Sygn. akt: KIO 1967/18
WYROK
z dnia 15
października 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 12
października 2018 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 października 2018 r. przez
odwołującego: konsorcjum firm: 1) Centralna Stacja Ratownictwa Górniczego S.A. ul.
Chorzowska 25, 41-
902 Bytom (członek) 2) Centrum Usług Specjalistycznych Centralnej
Stacji Ratownictwa Górniczego CEN - RAT Sp. z o.o. ul. Chorzowska 25, 41-902 Bytom
(lider),
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Polska Grupa Górnicza S.A.
ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice
orzeka:
oddala odwołanie
kosztami postępowania obciąża konsorcjum firm: 1) Centralna Stacja Ratownictwa
Górniczego S.A. ul. Chorzowska 25, 41-902 Bytom (członek) 2) Centrum Usług
Specjalistycznych Centralnej Stacji Ratownictwa Górniczego CEN - RAT Sp. z o.o. ul.
Chorzowska 25, 41-902 Bytom (lider) i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez konsorcjum
firm: 1) Centralna Stacja Ratownictwa Górniczego S.A. ul. Chorzowska 25,
902 Bytom (członek) 2) Centrum Usług Specjalistycznych Centralnej Stacji
Ratownictwa Górniczego CEN - RAT Sp. z o.o. ul. Chorzowska 25, 41-902
Bytom (lider)
tytułem wpisu od odwołania
nie zasądza od konsorcjum firm: 1) Centralna Stacja Ratownictwa Górniczego
S.A. ul. Chorzowska 25, 41-
902 Bytom (członek) 2) Centrum Usług
Specjalistycznych Centralnej Stacji Ratownictwa Górniczego CEN - RAT Sp. z
o.o. ul. Chorzowska 25, 41-902 Bytom (lider) na rzecz
Polska Grupa Górnicza
S.A. ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice kwoty 3.600,00 zł (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione na wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (j.t. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
…………..…………………………
Uzasadnienie
Informacje ogólne
Odwołanie złożyło konsorcjum firm:
Centralna Stacja Ratownictwa Górniczego S.A. ul. Chorzowska 25, 41-902 Bytom
Centrum Usług Specjalistycznych Centralnej Stacji Ratownictwa Górniczego CEN - RAT
Sp. z o.o. ul. Chorzowska 25, 41-902 Bytom (lider)
, zwany dalej „Odwołującym”.
Postępowanie prowadzi Polska Grupa Górnicza S.A. ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice
zwany dalej
„Zamawiającym”.
Odwołanie
od niezgodnej z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych
czynności Zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia polegającej na
sformułowaniu treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i ogłoszenia o
zamówieniu
• Wskazanie czynności lub zaniechania czynności Zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej także: PZP lub
ustawa).
Sformułowanie, a następnie opublikowanie Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej także: SIWZ) z naruszeniem wskazanych poniżej przepisów ustawy, polegającym na
wprowadzeniu do jego treści postanowień niezgodnych m.in. z art. 29 § 1 PZP poprzez
nieprecyzyjne,
niejednoznaczne, niepełne i wewnętrznie sprzeczne opisanie przedmiotu
zamówienia, naruszające także przepisy Kodeksu cywilnego, a w szczególności jego art. 693
§ 1, a także art. 29 ust. 2 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który
może zachwiać uczciwą konkurencję, co utrudnia bądź wręcz uniemożliwia złożenie
prawidłowo skalkulowanej oferty, stanowiąc tym samym naruszenie normy art. 7 ustawy,
nadto niespójność treści SIWZ z treścią ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej.
Zwięzłe przedstawienie zarzutów:
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przy formułowaniu treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia, a także ogłoszenia o zamówieniu poniżej wskazanych
przepisów, które może mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego:
1) art. 29 ust. 1 i 2 PZP poprzez jego niezastosowanie polegające na wadliwym opisie
przedmiotu zamówienia w zakresie:
a)
nieprawidłowego opisania przedmiotu nabycia jako dzierżawy urządzeń do wytwarzania
azotu z powietrza atmosfer
ycznego (i wykonanie usług inertyzacji), podczas gdy
przedmiotem nabycia winna być usługa inertyzacji (z wykorzystaniem urządzeń niezbędnych
do jej świadczenia), co stanowi również naruszenie art. 139 ust. 1 PZP w zw. 693 § 1
Kodeksu cywilnego;
b) nieprawi
dłowego opisania przedmiotu zamówienia poprzez niespójne wskazywanie czy
Zamawiający zamierza nabyć jedynie dzierżawę urządzeń czy również usługę inertyzacji;
c)
zawarcie w SIWZ zapisów pozwalających na zmniejszenie zakresu zamówienia bez
określenia obiektywnych okoliczności, w których jest to możliwe lub na podstawie
swobodnego i arbitralnego uznania Zamawiającego, a także bez wskazania dopuszczalnego
limitu takiego zmniejszenia;
2) art. 22 ust. 1a) w zw. z art. 22d) i art. 36 ust. 1 pkt 5) PZP poprzez jego niezastosowanie,
polegające na nieprecyzyjnym i nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia określeniu
warunków udziału w postępowaniu w zakresie:
a)
opisania zdolności technicznej lub zawodowej, zawartej w Części VIII pkt 1) ppkt 1) SIWZ;
b)
określenia wymogu ilościowego dysponowania urządzeniami technicznymi w celu
wykonania zamówienia, zawartego w Części VIII pkt 1) ppkt 2) SIWZ, co stanowi również
naruszenie art. 22d ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy;
art 29 ust. 1 w zw. z art. 82 ust. 3 PZP poprzez ich niezastosowanie, polegające na
pominięciu w SIWZ jakichkolwiek uregulowań dotyczących prawa opcji, w szczególności
poprzez niewskazanie okoliczności, w których Zamawiający z prawa opcji może skorzystać,
bądź też - z uwagi na wskazany brak - zrównanie zamówienia realizowanego w ramach
prawa
opcji z zamówieniem, którego realizacja jest gwarantowana;
4) art. 36 i 41 w zw. z art 7 ust. 1 PZP poprzez
niespójność treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia z treścią ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
zakresie:
a)
przedmiotu zamówienia;
b)
przesłanek fakultatywnych wykluczenia Wykonawcy;
a także wewnętrzną sprzeczność zapisów w ramach Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia.
5) art. 353
w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 139 ust. 1 PZP poprzez
sformułowanie postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady współżycia społecznego, polegający
przede wszystkim
na wprowadzeniu do SIWZ (Istotnych postanowień umowy) możliwości
nabycia prawa własności dzierżawionych urządzeń w zamian za zapłatę rażąco niskiego
odszkodowania
oraz
możliwości
nałożenia
na Wykonawcę
wygórowanych
i
nieuzasadnionych kar umownych.
Wniosek
(żądanie) co do rozstrzygnięcia odwołania:
Odwołujący, wskazując na powyższe zarzuty, wnosi o:
1. u
względnienie odwołania;
2.n
akazanie zmiany kwestionowanych w niniejszym Odwołaniu zapisów Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu w zakresie i brzmieniu
proponowanym poniżej, w sposób usuwający niezgodności ich brzmienia z ustawą Prawo
zamówień publicznych;
Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów niniejszego
postępowania, wraz z kosztami zastępstwa radcowskiego, według norm przepisanych.
Wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania:
I.
Interes prawny:
Od
wołujący posiada interes we wniesieniu odwołania od wskazanych wyżej czynności
Zamawiającego, gdyż przez sformułowanie postanowień specyfikacji i ogłoszenia, w sposób
naruszający przepisy PZP, Zamawiający w znaczny sposób utrudnia, a wręcz uniemożliwia
Odw
ołującemu przygotowanie i złożenie oferty i ubieganie się o udzielenia zamówienia,
podczas gdy ten jest zainteresowany złożeniem oferty i miałby szansę wygrać postępowanie
i uzyskać możliwość realizacji zamówienia. Ponadto naruszenie przez Zamawiającego zasad
prawa zamówień publicznych powoduje, iż Odwołujący nie może w pełni prawidłowo
skalkulować oferty i zaoferować przedmiotu, który spełnia wymagania określone w
zamówieniu, ponieważ informacje zawarte w SIWZ powodują, że nie jest możliwe poprawne i
rzete
lne obliczenie ceny z uwagi na niemożność przewidzenia rzeczywistego zmniejszenia
zakresu umowy.
Jednocześnie Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy, poprzez nieosiągnięcie przychodów możliwych do uzyskania w toku
wykonywania zamówienia. Odwołujący jest podmiotem zawodowo i profesjonalnie
trudniącym się świadczeniem usług inertyzacji i mogącym ubiegać się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia publicznego. Sposób ustalenia opisu przedmiotu zamówienia
przekłada się wprost na możliwość udziału Wykonawcy w postępowaniu oraz złożenia
konkurencyjnej oferty. Odwołujący może ponieść szkodę w postaci braku możliwości
złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu i tym samym braku możliwości uzyskania
zamówienia i zysku związanego z jego realizacją. Tym samym wystarczająca jest dla
uznania interesu danego Wykonawcy jedynie deklaracja, że jest zainteresowany uzyskaniem
tego zamówienia. Kwestię tę rozstrzygnęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 23
lipca 2014 r. (sygn
. akt: KIO 1423/14): „Na etapie postępowania, przed otwarciem ofert, krąg
podmiotów mogących skutecznie bronić swoich interesów w uzyskaniu zamówienia obejmuje
każdego potencjalnego wykonawcę mogącego samodzielnie zrealizować zamówienie lub
wykonawcy mogącego wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia”, a także w tezie 1)
wyroku z dnia 8. maja 2013 r. (sygn. akt: KIO 915/13): „Na etapie postępowania o udzielenie
zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań dotyczących postanowień
SIWZ przyjąć należy, iż wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego
zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu, jak również może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, jeśli nie zachodzi
obiektywna niemożliwość uczestniczą tego wykonawcy w postępowaniu
II. Uzasadnienie zarzutów:
W dniu 20 września 2018 r. Zamawiający - Polska Grupa Górnicza S.A. opublikowała w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia dla
zamówienia sektorowego o wartości szacunkowej co najmniej 443.000 Euro na „Dzierżawę
urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb
inertyzacji i wykonanie usług inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A, w
latach 2019 - 2021
z podziałem na zadania” [pisownia oryginalna]. Zamawiający podzielił
przedmiot
zamówienia na cztery zadania, obejmujące dostawę (dzierżawę) i usługę dla
kopalń:
KWK ROW + KWK Sośnica - 14 urządzeń (w ramach opcji: 12 + 2);
2. KWK Piast - Ziemowit - 3
urządzenia (w ramach opcji: 2 + 1);
3. KWK Ruda -
6 urządzeń (w ramach opcji: 4 + 2);
KWK Mysłowice-Wesoła, KWK Murcki-Staszic, KWK Wujek - 6 urządzeń (w ramach opcji:
Z treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wynika również, iż Zamawiający
zamierza skorzystać z prawa opcji.
W ocenie Odwołującego, postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
naruszają szereg przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności art. 29
ust. 1 i ust. 2, art. 22 ust. 1 a), art. 36 ust. 1 pkt 5), art.
82 ust 3, art. 36, art. 41, art. 7, godzą
także w definiowaną w art. 693 § 1 Kodeksu cywilnego istotę umowy dzierżawy, pozostając
wreszcie w sprzeczności z treścią ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, co
jest sytuacją wadliwą.
Taka redakcja SI
WZ, w szczególności w zakresie nieprawidłowości opisu przedmiotu
zamówienia, uniemożliwia Wykonawcom złożenie prawidłowo skalkulowanej oferty.
W tym miejscu Odwołujący wskazuje, że zarzuty odwołania dotyczące postanowień
umownych są w istocie zarzutami wobec treści SIWZ, Krajowa Izba Odwoławcza
wielokrotnie wypowiadała się w kwestii własnej kognicji w zakresie rozpoznawania zarzutów
naruszania przez zamawiających przepisów Kodeksu cywilnego. Z pewnością mieści się w
niej ocena naruszenia is
toty (essentialia negotii) umowy nazwanej, jaką jest umowa
dzierżawy. Swoją kompetencję w tym zakresie potwierdziła KIO w tezie 1 wyroku z dnia 27.
marca 2014 r. (sygn. akt: KIO 487/14): „Zamawiający jako podmiot uprawniony do właściwie
jednostronnego kszt
ałtowania treści umowy o zamówienie publiczne, nie może swego prawa
podmiotowego nadużywać. Kształtując treść umowy, musi mieć na uwadze ograniczenia
wynikające z art. 353
k.c., a także z innej zasady prawa cywilnego (art. 5 k.c.), zgodnie z
którą nie można czynić ze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno-
gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub zasadami współżycia społecznego”.
1) Odwołujący zarzuca Zamawiającemu nieprawidłowości w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia, stanowiące naruszenie art. 29 ust. 1 i ust. 2 PZP, co uniemożliwia
Wykonawcom złożenie w postępowaniu prawidłowo skalkulowanej oferty.
a)
W pierwszej kolejności Odwołujący stoi na stanowisku, że nieprawidłowo został przez
Zamawiającego określony przedmiot nabycia w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jako dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego i
wykonanie usługi inertyzacji.
Przed przejściem do meritum wskazać trzeba, iż przez szereg lat Zamawiający, a właściwie
jego poprzednik prawny -
Kompania Węglowa S.A., a następnie Polska Grupa Górnicza Sp.
z o.o. nabywał identyczny przedmiot zamówienia jako usługę inertyzacji, która świadczona
była przez Wykonawcę przy użyciu generatorów azotu, W taki sam sposób przedmiot
zamówienia nadal określają inni zamawiający - spółki górnicze, dla których Odwołujący
świadczy swe usługi, a to Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. oraz Węglokoks Kraj S.A.
W ocenie Odwołującego, zmiana wprowadzona aktualnie przez Polską Grupę Górniczą S.A.
stanowi jed
nak naruszenie przepisów prawa - zarówno art. 139 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, jak i mającego na jego podstawie zastosowanie art. 693 § 1 Kodeksu
cywilnego. Przedmiot zamówienia winien bowiem być opisany w sposób jednoznaczny, a za
taki nie mo
żna przyjąć określenia go w sposób niezgodny z innymi powszechnie
obowiązującymi przepisami prawa. Istotą umowy dzierżawy (jej essentialia negotii) jest
zobowiązanie wydzierżawiającego do oddania dzierżawcy rzeczy do używania i pobierania
pożytków przez czas oznaczony lub nieoznaczony, w zamian za zapłatę umówionego
czynszu. Jak wskazuje Aneta Biały w komentarzu do Kodeksu cywilnego pod red. Mariusza
Frasa: „Umowa dzierżawy jest przykładem stosunku prawnego regulującego korzystanie z
cudzej rzeczy (samodzie
lne władanie, eksploatowanie) lub praw i została ukształtowana w
kodeksie cywilnym poprzez odwołanie do umowy najmu z modyfikacjami wynikającymi z
odrębności, jakie charakteryzują dzierżawę (…) I dalej: „Przedmiotem umowy dzierżawy
mogą być rzeczy ruchome i nieruchomości, prawa majątkowe, zespól zorganizowanych praw
majątkowych (w tym nawet firma przedsiębiorstwa), jeśli ich charakter zezwala na ich
używanie i pobieranie z nich pożytków (naturalnych i cywilnych) przez dzierżawce. Podobnie
wskazuje Grzegorz Kozieł w komentarzu do art. 693 KC pod red. Andrzeja Kidyby, iż
„Dzierżawa jest stosunkiem prawno- zobowiązaniowym, podlegającym zasadzie swobody
umów, mocą którego jedna jej strona (wydzierżawiający) udostępnia odpłatnie korzystanie z
rzeczy albo praw (art. 709 k.c.) drugiej stronie (
dzierżawcy), przy czym aby umowa nabrała
cech dzierżawy, osoba korzystająca z cudzej rzeczy (albo praw) - dzierżawca, uprawniona
musi być także do pobierania z niej pożytków”. Immanentną cechą umowy dzierżawy jest
zatem oddanie przez wydzierżawiającego rzeczy do korzystania dzierżawcy (i pobierania z
niej pożytków). Podmiotem korzystającym, eksploatującym przedmiot dzierżawy staje się
zatem dzierżawca.
Zdefiniowanie przedm
iotu zamówienia w ten sposób, iż ma nim być dzierżawa urządzeń do
wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego i wykonywanie usługi inertyzacji, tworzy
zatem swoistą hybrydę prawną, w której Zamawiający oczekuje oddania mu do korzystania
generatorów azotu, z których de facto sam korzystać nie zamierza, pozostawiając owe
korzystanie wydzierżawiającemu (Wykonawcy). Stąd też, w ocenie Odwołującego,
prawidłowa była dotychczasowa praktyka Zamawiającego oraz trwająca praktyka
pozostałych spółek górniczych, polegająca na określeniu przedmiotu zamówienia jako
nabywaniu usługi inertyzacji, która w istocie wykonywana musiała być przy użyciu urządzeń
do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego.
Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu prawidłowego
określenia przedmiotu zamówienia, poprzez wskazanie, iż jest nim świadczenie usług
inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej SA w latach 2019 - 2021 wraz ze
stosowną modyfikacją związanych z tym postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (oraz ogłoszenia), w szczególności w zakresie warunków udziału w
postępowaniu, kryteriów oceny ofert oraz projektu mającej być zawartą w następstwie
udzielenia zamówienia umowy.
b)
Niezależnie od powyższych wywodów dotyczących przekazania dzierżawcy
(Zamawiającemu) korzystania z rzeczy na podstawie umowy dzierżawy, Odwołujący zwraca
uwagę, iż lektura SIWZ nie pozwala na jednoznaczne określenie czy przedmiotem
zamówienia ma być samo dzierżawienie urządzeń czy też dzierżawa wraz ze świadczeniem
usługi inertyzacji, O ile bowiem na to drugie rozwiązanie wskazuje opis Przedmiotu
zamówienia zawarty w Części III SIWZ („Dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z
powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji i wykonanie usługi inertyzacji
dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w latach 2019 - 2021 z podziałem na zadania”),
o tyle lektura dalszej części Specyfikacji takiej pewności już nie daje.
Uregulowany bowiem w Części IV Termin wykonania zamówienia odnosi się wyłącznie do
dzierżawy urządzeń, wskazując na termin ich dostawy, datę rozpoczęcia dzierżawy oraz
ilość jej dni, pomijając zupełnie kwestię terminu świadczenia usług inertyzacji.
W Załączniku Nr 1 do SIWZ, w jego punkcie 7) - obowiązki Wykonawcy, w podpunkcie 2)
Polska Grupa Górnicza S.A. zastrzegła, iż „Wykonawca jest odpowiedzialny za konserwację
oraz naprawę urządzeń, a wszelkie naprawy oraz zmiany miejsca ich ustawienia będą
przeprowadzane na koszt Wykonawcy z wyjątkiem, napraw, będących następstwem
niewłaściwej eksploatacji i urządzeń bądź ich nienależytego zabezpieczenia i ochrony przez
Zamawiającego”, co budzi wątpliwość kto w istocie ma eksploatować urządzenia celem
wytworzenia gazów inertnych.
Podobnie w punkcie 8) Załącznika Nr 1 - Obowiązki Zamawiającego, w podpunkcie 3)
Zamawiający zobowiązał się używać urządzeń Wykonawcy z należytą starannością i przyjął
na siebie odpowiedzialność za szkody wynikłe z ich niewłaściwej eksploatacji, powielając
tenże obowiązek w § 6 punkt II, podpunkt 1) Istotnych postanowień umowy (str. 40 SIWZ).
Zborne z powyższym założeniem eksploatacji urządzeń przez Zamawiającego jest
sformułowanie przez niego obowiązku przedłożenia przez Wykonawcę instrukcji obsługi
urządzeń już na etapie składania ofert, zawarte w Części XV SIWZ oraz w Załączniku Nr 1
punkt 9).
Dalej: brak
jest wskazania w tytule postępowania, zawartego w formularzu ofertowym
(Załącznik Nr 2 do SIWZ, str. 24), Zobowiązaniu innego podmiotu do oddania do dyspozycji
Wykonawcy zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia (Załącznik Nr 7 do SIWZ, str.
33) oraz Is
totnych postanowieniach, które zostaną wprowadzone do treści umowy, w tym
określeniu przedmiotu umowy, zawartego w § 2 ust. 1 (Załącznik Nr 8 do SIWZ, str. 34), iż
przedmiotem procedury o udzielenie zamówienia publicznego jest również usługa inertyzacji.
J
eszcze większe wątpliwości na temat tego, co wchodzi w zakres przedmiotu zamówienia
nasuwa treść nazwy postępowania, zawarta w punkcie II. 1.1) ogłoszenia o zamówieniu w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej - „Dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z
pow
ietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy
Górniczej S.A. w latach 2019 - 2021”, podczas gdy już poszczególne części tegoż
zamówienia, Zamawiający opisał jako „Wykonywanie usługi inertyzacji z wykorzystaniem
urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego” (vide: punkt II.2.1 ogłoszenia).
Nie tylko zatem w samej treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zachodzi
niespójność w opisie przedmiotu zamówienia, ale powielona ona została również w treści
ogłoszenia.
Wobec powyższego, Odwołujący podtrzymując w całej rozciągłości opisany w lit. a) zarzut
niewłaściwego przyjęcia, iż przedmiotem postępowania jest udzielenie zamówienia na
dzierżawę urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego zamiast usługi
inertyzacji, z ostrożności, na wypadek niepodzielenia zasadności tychże twierdzeń przez
Wysoką Izbę, wnosi o zobowiązanie Zamawiającego do doprecyzowania w treści SIWZ (i
ogłoszenia) czy obowiązkiem Wykonawcy będzie dzierżawa urządzeń do wytwarzania
gazów inertnych czy też ich dzierżawa wraz ze świadczeniem przez Wykonawcę usług
inertyzacji.
c)
Wreszcie Odwołujący zarzuca, iż w Opisie przedmiotu zamówienia zachodzą istotne braki
w zakresie sformułowania możliwości zmniejszenia zakresu lub wartości zamówienia,
utrudniające lub uniemożliwiające Wykonawcy prawidłowe skalkulowanie wysokości
wynagrodzenia w składanej ofercie. Lektura Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
nie pozwala bowiem Wykonawcy na jednoznaczne i precyzyjne ustalenie
jaka część umowy
może, z przyczyn niezależnych od niego, nie zostać zrealizowana, co z kolei uniemożliwia
uwzględnienie tegoż ryzyka przy ustalaniu wysokości wynagrodzenia Wykonawcy (czynszu
dzierżawnego i stawki za wyprodukowany gaz inertny).
tak w Załączniku Nr 1 SIWZ, w punkcie 4) podpunkt 4) Zamawiający wskazał, iż „Zakres
ilościowy przedmiotu zamówienia jest zakresem szacunkowym określonym przez
Zamawiającego z należytą starannością. Zamawiający pomimo dochowania należytej
staranności, z uwagi na charakter prowadzonej działalności, nie zapewnia realizacji
zamówienia w pełnym zakresie”.
Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o zmianę punktu 4) podpunkt 4) Załącznika Nr 1 do
SIWZ i nadanie mu następującej treści:
„Zakres ilościowy przedmiotu zamówienia jest zakresem szacunkowym określonym przez
Zamawiającego z należytą starannością. Zamawiający pomimo dochowania należytej
staranności, z uwagi na charakter prowadzonej działalności, nie zapewnia realizacji
zamówienia w pełnym zakresie, gwarantując jednak jego wykonanie na poziomie co najmniej
90% dla każdego z zadań”.
Podobny zapis zawarty został w § 4 ust. 3 Istotnych postanowień, które zostaną
wprowadzone do umowy (Załącznik Nr 8 do SIWZ): „(...) Dzierżawca ustalił czas dzierżawy i
ilość urządzeń z należytą starannością, jednak nie gwarantuje wykorzystania wszystkich
urządzeń i pełnego czasu także dla urządzeń w opcji”.
Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o zmianę zapisu § 4 ust. 3 Załącznika Nr 8 do SIWZ
i nadanie mu następującej treści:
„Dzierżawca ustalił czas dzierżawy i ilość urządzeń z należytą starannością, jednak nie
gwarantuje wykorzystania wszystkich urządzeń i pełnego czasu także dla urządzeń w opcji,
zapewniając jednakże ich wykorzystanie na poziomie nie mniejszym niż 90%, co dotyczy
zarówno części gwarantowanej, jak i opcji”.
Dalej, w treści tegoż samego § 4 Załącznika Nr 8 do SIWZ, w punkcie 8) Zamawiający
wskazał: „W przypadku przymusowego, niemożliwego do przewidzenia wcześniej oraz
niezależnego od Wydzierżawiającego postoju przedmiotu dzierżawy następuje zawieszenie
naliczania stawki dzierżawy na okres uzgodniony przez Strony nie dłużej jednak niż 90 d n i ” .
Jakkolwiek cytowany zapis zakłada, że czas przestoju ma zostać uzgodniony pomiędzy
Stronami, to jednak w zdaniu kolejnym niweczy to uzgodnienie poprzez stanowcze
stwierdzenie, iż „Rozpoczęcie zawieszenia następuje z dniem rozpoczęcia faktycznego
postoju
”, nie pozostawiając w tym zakresie Wykonawcy żadnej decyzyjności. Co więcej,
postanowienie to zakłada, że postój dotyczyć ma okoliczności niezależnych od
Wydzierżawiającego, a zatem Wykonawcy, co z kolei implikuje pełną swobodę
Zamawiającego w sytuacjach, gdy przestój dotyczy okoliczności zależnych od PGG S.A.
Zamawiający nie doprecyzował wreszcie czy wskazywane przez niego 90 dni na
zawieszenie na
liczania czynszu dzierżawnego dotyczy całego okresu trwania umowy, czy
może być ponawiane wielokrotnie, np. w odstępie kilku dni.
Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o wykreślenie § 4 ust. 8 w Załączniku Nr 8 do SIWZ,
względnie skrócenie okresu zawieszania naliczania opłaty do 30 dni z doprecyzowaniem, iż
jest to limit dla całego okresu obowiązywania umowy.
Jeszcze dalej idący sprzeciw Odwołującego budzi zapis § 4 ust. 10 Załącznika Nr 8
do SIWZ, w którym Zamawiający zakłada również zawieszenie naliczania stawki dzierżawy
na okres do 150 dni łącznie w związku ze zmianą lokalizacji przedmiotu dzierżawy. W ocenie
Odwołującego jest to kolejna, niezależna od niego okoliczność, która z uwagi na proporcję
do całego okresu trwania umowy, wprowadza dość duży element niepewności w szacowaniu
ceny ofertowej. Wykonawca nie ma także żadnego wpływu na przedłużanie przez
Zamawiającego okresu alokacji urządzeń, które spowoduje u niego realną szkodę w postaci
utraty czynszu dzierżawnego.
Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o wykreślenie § 4 ust. 10 w Załączniku Nr 8 do
SIWZ, względnie skrócenie okresu zawieszania naliczania stawki dzierżawy do 30 dni ze
wskazaniem, iż jest to limit dla całego okresu obowiązywania umowy.
Wszystkie powyższe, kwestionowane przez Odwołującego uregulowania SIWZ,
utrudniające, a wręcz uniemożliwiające skalkulowanie oferty z uwagi na wadliwość opisu
przedmiotu zamówienia stają się jeszcze bardziej jaskrawe w kontekście innych rozwiązań
przyjętych przez Zamawiającego. Mianowicie zasadniczo, jako termin dostawy urządzeń
przewidział on datę 31 grudnia 2018 r., jednakże w § 4 ust. 2 Istotnych postanowień umowy
zastrzegł, iż może on jednostronnie przyspieszyć ten termin o 14 dni. Z drugiej strony
naliczanie stawki dzierżawy uzależnia od podpisania przez siebie Protokołu odbioru
technicznego, co może nastąpić w ciągu 30 dni od dostawy (vide: § 4 ust. 4 projektu
umowy). Podobne zawieszenie na 30 dni z uwagi na konieczność podpisania protokołu
odbioru dotyczy sytuacji zmian lokalizacji (vide:
§ 4 ust. 5 projektu umowy). Dalej po
zakończeniu okresu dzierżawy termin zwrotu urządzeń może przedłużyć się do 30 dni.
Wszystkie powyższe zapisy, stwarzają dość dużą dozę niepewności co do realnego,
generującego dla Wykonawcy zysk okresu dzierżawy, których maksymalne wykorzystanie
przez Zamawiającego spowoduje dla Wykonawcy znaczną stratę, tudzież konieczność
wkalkulowania jej w ofertę, co z kolei przeczy idei zamówień publicznych, zakładających
racjonalną gospodarowanie środkami Zamawiającego.
Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o wykreślenie § 4 ust. 2 Istotnych warunków umowy i
nadanie odpowiedniego oznaczenia kolejnym ustępom, oraz skrócenie terminu na
podpisanie Protokołu odbioru do 7 dni w § 4 ust. 4 i § 4 ust. 5.
2) Odwołujący zarzuca Zamawiającemu również naruszający ustawę Prawo zamówień
publicznych, a to art. 22 ust. 1a) w zw. z art. 22d) i art. 36 ust. 1 pkt 5) PZP, opis
warunków udziału w postępowaniu, zawarty w Części VIII SIWZ.
a) Zdaniem Odwołującego, Zamawiający w sposób nieprecyzyjny i budzący wątpliwości
sformułował wymóg legitymowania się zdolnością techniczną lub zawodową, opisaną
w Części VIII pkt 1):
„Wykonawca wykaże się zdolnością techniczną lub zawodową, to znaczy:
1) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje:
a) dla zadania Nr 1 - co najmniej dwie dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z
powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji lub wykonanie usług
inertyzacji o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 10 000 000,00 zł;
b) dla zadania Nr 2 - co najmniej dwie dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z
powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji lub wykonanie usług
inertyzacji o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 2 000 000,00 zł;
c) dla zadania Nr 3 - co najmniej dwie dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z
powietrza atmosferyczneg
o używanego dla potrzeb inertyzacji lub wykonanie usług
inertyzacji o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 4 000 000,00 zł; dla zadania Nr
co najmniej dwie dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza
d) atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji lub wykonanie usług inertyzacji o
łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 4 000 000,00 zł,”
Z powyższych uregulowań nie sposób jednoznacznie wywieść czy Wykonawca ma się
jedynie legitymować wykonaniem usług o wskazywanej przez Zamawiającego wartości czy
też próg kwotowy określony dla każdego z zadań dotyczy także dostawy urządzeń. Po wtóre:
jakkolwiek postępowanie dotyczy (poza dzierżawą) specyficznej usługi inertyzacji
świadczonej celem dostarczania gazu do wyrobisk górniczych przy użyciu specjalistycznych
urządzeń dostarczających gaz, to Zamawiający w żaden sposób nie dookreślił wymogów
dotyczących samych maszyn (ich wydajności i parametrów gazu), podobnie jak uczynił to w
aspekcie oczekiwań wobec dzierżawionych w następstwie udzielenia zamówienia urządzeń.
Po wtóre wreszcie: tak sformułowany zapis nie zabezpiecza interesu Zamawiającego
poprzez określenie jedynie dolnego progu ilości wykonanych usług (lub również
zrealizowanych dostawy), albowiem PGG S,A. wymaga, aby oferent wykazał się
wykona
niem usług inertyzacji o łącznej wartości nie mniejszej niż wskazywane przez niego,
który to warunek zostanie spełniony przez podmiot świadczący rozliczne, lecz drobne i
niekoniecznie odpowiadające rygorom przemysłu górniczego usługi (np. hipotetycznie dla
zadania 4 -
400 usług o wartości 10.000,00 zł każda). Jeśli próg kwotowy miałby dotyczyć
dostawy urządzeń, to analogicznie zarzucić można, iż wymóg ten spełni każdy wykonawca,
który zrealizował wiele dostaw drobnych generatorów azotu np. na potrzeby przemysłu
spożywczego, którego specyfika jest jakże różna od potrzeb PGG S.A.
Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o zmianę zapisu Części VIII SIWZ punkt 1).
Jeśli uwzględniony zostanie zarzut niewłaściwego przyjęcia dla zakupu umowy dzierżawy, to
poprzez wykreślenie dla każdego z zadań słów: „co najmniej dwie dostawy urządzeń do
wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji lub”.
W przeciwnym wypadku, o nadanie mu następującego brzmienia:
„Wykonawca wykaże się zdolnością techniczną lub zawodową, to znaczy:
1)w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje:
a)
dla zadania Nr 1 -
co najmniej dwie dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z
powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji podziemnych wyrobisk
górniczych
lub
wykonanie usług inertyzacji podziemnych wyrobisk górniczych o łącznej wartości
brutto nie mniejszej niż 10 000 000,00 zł;
dla zadania Nr 2 -
co najmniej dwie dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z
a)
powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji podziemnych wyrobisk
górniczych
lub
wykonanie usług inertyzacji podziemnych wyrobisk górniczych o łącznej wartości
brutto nie mniejszej niż 2 000 000,00 zł;
b)
dla zadania Nr 3 -
co najmniej dwie dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z
powietrza a
tmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji podziemnych wyrobisk
górniczych
lub wykonanie usług inertyzacji podziemnych wyrobisk górniczych o łącznej wartości
brutto nie mniejszej niż 4 000 000,00 zł;
c)
dla zadania Nr 4 -
co najmniej dwie dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z
powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji podziemnych wyrobisk
górniczych
lub
wykonanie usług inertyzacji podziemnych wyrobisk górniczych o łącznej wartości
brutto nie mniejszej niż 4 000 000,00 zł.”
b)
W sposób sprzeczny z ustawą, albowiem naruszający wymóg
proporcjonalności warunków udziału w postępowaniu do przedmiotu zamówienia,
Zamawiający określił w Części VIII punkt 1) ppkt 2) wymóg dysponowania przez
Wykonawcę urządzeniami w celu wykonania zamówienia. To samo rozwiązanie
powielone zostało
w Załączniku Nr 4 - Wykaz narzędzi/wyposażenia zakładu/urządzeń technicznych
dostępnych wykonawcy w zakresie niezbędnym dla wykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu.
Mianowicie, jakkolwiek z Szacowanego (planowanego) zagospodarowania
urządzeń, zawartego w Załączniku Nr 1 do SIWZ, punkt 2) wynika, iż dla realizacji
zadania 1 Zamawiający przewiduje 14 urządzeń, to wymaga aby Wykonawca
składając ofertę nań wykazał się dysponowaniem aż 42 generatorami azotu; dla
wykonania zadania 2 Zamawiający przewiduje 3 urządzenia oraz legitymowanie się
przez Wykonawcę dysponowaniem aż 9; dla zadania 3 i 4 Zamawiający przewiduje
po 6 urządzeń, oczekując nieadekwatnie dysponowania przez Wykonawcę 18
maszynami dla każdego z nich,
W ocenie odwołującego, Zamawiający formułując takie oczekiwanie wobec
oferentów w sposób jaskrawy, a przede wszystkim nieuzasadniony, naruszył
statuowaną w art. 22 ust. 1a) w zw. z art. 22d) PZP zasadę proporcjonalności
warunków udziału w postępowaniu do przedmiotu zamówienia.
O konieczności zachowania warunku proporcjonalności wypowiadał się m.in.
Włodzimierz Dzierżanowski w komentarzu do art. 22 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Lex, WoIters
Kluwer): „Określenie warunków powinno być dokonane w sposób
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Po pierwsze więc, punktem odniesienia dla
ustalenia prawidłowej konkretyzacji warunku jest przedmiot zamówienia. Nie będzie
dozwolone takie sformułowanie warunku, które nie wykazuje związku z przedmiotem
zamówienia (...). W przypadku zdolności technicznej lub zawodowej powiązanie z
przedmiotem zamówienia również opiera się na uwzględnieniu w opisie sposobu dokonania
oceny spełniania warunku takich elementów, które występują w przyszłej umowie (składają
się na kształt przyszłego zobowiązania). Ustawa nakazuje też dokonanie opisu sposobu
oceny spełniania warunków, tak by były one proporcjonalne do przedmiotu zamówienia.
„Proporcjonalny" oznacza, zgodnie z definicją zawartą w Uniwersalnym słowniku języka
polskiego, mający określony stosunek części do całości, zachowujący proporcje z czymś
porównywanym. Przyjęcie definicji językowej jednakże nie wnosi oczekiwanej wskazówki co
do dokonywania konkretyzacji warunków, gdyż przy założeniu, że warunek jest związany z
przedmiotem zamówienia, zawsze pozostaje on w jakiejś proporcji do niego. Dlatego też
niezbędne wydaje się interpretowanie określenia „proporcjonalny" przez pryzmat dorobku
prawa wspólnotowego i orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości, gdzie przymiotnik
„proporcjonalny" używany jest w znaczeniu „zachowujący właściwą proporcję". Warunek
proporcjonalny oznacza więc tyle co warunek nienadmierny. W wyroku z 16.09.1999 r., C-
414/97, Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, ECR 1999, nr 8-9A, s. 1-
05585. Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że ocena, czy podjęte środki są zgodne z
Traktatem ustanawiającym Wspólnotę Europejską, wymaga tzw. testu proporcjonalności,
czyli wykazania, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego
celu. W wyroku z 27.10.2005 r., C-234/03, Contse S.A., Vivisol Sri, Oxigen Salud SA v.
Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (Jngesa), ECR 2005, nr 10B, s. 1-09315, Trybunał
Sprawiedliwości uznał za nieproporcjonalny warunek posiadania potencjału technicznego,
gdyż żądanie zamawiającego wykazania się przez wykonawcę potencjałem było nadmierne
w stosunku do przedmiotu zamówienia, W wyroku z 23.12.2009 r,, C-376/08, Serrantoni Sri i
Consorzio stabile edili Scrl v. Comune di Milano, ECR 2009, nr 12B, s. 1-
12169, Trybunał
Sprawiedliwości wskazał, że przy określaniu, którzy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w
postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a ewentualne
ograniczania konkurencji winny być jak najmniejsze i stosowane jedynie w zakresie
niezbędnym dla osiągnięcia celów danego zamówienia.
Pojęciem proporcjonalności w prawie gospodarczym wielokrotnie zajmował się Trybunał
Konstytucyjny, kształtując reguły zachowania państwa przy konieczności ingerencji w
swobody konstytucyjne. W celu oceny respektowania zasady proporcjonalności Trybunał
Konstytucyjny w wyroku z 26.03.2007 r., K 29/06, OTK-
A 2007/3, poz. 30, wskazał na trzy
wytyczne, które w odniesieniu do czynności przy udzielaniu zamówienia publicznego można
sformułować następująco:
reguły postępowania ustalone przez zamawiającego są w stanie doprowadzić do
zamierzonych skutków, tj. zaspokojenia interesów zamawiającego (zasada przydatności);
są one niezbędne dla ochrony interesu zamawiającego (zasada konieczności);
ich efekty są istotniejsze niż skutki ograniczeń nakładanych na wykonawcę.
Badanie zachowania zasady proporcjonalności wymaga zawsze wskazania konkurujących
ze sobą dóbr chronionych, tj. innych zasad ustawowych. Ważne jest więc ustalenie, jakie
interesy istotniejsze od zachowania zasady jawności, swobody prowadzenia działalności
gospodarczej, ochrony uczciwej konkurencji czy też równego traktowania chroni czynność
zamawiającego ograniczająca przy stosowaniu szczegółowych przepisów normy wynikającej
z tych zasad.
W określaniu warunków udziału w postępowaniu zastosowanie się do zasady
proporcjonalności oznacza tyle co zakaz ustanawiania ograniczeń o zaburzonej proporcji
pomiędzy dostępem wykonawców do wykonywania zadań publicznych a rangą
podlegającego ochronie interesu zamawiającego”.
W kwestii wykładni art. 22 ust. 1a) ustawy PZP głos zabrał również Józef Edmund Nowicki:
„Nowelizacja z 22.06.2016 r, pozostawiła jednak punkt spójny pomiędzy już
nieobowiązującym art: 22 ust. 4 a obowiązującym art. 22 ust. 1a. Określone przez
zamawiającego warunki udziału w postępowaniu nadał mają być proporcjonalne do
przedmiotu zamówienia. Tym samym w tym zakresie aktualne pozostaje całe orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądowe dotyczące nieobowiązującego art. 22 ust. 4. W
wyroku z 14.03.2017 r., KIO 371/17, LEX nr 2261024, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła
uwagę, że zamawiający, określając warunki udziału w postępowaniu - ich wielkość,
znaczenie, zakres przedmiotowy -
„musi mieć na względzie konkurencyjne i przeciwstawne
interesy, tj. zasadę zakazu dyskryminacji nakazującą poszanowanie uczciwej konkurencji w
interesie i w stosunku do wykonawców oraz przesłankę prowadzącą do dopuszczenia do
udziału w postępowaniu wykonawców, których posiadana wiedza i doświadczenie
zapewniają należyte wykonanie zamówienia. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej
podkreślenia wymaga to, że „niezmiennie, niezależnie od tego czy wymagania kształtowane
w postępowaniu przez zamawiającego stanowią opis sposobu spełnienia warunków udziału
w postępowaniu (jak to było dotychczasowo), czy też są warunkami udziału w postępowaniu
(obecnie) to zamawiający musi je określać w sposób proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia. Proporcjonalny - czyli adekwatny środek tzn. taki, aby co do którego
wymagania jakie Zamawiający ukształtował pozawalały na osiągnięcie celu, czyli wyboru
wykonawcy, który będzie zdolny realizować zamówienie przy jednoczesnym zachowaniu
naczelnych zasad systemu zamówień publicznych. Ta swoista równowaga pomiędzy
znajdującymi się we wzajemnej kolizji wartościami (uczciwą konkurencją i zasadą równego
traktowania wykonawców a wyborem wykonawcy zdolnego do realizacji przedmiotu
zamówienia) wymaga doboru odpowiednich środków i metod pozwalających na jednoczesne
urzecz
ywistnienie pozostających wobec siebie w opozycji wartości. Osiągnięcie tej
równowagi wymaga po stronie zamawiającego zaangażowania w prowadzoną procedurę,
znajomości relacji panujących na rynku, znajomości przedmiotu zamówienia oraz rynku
właściwego dla danego typu dostaw, usług lub robót budowlanych - tak aby zastosowane
przez zamawiającego metody i środki zmierzające do osiągnięcia zakładanych celów nie
skutkowały zaburzeniem wymaganej w postępowaniu o udzielenie zamówienia równowagi.
Znajomość przez zamawiającego metodyki określenia dla zamawianego przedmiotu
zamówienia kręgu zainteresowanych podmiotów pozwala na precyzyjne określenie
możliwości i potencjału tych wykonawców, z jednej strony gwarantującego należyte
spełnienie świadczenia oraz jednocześnie takie sformułowanie warunków udziału w
postępowaniu aby nie doprowadzić za ich pomocą do nieuzasadnionego ograniczenia
konkurencji. Izba wskazuje, że w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości określenie
»proporcjonalny« używane jest w znaczeniu »zachowujący właściwą proporcję» ” (...).
Zamawiający jest zobowiązany zachować niezbędną równowagę między interesem
polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem
potencjalnych wykonawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań
z góry eliminować z udziału w postępowaniu” (vide: komentarz do art. 22 PZP, Lex,
Wydawnictwo Wolters Kluwer).
Taka nieprawidłowość w konstruowaniu warunków udziału w postępowaniu uznana została
przez judykaturę i doktrynę za na tyle istotne uchybienie, iż stanowić ona może przesłankę
jego unieważnienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7) PZP, jeśli doprowadzi do wystąpienia
niemożliwej do usunięcia wady, albowiem uniemożliwia ona zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Takie stanowisko, potwierdzające
prawidłowość unieważnienia przez Zamawiającego postępowania z uwagi na brak
p
roporcjonalności w określeniu warunków udziału w postępowaniu, wyraziła Krajowa Izba
Odwoławcza uzasadnieniu wyroku z dnia 22 lutego 2017 r. (sygn. akt: KIO 262/17),
wskazując, że „unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu
o
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy jest obligatoryjne, tym samym jest obowiązkiem Zamawiającego,
którego to obowiązku nie niweczy np. niedochowanie w czasie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego ciążących na Zamawiającym obowiązków, jak również nie niweczy
tego obowiązku błąd w działaniu Zamawiającego. Zamawiający obowiązany jest do
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy) jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ww.
przesłanka unieważnienia postępowania składa się z koniunkcji trzech okoliczności, których
łączne wystąpienie skutkuje obowiązkiem zastosowania tego przepisu. Po pierwsze - musi
wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada
postępowania). Po drugie - wada ta ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej
unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Po trzecie - wada ta musi być
niemożliwa do usunięcia. Wada postępowania musi mieć charakter trwały, musi rzeczywiście
wystąpić i musi powodować niemożliwość zawarcia ważnej umowy. Umowa w sprawie
zamówienia publicznego podlega unieważnieniu w sytuacji wypełnienia się choćby jednej z
katalogu bezwzględnych przesłanek nieważności umowy, określonych w art. 146 ust. 1
ustawy. Orzecznictwo wypracowało spójną linię orzeczniczą, w oparciu o którą umowa w
sprawie zamówienia publicznego podlega także unieważnieniu w sytuacji wypełnienia się
szczególnej przesłanki wynikającej z art. 146 ust. 6 ustawy zgodnie z którym, określone
zostało uprawnienie procesowe dla Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do wystąpienia
do sądu powszechnego o unieważnieniu umowy. Ustawodawca w tym przepisie zawarł
również przesłankę materialną takiego wystąpienia o unieważnieniu umowy, tj. takiego
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na
wynik postępowania. Ustawodawca zatem przewidział, że umowa w sprawie zamówienia
publicz
nego podlega także unieważnieniu, jeżeli w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego doszło do określonego naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Izba podkreśla w tym miejscu, że
prze
pis zawiera dwie podstawy materialne unieważnienia umowy. W ocenie Izby
Zamawiający prawidłowo rozważył okoliczności jakie zaistniały w prowadzonym przez niego
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba uznała, że w tej konkretnej sytuacji, przed
zawarciem
umowy Zamawiający prawidłowo ocenił stan faktyczny postępowania o udzielenie
zamówienia, a następnie unieważnił postępowanie. Zaznaczyć należy, że prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia ma na celu udzielenie tego zamówienia i zawarcie
ważnej umowy z wykonawcą, który w realnych warunkach konkurencji mógł ubiegać się o
udzielenie zamówienia. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający wykazał, że ukształtowany
przez niego warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej odnośnie
nawierzchni as
faltowych (warstwy ścieralnej) z betonu asfaltowego lub SMA na drogach lub
ulicach klasy min. G na łącznej powierzchni min. 200 000 m2 w ciągu jednego roku
(rozumianego jako kolejnych 12 miesięcy) był nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu
zamówienia określonego w kosztorysie ofertowym ".
Na marginesie jedynie, Odwołujący pragnie wskazać, iż powyższy warunek stawiany przez
Zamawiającego w zakresie dysponowania urządzeniami jest - przynajmniej w zakresie
zadania 1 -
niemożliwy do spełnienia, albowiem żaden ze znanych mu przedsiębiorców
świadczących usługi inertyzacji nie dysponuje aż 42 urządzeniami o wymaganych przez
Polską Grupę Górniczą S.A. parametrach.
Odwołujący wnosi o zmianę ilości urządzeń, którymi winien legitymować się wykonawca
(określonymi w Części VIII pkt 1) ppkt. 2) SIWZ oraz Załączniku Nr 4): dla zadania 1 z 42 na
14, dla zadania 2 z 9 na 3, dla zadania 3 z 18 na 6 i dla zadania 4 z 18 na 6 generatorów
azotu.
Z treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wynika również, iż
Zamawiający zamierza dokonać zakupu korzystając z prawa opcji. Informację taką
przykładowo wywieść można z zapisu Części VIII punkt 2), który wskazuje na
gwarantowaną ilość urządzeń, z Szacowanego zagospodarowania urządzeń,
zawartego w Załączniku Nr 1 do SIWZ, z treści Formularza ofertowego w Załączniku
Nr 2 czy Wykazu narzędzi ujętego w Załączniku Nr 4. W całej jednakże Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia próżno szukać informacji o zakresie (ilości dni), jak i
okolicznościach, w których dojść może do skorzystania z tego prawa. Komentując
instytucję prawa opcji, Urząd Zamówień Publicznych wskazał: „Zamawiający
przewidując prawo opcji, jest więc zobowiązany do określenia maksymalnego
poziomu zamówienia wskazując, iż pewien zakres tego zamówienia, z góry
przewid
ziany i określony, będzie przez niego realizowany jedynie w określonych
sytuacjach A zatem instytucja prawa opcji zakłada, że zamawiający każdorazowo
określa minimalny poziom zamówienia, który zostanie na pewno zrealizowany, co
pozwala wykonawcom na rzetel
ne i właściwe dokonanie wyceny oferty, wskazując
jednocześnie dodatkowy zakres, którego realizacja jest uzależniona od wskazanych
w kontrakcie okoliczności i stanowi uprawnienie zamawiającego, z którego może, ale
nie musi on skorzystać (...). Realizacja opcji może, ale nie musi nastąpić, w
zależności od zapotrzebowania zamawiającego i na skutek jego dyspozycji w tym
zakresie, przy czym zarówno zakres zamówienia objęty prawem opcji, jak i
okoliczności, w jakich dojść może do skorzystania z tego prawa, powinny być opisane
stosownie do treści art. 29 ust, 1 ustawy PzpZ (https://www.uzp.gov.pl/baza-
wiedzy/interpretacja-
przepisow/opinie-dotyczace-ustawy-pzp/przygotowanie,-
wszczecie-i-przebieg-postepowania-o-udzielenie-zamowienia-publicznego/prawo-
opcji-w-ustawie-prawo-
zamówień-publicznych).
Zamawiający korzystając z prawa opcji, musi zatem precyzyjnie określić wielkość lub zakres
zamówienia, które zostaną przez niego zrealizowane, gdyż umożliwia to wykonawcom
prawidłowe obliczenie ceny oferty. W wyroku z dnia 23 lipca 2010 r. (sygn. akt: KIO/UZP
1447/10) Krajowa Izba Odwoławcza wskazała: „7. Opis przedmiotu zamówienia powinien
zostać tak sporządzony przez Zamawiającego, aby wykonawca składający ofertę miał
możliwość przygotowania tej oferty z uwzględnieniem wszystkich czynników, które maja
wpływ na sposób sporządzenia oferty oraz dokonanie jej wyceny. 2. Wyczerpujący opis
przedmiotu zamówienia zawarty w dokumentacji przetargowej, poprzedzający przedmiot
następnie zawieranej umowy nie podlega, po wyborze oferty najkorzystniejszej,
negocjacjom, dookreśleniom ani innym zabiegom mających na celu sprecyzowanie
przedmiotu, a zakres świadczenia, jaki został zaoferowany przez wykonawcę musi być
tożsamy z tym zawartym w umowie. Wprost o rygorach zastosowania prawa opcji
wyp
owiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 16 listopada 2010 r. (sygn.
akt: KIO/UZP 2376/10): „7. Opis przedmiotu zamówienia stanowi kluczowy element
dokumentacji, która jest przygotowana przez Zamawiającego i nie może być on ogólny,
szacunkowy
i niedookreślony, przenoszący na wykonawców składających oferty ciężar jego
dookreślenia przy jednoczesnym, niczym nieograniczonym, prawie dokonywania zmian w
realizacji zamówienia przez Zamawiającego (...). 4.
Zamawiający przewidując prawo opcji zobowiązany jest do określenia maksymalnego
poziomu zamówienia wskazując, iż pewien zakres tego zamówienia, z góry przewidziany i
określony będzie przez niego realizowany jedynie w określonych sytuacjach. Zastosowanie
zatem przez Polską Grupę Górniczą S.A. w przedmiotowym postępowaniu konstrukcji opcji,
bez jakiegokolwiek dookreślenia warunków jego realizacji, stanowi naruszenie ustawowego
wymogu precyzyjnego opisywania przedmiotu zamówienia, co w konsekwencji uniemożliwia
Wykonawcy złożenie w postępowaniu prawidłowo skonstruowanej oferty. Co do rygorów w
zakresie opisania przez Zamawiającego prawa opcji wypowiedziała się Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 26, czerwca 2017 r. (sygn. akt: KIO 1078/17): „Prawo opcji, o
ile jest przewidziane, jest niezbędnym składnikiem opisu przedmiotu zamówienia. Jest to
bowiem czynnik objęty koniecznością jego wskazania zgodnie z art. 29 ust, 1 p.z.p. Prawo
opcji stanowi część przedmiotu zamówienia, czyli przedmiotu umowy zawieranej pomiędzy
zamawiającym i wykonawcą”, W niniejszym postępowaniu Polska Grupa Górnicza S.A.
przedmiotu zamówienia w ramach opcji jednakże w ogóle nie uregulowała, co stanowi
zasadnicze naruszenie przepisów ustawy.
Co więcej, lektura Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia momentami pozwala na
wy
snucie przypuszczenia o zrównaniu przez Zamawiającego gwarantowanej części
zamówienia z tym realizowanym opcjonalnie, co czyni wprowadzenie do SIWZ prawa opcji -
jako niczym nieodróżniającego się od zamówienia gwarantowanego - bezprzedmiotowym.
Mianowicie
wskazanie w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (Załącznik Nr 1 do
SIWZ) ilości dni, w których realizowana ma być opcja (bez dookreślenia szczegółowych
okoliczności skorzystania z niej) sugeruje, iż Polska Grupa Górnicza S.A. zamierza
dzierżawić urządzenia te przez identyczną ilość dni, jak urządzenia dostarczane w ramach
zamówienia gwarantowanego. Nie ma zatem żadnego uzasadnienia prawnego dla dzielenia
ilości wytwornic na dwie grupy. Co więcej, takie wskazanie ilości dni i niedookreślenie
warunków, w jakich Zamawiający może domagać się dzierżawy urządzeń w ramach opcji,
nasuwające jedynie hipotezę, iż wszystkie te urządzenia mają być oddane do dyspozycji
Zamawiającego jednocześnie i pozostawione na cały czas trwania umów, nakazuje
uwzględnienie ich czynszu dzierżawnego w ofercie, co znacznie podroży wynagrodzenie
Wykonawcy, w sytuacji gdy skorzystanie z prawa opcji jest możliwością, ale nie obligiem
Zamawiającego, ziszczającym się jedynie po zaistnieniu precyzyjnie wskazanych
przesłanek. Spowoduje to de facto konieczność zapłacenia przez tego ostatniego za
świadczenie, z którego wcale skorzystać nie musi, co stanowi rażące naruszenie idei
zamówień publicznych (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29. sierpnia 2017 r.;
sygn. akt: KIO 1686/17: „Zamawiający,
wydatkujący środki publiczne, musi działać w sposób celowy i gospodarny), a przede
wszystkim godzi w zasadę uczciwej konkurencji, pozbawiając Wykonawców możliwości
rzetelnego przygotowania oferty, uwzględniającej niemożliwe tu do przewidzenia ryzyko.
Niedopuszczalność takiego, jak w przedmiotowym postępowaniu skonstruowania prawa
opcji, została jednoznacznie wyrażona przez Krajowa Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 10.
listopada 2015 r. (sygn. akt: KIO 2311/15): „Zamawiający chcąc skorzystać z prawa opcji
może to uczynić przez rozszerzenie zamówienia o konkretny przedmiot, ale nietożsamy z
przedmiotem zamówienia, niemniej związany z zamówieniem podstawowym. W innym
przypadku skorzystanie z prawa opcji stanowi obejście przepisów p.z.p., co ma miejsce w
sytuacji rozszerzeni
a przedmiotu zamówienia o dostawy lub usługi tożsame z przedmiotem
zamówienia
Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o usunięcie z treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia zapisów dotyczących prawa opcji, bądź też doprecyzowanie przez
Zamawiającego zakresu oraz okoliczności, w których ten z niego skorzysta, w sposób
zgodny z art. 29 ust. 1 PZP.
Zamawiający naruszył nadto wymogi art. 36 i 41 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez doprowadzenie do niespójności (sprzeczności) uregulowań
zawartych w Sp
ecyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i tych ujętych w
ogłoszeniu o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
M
ianowicie w Części III SIWZ Zamawiający wskazał, że przedmiotem zamówienia jest
„Dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla
potrzeb inertyzacji i wykonanie
usługi inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A.
w latach 2019 -
2021 z podziałem na zadania”, podczas gdy w ogłoszeniu o zamówieniu
wskazuje się, iż jest to „Dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza
atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej
S.A. w latach 2019 -
2021” (punkt II. 1.1.), pomijając już usługę inertyzacji, która natomiast
sama wyraźnie wyartykułowana została jako przedmiot poszczególnych części przedmiot
zamówienia.
W sposób niespójny w obydwu dokumentach Polska Grupa Górnicza S.A. określiła również
fakultatywne przesłanki wykluczenia Wykonawcy, wskazując w ogłoszeniu o zamówieniu, iż
podstawę takiego usunięcia z procedowania stanowić będą okoliczności określone w art. 24
ust. 5 pkt. 1) ustawy, podczas gdy Specyfikacja zakłada dodatkowo taką możliwość o
nieujęte w ogłoszeniu podstawy z art. 24 ust. 5 pkt. 2) i 4) Prawa zamówień publicznych.
O konieczności zachowania zgodności pomiędzy treścią obydwu dokumentów
wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 września 2014 r. (sygn.
akt: KIO 1804/14), wskazując w sentencji orzeczenia, iż „Z art. 38 ust. 4a, art. 12a ust. 2 oraz
art. 7 ust. 1 p.z.p. nale
ży wyprowadzić normę nakazującą zgodność postanowień SIWZ z
treścią opublikowanego ogłoszenia o zamówieniu (teza 4). SIWZ może zawierać więcej
treści niż ogłoszenie o zamówieniu. Taka konstatacja wynika z analizy art. 36 ust. 1 i 2 oraz
art. 41 p.z.p., jed
nak jeżeli zamawiający decyduje się zawrzeć w ogłoszeniu więcej informacji
niż wymagane art. 41 p.z.p. minimum, to również i w tym zakresie dla równego traktowania a
wykonawców musi zachodzić zgodność pomiędzy treścią ogłoszenia a treścią SIWZ (teza 5).
No
rma zgodności treści SIWZ z treścią ogłoszenia wynika przede wszystkim z nakazu
równego traktowania wykonawców. Nie można bowiem uznać za równe traktowanie
wykonawców sytuacji, gdy wykonawcy będą brali udział w postępowaniu na odmiennych
zasadach, opierając się jedni na treści SIWZ, inni na treści ogłoszenia (teza 6). Nie podziela
się stanowiska, że porównywalność ofert, to wyłącznie możliwość oceny w kryteriach oceny
ofert. Porównywalność ofert, to również stosowanie jednakowych przesłanek wykluczenia i
od
rzucenia ofert w stosunku do wszystkich wykonawców, a także niedopuszczanie do
sytuacji braku możliwości jednoznacznego ustalenia kręgu ofert, które mogą być poddane
ocenie merytorycznej,
gdyż nie stosuje się do nich art. 89 ust. 1 p.z.p. (teza 7)
Na potrzebę unieważnienia postępowania z uwagi na rozbieżność pomiędzy
zapisami
SIWZ a ogłoszenia o zamówieniu, z uwagi na obarczenie postępowania
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy (art. 93 ust. 1 p
kt 7) PZP) wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 8.
lipca 2013 r. (sygn. akt: KIO 1512/13):
„W ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ muszą znaleźć
się finalne takie same dane dotyczące kryteriów oceny ofert i ich znaczenia - zamawiający,
który odkrył, że w jego procedurze wystąpiła opisywana różnica między treścią ogłoszenia o
zamówieniu i specyfikacji może (jest obowiązany) na każdym etapie procedury, do czasu
zawarcia umowy, unieważnić postępowanie, zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p.
Niespójność dotyczy jednak również samych Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia. W Załączniku Nr 1 do SIWZ, w jego punkcie 10) ppkt 3) Zamawiający wskazał,
iż przybycie serwisu przedstawiciela Wykonawcy musi nastąpić w ciągu 12 godzin od
otrzymania powiadomienia
o awarii, a w przypadku niemożności jej usunięcia w ciągu 36
godzin, Wykonawca zobowiązany jest do podstawienia urządzenia zastępczego, zaś w § 6
ust. 4 Załącznika Nr 8 do SIWZ - Istotne postanowienia umowne, Zamawiający oczekuje
przyjazdu ekipy serwisowe
j w ciągu 8 godzin oraz usunięcia awarii do 12 godzin od chwili jej
przybycia.
Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o zobowiązanie Zamawiającego do zmodyfikowania
zapisu § 6 ust. 4 projektu umowy i dostosowanie go do brzmienia punktu 10) ppkt 3)
Załącznika Nr 1 do SIWZ.
Przyjęta przez Zamawiającego redakcja Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, a dokładniej Załącznika Nr 8 do niej - Istotne postanowienia, które
zostaną wprowadzone do umowy stanowi również rażące naruszenie art. 353
w
zw. z art, 5 Kodeksu cywilnego.
Odwołujący kwestionuje w tym zakresie w szczególności dwa zapisy: § 10 ust. 1 w
zw. z ust. 4 i § 10 ust. 5 projektu umowy.
W pierwszym z nich na wypadek utraty przez Zamawiającego (niekompatybilnie z
nomenklaturą nazwanego tu Dzierżawcą) przedmiotu dzierżawy z przyczyn leżących po jego
stronie, zobowiązany jest on do wypłaty Wykonawcy odszkodowania, które w ocenie tego
drugiego pozostaje bez jakiegokolwiek związku z realną wartością urządzeń (bowiem np. na
skutek utraty urządzenia po 24 miesiącach trwania umowy, właściciel uzyska odszkodowanie
w wysokości jedynie 40% wartości generatora) w zamian za nabycie prawa własności do
niego (§ 10 ust. 4). Odwołujący kwestionuje taki sposób ustalenia wartości odszkodowania,
który jest dla niego dalece krzywdzący, podkreślając, iż zastosowane tu rozwiązanie stanowi
zapewne niefortunny lapsus, który ostał się w Specyfikacji z postępowań Zamawiającego na
dzierżawę kombajnów ścianowych. Te bowiem, z uwagi na ich wykorzystywanie do pracy w
warunkach zagro
żenia wskutek nieprzewidywalnych zdarzeń, czasem muszą pozostać w
przestrzeniach otamowanych na dole kopalni. Urządzenia będące przedmiotem dzierżawy w
następstwie przeprowadzenia przedmiotowego postępowania są natomiast
przechowywane na powierzchni i raczej trudno (z uwagi na ich rozmiar i stosowany system
monitoringu) wyobrazić sobie ich utratę.
Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o zmianę brzmienia § 10 ust. 1 Załącznika Nr 8 do
SIWZ na następujące:
„W przypadku, gdy Zamawiający utraci przedmiot dzierżawy z przyczyn leżących po jego
stronie, zapłaci on Wykonawcy odszkodowanie w wysokości wartości rynkowej utraconego
generatora azotu. Wartość ta ustalona zostanie przez rzeczoznawcę majątkowego wspólnie
wskazanego przez Strony”.
W § 10 ust. 5 Istotnych postanowień umowy, Zamawiający zastrzegł, iż „Wydzierżawiający
zapłaci Dzierżawcy odszkodowanie w wysokości 0,05% wartości umowy netto za każdą
rozpoczętą godzinę trwania awarii powyżej zaoferowanego w postępowaniu łącznego czasu
awarii wynikłej z winy Wydzierżawiającego w dobie produkcyjnej Abstrahując od zarzuconej
powyżej niespójności w treści SIWZ co do samego czasu na usunięcie usterki, to zwrócić
należy uwagę, iż kara umowna na wypadek awarii jednego urządzenia odnoszona jest
jednak do wartości całej umowy (w przypadku zadania 1 dotyczącego 14 urządzeń), po
drugie, na wypadek przekroczenia tegoż czasu, Wykonawca zobowiązany jest do
podstawienia urządzenia zastępczego bądź zapewnienia innych rozwiązań (np. dostaw gazu
ciekłego, którego koszt podania jest wyższy niżli azotu pozyskiwanego z powietrza
atmosferycznego) {vide:
Załącznik Nr 1 punkt 6) ppkt 2) SIWZ). Stosowanie zatem
dodatkowo sankcji finansowych, pomimo dalszego należytego świadczenia usługi jest
niczym nieuzasadnioną dla Wykonawcy dolegliwością.
Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o wykreślenie zapisu § 10 ust. 5 z Załącznika Nr 8
do SIWZ.
Mając na uwadze całość zaprezentowanych powyżej wywodów, odwołujący kwituje je jako
zasadne
uważając wniesienie odwołania za konieczne i wnosi o uwzględnienie odwołania
Ustalenia dokonane na rozprawie
w związku ze złożeniem odpowiedzi na odwołanie do
protokołu jak i odniesienie się odwołującego do stanowiska zamawiającego w
sprawie.
Zamawiaj
ący nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie a stanowisko w sprawie jak i
związane z tym oświadczenia i wyjaśnienia złożył do protokołu na rozprawie.
Na posiedzeniu strony postępowania odwoławczego złożyły następujące oświadczenia:
Na posiedzeniu rozp
oznano zarzut zamawiającego odrzucenia odwołania jako
wniesionego po terminie jak i dostarczenia odwołania jego kopii do zamawiającego po
terminie
to jest w dniu 1 października 2018 r.
Na pytanie Izby czy występują przesłanki do odrzucenia odwołania, Zamawiający wnosi o
odrzucenie odwołania w trybie art. 189 ust. 2 pkt 3 jako wniesione po terminie, oraz w trybie
art. 189 ust. 2 pkt 7 jako że kopia odwołania nie została doręczona Zamawiającemu przed
upływem terminu do składania odwołania.
Zamawiający uzyskał informację, iż pismo, datowane na 27.09.2018, zostało złożone za
wpływem bezpośrednim 01.10.2018. Termin na wniesienie odwołania w związku z
ogłoszeniem w dzienniku urzędowym UE wynosi 10 dni, co nastąpiło 20.09.2018, publikacja
na stronie Zamawiającego SIWZ również nastąpiła 20.09.2018. Tym samym w związku z
wymogiem wniesienia odwołania w terminie 10 dni od daty publikacji ogłoszenia i SIWZ na
stronie internetowej upłynął 30.09.2018 (niedziela) i nie mają tutaj zastosowania regulacje w
zakresie kodeksu cywilnego o przedłużeniu terminu na kolejny roboczy dzień i w związku z
tym kopia odwołania również została przekazana po terminie. Kopia odwołania również
została przekazana 01.10.2018. W związku z tym wnoszę o odrzucenie odwołania.
Odwołujący wnosi o nieuwzględnienie wniosku o odrzucenie odwołania z uwagi na:
potwierdza, iż 01.10.2018 złożono odwołanie, jak i doręczono kopię odwołania do
Zamawiającego, niemniej stwierdza, iż na podstawie przepisów prawa zamówień
publicznych, jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na dzień wolny
od pracy termin upływa dnia następnego po dniu wolnym (art. 139).
Izba nie uwzględnia wniosku o odrzucenie odwołania w trybie art. 189 ust. 1 pkt 3 i 7,
bowiem na podstawie art. 14 ust. 2 i 185 ust.8 ustawy pzp do terminów wykonania
czynności, przypadających na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, stosuje się
zasadę, że termin upływa następnego dnia po dniu lub dniach wolnych od pracy.
W tym
miejscu radca prawny Zamawiającego stwierdza, że Zamawiający dokonał
modyfikacji SIWZ i ogłoszenia w dniu 09.10.2018. W dniu 09.10.2018 dokonaliśmy pierwszej
zmiany, zarówno ogłoszenia, jak i specyfikacji oraz w dniu wczorajszym 11.10.2018
nastąpiła modyfikacja specyfikacji, wprowadzono kolejne zmiany i ustalono jednolity tekst
SIWZ, który zawiera zmiany zarówno z 09 jak i z 11 października, przy czym podkreślam, że
Zamawiający nie uwzględnia odwołania ani w całości, ani tym bardziej w części.
Nie ma
ogłoszenia drugich zmian, przy czym pierwsza zmiana jest już opublikowana
Reasumując Odwołujący zna obydwie zmiany a co odwołujący potwierdza.
W tym miejscu radca prawny Zamawiającego oświadcza, że zmiany SIWZ w dużej
części treści związane były z wniesionym odwołaniem, niemniej jednak Zamawiający
nie uwzględnia odwołania. Potwierdzam, że zmiany, które dokonaliśmy w dniu
wczorajszym, nie zostały opublikowane, ale były w dniu wczorajszym wysłane do
dziennika urzędowego.
Zamawiający nie składa na piśmie odpowiedzi na odwołanie, ustosunkuje się do treści
odwołania do protokołu.
W tym miejscu Zamawiający przedkłada jako dowód dokonane zmiany ogłoszenia i SIWZ z
dni 09 i 11.10.2018. Składa treść pisma z dnia 11.10.2018 o zmianie SIWZ oraz przedkłada
jako załącznik do tej zmiany jednolity tekst SIWZ, potwierdzony za zgodność z oryginałem,
przekazuje egzemplarz Odwołującemu. W jednym egzemplarzu składa ogłoszenie o
zmianach, dziennik urzędowy 2018/S/194-440124 oraz pismo z 09.10.2018 (Odwołujący
stwierdza, że zna treść zmiany i publikacji). Składa dowód o przekazaniu tej drugiej zmiany z
11.10.2018 w dwóch egzemplarzach, drugi przekazuje Odwołującemu.
Pełnomocnik Odwołującego zwraca uwagę, że zgłoszona zmiana z dnia wczorajszego
została przesłana do TED o godz. 12:42 dnia wczorajszego. Wywodzi z tego, że zarówno w
orzecznictwie jak w doktrynie jest przyjęte, że uznaje się termin publikacji nie wcześniej jak
48h od daty przesłania. Zwraca uwagę, że SIWZ w dniu wczorajszym ukazał się około godz.
W tym miejscu
odnosząc się radca prawny Zamawiającego stwierdza, że ogłoszenie SIWZ
jak przyznał pełnomocnik Odwołującego nastąpiło w dniu wczorajszym i nie ma to znaczenia
dla okoliczności, że nie nastąpiła publikacja tej modyfikacji.
Poinformowano stawających, że została złożona dokumentacja potwierdzona za zgodność z
oryginałem, gdzie zawarte jest pełnomocnictwo z 24.07.2017 udzielone p. K. R.
Stanowisko
Odwołującego w związku z dokonanymi zmianami siwz i ogłoszenia o
zamówieniu po wniesieniu odwołania.
Odwołujący odnosząc się do kolejno przez nas przedstawionych zarzutów w kontekście
przedstawionych zmian do SIWZ, a w szczególności druga zmiana z 11.10.2018 wskazują
na to, że Zamawiający zgodził się z większością naszych zarzutów, dostosowując SIWZ w
dniach 9 i 11. O
dnosząc się w szczególności do zagadnienia, czy przedmiotem jest tylko
dzierżawa w rozumieniu przepisu art. 693 par. 1 KC, czyli osiąganie również pożytków,
ponoszenie nakładów, czy jest to dostawa przedmiotu dzierżawy, ale wraz z obsługą, w tym
wypadku pr
zez pracowników wykonawcy. W wyniku dokonanych zmian z wszelkich tytułów
w SIWZ wyrzucono słowo usługa. Również jest to zmiana nazwy postępowania, przy czym
zaznaczam, że są to urządzenia energetyczne, które wymagają przeszkolenia, a zarówno
SIWZ przed jak
i po zmianie nie przewiduje takiego elementu jak szkolenie pracowników
Zamawiającego. Stąd ja wywodzę, że jest tam w tym przedmiocie usługa. Ja uważam, że te
zmiany, które prezentuje Zamawiający dzisiaj w trakcie posiedzenia, mają charakter pozorny.
Chcia
łabym przywołać na tę okoliczność załącznik nr 1 OPZ i zwracam uwagę na pkt 4 ust. 1
pkt 2 str. 17 JT SIWZ, uważam, że z tego postanowienia można wywieść, że po stronie tj.
zapisane jest wprost, że obowiązkiem wykonawcy będzie obsługa urządzeń, natomiast w
mojej ocenie obsługa urządzeń związana jest z produkcją azotu oraz to postanowienie
przewiduje obowiązek konserwacji po stronie wykonawcy. Ja stąd wnioskuję, że mimo że
usunięto z tytułów SIWZ zwrot usługa, to z treści przywołanego postanowienia wynika, że ta
usługa jednak wchodzi w zakres zadania. Dla potwierdzenia przywołuję jeszcze pkt 4 ust. 4 z
załącznika 1, gdzie pisze, że wykonawca dochowa należytej staranności podczas
wykonywania usługi dzierżawy urządzeń w zakresie dostarczania wytwarzania azotu o
czystości co najmniej 97%, czyli z tego wynika, że odpowiadamy za uzyskanie czystości
azotu wykonując czynność produkcji, a przecież jak przywoływałam art. 693, to przy
dostawie dzierżawy wykonawca nie powinien odpowiadać za jakość i ilość pożytku z
przed
miotu dzierżawy. Tez chciałabym przywołać treść naszego zapytania z 08.10.2018,
chodzi o pytanie nr 16, gdzie pytaliśmy się kto będzie obsługiwał dzierżawione urządzenie, tj.
czy Zamawiający będzie prowadzić obsługę celem wytworzenia azotu i przekazywania
rurami do podziemnych wyrobisk górniczych. W tym miejscu na pytanie Izby p. G. M.
wyjaśnia, że podstawowym celem inertyzacji jest wypieranie tlenu z atmosfery kopalnianej w
przestrzeniach zagrożonych pożarem. W tym celu posługujemy się wytwornicą azotu, jest to
urządzenie, które dzięki posiadanej technologii przetwarza powietrze atmosferyczne tylko na
azot, w tym celu podaje si
ę rurociągami do wyrobisk azot z minimalną ilością tlenu. Nasza
usługa dotyczy tego, że produkujemy azot z powietrza atmosferycznego, serwisujemy te
urządzenia i przede wszystkim obsługujemy je w kontakcie z kopalnią no i oczywiście
wykonujemy czynności regulacji, przeglądu i nadzoru.
W tym miejscu dalej radca prawny kontynuuje, uzyskana odpowiedź z 11.10.2018 w naszej
ocenie jest wymijająca, bo my pytamy się kto będzie obsługiwał urządzenia, a otrzymujemy
odpowiedź do czego służą urządzenia.
W tym miejscu
przedkłada w 1 egzemplarzu z zrzeczeniem się doręczenia egzemplarza dla
Zamawiającego, który stwierdza, że posiada ten dokument, Izba odczytuje pytanie nr 16 i
odpowiedź Zamawiającego z dnia 11.10.2018.
Odnosząc się do zarzutu 1 lit. b, odnosząc się do tego zarzutu to on zdezaktualizował się,
ponieważ Zamawiający w wyniku dokonanych zmian usunął zwroty, dotyczące usługi,
niemniej podkreślam, że nie jest to kompatybilne do treści postanowień, niemniej zarzut ten
formalnie został uwzględniony.
Przechodząc do lit. c zarzut ten jest aktualny, a na dowód przywołuję w wersji JT SIWZ po
pierwsze załącznik nr 1 pkt 4 ppkt 3, gdzie użyto sformułowań szacunkowy zakres, nie
zapewnia się realizacji w pełnym zakresie. Podobnie par. 4 ust. 2 istotne postanowienia
wprowad
zane do umowy, załącznik 7, odnosi się od tego, iż znowu Zamawiający stwierdza,
że nie zapewnia pełnego zakresu usługi. Oczekujemy tutaj podania chociaż minimalnego
podania zakresu, tj. na poziomie 90%.
Odnosząc się do zarzutu nr 2 stwierdzam, iż w wyniku modyfikacji Zamawiający w ogóle
zrezygnował z wymogu zdolności technicznej lub zawodowej, a zawartej w części VIII pkt 1
ppkt 1 SIWZ, natomiast odnosząc się do kwestionowanego zapisu z lit. b dokonano
modyfikacji, ale pozostaje dalej wątpliwość, bo Zamawiający oczekuje w ogóle 15 urządzeń,
podaję przykładowo dla zadania 1, ale do wytwarzania i podawania precyzuje wymóg
dysponowania 12 takimi urządzeniami. Ja się pytam Zamawiającego, co to mają być za 3
urządzenia pozostałe.
Odnosząc się do zarzutu nr 3 dokonując modyfikacji SIWZ dokonano uregulowań prawa
opcji już w jakiś sposób bardziej precyzyjnie niż poprzednio podając ilość dni, w których
Zamawiający będzie mógł korzystać z prawa opcji oraz terminy, w których będzie z tego
prawa korzystał. Nadal jednak mamy zastrzeżenia, te nieprawidłowości z pierwotnego zapisu
zostały usunięte, ale nadal to powoduje trudności dla wykonawcy ze skalkulowaniem ceny.
Ja przywołuję załącznik 1 pkt 4 ust. 1 ppkt 3 i 4 JT SIWZ.
W tym miejscu p. M.
wyjaśnia, że problem z zamówieniami opcyjnymi polega na tym, że co
prawda urządzenie wytwornica znajduje się w dyspozycji Odwołującego, ale z
wyprzedzeniem 7 dniowym Zamawiający może zażądać jej dostawy i uruchomienia. Są to
urządzenia o wartości około 2 mln zł. Uważam, że powoływanie się na nieprzewidziane
zagrożenia naturalne jest nieuzasadniona, bo te zagrożenia są zjawiskiem w kopalniach
codziennym, nagminnym i pozwala w sposób dowolny Zamawiającemu uruchomić program
opcji. Ja uważam, że prawo opcji wymaga od nas posiadania, konserwacji i zamrożenia
używania urządzenia. Ja potwierdzam, że w naszych dotychczasowych zamówieniach nie
było stosowane dotychczas prawo opcji.
Odnosząc się do zarzutu nr 4 lit. a (przedmiot zamówienia) odnosząc się do braku spójności
SIWZ z treścią ogłoszenia, to ja ten zarzut podtrzymuję, uwzględniając JT SIWZ z
11.10.2018 oraz aktualne ogłoszenie po zmianach z 09.10.2018 i tak podaję jeżeli chodzi o
liczbę urządzeń na poszczególne zadania, to wymienia się w części VIII ust. 1 pkt 1 lit.
od a do d SIWZ
z 11.10.2018 przedstawia się następująco: 15, 2, 5, 6, a w ogłoszeniu o
zamówieniu z 09.10.2018 kolejno liczba urządzeń przedstawia się następująco: 14, 3, 6, 6.
Podtrzymuję wniosek o niespójności pomiędzy aktualnym SIWZ a aktualnym ogłoszeniem.
Również chciałabym odnieść się do kwestii ogłoszenia z 20.09.2018 w zakresie
niedokonania zmian w zadaniach a tylko w nazwie i tak jeżeli chodzi o ogłoszenie z
20.09.2018 to w nazwa zamówienia była sama dzierżawa a w zadaniach była sama usługa i
to przez aktualne o
głoszenie z 09.10.2018 w nazwie nadal jest sama dzierżawa i w
zadaniach jest nadal sama usługa, czyli nie zostało to zmienione i zwracam uwagę, że w
aktualnym SIWZ z 11.10.2018 w nazwie i w zadaniach jest wyłącznie dzierżawa. W SIWZ
zmieniono usługę na dzierżawę, a w ogłoszeniach z 20.09.2018 i 09.10.2018 w zadaniach
cały czas jest usługa.
Odnosząc się do zarzutu nr 4 lit. b (przesłanki fakultatywne wykluczenia wykonawcy) w tej
chwili po wniesieniu przez nas odwołania przesłanki fakultatywne zostały naprawione,
ujednolicone i jest zgodność między SIWZ a ogłoszeniem, ogłoszenie dostosowano do
SIWZ.
Odnosząc się do zarzutu nr 5 ja podtrzymuję ten zarzut, niemniej stwierdzam, że na dzień
dzisiejszy zapis nie figuruje w SIWZ po wniesieniu przez nas odwołania, zmianą z
11.10.2018 dokonano skreślenia tego postanowienia o odszkodowaniu, teraz załącznik nr 7,
zniknął par. 10, w którym było to postanowienie. Kwestionuję nadal postanowienie par. 9
ust. 7 istotnych postanowień warunków umowy, gdzie przewiduje się karę umowną 200 zł za
godzinę ponad 12h trwania awarii urządzenia, przy czym podkreślam, że zgodnie z par. 6
ust. 4 Zamawiający przewidział czas reakcji w przypadku awarii następująco - 12h na dojazd
serwisu i 12h na usuniecie awarii, a z tych kar wynika, że już za 13 h samej awarii płacimy
kare a nie za 25h
Mój wywód odnosi się wyłącznie do aktualnego brzmienia postanowień SIWZ z 11.10.2018.
W związku ze stanowiskiem Zamawiającego, prezentowanym co do nieuwzględnienia
odwołania mimo dokonanych zmian po złożeniu przez nas odwołania, przywołuję
rozstrzygniecie KIO w analogicznej sytuacji, tj. 20.07.2010 KIO 1438/10, gdzie wprowadzone
przez Zamawiającego zmiany po złożeniu odwołania, idące w kierunku podniesionych
zarzutów, przy nieuwzględnieniu odwołania przez Zamawiającego, zostały uznane przez
Izbę jako będące uwzględnieniem odwołania mimo powyższego stanowiska Zamawiającego.
Stanowisko
Zamawiającego stanowiące odpowiedź na odwołanie – do protokołu.
Zamawiający oświadcza, że podtrzymuje swoje stanowisko o nieuwzględnieniu zarzutów
oraz wnioskuje o oddalenie odwołania. Zwraca uwagę, że Izba orzekając bierze pod uwagę
stan rzeczy istniejący w chwili orzekania, jak również czy wskazane naruszenia w odwołaniu
mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania w myśl art. 192 ust. 2. Zamawiający nie
wydał oświadczenia woli ani przed ani w trakcie postępowania odwoławczego co do
zmodyfikowania postanowień SIWZ w związku z przywoływaniem przez Odwołującego
stosow
nego wyroku KIO, bowiem wszystkie modyfikacje nastąpiły przed rozprawą.
Odnosząc się już do zarzutu 1 lit. a stwierdzam i oświadczam, że intencją Zamawiającego
jest dzierżawa urządzeń wytwornic azotu. Przyznaję, że były lapsusy w zapisach OPZ ,ale
uważam, że treść całego dokumentu przed zmianami wskazuje na to, iż przedmiotem
zamówienia jest dzierżawa a nie usługa inertyzacji. Odnoszę się również do stanu
faktycznego po dokonanej modyfikacji. Zamawiający potrzebuje urządzeń w celu
przerabiania powietrza na niepalny azot. Efektem tego procesu jest likwidacja zarzewia
pożaru, przy czym urządzenie ma być przywiezione, zamontowane na kopalni i sprawne
zgodnie ze swoim przeznaczeniem. Podkreślam, ma być na stałe zamontowane, czyli
Zamawiający posiada to urządzenie. Wykluczam w związku z tym usługę, bo Zamawiający
ma prawo dysponowania rzeczą. Co do nazewnictwa usługi inertyzacji chodzi o formę
dysponowania urządzeniem. Co do brania pożytku to jest pobieranie azotu z powietrza tego
urządzenia. Odwołujący natomiast nie twierdzi np., że powinien być to najem. Co do
twierdzenia Odwołującego o pozorności dostaw, a faktycznie dostawy i usługi, to przywołanie
na tę okoliczność braku szkoleń nie jest z naszej strony nieświadomym rozwiązaniem, że nie
zamówiliśmy tych szkoleń i w związku z tym nie ma podstaw do wywodzenia, że oczekujemy
obsługi urządzenia. Uważam, że nie mamy obowiązku tłumaczenia się co do szkoleń, tj. czy
będą i kto będzie je prowadził, bowiem rolą wykonawcy w tym postępowaniu jest
zapewnienie nam sprawnego
urządzenia, w tym również dokonywanie napraw celem
sprawności urządzenia na przywoływanym poziomie wydajności 97% azotu, a tylko 3%
tlenu. Zadaniem urządzenia jest wtłaczanie gazu, tj. azotu z pobieranego powietrza w celach
gaszenia zarzewia pożaru i w związku z tym wymóg 97% powoduje, że my oczekujemy od
wykonawcy, że będzie tak nadzorował to urządzenie, czy też serwisował, czy też naprawiał,
że urządzenie będzie wydajne na koniecznym poziomie, tj. tak aby automatycznie wtłaczało
gaz do zrobów, tj. do przestrzeni wyeksploatowanej po wydobyciu węgla. Reasumując
stwierdzam, że gdyby w trakcie realizacji Zamawiający oczekiwał innych obowiązków niż to
wynika z umowy, to wykonawca powinien odmówić. Co do regulacji załącznika nr 1 to
przywołuję ust. 4 ppkt 2, który właśnie czynności wykonawcy określa, przy czym, mimo iż
znajduje się tam obsługa urządzeń, to zakres tych obowiązków należy tłumaczyć systemowo
a nie wybiórczo, tj. w rozumieniu dzierżawy, czyli udostepnienia sprawnego urządzenia.
Punkt 7 załącznika nr 1, wskazuje się tam obowiązki, które są dla wykonawcy określone
bardzo precyzyjnie, w tym rozciągające się od montażu do demontażu, ale nie do usługi
inertyzacji. Załącznik nr 1 pkt 4 ppkt 4, przyznaję, że pisze tam, iż wykonawca dokona usługi
dzierżawy, nie wykreślono słowa usługi, przy czym uważam, że dla nie prawnika nie ma to
znaczenia, a przywołuję moje oświadczenie co do oceny przedmiotu zamówienia w
kontekście całej regulacji SIWZ. Jeżeli już mówimy o tzw. obsługach, to sprowadza się jak
już wspomniałam do zagwarantowania we wtłaczanym powietrzu 97% azotu. Wykonawca
ma pilnować aby nie obniżono poziomu poniżej 97%, czyli tlenu ma być tylko 3%, ale to nie
oznacza, że wykonawca zapewnia usługę, bo ma tylko pilnować sprawności urządzenia.
Reasumując zaznaczam, że nie można to odnosić wprost do klasycznej umowy dzierżawy,
ponieważ mamy tu do czynienia ze skomplikowanym technicznie urządzeniem, stąd
obowiązek zapewnienia sprawności urządzenia.
Odnośnie IPU par. 2 umowy zwracam uwagę mówi się tam o dzierżawie. W par. 3 przy
wartości umowy mówi się o dzierżawie. Zwracam też uwagę na system rozliczenia, stawka
stała za dzierżawę i za każdą ilość dostarczonego gazu, bo zwracam uwagę, że nie zawsze
gaz jest wtłaczany, to są inne koszty dla wykonawcy. Odpowiadając na pytanie 16, a
mianowicie kto będzie obsługiwał, to przywołuję tutaj po pierwsze okoliczność, że odpowiedź
była już po modyfikacjach, czyli doprecyzowaniu wyjaśnienia, że chodzi o dzierżawę bez
usługi i w związku z tym uważam, że wiąże nas załącznik nr 1. Ja przywołuję na koniec, że
to Zamawiający określa swoje potrzeby i precyzuje, co chce otrzymać w kontekście, czy to
jest dzierżawa, czy dzierżawa i usługa.
Odnośnie zarzutu 1 lit. b sam Odwołujący dzisiaj stwierdził, że zarzut się zdezaktualizował,
co ja potwierdzam. Niemniej przyznaję, że nie padło słowo wycofuję zarzut, niemniej
podkreślam, że nie ma to wpływu na wynik postępowania.
Jeżeli chodzi o zarzut 1 lit. c, co do opcji, stwierdzam, że wskazano ilości i okoliczności
wystąpienia opcji wbrew słowom Odwołującego. Zakres opcji w załączniku nr 1 był od
początku w formie tabeli. Wskazuje się tam ile dni jest dzierżawy urządzenia, a ile w opcji.
Również odniesienie do opcji było w załączniku nr 2. Natomiast po modyfikacji zakres się
nieco zmienił. Zwiększono ilość w podstawowym zakresie a zmniejszono w opcji, przywołuję
załącznik nr 2, również przywołuję formularz oferty, który wskazywał co do istoty opcji, że
stwierdzam, że nie ma zarzutu co do opcji, zresztą Zamawiający ma prawo co do opcji.
Sza
cowaliśmy zamówienie, uważam, że z należytą starannością, rozumiem, że optymalnym
jest określenie zakresu zamówienia w sposób sztywny, ale zwłaszcza w tym przedmiocie nie
możemy rezygnować z prawa opcji, tym bardziej, że efekty działalności są dynamiczne i
zmienne i nie można sztywno określać zakresu zamówień. Jeżeli chodzi o załącznik nr 1 to
po zmianach z 11.10.2018 w SIWZ prawo opcji znajduje się w pkt 10, natomiast w pkt 2 do
czasu modyfikacji znajdowało się szacowanie urządzeń, również teraz się zmieniło,
natomiast polegało to na tym, że usunięto prawo opcji z kopalni Ziemowit, a zwiększono w
innych kopalniach gwarantowane zamówienie. Również ta regulacja prawa opcji znajduje się
w IPU w par. 4 ust. 2 opis opcji. Podkreślam, że prawo opcji zostało uregulowane w
załączniku nr 1 pkt 4 ppkt 3 i 4.
Co do zarzutu nr 2 to w zakresie lit. a zdolność techniczną wykonawcy wykreślono
Jeżeli chodzi o zarzut nr 2 lit. b, to zarówno 1 i 2 warunek przeformowano, w szczególności
co do ilości urządzeń. Wskazuję tutaj część VIII pkt 1 ppkt 1.
Odnośnie zarzutu nr 3 odnosi się również do prawa opcji. Przywołuję tutaj modyfikację
11.10.2018 załącznik 1 pkt 2, gdzie określa się zakres opcji, charakter opcji i tak, jak już
podkreśliliśmy, gwarantowanym zamówieniem jest ilość sprzętu i czas jego w naszej
dyspozycji , natomiast jeżeli chodzi o opcjonalność, to dotyczy ilości gazów do wytworzenia,
przy czym opcję określamy na poziomie maksymalnym.
Jeżeli chodzi o zarzut nr 4 co do lit. a, to argumentacja jak wyżej w zakresie rozumienia
przedmiotu zamówienia.
Co do zarzutu 4 lit. b potwierdzamy, że była rozbieżność przesłanek fakultatywnych
wykluczenia, niemniej było to spowodowane względami, trudnościami technicznymi przy
przeklejaniu dokumentów, niemniej podkreślam, że te rozbieżności zostały sprostowane
09.10.2018. Natomiast odnosząc się co do samej rozbieżności, to chcę podkreślić, że jednak
nawet jak są te rozbieżności między ogłoszeniem a SIWZ, to w ogłoszeniu odsyła się do
postanowień SIWZ.
Jeżeli chodzi o zarzut 5 odnośnie zarzutu początku naliczania kar umownych zwracam
uwagę, że co do początku liczenia od kiedy liczyć kary umowne, to należy podchodzić do
zapisów w sposób literalnego jego rozumienia i łącznie czytać par. 9 pkt 7 z par. 6 ust. 4 lit a.
Też podkreślam, iż podnoszona kwestia zagrożenia utraty została wykreślona, chodzi o
par. 10 IPU, co uczyniono 11.10.2018, chodzi o wysokość odszkodowania, to zagadnienie w
umowie już nie istnieje.
Wobec nie zgłaszania dalszych wniosków dowodowych Izba zakreśliła materiał dowodowy w
sprawie.
W zakres materiału dowodowego Izba przyjęła dokumentację postępowania, doręczoną
przez Zamawiającego oraz doręczone w dniu dzisiejszym na posiedzeniu zmiany SIWZ,
zmiany ogłoszenia zarówno z 09.10.2018 jak i 11.10.2018, również wysyłka do TED zmiany
z 11.10.2018, także przywołane przez Odwołującego odpowiedzi na pytania z 11.10.2018, w
szczególności nr 16.
Przed zamknięciem rozprawy w udzielonym głosie końcowym strony zajęły następujące
stanowisko
Odwołujący
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania. Większość zarzutów zdezaktualizowała się,
tak twierdzi Zamawiający. Zwracam uwagę, że to Zamawiający kilka miesięcy pracował nad
SIWZ, a po południu dnia wczorajszego stworzył dokument około 60 stron, wprowadzający
zmiany, które twierdzę, że powstały w wyniku naszego odwołania. Jeśli się wczytam w
dokument z 11.10.2018 to nie ma tam innych zmian poza spowodowanymi zarzutami
naszego odwołania. Zamawiający twierdzi, że nie złożył oświadczenia co do uwzględnienia
odwołania. To w takim razie czym jest zmiana SIWZ, która przyznaje nam rację, czyli
powołam się tu na zasadę faktów dokonanych. Co do twierdzenia, że przedmiot zamówienia
jest jednoznaczny, to zapytam się, dlaczego w zadaniach, tj. w ogłoszeniu i po 1 zmianie
SIWZ mamy ciągle usługę. Tak więc co zamierza Zamawiający nabyć. Co do technicznych
kwestii to twierdzę, że nie znając specyfiki skomplikowanego technicznie urządzenia, jakim
jest przedmiotowa wytwornica azotu, jak można wytwarzać gaz nie znając tej specyfiki. W
tym miejscu prezes M.
stwierdza, że Zamawiający stwierdził dzisiaj, że może zamówić co
chce, a ja twierdzę, że Zamawiający nie wie czego chce. Reasumując obrazowo, to
urządzenie wymaga kierowcy. Dalej radca prawny kontynuuje, odwołuję się do poprzednich
postępowań prowadzonych w tych kopalniach i przez szereg lat kupowano od nas usługę i
powinna być to usługa z użyciem określonego urządzenia, które ma wytworzyć określony
produkt
– azot. Przywołuję tutaj załącznik 1 pkt 4 ppkt 4, skoro Zamawiający nie chce od nas
usługi inertyzacji, to dlaczego oczekuje od nas, że będzie odpowiednia jakość i że ma prawo
obciążyć nas karą za nieodpowiednią jakość azotu, który chce sam wytwarzać i chce na nas
nałożyć kare za coś, czego my nie będziemy produkowali, chce byśmy odpowiadali za
jakość produktu. W tym miejscu prezes M. uzupełniająco stwierdza, że czystość, jakość
wytworzonego azotu może być zachwiana przez ingerencje w skomplikowane urządzenie
techniczne, bo obowiązuje i konieczna jest kwestia nastawienia urządzenia, w zależności np.
od temperatury otoczenia, a skutek może być w postaci rozrzedzenie azotu, czyli brak
jakości. W tym miejscu kontynuuje radca prawny, zwracam uwagę, że w latach 2017-2018
obowiązywała usługa inertyzacji i była ta sama opłata, rodzaj opłaty co aktualnie, chodzi o
sposób naliczania, za dzierżawę i ilość wytworzenia. Znajduje się w zmianie SIWZ i
ogłoszenia z 09.10.2018, że Zamawiający nie zamierza udzielać zamówień podobnych, a
regulacja dotycząca zamówień podobnych odnosi się do robót budowlanych i usług, a nie
dostaw. Uzupełniająco prezes M. stwierdza, że istnieje potencjalne duże ryzyko uszkodzenia
urządzenia, co skutkuje trwałością powierzonego w ręce osób nieprzeszkolonych tak
drogiego sprzętu. Jeżeli chodzi o modyfikację z 11.10.2018 i odpowiedzią z tej samej daty,
radca prawny kontynuuje, to ja z tej odpowiedzi wywodzę, że obowiązek obsługi tego
urządzenia nakłada się nie wprost, ale pośrednio na wykonawcę, bo na pytanie, kto będzie
obsługiwał, odpowiedź brzmi, że maszyna będzie przeznaczona do wytwarzania gazu. My
pytaliśmy się, kto będzie prowadził eksploatację, wnoszę o uwzględnienie treści udzielonej
odpowiedzi. Jeżeli chodzi o zarzut 4 to 4b zaktualizował się wczoraj, ale ja nie popieram
stanowiska Zamawiającego, że źródłem jest SIWZ, oba dokumenty SIWZ i ogłoszenie są
równorzędne i powinny być spójne. Uwaga dotyczy lit. b zdezaktualizowała się odnosi się do
zarzutu 1.
Jeżeli chodzi o 1c co do opcji. Przywołuję załącznik 1 pkt 4 ust 3. Uważam, że na podstawie
tego zapisu Zamawiający nie gwarantuje realizacji przedmiotu zamówienia w pełnym
zakresie. Zamawiający nie gwarantuje realizacji zamówienia w zakresie podstawowym w
pełnym zakresie.
Zarzut nr 2 lit. a zdolność techniczna lub zawodowa zdezaktualizowała się poprzez zmianę
SIWZ w dniu wczorajszym.
Jeżeli chodzi o 2b chodzi o argumentacje z odwołania, że ma być dodatkowa ilość urządzeń,
15, a 12 ma pracować. Uważamy, że zapis z SIWZ, określone dodatkowe urządzenia, w
ilości 3, nie są określone czy są to wytwornice i nie uległo to zmianie.
Jeżeli chodzi o zarzut 3 my nie kwestionujemy co do zasady prawa opcji, ale na dzień SIWZ
nie były określone ani okoliczności jej uruchomienia ani jej zakres. W dniu 11.10.2018
doprecyzował Zamawiający formalne warunki w zakresie okoliczności, ilości i terminu.
Naszym zdaniem w pierwotnej wersji prawo opcji równało się zamówieniu podstawowemu.
Jeżeli chodzi o zarzut 4 to uważam, że nadal nie wiemy czy jest dzierżawa, czy jest
dzierżawa i usługa. Uważam, że nadal na dzień dzisiejszy, uwzględniając zmiany z
018, w SIWZ mamy dzierżawę, a jeżeli chodzi o stan ogłoszenia, na dzień dzisiejszy
mamy ogłoszenie z 20.09.2018, z którego wynika, że zadania to usługa. Chciałabym zwrócić
uwagę, że żaden z dokumentów ani przepisów nie precyzuje, który z tych dwóch
dokumen
tów (SIWZ i ogłoszenie) ma pierwszeństwo przed innym dokumentem. Uważam, że
te dokumenty mają charakter równoważny i informacje w nich zawarte powinny być
równoważne. Nie zgadzam się z interpretacją co do literalnego interpretowania wskazanych
paragrafów, bowiem z literalnego brzmienia wynika, że w każdej sytuacji płacę kary od 13h
awarii urządzenia, a nie jak sugeruje Zamawiający od 25h. Odwołujący wnosi o
uwzględnienie odwołania, ponieważ uważa, że 4 na 5 zarzutów są nadal aktualne. Składam
zgodnie z zapo
wiedzią fakturę Vat nr 165/2018 z 10.10.2018 na kwotę 4 428 zł.
Zamawiający
Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania. Zaczynając od ostatniego zarzutu, co do
interpretacji kar umownych, to uważam, że trzeba je tłumaczyć łącznie z usuwaniem awarii.
Zaprzecz
amy, iż nie gwarantujemy pełnego zakresu zamówienia, przy czym przedmiot
zamówienia traktujemy wraz z prawem opcji. Ponownie przywołuję tabelkę, która określa
zakres gwarantowany i opcji. Prawo opcji nie funkcjonuje bez zamówienia podstawowego.
Prawo opcji
było od początku, a 11.10.2018 doprecyzowano. Jeżeli chodzi o niespójność
między SIWZ a ogłoszeniem, to usunęliśmy niespójności bez względu na brak aktualnego
ogłoszenia opublikowanego co do tych zmian. Uważam, że decyduje okoliczność, że
zmieniono SIWZ.
Co do wątpliwości co do przedmiotu zamówienia, to twierdzę, że nam
chodzi o dzierżawę bez usługi inertyzacji. Inertyzacja jest to zobojętnianie atmosfery,
pozbawianie jej tlenu. Odnośnie kwestii przedmiotu zamówienia trzeba też patrzeć na całość
postanowi
eń SIWZ. Nawet gdyby stwierdzić niespójność dokumentów, to uważam, że nie
mają one wpływu na wynik postępowania. Odnosząc się do stwierdzenia przez
Odwołującego o 60 stronach podanych 11.10.2018, to tylko kilka stron ma zmiany, a
pozostałe to JT SIWZ. Ja twierdzę, że zmiany z 11.10.2018 są szersze niż tylko zarzuty
odwołania. Poruszam też kwestie konkurencyjności, odpowiadając na pytanie, dlaczego
zmieniliśmy aktualnie dotychczasową formułę, tj. dzierżawa i usługa na samą dzierżawę, a to
dlatego, żeby otworzyć się na konkurencję, w tym również na producentów urządzeń. Też
potwierdzamy, iż za tym, że chodzi nam o dzierżawę, stoi też usunięcie warunku zdolności
technicznej. Uważamy też, że mamy kadrę pracowników, która zapewnia prawidłową
obsługę. Podkreślamy, iż Odwołujący nie skorzystał z pytań przed upływem terminu na
składanie odwołania.
W tym miejscu Odwołujący twierdzi, że skorzystał.
W tym miejscu pełnomocnik Odwołującego potwierdza, że na tę chwilę nie ma jeszcze
zmiany ogłoszenia z 11.10.2018. Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania, składa fakturę
Vat nr 465/2018 z 12.10.2018 na kwotę 3 600 zł.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Izba na podstawie przeprowadzonych na rozprawie dowodów, z przekazanej do akt
postępowania odwoławczego dokumentacji zamawiającego, potwierdzonej za zgodność z
oryginałem, jak również dowodów z dokumentów przekazanych przez zamawiającego na
posiedzeniu Izb
y, odnoszących się do dokonanych zmian w Ogłoszeniu o zamówieniu jak i w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, po wniesieniu odwołania, ustaliła jak poniżej.
Ogłoszenie o zamówieniu
Zamawiający w dniu 20 września 2018 roku ogłosił w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej o prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. Urz.
UE 20/09/2018 pod poz. 2018/S 181-410847
– Ogłoszenie o zamówieniu – zamówienia
sektorowe
– dostawy).
W Sekcji II: Przedmiot, określając nazwę zamówienia, zamawiający przedstawił powyższe
następująco: „Dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego
używanego dla potrzeb inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w latach
– 2021”, określając rodzaj zamówienia jako „Dostawy”.
W krótkim opisie (II.1.4.) zawarto następujący zapis: Dzierżawa urządzeń do wytwarzania
azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji dla Oddziałów
Polskiej Grupy Górniczej S.A. w latach 2019 – 2021. Zamówienie podzielono na 4 części.
Przy czym nazywając poszczególne części (zadania 1-4) zamówienia zamawiający użył
następującego opisu: „Wykonywanie usług inertyzacji z wykorzystaniem urządzeń do
wytwarzania azotu z po
wietrza atmosferycznego dla KWK ROW i KWK Sośnica” tak brzmiała
nazwa części 1.
Kolejne nazwy
części zamówienia: 2,3 i 4 brzmiały identycznie jak część 1 przy czym
odnosiły się do innych kopalń to jest 2: dla KWK Piast-Ziemowit; 3: KWK Ruda; 4:KWK
Mysłowice-Wesoła; KWK Murcki-Staszic; KWK Wujek.
W tym należy zaznaczyć, że poszczególne części na jakie podzielono zamówienie w każdej
z nich wskazywano na zastosowanie prawa opcji.
Prawo opcji zamawiający opisał następująco: Opcje: tak: Opis opcji: Okres dzierżawy w
dniach: gwarantowane:13 152 opcjonalnie: 2 192, razem :15 344;
ilość gazu w m
gwarantowane: 220 953 600 opcjonalnie: 36 825 600, razem: 257 779 200
takie ilości
ustalono dla części 1 zamówienia. Dla pozostałych części zamówienia (2;3;4) według tego
samego sposobu
zamawiający określił wielkość zamówienia to jest ilości gwarantowane,
ilości opcjonalne oraz ilości dni razem. Również w ten sam sposób określił ilość gazu w m
to
jest ilość gwarantowana, opcjonalna i razem ilość gazu.
W Sekcji III Informacje o charakterze prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym
warunki udziału przewidywały w zakresie zdolności zawodowej lub technicznej przewidziano
wymóg dla poszczególnych części wykonanie jak również wykonanie świadczeń
okreso
wych lub ciągłych w zakresie dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza
atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji lub wykonanie usług inertyzacji o
określonej wartości indywidualnie dla każdej z czterech części zamówienia.
Również zamawiający określił warunki zdolności technicznej przez opisanie dla każdej z
czterech
części
nazywając
je
zadaniami
warunku
dysponowania
narzędziami/urządzeniami technicznymi w celu wykonania zamówienia.
W każdym z zadań (części) określono ilość urządzeń w tym ilość gwarantowaną nazywając
je jako
urządzenia do wytwarzania i podawania azotu z powietrza atmosferycznego pod
ziemię (wytwornica azotu) z podaniem wydajności nominalnej wskazując na min.700 Nm
/h
azotu, o
czystości ok. 97 %, ciśnienie podawania azotu – min.6.0bar (nadciś.) dla
poszczególnych części:1,2,3,4 zamówienia.
Zamawiający, jak powyżej Izba przedstawiła w uzasadnieniu, na posiedzeniu przedłożył i
omówił na rozprawie dowody świadczące o uwzględnieniu w znacznej części zarzutów
odwołania, przedstawiając Ogłoszenie zmian lub dodatkowych informacji opublikowanych w
dniu 09.11.2018 roku w Dz. Urz. U.E. pod poz. 2018/S 194-440124
a wysłanych 05/10/2018
na
okoliczność zmian zamieszczonych w Sekcji VII Zmiany, które dotyczyły sekcji III.1.3.
zamiast Wykaz i krótki opis kryteriów kwalifikacji: obejmujący dotychczas zdolność
techniczną i zawodową obejmującą doświadczenie w wykonywaniu świadczeń dostaw
urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego do potrzeb
inert
yzacji lub wykonania usług inertyzacji o określonej wartości brutto zróżnicowanej dla
poszczególnych zadań jak również wymóg dysponowania narzędziami/ urządzeniami
technicznymi w celu wykonania zamówienia również zróżnicowanymi dla poszczególnych
zadań z zastrzeżeniem określonych ilości urządzeń w tym ilości urządzeń gwarantowanych
zmienił postanowienia w tej części Ogłoszenia w sposób jak poniżej.
Zamawiający zrezygnował z warunku doświadczenia zawodowego w zakresie zarówno
poprzednio opisanych dostaw prz
edmiotowych urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza
atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji jak i wymiennie (lub) wykonania usługi
inertyzacji o określonej łącznej wartości brutto, pozostawiając wymóg dysponowania
narzędziami/urządzeniami technicznymi w celu wykonania zamówienia zarówno co do
ogólnej ilości ich posiadania jak i ilości urządzeń gwarantowanych.
Przy czym zamawiający określając na nowo wymóg ilości posiadanych urządzeń jak i
gwarantowanych zmniejszył znacznie ich ilość zarówno co do ilości posiadanej jak i
gwarantowanej. Odwołujący składając odwołanie kwestionował co do zasady wymóg
posiadania ilości urządzeń jak i ilości gwarantowanych stwierdzając również, że nie wiadomo
czy
przy wymogu urządzeń wymaganych chodzi o te same urządzenia co urządzenia
gwarantowane. Z kolei zamawiający tłumacząc dokonane zmiany stwierdził, że miał na
uwadze przy tych zmianach szersze
otwarcie na rynek wykonawców zarówno likwidując
wymóg doświadczenia zawodowego czy to w dostawach urządzeń tzw. wytwornic azotu czy
wykonywania usługi inertyzacji wytworzonego azotu do podziemnych korytarzy kopalnianych
zagrożonych pożarem, jak również zmniejszając z tego powodu wymóg ilości posiadanych
jak i gwarantowanych wytwornic azotu.
I tak nadal w Ogłoszeniu o zamówieniu pomimo, że przedmiot zamówienia Sekcja II:
Przedmiot pkt II.1.1. Nazwa widnieje „Dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza
atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej
S.A. w latach 2019-
2021” jak również w pkt II.1.4. Krótki opis widnieje zapis określający
rodzaj zamówienia „Dzierżawa” to w opisie części na jakie zostało podzielone zamówienie
zamawiający stwierdza w opisie zamówienia „Wykonywanie usług inertyzacji z
wykorzystaniem urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego dla…) w
poszczególnych 4 częściach opisujących zamówienia (1-4 to jest pkt II.2.1 kolejno
opisujących poszczególne 4 części zamówienia). Przy czym w pkt-ach II.2.11) dla
poszczególnych 4 części gdzie prezentuje się informacje o opcjach zapisy są następujące:
Część nr:1Opcje: tak; Opis opcji: Okres dzierżawy w dniach :gwarantowane :13 152
opcjonalnie:2 192, razem:15 344; Ilość gazu w m
:gwarantowane:220 953 600, opcjonalnie:
36 825 600, razem:257 779 200
. Dla poszczególnych zadań (części 2,3,4) zamieszczono
inne wielkości poszczególnych parametrów ale we wszystkich pozostałych częściach. Użyto
w Opisie opcji zwrotu :”Okres dzierżawy w dniach”.
Również w zawiadomieniu wykonawców z dnia 09.10.2018 r. na podstawie art.38 ust.4
ustawy pzp zamawiający dokonując zmian treści SIWZ przedstawiając zmiany w Części VIII
SIWZ opis warunków odnoszących się do zdolności technicznej lub zawodowej w tytule
zawiadomienia używa zwrotu „Dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza
atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji i wykonanie usług inertyzacji dla
Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w latach 2019 – 2021 z podziałem na zadania (nr
sprawy 461 800
528)”.
Z kolei w pkt 2. tegoż pisma zatytułowanym „Część III pkt.1 SIWZ, pkt.1 w Załączniku nr 1
do SIWZ przyjmują brzmienie – Część III pkt. 1 SIWZ 1.Przedmiotem zamówienia jest:
Dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla
potrzeb inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w latach 2019 – 2021 z
podziałem na zadania,
Pkt.1Załącznika nr 1 do SIWZ
1.Przedmiot zamówienia:
Dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla
potrzeb inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w latach 2019 – 2021 z
podziałem na zadania:…”.
Przy czym opisane tam zadania nr 1-
nr 4 wskazują na „wykonywanie usług inertyzacji z
wykorzystaniem urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego dla ….” I
kolejno wszystkie kopalnie wymienia się .
Odwołujący wskazując na powyższe opisy podnosi zarzut brak jednoznaczności co do opisu
przedmiotu zamówienia (dzierżawa - usługa) i wywodzi, że przedmiotem zamówienia jest
usługa a nie dzierżawa.
Przedstawiona
przez zamawiającego kolejna zmiana SIWZ z dnia 11.10.2018 r. na
podstawie art.38 ust.4 pzp pokazuje
, że obejmowała ona dalsze dostosowanie, ujednolicenie
rozbieżnych postanowień SIWZ między innymi przez poniżej przywołane postanowienia
specyfikacji istotn
ych warunków zamówienia.
I tak w Części III pkt.1 SIWZ co do przedmiotu znajduje się zapis nie budzący wątpliwości, że
przedmiotem zamówienia jest dzierżawa urządzeń. W pkt 2 Część IV SIWZ opis przedmiotu
zamówienia przedstawia przedmiot zamówienia jako dzierżawę urządzeń z określeniem
ilości dni całkowitych w tym z podaniem ilości dni w prawie opcji.
Dalej zamawiający konsekwentnie dokonuje zmiany w przedmiocie warunku udziału
pozostawiając warunek zdolności technicznej a likwidując warunek doświadczenia
zawodowego.
W Części XXIX SIWZ zamawiający wprowadza w pkt nr 3 zmiany przez nadanie jemu
brzmienia: ”Zamawiający informuje, iż w Specyfikacji istotnych Warunków Zamówienia
ilekroć jest mowa o Zamawiającym należy rozumieć jako Dzierżawca, natomiast Wykonawca
należy rozumieć jako Wydzierżawiający”.
W załączniku nr 1 do SIWZ modyfikuje się między innymi punkt 1 pn. Przedmiot zamówienia
dzierżawy w poszczególnych (4) zadaniach przedstawiając je jako dzierżawę do wytwarzania
azotu z powietrza atmosferycznego dla potrzeb inertyzacji dla wymienionych czterech
kopalń.
Zamawiający również przedstawił dowód przesłania z dnia 11.10.2018 roku do publikacji w
Dz. Urz. U.E. kolejnych zmian odnoszących się do warunków technicznych to jest zdolności
technicznej w zak
resie dysponowania urządzeniami technicznymi.
Izba na podstawie
powyższych ustaleń z przeprowadzonych na rozprawie dowodów, z
przekazanej do akt postępowania odwoławczego dokumentacji zamawiającego,
potwierdzonej za
zgodność z oryginałem, jak również dowodów z dokumentów
przekazanych przez zamawiającego na posiedzeniu Izby, odnoszących się do
dokonanych zmian w Ogłoszeniu o zamówieniu jak i w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, po wniesieniu odwołania, zważyła jak poniżej.
Izba zważyła
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie
Izba nie stwierdza na dzień orzekania naruszeń przepisów ustawy Pzp wskazanych w
odwołaniu, które miałyby wpływ na wynik postępowania w szczególności z racji dokonanych
przez zamawiającego zmian postanowień Ogłoszenia o zamówieniu jak i postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) a obowiązujących w dniu orzekania,
uwzględniając treść art.192 ust.2 w zw. z art. 191 ust.2 ustawy Pzp. Zmiany te przedstawił i
omówił w trakcie rozprawy zamawiający a odwołujący odniósł się do nich. Zamawiający na
rozprawie udzielając wyjaśnień do protokołu, które stanowią odpowiedź na odwołanie w
myśl art. 186 ust.1 ustawy Pzp. przyznał, że dokonał zmian zarówno dnia 9 jak i dnia 11
października 2018 roku a powodem tych zmian było odwołanie, które złożył odwołujący w
dniu
1 października 2018 roku ale jak oświadczył zamawiający nie tylko z tego powodu
dokonał zmian Ogłoszenia o zamówieniu jak i postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. W toku postępowania odwoławczego zamawiający podtrzymał swoje
stanowisko,
iż pomimo dokonanych zmian w Ogłoszeniu o zamówieniu czy też SIWZ, nie
uznaje ani w części, ani w całości odwołania.
Z kolei
odwołujący odnosząc się do przedstawionych zmian w Ogłoszeniu o zamówieniu jak i
w
postanowieniach SIWZ, które zostały przedłożone przez zamawiającego w poczet
materiału dowodowego na posiedzeniu Izby, nie wycofał zarzutów ani na posiedzeniu, ani na
rozprawie co do dokonanych zmian,
podtrzymując zarzuty odwołania w całości. Powyższe
stanowiska
zamawiającego jak i odwołującego przedstawiono powyżej w uzasadnieniu w
części odnoszącej się do wyjaśnień jak i oświadczeń złożonych przez strony na rozprawie.
Ze zgromadzonego materiału w sprawie wynika, co do którego stanowiska stron były
zgodne, że poprzednie postępowania na przedmiotowe zamówienie było realizowane jako
usługa a nie jak aktualnie postanowił zamawiający dzierżawa urządzeń do wytwarzania
azotu z powietrza do inertyzacji
otrzymanego gazu. Odwołujący jako świadczący dotychczas
usługę na rzecz zamawiającego podniósł szereg nieścisłości zarówno w Ogłoszeniu o
zamówieniu jak i w postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia
związanych z określeniem przedmiotu zamówienia. Zamawiający określając przedmiot
zamówienia czy też posługując się nazewnictwem opisującym przedmiot zamówienia w tym
poszczególne jego części (zadania:1,2,3,4) był niekonsekwentny, ponieważ w niektórych
miejscach
nazywał przedmiot zamówienia dzierżawą a w innych miejscach posługiwał się
określeniem usługa. Te nieścisłości pomimo dokonywanych zmian przez zamawiającego
najdłużej miały miejsce co do nazewnictwa przedmiotu zamówienia w opisie poszczególnych
czterech części zamówienia nazywanymi „zadaniami”. Przy czym wartym podkreślenia jest
to,
że w opisie tychże zadań, w części odnoszącej się do opisu poszczególnych zadań,
zamawiający używał zwrotu „dzierżawa” a nie „usługa”. Przyznaną okolicznością przez
zamawiającego i nie budzącą wątpliwości w świetle zgromadzonego materiału w sprawie są
dokonywane zmiany w Ogłoszeniu o zamówieniu jak i w SIWZ wskutek złożonego
odwołania. Zamawiający, wskutek powyższych okoliczności, dokonał szeregu zmian w
Ogłoszeniu o zamówieniu jak i w SIWZ , usuwając wątpliwości co do charakteru przedmiotu
zamówienia precyzując go do dzierżawy urządzenia bez usługi oraz dokonując zmian
mających zwiększyć konkurencyjność postepowania o udzielenie zamówienia. Z kolei
odwołujący podnosił, że nadal istnieją rozbieżności w Ogłoszeniu o zamówieniu jak i w
SIWZ, ponieważ pomimo przedstawienia jednolitego tekstu SIWZ to nadal w Ogłoszeniu o
zamówieniu pomimo już dokonywanych zmian istnieją zapisy w części odnoszącej się do
opisu zadania ( części – zadania – 1,2,3,4) widnieje nazewnictwo „usługa” a nie „dzierżawa”.
Na posiedzeniu zamawiający przedstawił w poczet materiału dowodowego również ostatnią
zmianę SIWZ to jest z dnia 11.10.2018 roku, która jak poprzednie zmiany dotyczyła przede
wszystkim podnoszonych zarzut
ów jak i wnioskami odwołania.
Odwołujący następująco określił czynność wywołującą podstawy wniesienia odwołania jak i
wywiedzione na jej podstawie zarzuty
Jako niezgodną czynność z ustawą Pzp. odwołujący określił sformułowanie a następnie
opublikowanie
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) polegającą na
wprowadzeniu postanowień niezgodnych przede wszystkim z art. 29 § 1 ustawy Pzp. przez
nieprecyzyjne, niejednoznaczne, niepełne i wewnętrznie sprzeczne opisanie przedmiotu
zamówienia, naruszające także przepisy art. 693 § 1 k.c. a także art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. w
związku z opisaniem przedmiotu zamówienia w sposób, który może zachwiać uczciwą
konkurencj
ą, co utrudnia bądź wręcz uniemożliwia złożenie prawidłowo skalkulowanej oferty,
stanowiąc tym samym naruszenie normy art. 7 ustawy, nadto niespójność treści SIWZ z
treścią ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
Izba rozważając ten zarzut nie stwierdziła naruszenia w ustalonym stanie faktycznym i
prawnym naruszenia ani art.29 ust.1 a
ni ust.2 w związku z art.693 § 1 k.c. a w konsekwencji
art.7 ustawy P
rawo zamówień publicznych.
Doprecyzowanie tych zarzutów odwołujący dokonał w następujący sposób.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przy formułowaniu treści specyfikacji
istotnych w
arunków zamówienia, a także ogłoszenia o zamówieniu poniżej wskazanych
przepisów, które może mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego:
1) art. 29 ust. 1 i 2 PZP poprzez jego niezastosowanie polegające na wadliwym opisie
przedmiotu zamówienia w zakresie:
a) nieprawidłowego opisania przedmiotu nabycia jako dzierżawy urządzeń do wytwarzania
azotu z powietrza atmosferycznego (i wykonanie usług inertyzacji), podczas gdy
przedmiotem nabycia winna być usługa inertyzacji (z wykorzystaniem urządzeń niezbędnych
do jej świadczenia), co stanowi również naruszenie art. 139 ust. 1 PZP w zw. 693 § 1
Kodeksu cywilnego.
Odwołujący opierając się na dotychczasowych doświadczeniach współpracy z
zamawiającym nie akceptuje zmiany co do przedmiotu zamówienia, który określił
zamawiający jako „dzierżawę” a nie jak dotychczas „usługę”. Jak już powyżej wskazano
dotychczas zamawiający zamawiał usługę wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego
w celu wtłaczania do podziemnych korytarzy kopalni zagrożonych pożarem. Usługa
obejmowała dostarczenie wytwornicy azotu jak i wytworzenie przy jej użyciu azotu z
powietrza atmosferycznego i jego inertyzację do podziemnych korytarzy kopalni.
Zamawiający w bieżącym postępowaniu zmienił przedmiot zamówienia na z usługi dostawy
wytwornic
azotu określając ich parametry techniczne i żądając sprawności na poziomie 97 %
uzyskania azotu wytworzonego z powietrza atmosferycznego
czyli na dzierżawę.
Szczegółowe obowiązki wykonawcy w tym zakresie zamawiający ustalił w załączniku nr 1
Opis przedmiotu zamówienia jak i w Załączniku nr 8 Istotne postanowienia umowy.
Okolicznością bezsporną jest co przyznał zamawiający chociażby zmieniając SIWZ jak i
Ogłoszenie o zamówieniu, że przykładowo powyżej wskazanych miejscach zamawiający nie
usunął dotychczasowej nomenklatury używając nadal zwrotu „usługa” a nie jak powinien
„dzierżawa”. Zamawiający dokonując sprostowań przez zmiany SIWZ wprowadził pojęcie
„dzierżawy” usuwając zwrot „usługi”. Niemniej pominąwszy powyższe względy formalne czyli
nomenklaturowe co do przedmiotu zamówienia, odwołujący kwestionował tę zmianę
przedmiotu zamówienia jako merytorycznie niedopuszczalną. W jego ocenie zamawiający po
pierwsze nie ma kompetencji do obsługi urządzeń, chociażby z racji braku zamówienia
przeszkolenia kadr jak i zbyt dużego ryzyka powierzania zamawiającemu drogiego
stosunkowo sprzętu wytwornic osobom bez kompetencji. Reasumując pominąwszy inne
argumenty przywołane za koniecznością po stronie zamawiającego zakupu usługi a nie
dzie
rżawy odwołujący nie akceptuje co do zasady przedmiotu zamówienia jako dzierżawy
urządzeń. Z kolei zamawiający na rozprawie oświadczył, że celem uruchomienia szeroko
rozumianej konkurencji,
dopuszcza szerszy rynek dysponentów stosownymi urządzeniami
bez ko
nieczności świadczenia usługi a zapewnienia tylko w stosownym czasie i miejscu
sprawnych urządzeń. W ocenie Izby to zamawiający ma prawo i ponosi ryzyko związane z
określeniem przedmiotu zamówienia w tym wypadku zamiast dotychczasowej usługi
dostawę urządzeń w celu ich dzierżawy. Izba również zwraca uwagę, że jest to decyzja
ekonomiczna związana z kosztami zamówienia. Jednocześnie odpowiedź zamawiającego na
pytanie nr 16 z dnia 11.10.2018 roku
, w której to brak odpowiedzi wprost na zadane pytanie
wykonawcy
nie niweczy postanowień SIWZ, iż przedmiotem zamówienia jest dzierżawa
urządzeń a nie usługa przy pomocy dostarczonych przez wykonawcę urządzeń, jak tego
oczekuje odwołujący. W związku z powyższym zarzut nieprawidłowego opisania przedmiotu
nabycia „jako dzierżawy urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego (i
wykonanie usług inertyzacji), podczas gdy przedmiotem nabycia winna być usługa inertyzacji
(z wykorzystaniem urządzeń niezbędnych do jej świadczenia)” nie został wykazany,
ponieważ zamawiający udowodnił, że zamawia dzierżawę urządzenia a nie usługę z
dostawą urządzenia do tej usługi. Z kolei odwołujący nie wykazał braku możliwości czy to z
przyczyn ekonomicznych, czy to z przyczyn technicznych albo organizacyjnych np.:
kadrowych aby prze
dmiotem zamówienia nie mogła być dzierżawa urządzenia służącego do
wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji tylko jak
oczekiwał tego odwołujący powinna być usługa inertyzacji (z wykorzystaniem urządzeń
niezbędnych do jej świadczenia).
b)
nieprawidłowego opisania przedmiotu zamówienia poprzez niespójne wskazywanie czy
Zamawiający zamierza nabyć jedynie dzierżawę urządzeń czy również usługę inertyzacji.
Powyższy zarzut nie potwierdził się w związku z dokonanymi zmianami w SIWZ, które
ostatecznie i jednoznacznie precyzują przedmiot zamówienia do dzierżawy czyli
dostarczenia urządzeń wytwornic azotu z obsługą w zakresie kompetencji zamawiającego.
c) zawarcie
w SIWZ zapisów pozwalających na zmniejszenie zakresu zamówienia bez
określenia obiektywnych okoliczności, w których jest to możliwe lub na podstawie
swobodnego i arbitralnego uznania z
amawiającego, a także bez wskazania
dopuszczalnego limitu takiego zmniejszenia;
Powyższy zarzut nie potwierdził się na co wskazują powyżej przywołane w ustaleniach
postanowienia SIWZ. Zamawiający bowiem określił gwarantowane zakresy świadczeń jak i
opcjonalne określając łączny wymiar świadczenia. Przy czym odpowiadając na zarzuty
odwołującego wyjaśnił, że ilość wytwarzanego azotu z powietrza jest niedookreślona z
powodu braku możliwości z góry określenia zagrożenia pożarowego w korytarzach kopalni.
W związku z powyższym zamawiający może określić jedynie ilość dni przedmiotowej
dzierżawy urządzeń.
Tak więc zarzut o zapisach pozwalających na zmniejszenie zakresu zamówienia bez
określenia obiektywnych okoliczności, w których jest to możliwe lub na podstawie
swobodnego i arbitralnego uznania zamawiającego, a także bez wskazania dopuszczalnego
limitu takiego zmniejszenia nie potwierdził się.
2) art. 22 ust. 1a) w zw. z art. 22d) i art. 36 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. poprzez jego
niezastosowanie, polegające na nieprecyzyjnym i nieproporcjonalnym do przedmiotu
zamówienia określeniu warunków udziału w postępowaniu w zakresie:
a) opisania zdolności technicznej lub zawodowej, zawartej w Części VIII pkt 1) ppkt 1) SIWZ;
b) określenia wymogu ilościowego dysponowania urządzeniami technicznymi w celu
wykonania zamówienia, zawartego w Części VIII pkt 1) ppkt 2) SIWZ, co stanowi również
naruszenie art. 22d ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy;
o
dnosząc się łącznie do zarzutów z lit. a) i b) należy wskazać, że zamawiający
przedstawiając zmiany SIWZ z dnia 9 i 11 października 2018 roku przede wszystkim
wskazał, że uchylił postanowienia odnoszące się do zdolności zawodowej. Istniejące
postanowienia w zakresie zdolności zawodowej dotyczyły zarówno wymogu doświadczania
w zakresie świadczenia usługi inertyzacji wytworzonego azotu jak również dostawy takich
urządzeń. Wskutek złożonego odwołania jak i otwarciem się szerszym na konkurencję
według oświadczenia zamawiającego na rozprawie postanowił uchylić warunek
doświadczenia zawodowego. W związku z powyższym zarzut w zakresie zdolności
zawodowej kwalifikowanej
na podstawie czy to doświadczenia w zakresie usług inertyzacji
azotu czy te
ż samej dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego
stały się bezprzedmiotowe. Zamawiający również dokonał zmian w zakresie ilości
wymaganych wytwornic gwarantowanych jak i dostępnych. Zamawiający jak wyjaśniał na
rozprawie nie jest w stanie określić w sposób jednoznaczny a w szczególności
przewidywalny co do zakresu wymaganego świadczenia wytwarzania azotu i jego inertyzacji,
ponieważ nie dookreślone i nieprzewidywalne są zdarzania zagrożenia czy tez wystąpienia
zjawisk pożarowych. W przeciwnym wypadku zamawiający mógłby określić ilości
zamawianego azotu celem jego inertyzacji na urz
ądzeniach dostarczonych przez
zamawiającego. Jak już wyżej podkreślono zamawiający w sposób jednoznaczny jest w
stanie
określić tylko okres dzierżawy urządzenia oznaczony w dniach. W pozostałym
zakresie zarzut również nie został wykazany, ponieważ w ocenie Izby użyty zwrot czy to
urządzenia gwarantowanego, czy to pozostającego w dyspozycji wykonawcy może odnosić
się tylko i wyłącznie do urządzenia stanowiącego przedmiot zamówienia czyli wytwornic
azotu o określonych w SIWZ parametrach, które też zamawiający zmienił w związku z
wniesionym odwołaniem, kierując się rozszerzeniem dostępu do zamówienia.
W związku z powyższym zarzut opisany w lit.a) oraz lit. b) nie został udowodniony to jest co
do opisania zdolności technicznej lub zawodowej, zawartej w Części VIII pkt 1) ppkt 1) SIWZ
oraz wymogu ilościowego dysponowania urządzeniami technicznymi w celu wykonania
zamówienia, zawartego w Części VIII pkt 1) ppkt 2) SIWZ, co stanowi również naruszenie
art. 22d ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy
3) art 29 ust. 1 w zw. z ar
t. 82 ust. 3 PZP poprzez ich niezastosowanie, polegające na
pominięciu w SIWZ jakichkolwiek uregulowań dotyczących prawa opcji, w szczególności
poprzez niewskazanie okoliczności, w których Zamawiający z prawa opcji może
skorzystać, bądź też - z uwagi na wskazany brak - zrównanie zamówienia realizowanego
w ramach prawa opcji z zamówieniem, którego realizacja jest gwarantowana;
Powyższy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie z powodów wskazanych powyżej co do
braku
określenia w sposób jednoznaczny ilości gazu – azotu z uwagi na nieprzewidywalność
zagrożenia pożarowego czy tez samego pożaru. Niemniej jak wyżej w ustaleniach Izby
przywołano postanowienia SIWZ, które w sposób w miarę precyzyjny z uwagi na przedmiot
zamówienia określiły w poszczególnych zadaniach zarówno gwarantowane zamówienie jak i
opcjonalne, określając je w dniach jak i w ilościach wytwarzanego azotu z powietrza
atmosferycznego do inertyzacji. Tak więc odwołujący nie wykazał naruszenia 29 ust. 1 w zw.
z art. 82 ust. 3 PZP poprzez ich niezastosowanie, polegające na pominięciu w SIWZ
jakichkolwiek uregulowań dotyczących prawa opcji – zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
4) art. 36 i 41 w zw. z art 7
ust. 1 PZP poprzez niespójność treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia z treścią ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
zakresie:
a) przedmiotu zamówienia;
b) przesłanek fakultatywnych wykluczenia Wykonawcy;
a także wewnętrzną sprzeczność zapisów w ramach Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia.
Powyższy zarzut nie potwierdził się w związku z przedstawionymi na posiedzeniu dowodami
zmiany SIWZ jak i Ogłoszenia o zamówieniu a opisanymi w ustaleniach Izby powyżej.
Zamawiający usnął wszelkie niespójności SIWZ zarówno w Ogłoszeniu jak i w SIWZ czyniąc
zarzut odwołującego nieaktualnym na dzień rozpoznania odwołania.
5)art. 353
w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 139 ust. 1 PZP poprzez
sformułowanie postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady współżycia społecznego, polegający
przede wszystkim na wprowadzeniu do SIWZ (Istotnych postanowień umowy) możliwości
nabycia prawa własności dzierżawionych urządzeń w zamian za zapłatę rażąco niskiego
odszkodowania
oraz
możliwości
nałożenia
na Wykonawcę
wygórowanych
i
nieuzasadnionych kar umownych.
Zmawiający na rozprawie w sposób wiarygodny i przekonywujący przedstawił argumentację
co do zasadności uregulowań jak i okoliczności usunięcia postanowień przewidujących
przejęcie urządzeń na własność za odszkodowanie a co było spowodowane nieaktualnymi
zapisami odnoszącymi się do postanowień mających na uwadze urządzenia, które są
umieszczane pod ziemią i koszty jego usunięcia czyli przeniesienia na powierzchnię są zbyt
wysokie
w stosunku do ich wartości.
W związku z powyższym powoływanie się na zasady współżycia społecznego jako
okoliczności wskazujące na określenie zbyt wygórowanych kar umownych nie wykazano a w
szczeg
ólności odnosi się to do interpretacji postanowień umownych związanych z
początkiem terminu naliczanych kar.
W związku z powyższym odwołujący nie wykazał w toku postępowania odwoławczego, że na
dzień rozpoznania odwołania nie jest w stanie skalkulować oferty w związku z
niejednoznacznym określeniem przedmiotu zamówienia czy też nie sprecyzowaniem
przedmiotu zamówienia przewidzianego w prawach opcji. Okoliczność, że poprzednik
zamawiającego to jest Kompania Węglowa S.A. czy też inne spółki węglowe określają
przedmiot zamówienia jako usługę a nie dzierżawę nie wyklucza prawa zamawiającego do
skorzystania z dzierżawy w szczególności, jeżeli ma to się przyczynić do większej
konkurencyjności postępowania jak i efektów ekonomicznych zamawiającego.
Reasumując skoro żaden z zarzutów nie potwierdził się a to w szczególności w związku z
dokonanymi zmianami SIWZ jak i ogłoszenia o zamówieniu przez zamawiającego po
wniesieniu odwołania w myśl art.192 ust.2 w związku z art. 191 ust.1 ustawy Pzp. odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz §
3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (j.t. Dz. U. 2018r. poz.972) zaliczając uiszczony wpis
przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w koszty postępowania odwoławczego. Izba nie
uwzględniła wniosku kosztowego pełnomocnika zamawiającego jako nie uzasadnionego z
powodu, że zmawiający dokonał zmian jak sam przyznał na posiedzeniu i rozprawie w związku
z wniesionym odwołaniem a nie uwzględnił zarzutów ani w części, ani w całości.
Przewodniczący:………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"