistości  prowadziłoby  do 

niemożności utrzymania zdolności potencjału przemysłowego w tym obszarze, koniecznego 

dla zabezpieczenia potrzeb Sił Zbrojnych RP. 

W  zakresie  zasad  i  trybu  udzielenia  przedmiotowego  zamówienia,  w  celu  ochrony 

podstawowych  intere

sów  bezpieczeństwa  państwa,  o  którym  mowa  w  art.  346  ust.  1  lit.b 

TFUE, do 

którego nie mają zastosowania przepisy ustawy Pzp, zastosowanie mają wytyczne 

dotyczące udzielania w resorcie obrony narodowej zamówień o podstawowym znaczeniu dla 

bez

pieczeństwa, stanowiące załącznik do decyzji Nr 367/MON Ministra Obrony Narodowej z 

dnia  14  września  2015  r.  w  sprawie  zasad  i  trybu  udzielania  w resorcie  obrony  narodowej 

zamówień o podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa (Dz. Urz. Min. Obr. Nar. 

Poz.  265).  Zgodnie  z  §  3  ww.  wytycznych,  zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  uwzględniając  wymagania  dotyczące  ochrony 

podstawowego  interesu  bezpieczeństwa  państwa,  zawarte  we  wniosku  pozytywnie 

ocenionym Ministra Obrony Narodowej (...). 

W związku z powyższym rozstrzygające znaczenie dla dalszego toku prowadzonego 

postępowania,  a  tym  samym  zaistnienia  podstaw  do  unieważnienia  postepowania,  przy 

spełnieniu  pozostałych  przesłanek,  ma  dokonana  przez  Ministra  Obrony  Narodowej  ocena 

występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa. W tej sytuacji Zamawiający 

miał obowiązek unieważnić postepowanie  również na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. 

Zamawiający  wyjaśnił,  że  okręt  wojenny  wraz  z  odnośnym  sprzętem 

specja

listycznym, który był przedmiotem prowadzonego postępowania został wymieniony w 

poz.  9  Wykazu  broni,  amunicji  i  materiałów  wojennych  przyjętego  decyzją  Rady  255/58  z 

dnia  15  kwietnia  1958  r.,  o  którym  mowa  w  art.  346  ust.  2  TFUE.  Rada  opublikowała 

Wspólny Wykaz  Uzbrojenia Unii  Europejskiej,  przyjęta  przez  Radę w  dniu 6 marca 2017  r. 

(Dz. U. UE L. 2017.70.1), w którym poz. ML9 a.1 określa Wojenne jednostki pływające (…), 

(takie  jak:  jednostki  pływające  nawodne  lub  podwodne)  specjalnie  zaprojektowane  lub 

zmod

yfikowane  do  celów  wojskowych,  bez  względu  na  aktualny  stan  techniczny  lub 

zdolności  do  działania  oraz  bez  względu  na  posiadanie  systemów  przenoszenia  broni  i 

opancerzenia. Opis ten odpowiada przedmiotowi zamówienia jakim jest okręt wojenny 266. 

Udzielenie 

tego  zamówienia  bez  zastosowania  ustawy  Pzp  nie  wpłynie  również  na 

warunki  konkurencji  w  odniesieniu  do  produktów,  które  nie  są  przeznaczone  wyłącznie  do 

celów  wojskowych.  Okręt  wojenny  jest  sprzętem  typowo  wojskowym,  niemającym 

odpowiednika  na  rynku  cywi

lnym  i  przez  to  nie  może  on  konkurować  z  jakimikolwiek 

produktami, które nie są przeznaczone do celów wojskowych. 

W ocenie Zamawiającego, błędne jest opieranie uzasadnienia odwołania w niniejszej 

sprawie na wyroku KIO z dnia 7 listopada 2016 r. sygn.. akt KIO 1967/18 oraz wyroku Sadu 

Okręgowego  w  Szczecinie  z  dnia  7  marca  2017  r.  sygn..  akt  II  Ca  1813/16.  W  ocenie 

Zamawiającego, tezy powyższych orzeczeń budzą uzasadnione wątpliwości i nie mogą być 

odnoszone do niniejszego postępowania. 

Krajowa Izba 

Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty 

zgromadzone  w  aktach  sprawy  i  wyjaśnienia  złożone  na  rozprawie  przez  strony 

postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba  st

wierdziła,  że  Odwołujący  wykazał  posiadanie  legitymacji  uprawniającej  do 

wn

iesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp. Interes Odwołującego we wniesieniu 

odwołania  wynika  z  faktu,  że  unieważnienie  postępowania  pozbawia  Odwołującego 

możliwości  uzyskania  zamówienia,  pomimo,  że  został  dopuszczony  do  udziału  

w postępowaniu.  

Zamawiający  wszczął  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  

w  przedmiocie  „Naprawa  główna  i  dokowa  266”  w  trybie  przetargu  ograniczonego  poprzez 

zamieszczenie 

ogłoszenia o zamówienia na własnej stronie internetowej w dniu 7 lipca 2017 

r.,  tj. 

po  przekazaniu  ogłoszenia  do  publikacji  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  

w  dniu  5  lipca  2017  r.  Publikacja  ogłoszenia  o  zamówieniu  w  Dz.U.  Unii  Europejskiej 

nastąpiła w dniu 8 lipca 2017 r. pod nr 2017/S 129-264896. W dniu 25 lipca 2017 r. nastąpiło 

opublikowanie  zmiany  ogłoszenia  o  zamówieniu  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej 

pod  nr  2017/S  140-

288730  w  zakresie  przedłużenia  terminu  składania  wniosków  

o dopusz

czenie do udziału w postępowaniu.  

Termin  składania  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  upłynął  

w  dniu  8  sierpnia  2017  r.  o  godz.  13.30.  Wnioski  zostały  złożone  przez  czterech 

wykonawców,  w  tym  Odwołującego.  Specyfikacja  istotnych  warunków  zamówienia  została 

przekazana wykonawcom wraz z zaproszeniem do składania ofert w dniu 28 września 2017r.  

W  dniu  29  września  2017  r.  Zamawiający  został  poinformowany  przez  Centralny 

Organ  Logistyczny 

–  Inspektorat  Wsparcia  Sił  Zbrojnych  RP  o  podjęciu  działań  w  celu 

dokonania 

oceny  występowania  podstawowego  interesu  bezpieczeństwa  państwa  dla 

przedmiotowego zadania. W reakcji na powyższe zawiadomienie Zamawiający poinformował 

wykonawców  o  wstrzymaniu  prowadzonej  procedury,  jednocześnie  przesuwając  termin 

składania ofert do dnia 15 stycznia 2018 r., a następnie do dnia 15 lutego 2018 r.  

W  dniu  11  stycznia  2018  r.  Za

mawiający  otrzymał  od  Inspektoratu  Wsparcia  Sił 

Zbrojnych RP informację, że Minister Obrony Narodowej zatwierdził w dniu 9 stycznia 2018 r. 

wniose

k  zespołu  ds.  wypracowania  rekomendacji  występowania  podstawowego  interesu 

bezpieczeństwa państwa, w którym zadanie będące przedmiotem niniejszego postępowania 

zostało  uznane  za  zadanie  o  podstawowym  znaczeniu  dla  bezpieczeństwa  państwa. 

Wniosek ten został opatrzony klauzulą „Zastrzeżone” w rozumieniu ustawy z dnia 5 sierpnia 

2010 r. o ochronie informacji niejawnych (t.j. Dz. U. 2018 r. poz. 412).  

Zamawiający  unieważnił  postępowanie  o udzielenie zamówienia publicznego  w  dniu 

2 lutego 2018 r. na podstawie a

rt. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp oraz art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku 

z  art.  146  ust.  6  Pzp. 

Unieważnienie  postępowania  nastąpiło  w  celu  przeprowadzenia  go  

w trybie określonym decyzją 376/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 14 września 2015 

r.  w  sprawie  zasad  i  trybu  udzielania  w  resorcie  obrony  narodowej  zamówień  

o podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa (D.Urz. MON z 2015 r., poz. 265). 

Biorąc pod uwagę ustalone powyżej okoliczności, Izba zważyła, jak poniżej. 

Nie  potwierdził  się  zarzut  naruszenia  przepisu  art.  4  pkt  5b  Pzp,  poprzez  jego 

zastosowanie pomimo braku przesłanek ku  temu, jak również  unieważnienie postępowania 

w oparciu o ten przepis 

po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

Jak  zgodnie  twierdziły  obie  strony,  zarówno  przepis  art.  346  Traktatu  

o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, jak i art. 4 ust. 5b Pzp

, posługują się pojęciami produkcji 

i handlu bronią, które to pojęcia nie zostały ustawowo zdefiniowane – nie posiadają definicji 

legalnej.  W

yłączenie  stosowania  ustawy  Pzp,  o  którym  mowa  w  art.  4  pkt  5b  Pzp  dotyczy 

zamówień, których przedmiotem jest produkcja lub handel bronią, amunicją lub materiałami 

wojennymi.  

Izba  w  pełni  podzieliła  stanowisko  Zamawiającego,  że  pomimo  braku  w  prawie 

unijnym i krajowym definicji legalnej pojęcia „produkcja”, to w pojęciu tym mieści się zarówno 

działalność  wytwórcza/dostawa  broni,  amunicji  lub  materiałów  wojennych  (sprzętu 

wojskowego 

–SpW), jak i wykonywanie napraw/remontów SpW, będącego na wyposażeniu 

Sił Zbrojnych RP. Wynika to z definicji legalnej pojęcia „wytwarzanie” zawartej w art. 3 ust. 1 

pkt 1 ustawy z dnia 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie 

wytwarzania  i  obrotu  materiałami  wybuchowymi,  bronią,  amunicją  oraz  wyrobami  i 

technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (t.j. Dz. U. z 2017 poz. 290 ze zm.), 

a także treści art. 4c Pzp. Przepis art. 4c Pzp zawierający upoważnienie dla Rady Ministrów 

do  określenia  w  drodze rozporządzenia,  na wniosek  Ministra Obrony  Narodowej  (…),  trybu 

postępowania  w sprawie  oceny  występowania  podstawowego  interesu  bezpieczeństwa 

państwa,  jednoznacznie  odnosi  się  do  „dostaw  sprzętu  wojskowego,  a  także  właściwego 

wykonywania napraw i remontów posiadanego sprzętu wojskowego.” Potwierdza powyższe 

także  stanowisko  Departamentu  Zezwoleń  i  Koncesji  Ministerstwa  Spraw  Wewnętrznych 

i  Administracji, 

wyrażone w piśmie z dnia 29 stycznia 2016 r., zgodnie z którym,  czynności 

polegające  na  naprawach  lub  remontach  wyrobów  o  przeznaczeniu  wojskowym  lub 

policyjnym  należy  zakwalifikować  do  działalności  związanej  z  wytwarzaniem.  Na  powyższe 

rozumienie 

pojęcia  produkcji  (wytwarzania)  broni,  amunicji  lub  materiałów  wojennych 

wskazuje  także  stanowisko  Komisji  Europejskiej  zawarte  w  pkt  53  Noty  wyjaśniającej 

dotyczącej  bezpieczeństwa  dostaw,  które  odnosi  się  do  zakupionego  sprzętu,  jak  i  usług: 

„Zakupiony sprzęt/usługa (…).” „(…) konserwacji, serwisu w trakcie użytkowania”.   

W  świetle  powyższego  należało  uznać,  że  przedmiot  niniejszego  zamówienia  – 

„naprawa  główna  i  dokowa  266”  wchodzi  w  zakres  pojęcia  produkcji  lub  handlu  bronią, 

amunicją lub materiałami wojennymi, o którym mowa w art. 4 ust. 5b Pzp, a zatem przepis 

ten ma zastosowanie przedmiotu zamówienia objętego niniejszym postępowaniem. 

Niezależnie  od  powyższego,  nie  potwierdziła  się  teza  prezentowana  przez 

Odwołującego,  że  postępowanie  zostało  unieważnione  po  jego  zakończeniu.  Jak  wynika  z 

dokumentacji  tego  postępowania,  unieważnienie  postępowania  zostało  dokonane  przez 

Zamawiającego  na  etapie  zaproszenia  wykonawców  do  składania  ofert,  a  zatem  jeszcze 

przed upływem terminu składania ofert. 

Za  niezasadny 

Izba  uznała  zarzut  naruszenia  przepisu  art.  93  ust.  1  pkt  6  Pzp, 

poprzez  jego  zastosowanie, 

pomimo  braku  przesłanek  do  unieważnienia  postępowania,  

w  sytuacji, 

w  której  nie wystąpiła  istotna  zmiana  okoliczności  powodująca,  że  prowadzenie 

postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można 

było wcześniej przewidzieć. 

Przepis  art.  93  ust.  1  pkt  6  Pzp, 

nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie 

postępowania,  jeśli  nastąpiła  istotna  zmiana  okoliczności  powodująca,  że  prowadzenie 

postępowania  lub  zawarcie  umowy  nie  leży  w  interesie  publicznym,  czego  nie  można  było 

w

cześniej przewidzieć. Zgodnie z tym przepisem, unieważnienie postępowania może zatem 

nastąpić w sytuacji  łącznego wystąpienia następujących przesłanek: 

wystąpienie istotnej zmiany okoliczności, 

- braku 

interesu publicznego w prowadzeniu postępowania lub wykonaniu zamówienia, 

- braku 

wcześniejszej możliwości przewidzenia tej okoliczności. 

Nie  budzi  wątpliwości  fakt,  że  to  na  Zamawiającym  spoczywa  obowiązek  wykazania 

zaistnienia 

tych przesłanek.  

W  ocenie  Izby, 

Zamawiający  w  niniejszym  postępowaniu  wykazał  zaistnienie  ww. 

przesłanek,  w  szczególności  braku  interesu  publicznego  w  dalszym  prowadzeniu 

postępowania,  jak  również  przesłanki  niemożności  przewidzenia  okoliczności  będącej 

podstawą unieważnienia, kwestionowanych przez Odwołującego. 

Przedmiot  zamówienia  -  planowana  naprawa  główna  i  dokowa  266  dotyczy  sprzętu 

wojskowego  odpowiadającego  sprzętowi  wymienionemu  we  wspólnym  Wykazie  Uzbrojenia 

Unii  Europejskiej  sporządzonemu  przez  Radę.  Z  uzasadnienia  decyzji  o  unieważnieniu 

postępowania  wynika,  że  istotną  zmianą  okoliczności  jest  uznanie  zadania  objętego 

przedmiotem zamówienia za zadanie mające istotne znaczenie dla podstawowego interesu 

bezpieczeństwa  państwa,  co  powoduje,  że  według  art.  4  pkt  5b  Pzp,  do  prowadzonego 

postępowania nie stosuje się przepisów ustawy Pzp, czego nie można było przewidzieć przy 

wszczęciu postępowania, gdyż o podjętej w tym zakresie przez Ministra Obrony Narodowej 

decyzji Zamawiający został poinformowany dopiero w dniu 11 stycznia 2018 r.  

Zamawiający  miał  obowiązek  uznać  przedmiotowe  zamówienie  za  zadanie  o 

podstawowym  znaczeniu  dla  bezpieczeństwa  państwa  na  podstawie  dokumentu  - 

zatwierdzonego 

przez 

Ministra 

Obrony 

Narodowej 

wniosku 

o dokonanie 

oceny 

występowania  podstawowego  interesu  bezpieczeństwa  państwa  w stosunku  do  tego 

zadania. Zatwierdzenie przez Ministra Obrony Narodowej wniosku w zakresie występowania 

podstawowego  interesu  bezpieczeństwa  w  odniesieniu  do  tego  zamówienia  nastąpiło 

zgodnie  z  obowiązującymi  regulacjami  prawnymi  w  zakresie  stosownych  w  tym  zakresie 

procedur. 

Ocena  Ministra  Obrony  Narodowej,  że przy  udzieleniu  tego  zamówienia  należy 

uwzględnić  wymagania  dotyczące  ochrony  podstawowego  interesu  bezpieczeństwa 

państwa, z uwzględnieniem wszystkich warunków wynikających z art. 346 ust. 1 lit. b TFUE, 

determinuje  konieczność  przeprowadzenia  postępowania  w  oparciu  o  przepisy  Decyzji  Nr 

367/MON  Ministra  Obrony  Narodowej  z  dnia  14  września  2015  r.  w  sprawie  zasad  i  trybu 

udzielania  w 

resorcie  obrony  narodowej  zamówień  o  podstawowym  znaczeniu  dla 

bezpieczeństwa  państwa,  jak  również  wyłącza  możliwość  zastosowania  ustawy  Pzp. 

Z

godnie z § 3 ww. wytycznych, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o 

udzielenie  zamówienia  uwzględniając  wymagania  dotyczące  ochrony  podstawowego 

interesu  bezpieczeństwa  państwa,  zawarte  we  wniosku  pozytywnie  ocenionym  Ministra 

Obrony  Narodowej  (...). 

Wyłączenie  niektórych  zamówień  spod  reżimu  ustawy  Pzp  jest 

bowiem 

działaniem  uprawnionym  w  świetle  art.  346  TFUE.  Podkreślić  należy  przy  tym,  że 

b

adanie  zasadności  nadania  danemu  zadaniu  klauzuli  o  podstawowym  znaczeniu  dla 

bezpieczeństwa  państwa  przez  organy  ustawowo  do  tego  powołane  nie  leży  w  zakresie 

kognicji  Krajowej  Izby  Odwoławczej.  Badaniu  może  podlegać  jedynie  spełnienie  warunków 

określonych w art. 346 TFUE dla wyłączenia zamówienia spod reżimu ustawy Pzp. 

Zgodnie  zatem 

z  obowiązującymi  przepisami,  dla  tego  zadania  została  dokonana 

ocena  występowania  podstawowego  interesu  bezpieczeństwa  państwa,  stanowiąca 

uzasadnienie dla wyłączenia stosowania ustawy Pzp dla tego zamówienia na podstawie art. 

4  pkt  5b  Pzp,  umożliwiając  powierzenie  zamówienia  podmiotom,  które  zapewnią 

zabezpieczenie interesów wymienionych w dokonanej ocenie.  

Objęcie  zadania  będącego  przedmiotem  zamówienia  klauzulą  o  podstawowym 

znaczeniu  dla  bezpieczeństwa  państwa  oznacza  jednocześnie,  że  prowadzenie 

postępowania  w  trybie  przewidzianym  ustawą  Pzp  nie  leży  w  interesie  publicznym. 

Jednocześnie  decyzja  Ministra  Obrony  Narodowej  w  kwestii  zatwierdzenia  wniosku  w  tym 

z

akresie  stanowi  okoliczność  nową,  której  Zamawiający  nie  mógł  przewidzieć  na  etapie 

wszczęcia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Decyzja  ta  zapadła  w 

ramach  stosownej  procedury,  wszczętej  bez  zaangażowania  i  jakiegokolwiek  wpływu 

(działania) ze strony Zamawiającego. 

Izba  po

dzieliła  także  stanowisko  Zamawiającego,  że  udzielenie  zamówienia  bez 

zastosowania  ustawy  Pzp  nie  wpłynie  negatywnie  na  warunki  konkurencji  na  rynku 

wewnętrznym  w  odniesieniu  do  produktów,  które  nie  są  przeznaczone  wyłącznie  do  celów 

wojskowych. Okręt wojenny jest sprzętem typowo wojskowym, niemającym odpowiednika na 

rynku cywilnym, a zatem nie może być przedmiotem konkurencji z produktami, które nie są 

przeznaczone do celów wojskowych. 

W  ocenie  Izby, 

słuszne  jest  uznanie  w  danym  stanie  faktycznym,  że  wystąpiła  w 

niniejszej  sprawie 

istotna  zmiana  okoliczności,  której  Zamawiający  nie  mógł  wcześniej  (tj. 

przed  wszczęciem  postępowania)  przewidzieć.  Jest  to  zmiana  okoliczności,  która  ma 

charakter  okoliczności  trwałej,  nieodwracalnej,  a  także  zewnętrznej  wobec  strony 

postępowania,  którą  jest  Zamawiający.  Zauważyć  należy,  że  Zamawiający  należy  do 

stationes  fisci,  tj.  jednostek  organizacyjnych 

reprezentujących  Skarb  Państwa.  Zakres  tej 

reprezentacji  mieści  się  wyłącznie  w  ramach  nadanych  mu  kompetencji,  określonych  w 

ustawie.  Zatem  nie  można  uznać,  że  Port  Wojenny  w  Gdyni  i  Minister  Obrony  Narodowej 

stanowią jedną  i  tę  samą  stronę postępowania (Zamawiającego)  w  rozumieniu ustawy  Pzp 

(art. 2 pkt 12)

. W ocenie Izby, stroną postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie 

jest  szeroko  rozumiany  Skarb  Państwa  lecz  konkretna  jednostka,  reprezentująca  Skarb 

Państwa  w  określonym  zakresie.  Zatem  w  stosunku  do  tej  jednostki,  inna  jednostka 

organizacyjna lub organ reprezentujący Skarb Państwa, jest organem/jednostką niezależną 

(działającą  tylko  w  zakresie  ustawowo  określonych  kompetencji)  i  odrębną,  wobec  czego 

należy uznać, że podejmowane przez te jednostki decyzje w zakresie ustawowo określonych 

kompetencji, 

stanowią  wzajemnie  okoliczności  zewnętrzne.  Nie  można  więc  uznać,  że 

decyzja  Ministra  Obrony  Narodowej  o  zatwierdzeniu  wniosku  odnośnie  oceny 

przedmiotowego  zadania  pod  kątem  występowania  istotnego  znaczenia  dla  podstawowego 

interesu bezpieczeństwa państwa, jest decyzją własną Zamawiającego lub że Zamawiający 

mógł choćby przewidzieć, że taka decyzja i taka ocena zostanie w tej sprawie podjęta, skoro 

leży ona w kompetencjach innego organu. 

Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, poprzez jego zastosowanie pomimo braku 

przesłanek  do  unieważnienia  postępowania,  z  uwagi  na  fakt,  że  w  postępowaniu  nie 

wystąpiły wady uniemożliwiające zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie 

zamówienia publicznego, również nie zasługuje na uwzględnienie. 

Umowa 

w  sprawie  zamówienia  publicznego  podlegałaby  unieważnieniu  wówczas, 

gdy  zostałaby  zawarta  z  wykonawcą  pomimo  wyłączenia  przedmiotu  zamówienia  spod 

przepisów  ustawy  Pzp.  Fakt,  że na  etapie  weryfikacji  wniosków  o dopuszczenie do  udziału  

w  postępowaniu  Zamawiający  dokonał  oceny  możliwości  wykonania  przedmiotowego 

zamówienia  przez  Odwożącego,  m.in.  pod  kątem  posiadania  uprawnień  do  remontów 

sprzętu wojskowego, w szczególności weryfikując koncesję posiadaną przez Odwołującego, 

jak  również  doświadczenie  w  remontach  okrętów  oraz  posiadanie  świadectwa 

bezpieczeństwa  przemysłowego  nie  upoważnia  Zamawiającego  do  kontynuowania 

postępowania  w  trybie  określonym  ustawą  Pzp,  w  sytuacji,  gdy  zamówienie  zostało 

wyłączone ze stosowania tej ustawy.  

Okoliczność, że regulacja Ministra Obrony Narodowej z dnia 14 września 2015 r. (Dz. 

Urz. MON z 2015 r. poz. 265) jest w zakresie 

dotyczącym warunków udziału w postępowaniu 

analogiczna  do postanowień  ustawy  Pzp,  w  brzmieniu na  dzień  wszczęcia postępowania o 

udzielenie zamówienia publicznego, oraz pozwala na dokonanie oceny zdolności wykonawcy 

pod  kątem  dostępu  do  informacji  niejawnych,  poprzez  przedłożenie  świadectwa 

bezpieczeństwa  przemysłowego,  nie  jest  równoznaczna  z  możliwością  zamiennego 

stosowania  tych  procedur. 

Zatem  fakt,  że  wykonawca  w  przedmiotowym  postępowaniu 

wykazał,  że  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu,  nie  oznacza  zatem,  że  może 

realizować to zadanie w trybie decyzji Ministra Obrony Narodowej z dnia 14 września 2015 r. 

(D

z. Urz. MON z 2015 r. poz. 265), co podnosił Odwołujący. 

Izba 

nie  zgodziła  się  ze  stanowiskiem  prezentowanym  przez  Odwołującego,  że 

uznanie  remontu  okrętu  266  za  zadanie  o  podstawowym  znaczeniu  dla  bezpieczeństwa 

państwa  mogłoby  powodować  unieważnienie  postępowania  wyłącznie  w  okresie  jego 

trwania, natomiast w przedmiotowym przypadku zamówienie to uzyskało taki status dopiero 

po jego zakończeniu. Etap oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie 

jest etapem 

kończącym postępowanie w trybie przetargu ograniczonego. Jest to etap oceny 

zdolności  podmiotowych  wykonawców,  natomiast  postepowanie  kończy  się  w  momencie 

wyboru oferty najkorzystniejszej. W niniejszym postępowaniu nie nastąpił jeszcze nawet etap 

składania ofert. 

Z  powyższych  względów  nie  można  też  mówić  o  analogii  występującej  pomiędzy 

stanem  faktycznym  w  niniejsz

ej  sprawie,  a  sprawą,  która  była  przedmiotem  rozpoznania 

przez Krajową Izbę Odwoławczą pod sygn. akt KIO 1967/16.  Sam Odwołujący przyznał, że 

stan  faktyczny  w  obu  sprawach 

różnił  się  tym,  że  w  tamtym  postępowaniu  czynność 

unieważnienia  została  dokonana  po  wyborze  oferty  Odwołującego  jako  najkorzystniejszej. 

Powyższe okoliczności wziął pod uwagę Sąd Okręgowy w Szczecinie, który wyrokiem z dnia 

marca 2017 r. wydanym w sprawie o sygn. akt: II Ca 1613/16 oddalił skargę na ww. wyrok 

KIO.  

Na skutek 

zaistnienia przesłanek koniecznych do zastosowania przepisu art. 4 pkt 5b 

Pzp 

w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, udzielenie zamówienia publicznego nie mogło 

nastąpić  w  trybie  ustawy  Pzp.  W  konsekwencji  zatem  kontynuowanie  postępowania  bez 

zastosowania  właściwego  trybu,  jak  również  wbrew  wyraźnemu  przepisowi  wyłączającemu 

stosowanie  ustawy  P

zp,  jeżeli  wymaga tego  podstawowy  interes  bezpieczeństwa  państwa, 

obarczone byłoby niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej 

unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  co  stanowi  podstawę  do 

unieważnienia postępowania w oparciu o przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. 

Izba  dokona

ła  oceny  dowodów  powołanych  przez  obie  strony  postępowania  w 

zakresie 

ustalenia 

okoliczności,  które  spowodowały  konieczność  unieważnienia 

przedmiotowego postępowania. W świetle zgromadzonego materiału dowodowego, w ocenie 

Izby 

Zamawiający  wykazał,  że  prowadzenie  postępowania  w  okolicznościach,  które 

zaistniały  w  toku  postępowania  obarczone  byłoby  niemożliwą  do  usunięcia  wadą,  która 

uniemożliwiała  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego

. Postępowanie podlegało zatem unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 

Pzp  w  zw.  z  art.  146    ust.  6  Pzp.  F

akt,  że  w  chwili  wszczęcia  postępowania  nie  było  ono 

obarczone 

taką wadą nie ma znaczenia dla oceny prawidłowości i legalności postępowania 

po 

wystąpieniu  nowych  okoliczności  na  późniejszym  etapie,  w  szczególności  w  zakresie 

wystąpienia przesłanek, o których mowa w art. 4 pkt 5b Pzp. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  nie  stwierdziła  naruszenia  przez  Zamawiającego 

art.  93  ust.  1  pkt  6  i  7  Pzp,  a  zatem  b

iorąc  pod  uwagę  stan  rzeczy  ustalony  w  toku 

postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Pzp  oraz 

§ 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 

marca  2010  roku  w 

sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41, 

poz. 238 ze zm.).  

……………………………… 

……………………………… 

………………………………