KIO 1967/18 Sygn. akt: KIO 1967/18 WYROK dnia 15 października 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1967/18 

WYROK 

z dnia 15 

października 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:   Renata Tubisz 

                                                         Protokolant:   

Piotr Cegłowski  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  Warszawie  w  dniu  12 

października  2018  r.  odwołania 

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 października 2018 r. przez 

odwołującego:  konsorcjum  firm:  1)  Centralna  Stacja  Ratownictwa  Górniczego  S.A.  ul. 

Chorzowska  25,  41-

902  Bytom  (członek)  2)  Centrum  Usług  Specjalistycznych  Centralnej 

Stacji  Ratownictwa  Górniczego  CEN  -  RAT  Sp.  z  o.o.  ul.  Chorzowska  25,  41-902  Bytom 

(lider), 

w  postępowaniu prowadzonym  przez  zamawiającego:  Polska  Grupa Górnicza S.A. 

ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice 

orzeka: 

oddala odwołanie 

kosztami  postępowania  obciąża  konsorcjum  firm:  1)  Centralna  Stacja  Ratownictwa 

Górniczego  S.A.  ul.  Chorzowska  25,  41-902  Bytom  (członek)  2)  Centrum  Usług 

Specjalistycznych Centralnej Stacji Ratownictwa Górniczego CEN - RAT Sp. z o.o. ul. 

Chorzowska 25, 41-902 Bytom (lider) i 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez konsorcjum 

firm:  1)  Centralna  Stacja  Ratownictwa  Górniczego  S.A.  ul.  Chorzowska  25, 

902 Bytom (członek) 2) Centrum Usług Specjalistycznych Centralnej Stacji 

Ratownictwa  Górniczego  CEN  -  RAT  Sp.  z  o.o.  ul.  Chorzowska  25,  41-902 

Bytom (lider) 

tytułem wpisu od odwołania 

nie zasądza od konsorcjum firm: 1) Centralna Stacja Ratownictwa Górniczego 

S.A.  ul.  Chorzowska  25,  41-

902  Bytom  (członek)  2)  Centrum  Usług 

Specjalistycznych Centralnej Stacji Ratownictwa Górniczego CEN - RAT Sp. z 

o.o. ul. Chorzowska 25, 41-902 Bytom (lider) na rzecz  

Polska Grupa Górnicza 

S.A.  ul.  Powstańców  30,  40-039  Katowice  kwoty  3.600,00  zł  (słownie:  trzy 

tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego poniesione na wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (j.t. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. 

Przewodniczący:     

…………..………………………… 

Uzasadnienie 

Informacje ogólne 

Odwołanie złożyło konsorcjum firm: 

Centralna Stacja Ratownictwa Górniczego S.A. ul. Chorzowska 25, 41-902 Bytom 

Centrum  Usług  Specjalistycznych  Centralnej Stacji  Ratownictwa Górniczego CEN  -  RAT 

Sp. z o.o. ul. Chorzowska 25, 41-902 Bytom (lider)

, zwany dalej „Odwołującym”. 

Postępowanie  prowadzi  Polska  Grupa  Górnicza  S.A.  ul.  Powstańców  30,  40-039  Katowice 

zwany dalej  

„Zamawiającym”. 

Odwołanie 

od niezgodnej z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

Prawo zamówień publicznych 

czynności Zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia polegającej na 

sformułowaniu  treści  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  i  ogłoszenia  o 

zamówieniu 

•  Wskazanie  czynności  lub  zaniechania  czynności  Zamawiającego,  której  zarzuca  się 

niezgodność  z  przepisami  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  (dalej  także:  PZP  lub 

ustawa). 

Sformułowanie,  a  następnie  opublikowanie  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia 

(dalej  także:  SIWZ)  z  naruszeniem  wskazanych poniżej  przepisów  ustawy,  polegającym  na 

wprowadzeniu  do  jego  treści  postanowień  niezgodnych  m.in.  z  art.  29  §  1  PZP  poprzez 

nieprecyzyjne, 

niejednoznaczne,  niepełne  i  wewnętrznie  sprzeczne  opisanie  przedmiotu 

zamówienia, naruszające także przepisy Kodeksu cywilnego, a w szczególności jego art. 693 

§  1,  a  także  art.  29  ust.  2  PZP  poprzez  opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób,  który 

może  zachwiać  uczciwą  konkurencję,  co  utrudnia  bądź  wręcz  uniemożliwia  złożenie 

prawidłowo  skalkulowanej  oferty,  stanowiąc  tym  samym  naruszenie  normy  art.  7  ustawy, 

nadto  niespójność  treści  SIWZ  z  treścią  ogłoszenia  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej. 

Zwięzłe przedstawienie zarzutów: 

Odwołujący  zarzuca  Zamawiającemu  naruszenie  przy  formułowaniu  treści  Specyfikacji 

Istotnych  Warunków  Zamówienia,  a  także  ogłoszenia  o  zamówieniu  poniżej  wskazanych 

przepisów,  które  może  mieć  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego: 

1)  art.  29  ust.  1  i  2  PZP  poprzez  jego  niezastosowanie  polegające  na  wadliwym  opisie 

przedmiotu zamówienia w zakresie: 

a) 

nieprawidłowego  opisania  przedmiotu  nabycia  jako  dzierżawy  urządzeń  do  wytwarzania 

azotu  z  powietrza  atmosfer

ycznego  (i  wykonanie  usług  inertyzacji),  podczas  gdy 

przedmiotem nabycia winna być usługa inertyzacji (z wykorzystaniem urządzeń niezbędnych 

do  jej  świadczenia),  co  stanowi  również  naruszenie  art.  139  ust.  1  PZP  w  zw.  693  §  1 

Kodeksu cywilnego; 

b)  nieprawi

dłowego  opisania  przedmiotu  zamówienia  poprzez  niespójne  wskazywanie  czy 

Zamawiający zamierza nabyć jedynie dzierżawę urządzeń czy również usługę inertyzacji; 

c) 

zawarcie  w  SIWZ  zapisów  pozwalających  na  zmniejszenie  zakresu  zamówienia  bez 

określenia  obiektywnych  okoliczności,  w  których  jest  to  możliwe  lub  na  podstawie 

swobodnego i arbitralnego uznania Zamawiającego, a także bez wskazania dopuszczalnego 

limitu takiego zmniejszenia; 

2) art. 22 ust. 1a) w zw. z art. 22d) i art. 36 ust. 1 pkt 5) PZP poprzez jego niezastosowanie, 

polegające  na  nieprecyzyjnym  i  nieproporcjonalnym  do  przedmiotu  zamówienia  określeniu 

warunków udziału w postępowaniu w zakresie: 

a) 

opisania zdolności technicznej lub zawodowej, zawartej w Części VIII pkt 1) ppkt 1) SIWZ; 

b) 

określenia  wymogu  ilościowego  dysponowania  urządzeniami  technicznymi  w  celu 

wykonania  zamówienia,  zawartego  w  Części  VIII  pkt  1)  ppkt  2)  SIWZ,  co  stanowi  również 

naruszenie art. 22d ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy; 

art  29  ust.  1  w  zw.  z  art.  82  ust.  3  PZP  poprzez  ich  niezastosowanie,  polegające  na 

pominięciu  w  SIWZ  jakichkolwiek  uregulowań  dotyczących  prawa  opcji,  w  szczególności 

poprzez niewskazanie okoliczności, w których Zamawiający z prawa opcji może skorzystać, 

bądź  też  -  z  uwagi  na  wskazany  brak  -  zrównanie  zamówienia  realizowanego  w  ramach 

prawa 

opcji z zamówieniem, którego realizacja jest gwarantowana; 

4)  art.  36  i  41  w  zw.  z  art  7  ust.  1  PZP  poprzez 

niespójność  treści  Specyfikacji  Istotnych 

Warunków  Zamówienia  z  treścią  ogłoszenia  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w 

zakresie: 

a) 

przedmiotu zamówienia; 

b) 

przesłanek fakultatywnych wykluczenia Wykonawcy; 

a  także  wewnętrzną  sprzeczność  zapisów  w  ramach  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Zamówienia. 

5)  art.  353

  w  zw.  z  art.  5  Kodeksu  cywilnego  w  zw.  z  art.  139  ust.  1  PZP  poprzez 

sformułowanie  postanowień  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  oraz  opisanie 

przedmiotu zamówienia w sposób naruszający  zasady  współżycia społecznego, polegający 

przede  wszystkim 

na  wprowadzeniu  do  SIWZ  (Istotnych  postanowień  umowy)  możliwości 

nabycia  prawa  własności  dzierżawionych  urządzeń  w  zamian  za  zapłatę  rażąco  niskiego 

odszkodowania 

oraz 

możliwości 

nałożenia 

na  Wykonawcę 

wygórowanych 

i 

nieuzasadnionych kar umownych. 

Wniosek 

(żądanie) co do rozstrzygnięcia odwołania: 

Odwołujący, wskazując na powyższe zarzuty, wnosi o: 

1. u

względnienie odwołania; 

2.n

akazanie  zmiany  kwestionowanych  w  niniejszym  Odwołaniu  zapisów  Specyfikacji 

Istotnych  Warunków  Zamówienia  i  ogłoszenia  o  zamówieniu  w  zakresie  i  brzmieniu 

proponowanym  poniżej,  w  sposób  usuwający  niezgodności  ich  brzmienia  z  ustawą  Prawo 

zamówień publicznych; 

Zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  niniejszego 

postępowania, wraz z kosztami zastępstwa radcowskiego, według norm przepisanych. 

Wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania: 

I. 

Interes prawny: 

Od

wołujący  posiada  interes  we  wniesieniu  odwołania  od  wskazanych  wyżej  czynności 

Zamawiającego, gdyż przez sformułowanie postanowień specyfikacji i ogłoszenia, w sposób 

naruszający przepisy PZP, Zamawiający w znaczny sposób utrudnia, a wręcz uniemożliwia 

Odw

ołującemu  przygotowanie  i  złożenie  oferty  i  ubieganie  się  o  udzielenia  zamówienia, 

podczas gdy ten jest zainteresowany złożeniem oferty i miałby szansę wygrać postępowanie 

i uzyskać możliwość realizacji zamówienia. Ponadto naruszenie przez Zamawiającego zasad 

prawa  zamówień  publicznych  powoduje,  iż  Odwołujący  nie  może  w  pełni  prawidłowo 

skalkulować  oferty  i  zaoferować  przedmiotu,  który  spełnia  wymagania  określone  w 

zamówieniu, ponieważ informacje zawarte w SIWZ powodują, że nie jest możliwe poprawne i 

rzete

lne  obliczenie  ceny  z  uwagi  na  niemożność  przewidzenia  rzeczywistego  zmniejszenia 

zakresu umowy. 

Jednocześnie Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego 

przepisów  ustawy,  poprzez  nieosiągnięcie  przychodów  możliwych  do  uzyskania  w  toku 

wykonywania  zamówienia.  Odwołujący  jest  podmiotem  zawodowo  i  profesjonalnie 

trudniącym  się  świadczeniem  usług  inertyzacji  i  mogącym  ubiegać  się  o  udzielenie 

przedmiotowego  zamówienia  publicznego.  Sposób  ustalenia  opisu  przedmiotu  zamówienia 

przekłada  się  wprost  na  możliwość  udziału  Wykonawcy  w  postępowaniu  oraz  złożenia 

konkurencyjnej  oferty.  Odwołujący  może  ponieść  szkodę  w  postaci  braku  możliwości 

złożenia  oferty  w  przedmiotowym  postępowaniu  i  tym  samym  braku  możliwości  uzyskania 

zamówienia  i  zysku  związanego  z  jego  realizacją.  Tym  samym  wystarczająca  jest  dla 

uznania interesu danego Wykonawcy jedynie deklaracja, że jest zainteresowany uzyskaniem 

tego  zamówienia.  Kwestię  tę  rozstrzygnęła  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  wyroku  z  dnia  23 

lipca 2014 r. (sygn

. akt: KIO 1423/14): „Na etapie postępowania, przed otwarciem ofert, krąg 

podmiotów mogących skutecznie bronić swoich interesów w uzyskaniu zamówienia obejmuje 

każdego  potencjalnego  wykonawcę  mogącego  samodzielnie  zrealizować  zamówienie  lub 

wykonawcy  mogącego  wspólnie  ubiegać  się  o  udzielenie  zamówienia”,  a  także  w  tezie  1) 

wyroku z dnia 8. maja 2013 r. (sygn. akt: KIO 915/13): „Na etapie postępowania o udzielenie 

zamówienia  przed  otwarciem  ofert,  np.  w  przypadku  odwołań  dotyczących  postanowień 

SIWZ  przyjąć  należy,  iż  wykonawca  deklarujący  zainteresowanie  uzyskaniem  danego 

zamówienia  posiada  jednocześnie  interes  w  jego  uzyskaniu,  jak  również  może  ponieść 

szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  jeśli  nie  zachodzi 

obiektywna niemożliwość uczestniczą tego wykonawcy w postępowaniu 

II. Uzasadnienie zarzutów: 

W  dniu  20  września  2018  r.  Zamawiający  -  Polska  Grupa  Górnicza  S.A.  opublikowała  w 

Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  Specyfikację  Istotnych Warunków  Zamówienia  dla 

zamówienia sektorowego o wartości szacunkowej co najmniej 443.000 Euro na „Dzierżawę 

urządzeń  do  wytwarzania  azotu  z  powietrza  atmosferycznego  używanego  dla  potrzeb 

inertyzacji  i  wykonanie  usług  inertyzacji  dla  Oddziałów  Polskiej  Grupy  Górniczej  S.A,  w 

latach  2019  -  2021 

z  podziałem  na  zadania”  [pisownia  oryginalna].  Zamawiający  podzielił 

przedmiot 

zamówienia  na  cztery  zadania,  obejmujące  dostawę  (dzierżawę)  i  usługę  dla 

kopalń: 

KWK ROW + KWK Sośnica - 14 urządzeń (w ramach opcji: 12 + 2); 

2. KWK Piast - Ziemowit - 3 

urządzenia (w ramach opcji: 2 + 1); 

3. KWK Ruda - 

6 urządzeń (w ramach opcji: 4 + 2); 

KWK Mysłowice-Wesoła, KWK Murcki-Staszic, KWK Wujek - 6 urządzeń (w ramach opcji: 

Z  treści  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  wynika  również,  iż  Zamawiający 

zamierza skorzystać z prawa opcji. 

W  ocenie  Odwołującego,  postanowienia  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia 

naruszają szereg  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  w  szczególności  art.  29 

ust. 1 i ust. 2, art. 22 ust. 1 a), art. 36 ust. 1 pkt 5), art. 

82 ust 3, art. 36, art. 41, art. 7, godzą 

także w definiowaną w art. 693 § 1 Kodeksu cywilnego istotę umowy dzierżawy, pozostając 

wreszcie w sprzeczności z treścią ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, co 

jest sytuacją wadliwą. 

Taka  redakcja  SI

WZ,  w  szczególności  w  zakresie  nieprawidłowości  opisu  przedmiotu 

zamówienia, uniemożliwia Wykonawcom złożenie prawidłowo skalkulowanej oferty. 

W  tym  miejscu  Odwołujący  wskazuje,  że  zarzuty  odwołania  dotyczące  postanowień 

umownych  są  w  istocie  zarzutami  wobec  treści  SIWZ,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

wielokrotnie wypowiadała się w kwestii własnej kognicji w zakresie rozpoznawania zarzutów 

naruszania przez  zamawiających przepisów  Kodeksu  cywilnego.  Z pewnością mieści  się w 

niej  ocena  naruszenia  is

toty  (essentialia  negotii)  umowy  nazwanej,  jaką  jest  umowa 

dzierżawy. Swoją kompetencję w tym zakresie potwierdziła KIO w tezie 1 wyroku z dnia 27. 

marca 2014 r. (sygn. akt: KIO 487/14): „Zamawiający jako podmiot uprawniony do właściwie 

jednostronnego kszt

ałtowania treści umowy o zamówienie publiczne, nie może swego prawa 

podmiotowego  nadużywać.  Kształtując  treść  umowy,  musi  mieć  na  uwadze  ograniczenia 

wynikające  z  art.  353

k.c.,  a  także z  innej  zasady  prawa cywilnego (art.  5 k.c.),  zgodnie z 

którą  nie  można  czynić  ze  swego  prawa  użytku,  który  byłby  sprzeczny  ze  społeczno- 

gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub zasadami współżycia społecznego”. 

1)  Odwołujący  zarzuca  Zamawiającemu  nieprawidłowości  w  zakresie  opisu  przedmiotu 

zamówienia,  stanowiące  naruszenie  art.  29  ust.  1  i  ust.  2  PZP,  co  uniemożliwia 

Wykonawcom złożenie w postępowaniu prawidłowo skalkulowanej oferty. 

a) 

W  pierwszej  kolejności  Odwołujący  stoi  na  stanowisku,  że  nieprawidłowo  został  przez 

Zamawiającego określony przedmiot nabycia w toku postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego, jako dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego i 

wykonanie usługi inertyzacji. 

Przed przejściem do meritum wskazać trzeba, iż przez szereg lat Zamawiający, a właściwie 

jego poprzednik prawny - 

Kompania Węglowa S.A., a następnie Polska Grupa Górnicza Sp. 

z  o.o.  nabywał  identyczny  przedmiot  zamówienia  jako  usługę  inertyzacji,  która  świadczona 

była  przez  Wykonawcę  przy  użyciu  generatorów  azotu,  W  taki  sam  sposób  przedmiot 

zamówienia  nadal  określają  inni  zamawiający  -  spółki  górnicze,  dla  których  Odwołujący 

świadczy swe usługi, a to Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. oraz Węglokoks Kraj S.A. 

W ocenie Odwołującego, zmiana wprowadzona aktualnie przez Polską Grupę Górniczą S.A. 

stanowi  jed

nak  naruszenie  przepisów  prawa  -  zarówno  art.  139  ust.  1  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych, jak i mającego na jego podstawie zastosowanie art. 693 § 1 Kodeksu 

cywilnego. Przedmiot zamówienia winien bowiem być opisany w sposób jednoznaczny, a za 

taki  nie  mo

żna  przyjąć  określenia  go  w  sposób  niezgodny  z  innymi  powszechnie 

obowiązującymi  przepisami  prawa.  Istotą  umowy  dzierżawy  (jej  essentialia  negotii)  jest 

zobowiązanie  wydzierżawiającego  do  oddania  dzierżawcy  rzeczy  do  używania  i  pobierania 

pożytków  przez  czas  oznaczony  lub  nieoznaczony,  w  zamian  za  zapłatę  umówionego 

czynszu. Jak wskazuje Aneta Biały w komentarzu do Kodeksu cywilnego pod red. Mariusza 

Frasa:  „Umowa  dzierżawy  jest  przykładem  stosunku  prawnego  regulującego  korzystanie  z 

cudzej  rzeczy  (samodzie

lne  władanie,  eksploatowanie)  lub  praw  i  została  ukształtowana  w 

kodeksie  cywilnym  poprzez  odwołanie  do  umowy  najmu  z  modyfikacjami  wynikającymi  z 

odrębności,  jakie  charakteryzują  dzierżawę  (…)  I  dalej:  „Przedmiotem  umowy  dzierżawy 

mogą być rzeczy ruchome i nieruchomości, prawa majątkowe, zespól zorganizowanych praw 

majątkowych  (w  tym  nawet  firma  przedsiębiorstwa),  jeśli  ich  charakter  zezwala  na  ich 

używanie i pobieranie z nich pożytków (naturalnych i cywilnych) przez dzierżawce. Podobnie 

wskazuje  Grzegorz  Kozieł  w  komentarzu  do  art.  693  KC  pod  red.  Andrzeja  Kidyby,  iż 

„Dzierżawa  jest  stosunkiem  prawno-  zobowiązaniowym,  podlegającym  zasadzie  swobody 

umów, mocą którego jedna jej strona (wydzierżawiający) udostępnia odpłatnie korzystanie z 

rzeczy albo praw (art. 709 k.c.) drugiej stronie  (

dzierżawcy), przy czym aby umowa nabrała 

cech  dzierżawy,  osoba  korzystająca  z  cudzej  rzeczy  (albo  praw)  -  dzierżawca,  uprawniona 

musi  być  także  do  pobierania  z  niej  pożytków”.  Immanentną  cechą  umowy  dzierżawy  jest 

zatem  oddanie przez  wydzierżawiającego rzeczy do korzystania dzierżawcy  (i  pobierania z 

niej  pożytków).  Podmiotem  korzystającym,  eksploatującym  przedmiot  dzierżawy  staje  się 

zatem dzierżawca.  

Zdefiniowanie przedm

iotu zamówienia w ten sposób, iż ma nim być dzierżawa urządzeń do 

wytwarzania  azotu  z  powietrza  atmosferycznego  i  wykonywanie  usługi  inertyzacji,  tworzy 

zatem swoistą hybrydę prawną, w której Zamawiający oczekuje oddania mu do korzystania 

generatorów  azotu,  z  których  de  facto  sam  korzystać  nie  zamierza,  pozostawiając  owe 

korzystanie  wydzierżawiającemu  (Wykonawcy).  Stąd  też,  w  ocenie  Odwołującego, 

prawidłowa  była  dotychczasowa  praktyka  Zamawiającego  oraz  trwająca  praktyka 

pozostałych  spółek  górniczych,  polegająca  na  określeniu  przedmiotu  zamówienia  jako 

nabywaniu usługi inertyzacji, która w istocie wykonywana musiała być przy użyciu urządzeń 

do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego. 

Wobec  powyższego,  Odwołujący  wnosi  o  nakazanie  Zamawiającemu  prawidłowego 

określenia  przedmiotu  zamówienia,  poprzez  wskazanie,  iż  jest  nim  świadczenie  usług 

inertyzacji  dla  Oddziałów  Polskiej  Grupy  Górniczej  SA  w  latach  2019  -  2021  wraz  ze 

stosowną  modyfikacją  związanych  z  tym  postanowień  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Zamówienia  (oraz  ogłoszenia),  w  szczególności  w  zakresie  warunków  udziału  w 

postępowaniu,  kryteriów  oceny  ofert  oraz  projektu  mającej  być  zawartą  w  następstwie 

udzielenia zamówienia umowy. 

b) 

Niezależnie  od  powyższych  wywodów  dotyczących  przekazania  dzierżawcy 

(Zamawiającemu) korzystania z rzeczy na podstawie umowy dzierżawy, Odwołujący zwraca 

uwagę,  iż  lektura  SIWZ  nie  pozwala  na  jednoznaczne  określenie  czy  przedmiotem 

zamówienia ma być samo dzierżawienie urządzeń czy też dzierżawa wraz ze świadczeniem 

usługi  inertyzacji,  O  ile  bowiem  na  to  drugie  rozwiązanie  wskazuje  opis  Przedmiotu 

zamówienia  zawarty  w  Części  III  SIWZ  („Dzierżawa  urządzeń  do  wytwarzania  azotu  z 

powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji i wykonanie usługi inertyzacji 

dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w latach 2019 - 2021 z podziałem na zadania”), 

o tyle lektura dalszej części Specyfikacji takiej pewności już nie daje. 

Uregulowany  bowiem  w  Części  IV  Termin  wykonania  zamówienia  odnosi  się  wyłącznie  do 

dzierżawy  urządzeń,  wskazując  na  termin  ich  dostawy,  datę  rozpoczęcia  dzierżawy  oraz 

ilość jej dni, pomijając zupełnie kwestię terminu świadczenia usług inertyzacji. 

W  Załączniku  Nr  1  do  SIWZ,  w  jego  punkcie  7)  -  obowiązki Wykonawcy,  w  podpunkcie  2) 

Polska Grupa Górnicza S.A. zastrzegła, iż „Wykonawca jest odpowiedzialny za konserwację 

oraz  naprawę  urządzeń,  a  wszelkie  naprawy  oraz  zmiany  miejsca  ich  ustawienia  będą 

przeprowadzane  na  koszt  Wykonawcy  z  wyjątkiem,  napraw,  będących  następstwem 

niewłaściwej  eksploatacji i urządzeń bądź ich nienależytego zabezpieczenia i ochrony przez 

Zamawiającego”,  co  budzi  wątpliwość  kto  w  istocie  ma  eksploatować  urządzenia  celem 

wytworzenia gazów inertnych. 

Podobnie  w  punkcie  8)  Załącznika  Nr  1  -  Obowiązki  Zamawiającego,  w  podpunkcie  3) 

Zamawiający zobowiązał się używać urządzeń Wykonawcy z należytą starannością i przyjął 

na  siebie  odpowiedzialność  za  szkody  wynikłe  z  ich  niewłaściwej  eksploatacji,  powielając 

tenże obowiązek w § 6 punkt II, podpunkt 1) Istotnych postanowień umowy (str. 40 SIWZ). 

Zborne  z  powyższym  założeniem  eksploatacji  urządzeń  przez  Zamawiającego  jest 

sformułowanie  przez  niego  obowiązku  przedłożenia  przez  Wykonawcę  instrukcji  obsługi 

urządzeń już na etapie składania ofert, zawarte w Części XV SIWZ oraz w Załączniku Nr 1 

punkt 9). 

Dalej:  brak 

jest  wskazania  w  tytule  postępowania,  zawartego  w  formularzu  ofertowym 

(Załącznik Nr 2 do SIWZ, str. 24), Zobowiązaniu innego podmiotu do oddania do dyspozycji 

Wykonawcy zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia (Załącznik Nr 7 do SIWZ, str. 

33)  oraz  Is

totnych  postanowieniach,  które  zostaną  wprowadzone  do  treści  umowy,  w  tym 

określeniu przedmiotu umowy, zawartego w § 2 ust. 1 (Załącznik Nr 8 do SIWZ, str. 34), iż 

przedmiotem procedury o udzielenie zamówienia publicznego jest również usługa inertyzacji. 

J

eszcze  większe  wątpliwości  na  temat  tego,  co  wchodzi  w  zakres  przedmiotu  zamówienia 

nasuwa  treść  nazwy  postępowania,  zawarta  w  punkcie  II.  1.1)  ogłoszenia  o  zamówieniu  w 

Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  -  „Dzierżawa  urządzeń  do  wytwarzania  azotu  z 

pow

ietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy 

Górniczej  S.A.  w  latach  2019  -  2021”,  podczas  gdy  już  poszczególne  części  tegoż 

zamówienia,  Zamawiający  opisał  jako  „Wykonywanie  usługi  inertyzacji  z  wykorzystaniem 

urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego” (vide: punkt II.2.1 ogłoszenia).  

Nie  tylko  zatem  w  samej  treści  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  zachodzi 

niespójność  w  opisie  przedmiotu  zamówienia,  ale  powielona  ona  została  również  w  treści 

ogłoszenia. 

Wobec  powyższego,  Odwołujący  podtrzymując  w  całej  rozciągłości  opisany  w  lit.  a)  zarzut 

niewłaściwego  przyjęcia,  iż  przedmiotem  postępowania  jest  udzielenie  zamówienia  na 

dzierżawę  urządzeń  do  wytwarzania  azotu  z  powietrza  atmosferycznego  zamiast  usługi 

inertyzacji,  z  ostrożności,  na  wypadek  niepodzielenia  zasadności  tychże  twierdzeń  przez 

Wysoką  Izbę,  wnosi  o  zobowiązanie  Zamawiającego  do  doprecyzowania  w  treści  SIWZ  (i 

ogłoszenia)  czy  obowiązkiem  Wykonawcy  będzie  dzierżawa  urządzeń  do  wytwarzania 

gazów  inertnych  czy  też  ich  dzierżawa  wraz  ze  świadczeniem  przez  Wykonawcę  usług 

inertyzacji. 

c) 

Wreszcie Odwołujący zarzuca, iż w Opisie przedmiotu zamówienia zachodzą istotne braki 

w  zakresie  sformułowania  możliwości  zmniejszenia  zakresu  lub  wartości  zamówienia, 

utrudniające  lub  uniemożliwiające  Wykonawcy  prawidłowe  skalkulowanie  wysokości 

wynagrodzenia  w  składanej  ofercie.  Lektura  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia 

nie pozwala bowiem Wykonawcy na jednoznaczne i precyzyjne ustalenie 

jaka część umowy 

może,  z  przyczyn  niezależnych  od  niego,  nie  zostać  zrealizowana,  co  z  kolei  uniemożliwia 

uwzględnienie tegoż  ryzyka przy  ustalaniu wysokości  wynagrodzenia Wykonawcy  (czynszu 

dzierżawnego i stawki za wyprodukowany gaz inertny). 

tak  w  Załączniku  Nr  1  SIWZ,  w  punkcie  4)  podpunkt  4)  Zamawiający  wskazał,  iż  „Zakres 

ilościowy  przedmiotu  zamówienia  jest  zakresem  szacunkowym  określonym  przez 

Zamawiającego  z  należytą  starannością.  Zamawiający  pomimo  dochowania  należytej 

staranności,  z  uwagi  na  charakter  prowadzonej  działalności,  nie  zapewnia  realizacji 

zamówienia w pełnym zakresie”. 

Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o zmianę punktu 4) podpunkt 4) Załącznika Nr 1 do 

SIWZ i nadanie mu następującej treści: 

„Zakres  ilościowy  przedmiotu  zamówienia  jest  zakresem  szacunkowym  określonym  przez 

Zamawiającego  z  należytą  starannością.  Zamawiający  pomimo  dochowania  należytej 

staranności,  z  uwagi  na  charakter  prowadzonej  działalności,  nie  zapewnia  realizacji 

zamówienia w pełnym zakresie, gwarantując jednak jego wykonanie na poziomie co najmniej 

90% dla każdego z zadań”. 

Podobny  zapis  zawarty  został  w  §  4  ust.  3  Istotnych  postanowień,  które  zostaną 

wprowadzone do umowy (Załącznik Nr 8 do SIWZ): „(...) Dzierżawca ustalił czas dzierżawy i 

ilość  urządzeń  z  należytą  starannością,  jednak  nie  gwarantuje  wykorzystania  wszystkich 

urządzeń i pełnego czasu także dla urządzeń w opcji”. 

Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o zmianę zapisu § 4 ust. 3 Załącznika Nr 8 do SIWZ 

i nadanie mu następującej treści: 

„Dzierżawca  ustalił  czas  dzierżawy  i  ilość  urządzeń  z  należytą  starannością,  jednak  nie 

gwarantuje wykorzystania wszystkich urządzeń i pełnego czasu także dla urządzeń w opcji, 

zapewniając  jednakże  ich  wykorzystanie  na  poziomie  nie  mniejszym  niż  90%,  co  dotyczy 

zarówno części gwarantowanej, jak i opcji”. 

Dalej,  w  treści  tegoż  samego  §  4  Załącznika  Nr  8  do  SIWZ,  w  punkcie  8)  Zamawiający 

wskazał:  „W  przypadku  przymusowego,  niemożliwego  do  przewidzenia  wcześniej  oraz 

niezależnego  od  Wydzierżawiającego  postoju przedmiotu dzierżawy  następuje  zawieszenie 

naliczania stawki dzierżawy na okres uzgodniony przez Strony nie dłużej jednak niż 90 d n i ” .  

Jakkolwiek  cytowany  zapis  zakłada,  że  czas  przestoju  ma  zostać  uzgodniony  pomiędzy 

Stronami,  to  jednak  w  zdaniu  kolejnym  niweczy  to  uzgodnienie  poprzez  stanowcze 

stwierdzenie,  iż  „Rozpoczęcie  zawieszenia  następuje  z  dniem  rozpoczęcia  faktycznego 

postoju

”,  nie  pozostawiając  w  tym  zakresie  Wykonawcy  żadnej  decyzyjności.  Co  więcej, 

postanowienie  to  zakłada,  że  postój  dotyczyć  ma  okoliczności  niezależnych  od 

Wydzierżawiającego,  a  zatem  Wykonawcy,  co  z  kolei  implikuje  pełną  swobodę 

Zamawiającego  w  sytuacjach,  gdy  przestój  dotyczy  okoliczności  zależnych  od  PGG  S.A. 

Zamawiający  nie  doprecyzował  wreszcie  czy  wskazywane  przez  niego  90  dni  na 

zawieszenie  na

liczania  czynszu  dzierżawnego  dotyczy  całego  okresu  trwania  umowy,  czy 

może być ponawiane wielokrotnie, np. w odstępie kilku dni. 

Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o wykreślenie § 4 ust. 8 w Załączniku Nr 8 do SIWZ, 

względnie skrócenie okresu zawieszania naliczania opłaty do 30 dni z doprecyzowaniem, iż 

jest to limit dla całego okresu obowiązywania umowy. 

Jeszcze dalej idący sprzeciw Odwołującego budzi zapis § 4 ust. 10 Załącznika Nr 8 

do SIWZ, w którym Zamawiający zakłada również zawieszenie naliczania stawki dzierżawy 

na okres do 150 dni łącznie w związku ze zmianą lokalizacji przedmiotu dzierżawy. W ocenie 

Odwołującego jest to kolejna,  niezależna  od  niego okoliczność, która z uwagi  na  proporcję 

do całego okresu trwania umowy, wprowadza dość duży element niepewności w szacowaniu 

ceny  ofertowej.  Wykonawca  nie  ma  także  żadnego  wpływu  na  przedłużanie  przez 

Zamawiającego okresu alokacji urządzeń, które spowoduje u niego realną szkodę w postaci 

utraty czynszu dzierżawnego. 

Wobec  powyższego,  Odwołujący  wnosi  o  wykreślenie  §  4  ust.  10  w  Załączniku  Nr  8  do 

SIWZ,  względnie  skrócenie  okresu  zawieszania  naliczania  stawki  dzierżawy  do  30  dni  ze 

wskazaniem, iż jest to limit dla całego okresu obowiązywania umowy. 

Wszystkie  powyższe,  kwestionowane  przez  Odwołującego  uregulowania  SIWZ, 

utrudniające,  a  wręcz  uniemożliwiające  skalkulowanie  oferty  z  uwagi  na  wadliwość  opisu 

przedmiotu  zamówienia  stają  się jeszcze  bardziej  jaskrawe  w  kontekście  innych  rozwiązań 

przyjętych  przez  Zamawiającego.  Mianowicie  zasadniczo,  jako  termin  dostawy  urządzeń 

przewidział on datę 31 grudnia 2018 r., jednakże w § 4 ust. 2 Istotnych postanowień umowy 

zastrzegł,  iż  może  on  jednostronnie  przyspieszyć  ten  termin  o  14  dni.  Z  drugiej  strony 

naliczanie  stawki  dzierżawy  uzależnia  od  podpisania  przez  siebie  Protokołu  odbioru 

technicznego,  co  może  nastąpić  w  ciągu  30  dni  od  dostawy  (vide:  §  4  ust.  4  projektu 

umowy).  Podobne  zawieszenie  na  30  dni  z  uwagi  na  konieczność  podpisania  protokołu 

odbioru  dotyczy  sytuacji  zmian  lokalizacji  (vide: 

§  4  ust.  5  projektu  umowy).  Dalej  po 

zakończeniu  okresu  dzierżawy  termin  zwrotu  urządzeń  może  przedłużyć  się  do  30  dni. 

Wszystkie  powyższe  zapisy,  stwarzają  dość  dużą  dozę  niepewności  co  do  realnego, 

generującego  dla  Wykonawcy  zysk  okresu  dzierżawy,  których  maksymalne  wykorzystanie 

przez  Zamawiającego  spowoduje  dla  Wykonawcy  znaczną  stratę,  tudzież  konieczność 

wkalkulowania  jej  w  ofertę,  co  z  kolei  przeczy  idei  zamówień  publicznych,  zakładających 

racjonalną gospodarowanie środkami Zamawiającego. 

Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o wykreślenie § 4 ust. 2 Istotnych warunków umowy i 

nadanie  odpowiedniego  oznaczenia  kolejnym  ustępom,  oraz  skrócenie  terminu  na 

podpisanie Protokołu odbioru do 7 dni w § 4 ust. 4 i § 4 ust. 5. 

2)  Odwołujący  zarzuca  Zamawiającemu  również  naruszający  ustawę  Prawo  zamówień 

publicznych,  a  to  art.  22  ust.  1a)  w  zw.  z  art.  22d)  i  art.  36  ust.  1  pkt  5)  PZP,  opis 

warunków udziału w postępowaniu, zawarty w Części VIII SIWZ. 

a) Zdaniem Odwołującego, Zamawiający w sposób nieprecyzyjny i budzący wątpliwości 

sformułował wymóg legitymowania się zdolnością techniczną lub zawodową, opisaną 

w Części VIII pkt 1): 

„Wykonawca wykaże się zdolnością techniczną lub zawodową, to znaczy: 

1)  w  okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  wykonał,  a  w  przypadku 

świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje: 

a)  dla  zadania  Nr  1  -  co  najmniej  dwie  dostawy  urządzeń  do  wytwarzania  azotu  z 

powietrza  atmosferycznego  używanego  dla  potrzeb  inertyzacji  lub  wykonanie  usług 

inertyzacji o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 10 000 000,00 zł; 

b)  dla  zadania  Nr  2  -  co  najmniej  dwie  dostawy  urządzeń  do  wytwarzania  azotu  z 

powietrza  atmosferycznego  używanego  dla  potrzeb  inertyzacji  lub  wykonanie  usług 

inertyzacji o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 2 000 000,00 zł; 

c)  dla  zadania  Nr  3  -  co  najmniej  dwie  dostawy  urządzeń  do  wytwarzania  azotu  z 

powietrza  atmosferyczneg

o  używanego  dla  potrzeb  inertyzacji  lub  wykonanie  usług 

inertyzacji o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 4 000 000,00 zł; dla zadania Nr 

co najmniej dwie dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza 

d)  atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji lub wykonanie usług inertyzacji o 

łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 4 000 000,00 zł,” 

Z powyższych uregulowań nie sposób jednoznacznie wywieść czy Wykonawca ma się 

jedynie  legitymować  wykonaniem  usług  o  wskazywanej  przez  Zamawiającego  wartości  czy 

też próg kwotowy określony dla każdego z zadań dotyczy także dostawy urządzeń. Po wtóre: 

jakkolwiek  postępowanie  dotyczy  (poza  dzierżawą)  specyficznej  usługi  inertyzacji 

świadczonej celem dostarczania gazu do wyrobisk górniczych przy użyciu specjalistycznych 

urządzeń  dostarczających  gaz,  to  Zamawiający  w  żaden  sposób  nie  dookreślił  wymogów 

dotyczących samych maszyn (ich wydajności i parametrów gazu), podobnie jak uczynił to w 

aspekcie oczekiwań wobec dzierżawionych w następstwie udzielenia zamówienia urządzeń. 

Po  wtóre  wreszcie:  tak  sformułowany  zapis  nie  zabezpiecza  interesu  Zamawiającego 

poprzez  określenie  jedynie  dolnego  progu  ilości  wykonanych  usług  (lub  również 

zrealizowanych  dostawy),  albowiem  PGG  S,A.  wymaga,  aby  oferent  wykazał  się 

wykona

niem usług inertyzacji o łącznej wartości nie mniejszej niż wskazywane przez niego, 

który  to  warunek  zostanie  spełniony  przez  podmiot  świadczący  rozliczne,  lecz  drobne  i 

niekoniecznie  odpowiadające  rygorom  przemysłu  górniczego  usługi  (np.  hipotetycznie  dla 

zadania  4  - 

400  usług  o  wartości  10.000,00  zł  każda).  Jeśli  próg kwotowy  miałby  dotyczyć 

dostawy urządzeń, to analogicznie zarzucić można, iż wymóg ten spełni każdy wykonawca, 

który  zrealizował  wiele  dostaw  drobnych  generatorów  azotu  np.  na  potrzeby  przemysłu 

spożywczego, którego specyfika jest jakże różna od potrzeb PGG S.A. 

Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o zmianę zapisu Części VIII SIWZ punkt 1). 

Jeśli uwzględniony zostanie zarzut niewłaściwego przyjęcia dla zakupu umowy dzierżawy, to 

poprzez  wykreślenie  dla  każdego  z  zadań  słów:  „co  najmniej  dwie  dostawy  urządzeń  do 

wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji lub”. 

W przeciwnym wypadku, o nadanie mu następującego brzmienia: 

„Wykonawca wykaże się zdolnością techniczną lub zawodową, to znaczy: 

1)w  okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  wykonał,  a  w  przypadku 

świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje: 

a) 

dla  zadania  Nr  1  - 

co  najmniej  dwie  dostawy  urządzeń  do  wytwarzania  azotu  z 

powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji podziemnych wyrobisk 

górniczych 

lub 

wykonanie usług inertyzacji podziemnych wyrobisk górniczych o łącznej wartości 

brutto nie mniejszej niż 10 000 000,00 zł; 

dla zadania Nr 2 - 

co najmniej dwie dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z 

a) 

powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji podziemnych wyrobisk 

górniczych 

lub 

wykonanie  usług  inertyzacji  podziemnych  wyrobisk  górniczych  o  łącznej  wartości 

brutto nie mniejszej niż 2 000 000,00 zł; 

b) 

dla  zadania  Nr  3  - 

co  najmniej  dwie  dostawy  urządzeń  do  wytwarzania  azotu  z 

powietrza a

tmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji podziemnych wyrobisk 

górniczych 

lub wykonanie usług inertyzacji podziemnych wyrobisk górniczych o łącznej wartości 

brutto nie mniejszej niż 4 000 000,00 zł; 

c) 

dla  zadania  Nr  4  - 

co  najmniej  dwie  dostawy  urządzeń  do  wytwarzania  azotu  z 

powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji podziemnych wyrobisk 

górniczych 

lub 

wykonanie  usług  inertyzacji  podziemnych  wyrobisk  górniczych  o  łącznej  wartości 

brutto nie mniejszej niż 4 000 000,00 zł.” 

b) 

W  sposób  sprzeczny  z  ustawą,  albowiem  naruszający  wymóg 

proporcjonalności  warunków  udziału  w  postępowaniu  do  przedmiotu  zamówienia, 

Zamawiający  określił  w  Części  VIII  punkt  1)  ppkt  2)  wymóg  dysponowania  przez 

Wykonawcę  urządzeniami  w  celu  wykonania  zamówienia.  To  samo  rozwiązanie 

powielone zostało  

w  Załączniku  Nr  4  -  Wykaz  narzędzi/wyposażenia  zakładu/urządzeń  technicznych 

dostępnych  wykonawcy  w  zakresie  niezbędnym  dla  wykazania  spełnienia  warunku 

udziału w postępowaniu. 

Mianowicie,  jakkolwiek  z  Szacowanego  (planowanego)  zagospodarowania 

urządzeń,  zawartego  w  Załączniku  Nr  1  do  SIWZ,  punkt  2)  wynika,  iż  dla  realizacji 

zadania  1  Zamawiający  przewiduje  14  urządzeń,  to  wymaga  aby  Wykonawca 

składając  ofertę  nań  wykazał  się  dysponowaniem  aż  42  generatorami  azotu;  dla 

wykonania  zadania  2  Zamawiający  przewiduje  3  urządzenia  oraz  legitymowanie  się 

przez Wykonawcę  dysponowaniem  aż  9;  dla  zadania  3  i  4  Zamawiający  przewiduje 

po  6  urządzeń,  oczekując  nieadekwatnie  dysponowania  przez  Wykonawcę  18 

maszynami dla każdego z nich, 

W  ocenie  odwołującego,  Zamawiający  formułując  takie  oczekiwanie  wobec 

oferentów  w  sposób  jaskrawy,  a  przede  wszystkim  nieuzasadniony,  naruszył 

statuowaną  w  art.  22  ust.  1a)  w  zw.  z  art.  22d)  PZP  zasadę  proporcjonalności 

warunków udziału w postępowaniu do przedmiotu zamówienia. 

O konieczności zachowania warunku proporcjonalności wypowiadał się m.in. 

Włodzimierz  Dzierżanowski  w  komentarzu  do  art.  22  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

(Lex,  WoIters 

Kluwer):  „Określenie  warunków  powinno  być  dokonane  w  sposób 

proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia.  Po  pierwsze  więc,  punktem  odniesienia  dla 

ustalenia  prawidłowej  konkretyzacji  warunku  jest  przedmiot  zamówienia.  Nie  będzie 

dozwolone  takie  sformułowanie  warunku,  które  nie  wykazuje  związku  z  przedmiotem 

zamówienia  (...).  W  przypadku  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  powiązanie  z 

przedmiotem zamówienia również opiera się na uwzględnieniu w opisie sposobu dokonania 

oceny  spełniania warunku takich  elementów, które występują w  przyszłej  umowie (składają 

się  na  kształt  przyszłego  zobowiązania).  Ustawa  nakazuje  też  dokonanie  opisu  sposobu 

oceny  spełniania  warunków,  tak  by  były  one  proporcjonalne  do  przedmiotu  zamówienia. 

„Proporcjonalny"  oznacza,  zgodnie  z  definicją  zawartą  w  Uniwersalnym  słowniku  języka 

polskiego,  mający  określony  stosunek  części  do  całości,  zachowujący  proporcje  z  czymś 

porównywanym. Przyjęcie definicji językowej jednakże nie wnosi oczekiwanej wskazówki co 

do  dokonywania konkretyzacji  warunków, gdyż  przy  założeniu,  że warunek jest  związany  z 

przedmiotem  zamówienia,  zawsze  pozostaje  on  w  jakiejś  proporcji  do  niego.  Dlatego  też 

niezbędne  wydaje  się  interpretowanie  określenia  „proporcjonalny"  przez  pryzmat  dorobku 

prawa  wspólnotowego  i  orzeczeń  Trybunału  Sprawiedliwości,  gdzie  przymiotnik 

„proporcjonalny"  używany  jest  w  znaczeniu  „zachowujący  właściwą  proporcję".  Warunek 

proporcjonalny  oznacza  więc  tyle  co  warunek  nienadmierny. W  wyroku z  16.09.1999  r.,  C-

414/97,  Komisja  Wspólnot  Europejskich  v.  Królestwo  Hiszpanii,  ECR  1999,  nr  8-9A,  s.  1-

05585.  Trybunał  Sprawiedliwości  wskazał,  że  ocena,  czy  podjęte  środki  są  zgodne  z 

Traktatem  ustanawiającym  Wspólnotę  Europejską,  wymaga  tzw.  testu  proporcjonalności, 

czyli  wykazania,  że  podjęte  działania  są  adekwatne  i  konieczne  do  osiągnięcia  wybranego 

celu.  W  wyroku  z  27.10.2005  r.,  C-234/03,  Contse  S.A.,  Vivisol  Sri,  Oxigen  Salud  SA  v. 

Instituto  Nacional  de  Gestión  Sanitaria  (Jngesa),  ECR  2005,  nr  10B,  s.  1-09315,  Trybunał 

Sprawiedliwości  uznał  za  nieproporcjonalny  warunek  posiadania  potencjału  technicznego, 

gdyż żądanie zamawiającego wykazania się przez wykonawcę potencjałem było nadmierne 

w stosunku do przedmiotu zamówienia, W wyroku z 23.12.2009 r,, C-376/08, Serrantoni Sri i 

Consorzio  stabile  edili  Scrl  v.  Comune  di  Milano,  ECR  2009,  nr  12B,  s.  1-

12169,  Trybunał 

Sprawiedliwości  wskazał,  że  przy  określaniu,  którzy  wykonawcy  nie  mogą  wziąć  udziału  w 

postępowaniu,  niezbędne  jest  zachowanie  zasady  proporcjonalności,  a  ewentualne 

ograniczania  konkurencji  winny  być  jak  najmniejsze  i  stosowane  jedynie  w  zakresie 

niezbędnym dla osiągnięcia celów danego zamówienia.

Pojęciem  proporcjonalności  w  prawie  gospodarczym  wielokrotnie  zajmował  się  Trybunał 

Konstytucyjny,  kształtując  reguły  zachowania  państwa  przy  konieczności  ingerencji  w 

swobody  konstytucyjne.  W  celu  oceny  respektowania  zasady  proporcjonalności  Trybunał 

Konstytucyjny  w  wyroku  z  26.03.2007  r.,  K  29/06,  OTK-

A  2007/3,  poz. 30,  wskazał  na  trzy 

wytyczne, które w odniesieniu do czynności przy udzielaniu zamówienia publicznego można 

sformułować następująco: 

reguły  postępowania  ustalone  przez  zamawiającego  są  w  stanie  doprowadzić  do 

zamierzonych skutków, tj. zaspokojenia interesów zamawiającego (zasada przydatności); 

są one niezbędne dla ochrony interesu zamawiającego (zasada konieczności); 

ich efekty są istotniejsze niż skutki ograniczeń nakładanych na wykonawcę. 

Badanie  zachowania  zasady  proporcjonalności  wymaga  zawsze  wskazania  konkurujących 

ze  sobą  dóbr  chronionych,  tj.  innych  zasad  ustawowych.  Ważne  jest  więc  ustalenie,  jakie 

interesy  istotniejsze  od  zachowania  zasady  jawności,  swobody  prowadzenia  działalności 

gospodarczej,  ochrony  uczciwej  konkurencji  czy  też  równego  traktowania  chroni  czynność 

zamawiającego ograniczająca przy stosowaniu szczegółowych przepisów normy wynikającej 

z tych zasad. 

W  określaniu  warunków  udziału  w  postępowaniu  zastosowanie  się  do  zasady 

proporcjonalności  oznacza  tyle  co  zakaz  ustanawiania  ograniczeń  o  zaburzonej  proporcji 

pomiędzy  dostępem  wykonawców  do  wykonywania  zadań  publicznych  a  rangą 

podlegającego ochronie interesu zamawiającego”. 

W kwestii wykładni art. 22 ust. 1a) ustawy PZP głos zabrał również Józef Edmund Nowicki: 

„Nowelizacja  z  22.06.2016  r,  pozostawiła  jednak  punkt  spójny  pomiędzy  już 

nieobowiązującym  art:  22  ust.  4  a  obowiązującym  art.  22  ust.  1a.  Określone  przez 

zamawiającego  warunki  udziału  w  postępowaniu  nadał  mają  być  proporcjonalne  do 

przedmiotu  zamówienia. Tym  samym  w  tym  zakresie aktualne  pozostaje  całe  orzecznictwo 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  oraz  sądowe  dotyczące  nieobowiązującego  art.  22  ust.  4.  W 

wyroku  z  14.03.2017  r.,  KIO  371/17,  LEX  nr  2261024,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  zwróciła 

uwagę,  że  zamawiający,  określając  warunki  udziału  w  postępowaniu  -  ich  wielkość, 

znaczenie,  zakres przedmiotowy  - 

„musi mieć na względzie konkurencyjne i przeciwstawne 

interesy, tj. zasadę zakazu dyskryminacji nakazującą poszanowanie uczciwej konkurencji w 

interesie  i  w  stosunku  do  wykonawców  oraz  przesłankę  prowadzącą  do  dopuszczenia  do 

udziału  w  postępowaniu  wykonawców,  których  posiadana  wiedza  i  doświadczenie 

zapewniają  należyte  wykonanie  zamówienia.  W  ocenie  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

podkreślenia wymaga to, że „niezmiennie, niezależnie od tego czy wymagania kształtowane 

w postępowaniu przez zamawiającego stanowią opis sposobu spełnienia warunków udziału 

w postępowaniu (jak to było dotychczasowo), czy też są warunkami udziału w postępowaniu 

(obecnie)  to  zamawiający  musi  je  określać  w  sposób  proporcjonalny  do  przedmiotu 

zamówienia.  Proporcjonalny  -  czyli  adekwatny  środek  tzn.  taki,  aby  co  do  którego 

wymagania  jakie  Zamawiający  ukształtował  pozawalały  na  osiągnięcie  celu,  czyli  wyboru 

wykonawcy,  który  będzie  zdolny  realizować  zamówienie  przy  jednoczesnym  zachowaniu 

naczelnych  zasad  systemu  zamówień  publicznych.  Ta  swoista  równowaga  pomiędzy 

znajdującymi  się we wzajemnej  kolizji  wartościami  (uczciwą konkurencją  i  zasadą  równego 

traktowania  wykonawców  a  wyborem  wykonawcy  zdolnego  do  realizacji  przedmiotu 

zamówienia) wymaga doboru odpowiednich środków i metod pozwalających na jednoczesne 

urzecz

ywistnienie  pozostających  wobec  siebie  w  opozycji  wartości.  Osiągnięcie  tej 

równowagi  wymaga  po  stronie  zamawiającego  zaangażowania  w  prowadzoną  procedurę, 

znajomości  relacji  panujących  na  rynku,  znajomości  przedmiotu  zamówienia  oraz  rynku 

właściwego  dla  danego  typu  dostaw,  usług  lub  robót  budowlanych  -  tak  aby  zastosowane 

przez  zamawiającego  metody  i  środki  zmierzające  do  osiągnięcia  zakładanych  celów  nie 

skutkowały  zaburzeniem  wymaganej  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  równowagi. 

Znajomość  przez  zamawiającego  metodyki  określenia  dla  zamawianego  przedmiotu 

zamówienia  kręgu  zainteresowanych  podmiotów  pozwala  na  precyzyjne  określenie 

możliwości  i  potencjału  tych  wykonawców,  z  jednej  strony  gwarantującego  należyte 

spełnienie  świadczenia  oraz  jednocześnie  takie  sformułowanie  warunków  udziału  w 

postępowaniu  aby  nie  doprowadzić  za  ich  pomocą  do  nieuzasadnionego  ograniczenia 

konkurencji.  Izba  wskazuje,  że  w  orzecznictwie  Trybunału  Sprawiedliwości  określenie 

»proporcjonalny«  używane  jest  w  znaczeniu  »zachowujący  właściwą  proporcję»  ”  (...). 

Zamawiający  jest  zobowiązany  zachować  niezbędną  równowagę  między  interesem 

polegającym  na  uzyskaniu  rękojmi  należytego  wykonania  zamówienia  a  interesem 

potencjalnych wykonawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań 

z  góry  eliminować  z  udziału  w  postępowaniu”  (vide:  komentarz  do  art.  22  PZP,  Lex, 

Wydawnictwo Wolters Kluwer).

Taka  nieprawidłowość  w konstruowaniu warunków  udziału  w  postępowaniu uznana  została 

przez judykaturę i doktrynę za na tyle istotne uchybienie, iż stanowić ona może przesłankę 

jego unieważnienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7) PZP, jeśli doprowadzi do wystąpienia 

niemożliwej  do  usunięcia  wady,  albowiem  uniemożliwia  ona  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Takie stanowisko, potwierdzające 

prawidłowość  unieważnienia  przez  Zamawiającego  postępowania  z  uwagi  na  brak 

p

roporcjonalności  w  określeniu  warunków  udziału  w  postępowaniu,  wyraziła  Krajowa  Izba 

Odwoławcza  uzasadnieniu  wyroku  z  dnia  22  lutego  2017  r.  (sygn.  akt:  KIO  262/17), 

wskazując, że „unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu 

o 

art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy jest obligatoryjne, tym samym jest obowiązkiem Zamawiającego, 

którego  to  obowiązku  nie  niweczy  np.  niedochowanie  w  czasie  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego ciążących na Zamawiającym obowiązków, jak również nie niweczy 

tego  obowiązku  błąd  w  działaniu  Zamawiającego.  Zamawiający  obowiązany  jest  do 

unieważnienia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  (art.  93  ust.  1  pkt  7 

ustawy) jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą 

zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Ww. 

przesłanka unieważnienia postępowania składa się z koniunkcji trzech okoliczności, których 

łączne  wystąpienie  skutkuje  obowiązkiem  zastosowania  tego  przepisu.  Po  pierwsze  -  musi 

wystąpić  naruszenie  przepisów  ustawy  regulujących  udzielenie  zamówienia  (wada 

postępowania). Po drugie - wada ta ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej 

unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Po trzecie - wada ta musi być 

niemożliwa do usunięcia. Wada postępowania musi mieć charakter trwały, musi rzeczywiście 

wystąpić  i  musi  powodować  niemożliwość  zawarcia  ważnej  umowy.  Umowa  w  sprawie 

zamówienia publicznego podlega  unieważnieniu w  sytuacji  wypełnienia się  choćby jednej  z 

katalogu  bezwzględnych  przesłanek  nieważności  umowy,  określonych  w  art.  146  ust.  1 

ustawy.  Orzecznictwo  wypracowało  spójną  linię  orzeczniczą,  w  oparciu  o  którą  umowa  w 

sprawie  zamówienia  publicznego  podlega  także  unieważnieniu  w  sytuacji  wypełnienia  się 

szczególnej  przesłanki  wynikającej  z  art.  146  ust.  6  ustawy  zgodnie  z  którym,  określone 

zostało uprawnienie procesowe dla Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do wystąpienia 

do  sądu  powszechnego  o  unieważnieniu  umowy.  Ustawodawca  w  tym  przepisie  zawarł 

również  przesłankę  materialną  takiego  wystąpienia  o  unieważnieniu  umowy,  tj.  takiego 

naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy,  które  miało  lub  mogło mieć  wpływ  na 

wynik  postępowania.  Ustawodawca  zatem  przewidział,  że  umowa  w  sprawie  zamówienia 

publicz

nego  podlega  także  unieważnieniu,  jeżeli  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  doszło  do  określonego  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy, 

które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Izba podkreśla w tym miejscu, że 

prze

pis  zawiera  dwie  podstawy  materialne  unieważnienia  umowy.  W  ocenie  Izby 

Zamawiający prawidłowo rozważył okoliczności jakie zaistniały w prowadzonym przez niego 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  Izba  uznała,  że  w  tej  konkretnej  sytuacji,  przed 

zawarciem 

umowy Zamawiający prawidłowo ocenił stan faktyczny postępowania o udzielenie 

zamówienia,  a  następnie  unieważnił  postępowanie.  Zaznaczyć  należy,  że  prowadzenie 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  ma  na  celu  udzielenie  tego  zamówienia  i  zawarcie 

ważnej  umowy  z  wykonawcą,  który  w  realnych  warunkach  konkurencji  mógł  ubiegać  się  o 

udzielenie zamówienia. W rozpoznawanej  sprawie Zamawiający  wykazał,  że  ukształtowany 

przez  niego  warunek  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  zawodowej  odnośnie 

nawierzchni as

faltowych (warstwy ścieralnej) z betonu asfaltowego lub SMA na drogach lub 

ulicach  klasy  min.  G  na  łącznej  powierzchni  min.  200  000  m2  w  ciągu  jednego  roku 

(rozumianego jako kolejnych 12 miesięcy)  był  nieproporcjonalny  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia określonego w kosztorysie ofertowym ". 

Na marginesie jedynie, Odwołujący  pragnie wskazać,  iż  powyższy  warunek  stawiany  przez 

Zamawiającego  w  zakresie  dysponowania  urządzeniami  jest  -  przynajmniej  w  zakresie 

zadania  1  - 

niemożliwy  do  spełnienia,  albowiem  żaden  ze  znanych  mu  przedsiębiorców 

świadczących  usługi  inertyzacji  nie  dysponuje  aż  42  urządzeniami  o  wymaganych  przez 

Polską Grupę Górniczą S.A. parametrach. 

Odwołujący  wnosi  o  zmianę  ilości  urządzeń,  którymi  winien  legitymować  się  wykonawca 

(określonymi w Części VIII pkt 1) ppkt. 2) SIWZ oraz Załączniku Nr 4): dla zadania 1 z 42 na 

14, dla zadania 2 z 9 na 3, dla zadania 3 z 18 na 6 i dla zadania 4 z 18 na 6 generatorów 

azotu. 

Z  treści  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  wynika  również,  iż 

Zamawiający  zamierza  dokonać  zakupu  korzystając  z  prawa  opcji.  Informację  taką 

przykładowo  wywieść  można  z  zapisu  Części  VIII  punkt  2),  który  wskazuje  na 

gwarantowaną  ilość  urządzeń,  z  Szacowanego  zagospodarowania  urządzeń, 

zawartego w Załączniku Nr 1 do SIWZ, z treści Formularza ofertowego w Załączniku 

Nr 2 czy Wykazu narzędzi ujętego w Załączniku Nr 4. W całej jednakże Specyfikacji 

Istotnych Warunków Zamówienia próżno szukać informacji o zakresie (ilości dni), jak i 

okolicznościach, w których dojść może do skorzystania z tego prawa. Komentując 

instytucję  prawa  opcji,  Urząd  Zamówień  Publicznych  wskazał:  „Zamawiający 

przewidując  prawo  opcji,  jest  więc  zobowiązany  do  określenia  maksymalnego 

poziomu  zamówienia  wskazując,  iż  pewien  zakres  tego  zamówienia,  z  góry 

przewid

ziany  i  określony,  będzie  przez  niego  realizowany  jedynie  w  określonych 

sytuacjach  A  zatem  instytucja  prawa  opcji  zakłada,  że  zamawiający  każdorazowo 

określa  minimalny  poziom  zamówienia,  który  zostanie  na  pewno  zrealizowany,  co 

pozwala  wykonawcom  na  rzetel

ne  i  właściwe  dokonanie  wyceny  oferty,  wskazując 

jednocześnie dodatkowy  zakres, którego  realizacja jest  uzależniona od  wskazanych 

w kontrakcie okoliczności i stanowi uprawnienie zamawiającego, z którego może, ale 

nie  musi  on  skorzystać  (...).  Realizacja  opcji  może,  ale  nie  musi  nastąpić,  w 

zależności  od  zapotrzebowania  zamawiającego  i  na  skutek  jego  dyspozycji  w  tym 

zakresie,  przy  czym  zarówno  zakres  zamówienia  objęty  prawem  opcji,  jak  i 

okoliczności, w jakich dojść może do skorzystania z tego prawa, powinny być opisane 

stosownie  do  treści  art.  29  ust,  1  ustawy  PzpZ  (https://www.uzp.gov.pl/baza-

wiedzy/interpretacja- 

przepisow/opinie-dotyczace-ustawy-pzp/przygotowanie,-

wszczecie-i-przebieg-postepowania-o-udzielenie-zamowienia-publicznego/prawo-

opcji-w-ustawie-prawo- 

zamówień-publicznych). 

Zamawiający korzystając z prawa opcji, musi zatem precyzyjnie określić wielkość lub zakres 

zamówienia,  które  zostaną  przez  niego  zrealizowane,  gdyż  umożliwia  to  wykonawcom 

prawidłowe  obliczenie  ceny  oferty.  W  wyroku  z  dnia  23  lipca  2010  r.  (sygn.  akt:  KIO/UZP 

1447/10)  Krajowa  Izba  Odwoławcza  wskazała:  „7.  Opis  przedmiotu  zamówienia  powinien 

zostać  tak  sporządzony  przez  Zamawiającego,  aby  wykonawca  składający  ofertę  miał 

możliwość  przygotowania  tej  oferty  z  uwzględnieniem  wszystkich  czynników,  które  maja 

wpływ  na  sposób  sporządzenia  oferty  oraz  dokonanie  jej  wyceny.  2.  Wyczerpujący  opis 

przedmiotu  zamówienia  zawarty  w  dokumentacji  przetargowej,  poprzedzający  przedmiot 

następnie  zawieranej  umowy  nie  podlega,  po  wyborze  oferty  najkorzystniejszej, 

negocjacjom,  dookreśleniom  ani  innym  zabiegom  mających  na  celu  sprecyzowanie 

przedmiotu,  a  zakres  świadczenia,  jaki  został  zaoferowany  przez  wykonawcę  musi  być 

tożsamy  z  tym  zawartym  w  umowie.  Wprost  o  rygorach  zastosowania  prawa  opcji 

wyp

owiedziała  się  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  wyroku  z  dnia  16  listopada  2010  r.  (sygn. 

akt:  KIO/UZP  2376/10):  „7.  Opis  przedmiotu  zamówienia  stanowi  kluczowy  element 

dokumentacji,  która  jest  przygotowana  przez  Zamawiającego  i  nie  może  być  on  ogólny, 

szacunkowy 

i niedookreślony, przenoszący na wykonawców składających oferty ciężar jego 

dookreślenia  przy  jednoczesnym,  niczym  nieograniczonym,  prawie  dokonywania  zmian  w 

realizacji zamówienia przez Zamawiającego (...).  4. 

Zamawiający  przewidując  prawo  opcji  zobowiązany  jest  do  określenia  maksymalnego 

poziomu  zamówienia  wskazując,  iż  pewien  zakres  tego  zamówienia,  z  góry  przewidziany  i 

określony  będzie przez  niego  realizowany  jedynie w  określonych sytuacjach.  Zastosowanie 

zatem przez Polską Grupę Górniczą S.A. w przedmiotowym postępowaniu konstrukcji opcji, 

bez  jakiegokolwiek  dookreślenia warunków  jego realizacji,  stanowi  naruszenie ustawowego 

wymogu precyzyjnego opisywania przedmiotu zamówienia, co w konsekwencji uniemożliwia 

Wykonawcy  złożenie  w  postępowaniu  prawidłowo  skonstruowanej  oferty.  Co  do  rygorów  w 

zakresie  opisania  przez  Zamawiającego  prawa  opcji  wypowiedziała  się  Krajowa  Izba 

Odwoławcza w wyroku z dnia 26, czerwca 2017 r. (sygn. akt: KIO 1078/17): „Prawo opcji, o 

ile  jest  przewidziane,  jest  niezbędnym  składnikiem  opisu  przedmiotu  zamówienia.  Jest  to 

bowiem czynnik objęty koniecznością jego wskazania zgodnie z art. 29 ust, 1 p.z.p. Prawo 

opcji  stanowi  część  przedmiotu  zamówienia,  czyli  przedmiotu  umowy  zawieranej  pomiędzy 

zamawiającym  i  wykonawcą”,  W  niniejszym  postępowaniu  Polska  Grupa  Górnicza  S.A. 

przedmiotu  zamówienia  w  ramach  opcji  jednakże  w  ogóle  nie  uregulowała,  co  stanowi 

zasadnicze naruszenie przepisów ustawy. 

Co  więcej,  lektura  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  momentami  pozwala  na 

wy

snucie  przypuszczenia  o  zrównaniu  przez  Zamawiającego  gwarantowanej  części 

zamówienia z tym realizowanym opcjonalnie, co czyni wprowadzenie do SIWZ prawa opcji - 

jako  niczym  nieodróżniającego  się  od  zamówienia  gwarantowanego  -  bezprzedmiotowym. 

Mianowicie 

wskazanie  w  Szczegółowym  opisie  przedmiotu  zamówienia  (Załącznik  Nr  1  do 

SIWZ)  ilości  dni,  w  których  realizowana  ma  być  opcja  (bez  dookreślenia  szczegółowych 

okoliczności  skorzystania  z  niej)  sugeruje,  iż  Polska  Grupa  Górnicza  S.A.  zamierza 

dzierżawić  urządzenia  te  przez  identyczną  ilość  dni,  jak  urządzenia  dostarczane  w  ramach 

zamówienia gwarantowanego. Nie ma zatem żadnego uzasadnienia prawnego dla dzielenia 

ilości  wytwornic  na  dwie  grupy.  Co  więcej,  takie  wskazanie  ilości  dni  i  niedookreślenie 

warunków,  w  jakich  Zamawiający  może  domagać  się  dzierżawy  urządzeń  w  ramach  opcji, 

nasuwające  jedynie  hipotezę,  iż  wszystkie  te  urządzenia  mają  być  oddane  do  dyspozycji 

Zamawiającego  jednocześnie  i  pozostawione  na  cały  czas  trwania  umów,  nakazuje 

uwzględnienie  ich  czynszu  dzierżawnego  w  ofercie,  co  znacznie  podroży  wynagrodzenie 

Wykonawcy,  w  sytuacji  gdy  skorzystanie  z  prawa  opcji  jest  możliwością,  ale  nie  obligiem 

Zamawiającego,  ziszczającym  się  jedynie  po  zaistnieniu  precyzyjnie  wskazanych 

przesłanek.  Spowoduje  to  de  facto  konieczność  zapłacenia  przez  tego  ostatniego  za 

świadczenie,  z  którego  wcale  skorzystać  nie  musi,  co  stanowi  rażące  naruszenie  idei 

zamówień publicznych (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29. sierpnia 2017 r.; 

sygn. akt: KIO 1686/17: „Zamawiający, 

wydatkujący  środki  publiczne,  musi  działać  w  sposób  celowy  i  gospodarny),  a  przede 

wszystkim  godzi  w  zasadę  uczciwej  konkurencji,  pozbawiając  Wykonawców  możliwości 

rzetelnego  przygotowania  oferty,  uwzględniającej  niemożliwe  tu  do  przewidzenia  ryzyko. 

Niedopuszczalność  takiego,  jak  w  przedmiotowym  postępowaniu  skonstruowania  prawa 

opcji, została jednoznacznie wyrażona przez Krajowa Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 10. 

listopada  2015  r.  (sygn.  akt:  KIO  2311/15):  „Zamawiający  chcąc  skorzystać  z  prawa  opcji 

może  to  uczynić  przez  rozszerzenie  zamówienia  o  konkretny  przedmiot,  ale  nietożsamy  z 

przedmiotem  zamówienia,  niemniej  związany  z  zamówieniem  podstawowym.  W  innym 

przypadku  skorzystanie  z  prawa  opcji  stanowi  obejście  przepisów  p.z.p.,  co  ma  miejsce  w 

sytuacji  rozszerzeni

a przedmiotu zamówienia o dostawy lub usługi tożsame z przedmiotem 

zamówienia 

Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o usunięcie z treści Specyfikacji Istotnych Warunków 

Zamówienia  zapisów  dotyczących  prawa  opcji,  bądź  też  doprecyzowanie  przez 

Zamawiającego  zakresu  oraz  okoliczności,  w  których  ten  z  niego  skorzysta,  w  sposób 

zgodny z art. 29 ust. 1 PZP. 

Zamawiający  naruszył  nadto  wymogi  art.  36  i  41  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  poprzez  doprowadzenie  do  niespójności  (sprzeczności)  uregulowań 

zawartych  w  Sp

ecyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  i  tych  ujętych  w 

ogłoszeniu o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. 

M

ianowicie  w  Części  III  SIWZ  Zamawiający  wskazał,  że  przedmiotem  zamówienia  jest 

„Dzierżawa  urządzeń  do  wytwarzania  azotu  z  powietrza  atmosferycznego  używanego  dla 

potrzeb inertyzacji i wykonanie 

usługi inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. 

w  latach  2019  - 

2021  z  podziałem  na  zadania”,  podczas  gdy  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu 

wskazuje  się,  iż  jest  to  „Dzierżawa  urządzeń  do  wytwarzania  azotu  z  powietrza 

atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji dla Oddziałów  Polskiej Grupy Górniczej 

S.A.  w  latach  2019  - 

2021” (punkt II. 1.1.), pomijając już usługę inertyzacji, która natomiast 

sama  wyraźnie  wyartykułowana  została  jako  przedmiot  poszczególnych  części  przedmiot 

zamówienia. 

W sposób niespójny w obydwu dokumentach Polska Grupa Górnicza S.A. określiła również 

fakultatywne przesłanki wykluczenia Wykonawcy, wskazując w ogłoszeniu o zamówieniu, iż 

podstawę takiego usunięcia z procedowania stanowić będą okoliczności określone w art. 24 

ust.  5  pkt.  1)  ustawy,  podczas  gdy  Specyfikacja  zakłada  dodatkowo  taką  możliwość  o 

nieujęte w ogłoszeniu podstawy z art. 24 ust. 5 pkt. 2) i 4) Prawa zamówień publicznych. 

O  konieczności  zachowania  zgodności  pomiędzy  treścią  obydwu  dokumentów 

wypowiedziała  się  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  wyroku  z  dnia  10  września  2014  r.  (sygn. 

akt: KIO 1804/14), wskazując w sentencji orzeczenia, iż „Z art. 38 ust. 4a, art. 12a ust. 2 oraz 

art.  7  ust.  1  p.z.p.  nale

ży  wyprowadzić  normę  nakazującą  zgodność  postanowień  SIWZ  z 

treścią  opublikowanego  ogłoszenia  o  zamówieniu  (teza  4).  SIWZ  może  zawierać  więcej 

treści niż ogłoszenie o zamówieniu. Taka konstatacja wynika z analizy art. 36 ust. 1 i 2 oraz 

art. 41 p.z.p., jed

nak jeżeli zamawiający decyduje się zawrzeć w ogłoszeniu więcej informacji 

niż wymagane art. 41 p.z.p. minimum, to również i w tym zakresie dla równego traktowania a 

wykonawców musi zachodzić zgodność pomiędzy treścią ogłoszenia a treścią SIWZ (teza 5). 

No

rma  zgodności  treści  SIWZ  z  treścią  ogłoszenia  wynika  przede  wszystkim  z  nakazu 

równego  traktowania  wykonawców.  Nie  można  bowiem  uznać  za  równe  traktowanie 

wykonawców  sytuacji,  gdy  wykonawcy  będą  brali  udział  w  postępowaniu  na  odmiennych 

zasadach, opierając się jedni na treści SIWZ, inni na treści ogłoszenia (teza 6). Nie podziela 

się stanowiska, że porównywalność ofert, to wyłącznie możliwość oceny w kryteriach oceny 

ofert.  Porównywalność  ofert,  to  również  stosowanie  jednakowych  przesłanek  wykluczenia  i 

od

rzucenia  ofert  w  stosunku  do  wszystkich  wykonawców,  a  także  niedopuszczanie  do 

sytuacji  braku  możliwości  jednoznacznego  ustalenia  kręgu  ofert,  które  mogą  być  poddane 

ocenie merytorycznej, 

gdyż nie stosuje się do nich art. 89 ust. 1 p.z.p. (teza 7) 

Na  potrzebę  unieważnienia  postępowania  z  uwagi  na  rozbieżność  pomiędzy 

zapisami   

SIWZ  a  ogłoszenia  o  zamówieniu,  z  uwagi  na  obarczenie  postępowania 

niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu 

umowy  (art.  93  ust.  1  p

kt  7)  PZP) wskazała Krajowa Izba  Odwoławcza w wyroku  z  dnia 8. 

lipca 2013 r. (sygn. akt: KIO 1512/13): 

„W ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ muszą znaleźć 

się finalne takie same dane dotyczące kryteriów oceny ofert i ich znaczenia  - zamawiający, 

który odkrył, że w jego procedurze wystąpiła opisywana różnica między treścią ogłoszenia o 

zamówieniu  i  specyfikacji  może  (jest  obowiązany)  na  każdym  etapie  procedury,  do  czasu 

zawarcia umowy, unieważnić postępowanie, zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. 

Niespójność  dotyczy  jednak  również  samych      Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Zamówienia. W Załączniku Nr 1 do SIWZ, w jego punkcie 10) ppkt 3) Zamawiający wskazał, 

iż  przybycie  serwisu  przedstawiciela  Wykonawcy  musi  nastąpić  w  ciągu  12  godzin  od 

otrzymania  powiadomienia 

o  awarii,  a  w  przypadku  niemożności  jej  usunięcia  w  ciągu  36 

godzin, Wykonawca zobowiązany jest do podstawienia urządzenia zastępczego, zaś w § 6 

ust.  4  Załącznika  Nr  8  do  SIWZ  -  Istotne  postanowienia  umowne,  Zamawiający  oczekuje 

przyjazdu ekipy serwisowe

j w ciągu 8 godzin oraz usunięcia awarii do 12 godzin od chwili jej 

przybycia. 

Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o zobowiązanie Zamawiającego do zmodyfikowania 

zapisu  §  6  ust.  4  projektu  umowy  i  dostosowanie  go  do  brzmienia  punktu  10)  ppkt  3) 

Załącznika Nr 1 do SIWZ. 

Przyjęta  przez  Zamawiającego  redakcja  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Zamówienia, a dokładniej Załącznika Nr 8 do niej - Istotne postanowienia, które 

zostaną wprowadzone do umowy stanowi również rażące naruszenie art. 353

 w 

zw. z art, 5 Kodeksu cywilnego. 

Odwołujący kwestionuje w tym zakresie w szczególności dwa zapisy: § 10 ust.  1 w 

zw. z ust. 4 i § 10 ust. 5 projektu umowy. 

W  pierwszym  z  nich  na  wypadek  utraty  przez  Zamawiającego  (niekompatybilnie  z 

nomenklaturą nazwanego tu Dzierżawcą) przedmiotu dzierżawy z przyczyn leżących po jego 

stronie,  zobowiązany  jest  on  do  wypłaty  Wykonawcy  odszkodowania,  które  w  ocenie  tego 

drugiego pozostaje bez jakiegokolwiek związku z realną wartością urządzeń (bowiem np. na 

skutek utraty urządzenia po 24 miesiącach trwania umowy, właściciel uzyska odszkodowanie 

w  wysokości  jedynie  40%  wartości  generatora)  w  zamian  za  nabycie  prawa  własności  do 

niego (§ 10 ust. 4). Odwołujący kwestionuje taki sposób ustalenia wartości odszkodowania, 

który jest dla niego dalece krzywdzący, podkreślając, iż zastosowane tu rozwiązanie stanowi 

zapewne niefortunny lapsus, który ostał się w Specyfikacji z postępowań Zamawiającego na 

dzierżawę kombajnów ścianowych. Te bowiem, z uwagi na ich wykorzystywanie do pracy w 

warunkach  zagro

żenia  wskutek  nieprzewidywalnych  zdarzeń,  czasem  muszą  pozostać  w 

przestrzeniach otamowanych na dole kopalni. Urządzenia będące przedmiotem dzierżawy w

następstwie  przeprowadzenia  przedmiotowego  postępowania  są  natomiast 

przechowywane na powierzchni i raczej trudno (z uwagi na ich rozmiar i stosowany system 

monitoringu) wyobrazić sobie ich utratę. 

Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o zmianę brzmienia § 10 ust. 1 Załącznika Nr 8 do 

SIWZ na następujące: 

„W  przypadku,  gdy  Zamawiający  utraci  przedmiot  dzierżawy  z  przyczyn  leżących  po  jego 

stronie,  zapłaci  on Wykonawcy  odszkodowanie  w  wysokości  wartości  rynkowej  utraconego 

generatora azotu. Wartość ta ustalona zostanie przez rzeczoznawcę majątkowego wspólnie 

wskazanego przez Strony”. 

W §  10  ust.  5  Istotnych postanowień  umowy,  Zamawiający  zastrzegł,  iż  „Wydzierżawiający 

zapłaci  Dzierżawcy  odszkodowanie  w  wysokości  0,05%  wartości  umowy  netto  za  każdą 

rozpoczętą godzinę trwania awarii powyżej zaoferowanego w postępowaniu łącznego czasu 

awarii wynikłej z winy Wydzierżawiającego w dobie produkcyjnej Abstrahując od zarzuconej 

powyżej  niespójności  w  treści  SIWZ  co  do  samego  czasu  na  usunięcie  usterki,  to  zwrócić 

należy  uwagę,  iż  kara  umowna  na  wypadek  awarii  jednego  urządzenia  odnoszona  jest 

jednak  do  wartości  całej  umowy  (w  przypadku  zadania  1  dotyczącego  14  urządzeń),  po 

drugie,  na  wypadek  przekroczenia  tegoż  czasu,  Wykonawca  zobowiązany  jest  do 

podstawienia urządzenia zastępczego bądź zapewnienia innych rozwiązań (np. dostaw gazu 

ciekłego,  którego  koszt  podania  jest  wyższy  niżli  azotu  pozyskiwanego  z  powietrza 

atmosferycznego)  {vide: 

Załącznik  Nr  1  punkt  6)  ppkt  2)  SIWZ).  Stosowanie  zatem 

dodatkowo  sankcji  finansowych,  pomimo  dalszego  należytego  świadczenia  usługi  jest 

niczym nieuzasadnioną dla Wykonawcy dolegliwością. 

Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o wykreślenie zapisu § 10 ust. 5 z Załącznika Nr 8 

do SIWZ. 

Mając  na  uwadze  całość  zaprezentowanych  powyżej  wywodów,  odwołujący  kwituje  je  jako  

zasadne 

uważając wniesienie odwołania za konieczne i wnosi o uwzględnienie odwołania

Ustalenia dokonane na rozprawie 

w związku ze złożeniem odpowiedzi na odwołanie do 

protokołu  jak  i  odniesienie  się  odwołującego  do  stanowiska  zamawiającego  w 

sprawie.  

Zamawiaj

ący  nie  złożył  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie  a  stanowisko  w  sprawie  jak  i 

związane z tym oświadczenia i wyjaśnienia złożył do protokołu na rozprawie.   

Na posiedzeniu strony postępowania odwoławczego złożyły następujące oświadczenia: 

Na  posiedzeniu  rozp

oznano  zarzut  zamawiającego  odrzucenia  odwołania  jako 

wniesionego po terminie jak i dostarczenia odwołania jego kopii do zamawiającego po 

terminie 

to jest w dniu 1 października 2018 r.  

Na  pytanie  Izby  czy  występują  przesłanki  do  odrzucenia  odwołania,  Zamawiający  wnosi  o 

odrzucenie odwołania w trybie art. 189 ust. 2 pkt 3 jako wniesione po terminie, oraz w trybie 

art. 189 ust. 2 pkt 7 jako że kopia odwołania nie została doręczona Zamawiającemu przed 

upływem terminu do składania odwołania.  

Zamawiający  uzyskał  informację,  iż  pismo,  datowane  na  27.09.2018,  zostało  złożone  za 

wpływem  bezpośrednim  01.10.2018.  Termin  na  wniesienie  odwołania  w  związku  z 

ogłoszeniem w dzienniku urzędowym UE wynosi 10 dni, co nastąpiło 20.09.2018, publikacja 

na  stronie  Zamawiającego  SIWZ  również  nastąpiła  20.09.2018.  Tym  samym  w  związku  z 

wymogiem wniesienia odwołania w terminie 10 dni od daty publikacji ogłoszenia i SIWZ na 

stronie internetowej upłynął 30.09.2018 (niedziela) i nie mają tutaj zastosowania regulacje w 

zakresie kodeksu cywilnego o przedłużeniu terminu na kolejny roboczy dzień i w związku z 

tym  kopia  odwołania  również  została  przekazana  po  terminie.  Kopia  odwołania  również 

została przekazana 01.10.2018. W związku z tym wnoszę o odrzucenie odwołania. 

Odwołujący wnosi o nieuwzględnienie wniosku o odrzucenie odwołania z uwagi na: 

potwierdza,  iż  01.10.2018  złożono  odwołanie,  jak  i  doręczono  kopię  odwołania  do 

Zamawiającego,  niemniej  stwierdza,  iż  na  podstawie  przepisów  prawa  zamówień 

publicznych, jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na dzień wolny 

od pracy termin upływa dnia następnego po dniu wolnym (art. 139).  

Izba nie uwzględnia wniosku o odrzucenie odwołania w trybie art. 189 ust. 1 pkt 3 i 7, 

bowiem  na  podstawie  art.  14  ust.  2  i  185  ust.8  ustawy  pzp  do  terminów  wykonania 

czynności, przypadających na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, stosuje się 

zasadę, że termin upływa następnego dnia po dniu lub dniach wolnych od pracy. 

W  tym 

miejscu  radca  prawny  Zamawiającego  stwierdza,  że  Zamawiający  dokonał 

modyfikacji SIWZ i ogłoszenia w dniu 09.10.2018. W dniu 09.10.2018 dokonaliśmy pierwszej 

zmiany,  zarówno  ogłoszenia,  jak  i  specyfikacji  oraz  w  dniu  wczorajszym  11.10.2018 

nastąpiła  modyfikacja  specyfikacji,  wprowadzono  kolejne  zmiany  i  ustalono  jednolity  tekst 

SIWZ, który zawiera zmiany zarówno z 09 jak i z 11 października, przy czym podkreślam, że 

Zamawiający nie uwzględnia odwołania ani w całości, ani tym bardziej w części. 

Nie ma 

ogłoszenia drugich zmian, przy czym pierwsza zmiana jest już opublikowana 

Reasumując Odwołujący zna obydwie zmiany a co odwołujący potwierdza. 

W  tym  miejscu  radca  prawny  Zamawiającego  oświadcza,  że  zmiany  SIWZ  w  dużej 

części  treści  związane  były  z  wniesionym  odwołaniem,  niemniej  jednak  Zamawiający 

nie  uwzględnia  odwołania.  Potwierdzam,  że  zmiany,  które  dokonaliśmy  w  dniu 

wczorajszym,  nie  zostały  opublikowane,  ale  były  w  dniu  wczorajszym  wysłane  do 

dziennika urzędowego. 

Zamawiający nie składa na piśmie odpowiedzi na odwołanie, ustosunkuje się do treści 

odwołania do protokołu. 

W tym miejscu Zamawiający przedkłada jako dowód dokonane zmiany ogłoszenia i SIWZ z 

dni 09 i 11.10.2018. Składa treść pisma z dnia 11.10.2018 o zmianie SIWZ oraz przedkłada 

jako załącznik do tej zmiany jednolity tekst SIWZ, potwierdzony za zgodność z oryginałem, 

przekazuje  egzemplarz  Odwołującemu.  W  jednym  egzemplarzu  składa  ogłoszenie  o 

zmianach,  dziennik  urzędowy  2018/S/194-440124  oraz  pismo  z  09.10.2018  (Odwołujący 

stwierdza, że zna treść zmiany i publikacji). Składa dowód o przekazaniu tej drugiej zmiany z 

11.10.2018 w dwóch egzemplarzach, drugi przekazuje Odwołującemu. 

Pełnomocnik  Odwołującego  zwraca  uwagę,  że  zgłoszona  zmiana  z  dnia  wczorajszego 

została przesłana do TED o godz. 12:42 dnia wczorajszego. Wywodzi z tego, że zarówno w 

orzecznictwie jak w doktrynie jest przyjęte, że uznaje się termin publikacji nie wcześniej jak 

48h od daty przesłania. Zwraca uwagę, że SIWZ w dniu wczorajszym ukazał się około godz. 

W tym miejscu 

odnosząc się radca prawny Zamawiającego stwierdza, że ogłoszenie SIWZ 

jak przyznał pełnomocnik Odwołującego nastąpiło w dniu wczorajszym i nie ma to znaczenia 

dla okoliczności, że nie nastąpiła publikacja tej modyfikacji. 

Poinformowano stawających, że została złożona dokumentacja potwierdzona za zgodność z 

oryginałem, gdzie zawarte jest pełnomocnictwo z 24.07.2017 udzielone p. K. R. 

Stanowisko 

Odwołującego  w  związku  z  dokonanymi  zmianami  siwz  i  ogłoszenia  o 

zamówieniu po wniesieniu odwołania. 

Odwołujący  odnosząc  się  do  kolejno  przez  nas  przedstawionych  zarzutów  w  kontekście 

przedstawionych  zmian  do  SIWZ,  a  w  szczególności  druga  zmiana  z  11.10.2018  wskazują 

na  to,  że Zamawiający  zgodził  się  z  większością naszych zarzutów,  dostosowując SIWZ  w 

dniach  9  i  11.  O

dnosząc  się  w  szczególności  do  zagadnienia,  czy  przedmiotem  jest  tylko 

dzierżawa  w  rozumieniu  przepisu  art.  693  par.  1  KC,  czyli  osiąganie  również  pożytków, 

ponoszenie nakładów, czy jest to dostawa przedmiotu dzierżawy, ale wraz z obsługą, w tym 

wypadku  pr

zez pracowników wykonawcy. W wyniku dokonanych zmian z wszelkich tytułów 

w SIWZ wyrzucono słowo usługa. Również jest to zmiana nazwy postępowania, przy czym 

zaznaczam,  że  są  to  urządzenia  energetyczne,  które  wymagają  przeszkolenia,  a  zarówno 

SIWZ  przed  jak 

i  po  zmianie  nie  przewiduje  takiego  elementu  jak  szkolenie  pracowników 

Zamawiającego. Stąd ja wywodzę, że jest tam w tym przedmiocie usługa. Ja uważam, że te 

zmiany, które prezentuje Zamawiający dzisiaj w trakcie posiedzenia, mają charakter pozorny. 

Chcia

łabym przywołać na tę okoliczność załącznik nr 1 OPZ i zwracam uwagę na pkt 4 ust. 1 

pkt  2  str.  17 JT SIWZ, uważam,  że z tego  postanowienia można  wywieść,  że po  stronie  tj. 

zapisane  jest  wprost,  że  obowiązkiem  wykonawcy  będzie  obsługa  urządzeń,  natomiast  w 

mojej  ocenie  obsługa  urządzeń  związana  jest  z  produkcją  azotu  oraz  to  postanowienie 

przewiduje  obowiązek  konserwacji  po  stronie  wykonawcy.  Ja  stąd  wnioskuję,  że  mimo  że 

usunięto z tytułów SIWZ zwrot usługa, to z treści przywołanego postanowienia wynika, że ta 

usługa jednak wchodzi w zakres zadania. Dla potwierdzenia przywołuję jeszcze pkt 4 ust. 4 z 

załącznika  1,  gdzie  pisze,  że  wykonawca  dochowa  należytej  staranności  podczas 

wykonywania  usługi  dzierżawy  urządzeń  w  zakresie  dostarczania  wytwarzania  azotu  o 

czystości  co  najmniej  97%,  czyli  z  tego  wynika,  że  odpowiadamy  za  uzyskanie  czystości 

azotu  wykonując  czynność  produkcji,  a  przecież  jak  przywoływałam  art.  693,  to  przy 

dostawie  dzierżawy  wykonawca  nie  powinien  odpowiadać  za  jakość  i  ilość  pożytku  z 

przed

miotu  dzierżawy.  Tez  chciałabym  przywołać  treść  naszego  zapytania  z  08.10.2018, 

chodzi o pytanie nr 16, gdzie pytaliśmy się kto będzie obsługiwał dzierżawione urządzenie, tj. 

czy  Zamawiający  będzie  prowadzić  obsługę  celem  wytworzenia  azotu  i  przekazywania 

rurami  do  podziemnych  wyrobisk  górniczych.  W  tym  miejscu  na  pytanie  Izby  p.  G.  M. 

wyjaśnia, że podstawowym celem inertyzacji jest wypieranie tlenu z atmosfery kopalnianej w 

przestrzeniach zagrożonych pożarem. W tym celu posługujemy się wytwornicą azotu, jest to 

urządzenie, które dzięki posiadanej technologii przetwarza powietrze atmosferyczne tylko na 

azot,  w  tym  celu  podaje  si

ę rurociągami  do  wyrobisk  azot  z minimalną  ilością tlenu.  Nasza 

usługa  dotyczy  tego,  że  produkujemy  azot  z  powietrza  atmosferycznego,  serwisujemy  te 

urządzenia  i  przede  wszystkim  obsługujemy  je  w  kontakcie  z  kopalnią  no  i  oczywiście 

wykonujemy czynności regulacji, przeglądu i nadzoru. 

W tym miejscu dalej radca prawny kontynuuje, uzyskana odpowiedź z 11.10.2018 w naszej 

ocenie jest wymijająca, bo my pytamy się kto będzie obsługiwał urządzenia, a otrzymujemy 

odpowiedź do czego służą urządzenia.  

W tym miejscu 

przedkłada w 1 egzemplarzu z zrzeczeniem się doręczenia egzemplarza dla 

Zamawiającego,  który  stwierdza,  że  posiada  ten  dokument,  Izba  odczytuje  pytanie  nr  16  i 

odpowiedź Zamawiającego z dnia 11.10.2018. 

Odnosząc się do zarzutu 1 lit. b, odnosząc się do tego zarzutu to on zdezaktualizował się, 

ponieważ  Zamawiający  w  wyniku  dokonanych  zmian  usunął  zwroty,  dotyczące  usługi, 

niemniej podkreślam, że nie jest to kompatybilne do treści postanowień, niemniej zarzut ten 

formalnie został uwzględniony. 

Przechodząc do lit. c zarzut ten jest aktualny, a na dowód przywołuję w wersji JT SIWZ po 

pierwsze  załącznik  nr  1  pkt  4  ppkt  3,  gdzie  użyto  sformułowań  szacunkowy  zakres,  nie 

zapewnia  się  realizacji  w  pełnym  zakresie.  Podobnie  par.  4  ust.  2  istotne  postanowienia 

wprowad

zane do umowy, załącznik 7, odnosi się od tego, iż znowu Zamawiający stwierdza, 

że  nie  zapewnia  pełnego  zakresu  usługi.  Oczekujemy  tutaj  podania  chociaż  minimalnego 

podania zakresu, tj. na poziomie 90%. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  nr  2  stwierdzam,  iż  w  wyniku  modyfikacji  Zamawiający  w  ogóle 

zrezygnował z wymogu zdolności technicznej lub zawodowej, a zawartej w części VIII pkt 1 

ppkt  1  SIWZ,  natomiast  odnosząc  się  do  kwestionowanego  zapisu  z  lit.  b  dokonano 

modyfikacji, ale pozostaje dalej wątpliwość, bo Zamawiający oczekuje w ogóle 15 urządzeń, 

podaję  przykładowo  dla  zadania  1,  ale  do  wytwarzania  i  podawania  precyzuje  wymóg 

dysponowania  12  takimi  urządzeniami.  Ja  się  pytam  Zamawiającego,  co  to  mają  być  za  3 

urządzenia pozostałe. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  nr  3  dokonując  modyfikacji  SIWZ  dokonano  uregulowań  prawa 

opcji  już  w  jakiś  sposób  bardziej  precyzyjnie  niż  poprzednio  podając  ilość  dni,  w  których 

Zamawiający  będzie  mógł  korzystać  z  prawa  opcji  oraz  terminy,  w  których  będzie  z  tego 

prawa korzystał. Nadal jednak mamy zastrzeżenia, te nieprawidłowości z pierwotnego zapisu 

zostały usunięte, ale nadal to powoduje trudności dla wykonawcy ze skalkulowaniem ceny. 

Ja przywołuję załącznik 1 pkt 4 ust. 1 ppkt 3 i 4 JT SIWZ.  

W tym miejscu p. M. 

wyjaśnia, że problem z zamówieniami opcyjnymi polega na tym, że co 

prawda  urządzenie  wytwornica  znajduje  się  w  dyspozycji  Odwołującego,  ale  z 

wyprzedzeniem  7  dniowym  Zamawiający  może  zażądać  jej  dostawy  i  uruchomienia.  Są  to 

urządzenia  o  wartości  około  2  mln  zł.  Uważam,  że  powoływanie  się  na  nieprzewidziane 

zagrożenia  naturalne  jest  nieuzasadniona,  bo  te  zagrożenia  są  zjawiskiem  w  kopalniach 

codziennym, nagminnym i pozwala w sposób dowolny Zamawiającemu uruchomić program 

opcji.  Ja  uważam,  że  prawo  opcji  wymaga  od  nas  posiadania,  konserwacji  i  zamrożenia 

używania  urządzenia.  Ja  potwierdzam,  że  w  naszych  dotychczasowych  zamówieniach  nie 

było stosowane dotychczas prawo opcji. 

Odnosząc się do zarzutu nr 4 lit. a (przedmiot zamówienia) odnosząc się do braku spójności 

SIWZ  z  treścią  ogłoszenia,  to  ja  ten  zarzut  podtrzymuję,  uwzględniając  JT  SIWZ  z 

11.10.2018 oraz aktualne ogłoszenie po zmianach z 09.10.2018 i tak podaję jeżeli chodzi o 

liczbę  urządzeń  na  poszczególne  zadania,  to  wymienia  się  w  części  VIII  ust.  1  pkt  1  lit.       

od  a  do  d  SIWZ 

z  11.10.2018  przedstawia  się  następująco:  15,  2,  5,  6,  a  w  ogłoszeniu  o 

zamówieniu z 09.10.2018 kolejno liczba urządzeń przedstawia się następująco: 14, 3, 6, 6. 

Podtrzymuję  wniosek  o  niespójności  pomiędzy  aktualnym  SIWZ  a  aktualnym  ogłoszeniem. 

Również  chciałabym  odnieść  się  do  kwestii  ogłoszenia  z  20.09.2018  w  zakresie 

niedokonania  zmian  w  zadaniach  a  tylko  w  nazwie  i  tak  jeżeli  chodzi  o  ogłoszenie  z 

20.09.2018 to w nazwa zamówienia była sama dzierżawa a w zadaniach była sama usługa i 

to  przez  aktualne  o

głoszenie  z  09.10.2018  w  nazwie  nadal  jest  sama  dzierżawa  i  w 

zadaniach  jest  nadal  sama  usługa,  czyli  nie  zostało  to  zmienione  i  zwracam  uwagę,  że  w 

aktualnym  SIWZ  z  11.10.2018  w  nazwie  i  w  zadaniach  jest  wyłącznie  dzierżawa. W  SIWZ 

zmieniono  usługę  na  dzierżawę,  a  w  ogłoszeniach  z  20.09.2018  i  09.10.2018  w  zadaniach 

cały czas jest usługa.   

Odnosząc się do  zarzutu nr  4  lit.  b  (przesłanki fakultatywne  wykluczenia  wykonawcy)  w  tej 

chwili  po  wniesieniu  przez  nas  odwołania  przesłanki  fakultatywne  zostały  naprawione, 

ujednolicone  i  jest  zgodność  między  SIWZ  a  ogłoszeniem,  ogłoszenie  dostosowano  do 

SIWZ. 

Odnosząc się  do  zarzutu nr  5  ja  podtrzymuję  ten zarzut,  niemniej  stwierdzam,  że na  dzień 

dzisiejszy  zapis  nie  figuruje  w  SIWZ  po  wniesieniu  przez  nas  odwołania,  zmianą  z 

11.10.2018 dokonano skreślenia tego postanowienia o odszkodowaniu, teraz załącznik nr 7, 

zniknął  par.  10,  w  którym  było  to  postanowienie.  Kwestionuję  nadal  postanowienie  par.  9  

ust. 7 istotnych postanowień warunków umowy, gdzie przewiduje się karę umowną 200 zł za 

godzinę  ponad  12h  trwania  awarii  urządzenia,  przy  czym  podkreślam,  że  zgodnie  z  par.  6 

ust. 4 Zamawiający przewidział czas reakcji w przypadku awarii następująco - 12h na dojazd 

serwisu i 12h na usuniecie awarii, a z tych kar wynika, że już za 13 h samej awarii płacimy 

kare a nie za 25h 

Mój wywód odnosi się wyłącznie do aktualnego brzmienia postanowień SIWZ z 11.10.2018. 

W  związku  ze  stanowiskiem  Zamawiającego,  prezentowanym  co  do  nieuwzględnienia 

odwołania  mimo  dokonanych  zmian  po  złożeniu  przez  nas  odwołania,  przywołuję 

rozstrzygniecie KIO w analogicznej sytuacji, tj. 20.07.2010 KIO 1438/10, gdzie wprowadzone 

przez  Zamawiającego  zmiany  po  złożeniu  odwołania,  idące  w  kierunku  podniesionych 

zarzutów,  przy  nieuwzględnieniu  odwołania  przez  Zamawiającego,  zostały  uznane  przez 

Izbę jako będące uwzględnieniem odwołania mimo powyższego stanowiska Zamawiającego. 

Stanowisko 

Zamawiającego stanowiące odpowiedź na odwołanie – do protokołu.   

Zamawiający  oświadcza,  że  podtrzymuje  swoje  stanowisko  o  nieuwzględnieniu  zarzutów 

oraz wnioskuje o oddalenie odwołania. Zwraca uwagę, że Izba orzekając bierze pod uwagę 

stan rzeczy istniejący w chwili orzekania, jak również czy wskazane naruszenia w odwołaniu 

mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania w myśl art. 192 ust. 2. Zamawiający nie 

wydał  oświadczenia  woli  ani  przed  ani  w  trakcie  postępowania  odwoławczego  co  do 

zmodyfikowania  postanowień  SIWZ  w  związku  z  przywoływaniem  przez  Odwołującego 

stosow

nego  wyroku  KIO,  bowiem  wszystkie  modyfikacje  nastąpiły  przed  rozprawą. 

Odnosząc  się  już  do  zarzutu  1  lit.  a  stwierdzam  i  oświadczam,  że  intencją  Zamawiającego 

jest  dzierżawa  urządzeń  wytwornic  azotu.  Przyznaję,  że  były  lapsusy  w  zapisach  OPZ  ,ale 

uważam,  że  treść  całego  dokumentu  przed  zmianami  wskazuje  na  to,  iż  przedmiotem 

zamówienia  jest  dzierżawa  a  nie  usługa  inertyzacji.  Odnoszę  się  również  do  stanu 

faktycznego  po  dokonanej  modyfikacji.  Zamawiający  potrzebuje  urządzeń  w  celu 

przerabiania  powietrza  na  niepalny  azot.  Efektem  tego  procesu  jest  likwidacja  zarzewia 

pożaru,  przy  czym  urządzenie  ma  być  przywiezione,  zamontowane  na  kopalni  i  sprawne 

zgodnie  ze  swoim  przeznaczeniem.  Podkreślam,  ma  być  na  stałe  zamontowane,  czyli 

Zamawiający  posiada to  urządzenie. Wykluczam  w  związku z tym  usługę,  bo  Zamawiający 

ma  prawo  dysponowania  rzeczą.  Co  do  nazewnictwa  usługi  inertyzacji  chodzi  o  formę 

dysponowania urządzeniem. Co do brania pożytku to jest pobieranie azotu z powietrza tego 

urządzenia.  Odwołujący  natomiast  nie  twierdzi  np.,  że  powinien  być  to  najem.  Co  do 

twierdzenia Odwołującego o pozorności dostaw, a faktycznie dostawy i usługi, to przywołanie 

na tę okoliczność braku szkoleń nie jest z naszej strony nieświadomym rozwiązaniem, że nie 

zamówiliśmy tych szkoleń i w związku z tym nie ma podstaw do wywodzenia, że oczekujemy 

obsługi urządzenia. Uważam, że nie mamy obowiązku tłumaczenia się co do szkoleń, tj. czy 

będą  i  kto  będzie  je  prowadził,  bowiem  rolą  wykonawcy  w  tym  postępowaniu  jest 

zapewnienie  nam  sprawnego 

urządzenia,  w  tym  również  dokonywanie  napraw  celem 

sprawności  urządzenia  na  przywoływanym  poziomie  wydajności  97%  azotu,  a  tylko  3% 

tlenu. Zadaniem urządzenia jest wtłaczanie gazu, tj. azotu z pobieranego powietrza w celach 

gaszenia zarzewia pożaru i w związku z tym wymóg 97% powoduje, że my oczekujemy od 

wykonawcy, że będzie tak nadzorował to urządzenie, czy też serwisował, czy też naprawiał, 

że urządzenie będzie wydajne na koniecznym poziomie, tj. tak aby automatycznie wtłaczało 

gaz  do  zrobów,  tj.  do  przestrzeni  wyeksploatowanej  po  wydobyciu  węgla.  Reasumując 

stwierdzam, że gdyby w trakcie realizacji Zamawiający oczekiwał innych obowiązków niż to 

wynika  z  umowy,  to  wykonawca  powinien  odmówić.  Co  do  regulacji  załącznika  nr  1  to 

przywołuję  ust.  4  ppkt  2,  który  właśnie  czynności  wykonawcy  określa,  przy  czym,  mimo  iż 

znajduje się tam obsługa urządzeń, to zakres tych obowiązków należy tłumaczyć systemowo 

a  nie  wybiórczo,  tj.  w  rozumieniu  dzierżawy,  czyli  udostepnienia  sprawnego  urządzenia.    

Punkt  7  załącznika  nr  1,  wskazuje  się  tam  obowiązki,  które  są  dla  wykonawcy  określone 

bardzo  precyzyjnie,  w  tym  rozciągające  się  od  montażu  do  demontażu,  ale  nie  do  usługi 

inertyzacji. Załącznik nr 1 pkt 4 ppkt 4, przyznaję, że pisze tam, iż wykonawca dokona usługi 

dzierżawy, nie wykreślono słowa usługi, przy czym uważam, że dla nie prawnika nie ma to 

znaczenia,  a  przywołuję  moje  oświadczenie  co  do  oceny  przedmiotu  zamówienia  w 

kontekście całej regulacji  SIWZ.  Jeżeli  już  mówimy  o tzw.  obsługach,  to  sprowadza się jak 

już  wspomniałam  do  zagwarantowania  we  wtłaczanym  powietrzu  97%  azotu.  Wykonawca 

ma pilnować aby nie obniżono poziomu poniżej 97%, czyli tlenu ma być tylko 3%, ale to nie 

oznacza,  że  wykonawca  zapewnia  usługę,  bo  ma  tylko  pilnować  sprawności  urządzenia. 

Reasumując zaznaczam, że nie można to odnosić wprost do klasycznej umowy dzierżawy, 

ponieważ  mamy  tu  do  czynienia  ze  skomplikowanym  technicznie  urządzeniem,  stąd 

obowiązek zapewnienia sprawności urządzenia.  

Odnośnie  IPU  par.  2  umowy  zwracam  uwagę  mówi  się  tam  o  dzierżawie.  W  par.  3  przy 

wartości umowy mówi się o dzierżawie. Zwracam też uwagę na system rozliczenia, stawka 

stała za dzierżawę i za każdą ilość dostarczonego gazu, bo zwracam uwagę, że nie zawsze 

gaz  jest  wtłaczany,  to  są  inne  koszty  dla  wykonawcy.  Odpowiadając  na  pytanie  16,  a 

mianowicie kto będzie obsługiwał, to przywołuję tutaj po pierwsze okoliczność, że odpowiedź 

była  już  po  modyfikacjach,  czyli  doprecyzowaniu  wyjaśnienia,  że  chodzi  o  dzierżawę  bez 

usługi i w związku z tym uważam, że wiąże nas załącznik nr 1. Ja przywołuję na koniec, że 

to Zamawiający określa swoje potrzeby i precyzuje, co chce otrzymać w kontekście, czy to 

jest dzierżawa, czy dzierżawa i usługa. 

Odnośnie zarzutu 1 lit. b sam Odwołujący dzisiaj stwierdził, że zarzut się zdezaktualizował, 

co  ja  potwierdzam.  Niemniej  przyznaję,  że  nie  padło  słowo  wycofuję  zarzut,  niemniej 

podkreślam, że nie ma to wpływu na wynik postępowania.  

Jeżeli  chodzi  o  zarzut  1  lit.  c,  co  do  opcji,  stwierdzam,  że  wskazano  ilości  i  okoliczności 

wystąpienia  opcji  wbrew  słowom  Odwołującego.  Zakres  opcji  w  załączniku  nr  1  był  od 

początku w formie tabeli. Wskazuje się tam ile dni jest dzierżawy urządzenia, a ile w opcji. 

Również  odniesienie  do  opcji  było  w  załączniku  nr  2.  Natomiast  po  modyfikacji  zakres  się 

nieco zmienił. Zwiększono ilość w podstawowym zakresie a zmniejszono w opcji, przywołuję 

załącznik  nr  2,  również  przywołuję  formularz  oferty,  który  wskazywał  co  do  istoty  opcji,  że 

stwierdzam,  że  nie  ma  zarzutu  co  do  opcji,  zresztą  Zamawiający  ma  prawo  co  do  opcji. 

Sza

cowaliśmy zamówienie, uważam, że z należytą starannością, rozumiem, że optymalnym 

jest określenie zakresu zamówienia w sposób sztywny, ale zwłaszcza w tym przedmiocie nie 

możemy  rezygnować  z  prawa  opcji,  tym  bardziej,  że  efekty  działalności  są  dynamiczne  i 

zmienne i nie można sztywno określać zakresu zamówień. Jeżeli chodzi o załącznik nr 1 to 

po zmianach z 11.10.2018 w SIWZ prawo opcji znajduje się w pkt 10, natomiast w pkt 2 do 

czasu  modyfikacji  znajdowało  się  szacowanie  urządzeń,  również  teraz  się  zmieniło, 

natomiast polegało to na tym, że usunięto prawo opcji z kopalni Ziemowit, a zwiększono w 

innych kopalniach gwarantowane zamówienie. Również ta regulacja prawa opcji znajduje się 

w  IPU  w  par.  4  ust.  2  opis  opcji.  Podkreślam,  że  prawo  opcji  zostało  uregulowane  w 

załączniku nr 1 pkt 4 ppkt 3 i 4. 

Co  do  zarzutu  nr  2  to  w  zakresie  lit.  a  zdolność  techniczną  wykonawcy  wykreślono 

Jeżeli chodzi o zarzut nr 2 lit. b, to zarówno 1 i 2 warunek przeformowano, w szczególności 

co do ilości urządzeń. Wskazuję tutaj część VIII pkt 1 ppkt 1. 

Odnośnie  zarzutu  nr  3  odnosi  się  również  do  prawa  opcji.  Przywołuję  tutaj  modyfikację 

11.10.2018  załącznik  1  pkt  2,  gdzie  określa  się  zakres  opcji,  charakter  opcji  i  tak,  jak  już 

podkreśliliśmy,  gwarantowanym  zamówieniem  jest  ilość  sprzętu  i  czas  jego  w  naszej 

dyspozycji , natomiast jeżeli chodzi o opcjonalność, to dotyczy ilości gazów do wytworzenia, 

przy czym opcję określamy na poziomie maksymalnym.  

Jeżeli  chodzi  o  zarzut  nr  4  co  do  lit.  a,  to  argumentacja  jak  wyżej  w  zakresie  rozumienia 

przedmiotu zamówienia. 

Co  do  zarzutu  4  lit.  b  potwierdzamy,  że  była  rozbieżność  przesłanek  fakultatywnych 

wykluczenia,  niemniej  było  to  spowodowane  względami,  trudnościami  technicznymi  przy 

przeklejaniu  dokumentów,  niemniej  podkreślam,  że  te  rozbieżności  zostały  sprostowane 

09.10.2018. Natomiast odnosząc się co do samej rozbieżności, to chcę podkreślić, że jednak 

nawet  jak  są  te  rozbieżności  między  ogłoszeniem  a  SIWZ,  to  w  ogłoszeniu  odsyła  się  do 

postanowień SIWZ. 

Jeżeli  chodzi  o  zarzut  5  odnośnie  zarzutu  początku  naliczania  kar  umownych  zwracam 

uwagę,  że  co  do  początku  liczenia  od  kiedy  liczyć  kary  umowne,  to  należy  podchodzić  do 

zapisów w sposób literalnego jego rozumienia i łącznie czytać par. 9 pkt 7 z par. 6 ust. 4 lit a. 

Też  podkreślam,  iż  podnoszona  kwestia  zagrożenia  utraty  została  wykreślona,  chodzi  o   

par. 10 IPU, co uczyniono 11.10.2018, chodzi o wysokość odszkodowania, to zagadnienie w 

umowie już nie istnieje. 

Wobec nie zgłaszania dalszych wniosków dowodowych Izba zakreśliła materiał dowodowy w 

sprawie. 

W  zakres  materiału  dowodowego  Izba  przyjęła  dokumentację  postępowania,  doręczoną 

przez  Zamawiającego  oraz  doręczone  w  dniu  dzisiejszym  na  posiedzeniu  zmiany  SIWZ, 

zmiany ogłoszenia zarówno z 09.10.2018 jak i 11.10.2018, również wysyłka do TED zmiany 

z 11.10.2018, także przywołane przez Odwołującego odpowiedzi na pytania z 11.10.2018, w 

szczególności nr 16. 

Przed  zamknięciem  rozprawy  w  udzielonym  głosie  końcowym  strony  zajęły  następujące 

stanowisko 

Odwołujący 

Odwołujący  wnosi  o  uwzględnienie  odwołania.  Większość  zarzutów  zdezaktualizowała  się, 

tak twierdzi Zamawiający. Zwracam uwagę, że to Zamawiający kilka miesięcy pracował nad 

SIWZ,  a  po  południu dnia wczorajszego stworzył  dokument  około  60  stron,  wprowadzający 

zmiany,  które  twierdzę,  że  powstały  w  wyniku  naszego  odwołania.  Jeśli  się  wczytam  w 

dokument  z  11.10.2018  to  nie  ma  tam  innych  zmian  poza  spowodowanymi  zarzutami 

naszego odwołania. Zamawiający twierdzi, że nie złożył oświadczenia co do uwzględnienia 

odwołania.  To  w  takim  razie  czym  jest  zmiana  SIWZ,  która  przyznaje  nam  rację,  czyli 

powołam się tu na zasadę faktów dokonanych. Co do twierdzenia, że przedmiot zamówienia 

jest  jednoznaczny,  to  zapytam  się,  dlaczego  w  zadaniach,  tj.  w  ogłoszeniu  i  po  1  zmianie 

SIWZ mamy ciągle usługę. Tak więc co zamierza Zamawiający nabyć. Co do technicznych 

kwestii  to twierdzę,  że nie znając specyfiki  skomplikowanego technicznie urządzenia,  jakim 

jest  przedmiotowa  wytwornica  azotu,  jak  można  wytwarzać  gaz  nie  znając  tej  specyfiki. W 

tym  miejscu  prezes  M. 

stwierdza,  że  Zamawiający  stwierdził  dzisiaj,  że  może  zamówić  co 

chce,  a  ja  twierdzę,  że  Zamawiający  nie  wie  czego  chce.  Reasumując  obrazowo,  to 

urządzenie wymaga kierowcy. Dalej radca prawny kontynuuje, odwołuję się do poprzednich 

postępowań prowadzonych w tych kopalniach i przez szereg lat kupowano od nas usługę i 

powinna  być  to  usługa  z  użyciem  określonego  urządzenia,  które  ma  wytworzyć  określony 

produkt 

– azot. Przywołuję tutaj załącznik 1 pkt 4 ppkt 4, skoro Zamawiający nie chce od nas 

usługi inertyzacji, to dlaczego oczekuje od nas, że będzie odpowiednia jakość i że ma prawo 

obciążyć nas karą za nieodpowiednią jakość azotu, który chce sam wytwarzać i chce na nas 

nałożyć  kare  za  coś,  czego  my  nie  będziemy  produkowali,  chce  byśmy  odpowiadali  za 

jakość  produktu.  W  tym  miejscu  prezes  M.  uzupełniająco  stwierdza,  że  czystość,  jakość 

wytworzonego  azotu  może  być  zachwiana  przez  ingerencje  w  skomplikowane  urządzenie 

techniczne, bo obowiązuje i konieczna jest kwestia nastawienia urządzenia, w zależności np. 

od  temperatury  otoczenia,  a  skutek  może  być  w  postaci  rozrzedzenie  azotu,  czyli  brak 

jakości. W tym miejscu kontynuuje radca prawny,  zwracam  uwagę,  że w  latach  2017-2018 

obowiązywała  usługa  inertyzacji  i  była ta  sama  opłata,  rodzaj  opłaty  co  aktualnie,  chodzi  o 

sposób  naliczania,  za  dzierżawę  i  ilość  wytworzenia.  Znajduje  się  w  zmianie  SIWZ  i 

ogłoszenia  z  09.10.2018,  że  Zamawiający  nie  zamierza  udzielać  zamówień  podobnych,  a 

regulacja  dotycząca  zamówień  podobnych  odnosi  się  do  robót  budowlanych  i  usług,  a  nie 

dostaw. Uzupełniająco prezes M. stwierdza, że istnieje potencjalne duże ryzyko uszkodzenia 

urządzenia,  co  skutkuje  trwałością  powierzonego  w  ręce  osób  nieprzeszkolonych  tak 

drogiego sprzętu. Jeżeli chodzi o modyfikację z 11.10.2018 i odpowiedzią z tej samej daty, 

radca  prawny  kontynuuje,  to  ja  z  tej  odpowiedzi  wywodzę,  że  obowiązek  obsługi  tego 

urządzenia nakłada się nie wprost, ale pośrednio na wykonawcę, bo na pytanie, kto będzie 

obsługiwał,  odpowiedź  brzmi,  że  maszyna  będzie  przeznaczona  do  wytwarzania  gazu.  My 

pytaliśmy  się,  kto  będzie  prowadził  eksploatację,  wnoszę  o  uwzględnienie  treści  udzielonej 

odpowiedzi.  Jeżeli  chodzi  o  zarzut  4  to  4b  zaktualizował  się  wczoraj,  ale  ja  nie  popieram 

stanowiska  Zamawiającego,  że  źródłem  jest  SIWZ,  oba  dokumenty  SIWZ  i  ogłoszenie  są 

równorzędne i powinny być spójne. Uwaga dotyczy lit. b zdezaktualizowała się odnosi się do 

zarzutu 1.  

Jeżeli chodzi o 1c co do opcji. Przywołuję załącznik 1 pkt 4 ust 3. Uważam, że na podstawie 

tego  zapisu  Zamawiający  nie  gwarantuje  realizacji  przedmiotu  zamówienia  w  pełnym 

zakresie.  Zamawiający  nie  gwarantuje  realizacji  zamówienia  w  zakresie  podstawowym  w 

pełnym zakresie.  

Zarzut nr 2 lit. a zdolność techniczna lub zawodowa zdezaktualizowała się poprzez zmianę 

SIWZ w dniu wczorajszym.  

Jeżeli chodzi o 2b chodzi o argumentacje z odwołania, że ma być dodatkowa ilość urządzeń, 

15,  a  12  ma  pracować.  Uważamy,  że  zapis  z  SIWZ,  określone  dodatkowe  urządzenia,  w 

ilości 3, nie są określone czy są to wytwornice i nie uległo to zmianie.  

Jeżeli chodzi o zarzut 3 my nie kwestionujemy co do zasady prawa opcji, ale na dzień SIWZ 

nie  były  określone  ani  okoliczności  jej  uruchomienia  ani  jej  zakres.  W  dniu  11.10.2018 

doprecyzował  Zamawiający  formalne  warunki  w  zakresie  okoliczności,  ilości  i  terminu. 

Naszym  zdaniem  w  pierwotnej  wersji  prawo  opcji  równało  się  zamówieniu  podstawowemu. 

Jeżeli  chodzi  o  zarzut  4  to  uważam,  że  nadal  nie  wiemy  czy  jest  dzierżawa,  czy  jest 

dzierżawa  i  usługa.  Uważam,  że  nadal  na  dzień  dzisiejszy,  uwzględniając  zmiany  z 

018, w SIWZ mamy dzierżawę, a jeżeli chodzi o stan ogłoszenia, na dzień dzisiejszy 

mamy ogłoszenie z 20.09.2018, z którego wynika, że zadania to usługa. Chciałabym zwrócić 

uwagę,  że  żaden  z  dokumentów  ani  przepisów  nie  precyzuje,  który  z  tych  dwóch 

dokumen

tów (SIWZ i ogłoszenie) ma pierwszeństwo przed innym dokumentem. Uważam, że 

te  dokumenty  mają  charakter  równoważny  i  informacje  w  nich  zawarte  powinny  być 

równoważne. Nie zgadzam się z interpretacją co do literalnego interpretowania wskazanych 

paragrafów, bowiem z literalnego brzmienia wynika, że w każdej sytuacji płacę kary od 13h 

awarii  urządzenia,  a  nie  jak  sugeruje  Zamawiający  od  25h.  Odwołujący  wnosi  o 

uwzględnienie odwołania, ponieważ uważa, że 4 na 5 zarzutów są nadal aktualne. Składam 

zgodnie z zapo

wiedzią fakturę Vat nr 165/2018 z 10.10.2018 na kwotę 4 428 zł. 

Zamawiający 

Zamawiający  wnosi  o  oddalenie  odwołania.  Zaczynając  od  ostatniego  zarzutu,  co  do 

interpretacji kar umownych, to uważam, że trzeba je tłumaczyć łącznie z usuwaniem awarii. 

Zaprzecz

amy,  iż  nie  gwarantujemy  pełnego  zakresu  zamówienia,  przy  czym  przedmiot 

zamówienia  traktujemy  wraz  z  prawem  opcji.  Ponownie  przywołuję  tabelkę,  która  określa 

zakres  gwarantowany  i  opcji.  Prawo  opcji  nie  funkcjonuje  bez  zamówienia  podstawowego. 

Prawo  opcji 

było  od  początku,  a  11.10.2018  doprecyzowano.  Jeżeli  chodzi  o  niespójność 

między  SIWZ  a  ogłoszeniem,  to  usunęliśmy  niespójności  bez  względu  na  brak  aktualnego 

ogłoszenia  opublikowanego  co  do  tych  zmian.  Uważam,  że  decyduje  okoliczność,  że 

zmieniono  SIWZ. 

Co  do  wątpliwości  co  do  przedmiotu  zamówienia,  to  twierdzę,  że  nam 

chodzi  o  dzierżawę  bez  usługi  inertyzacji.  Inertyzacja  jest  to  zobojętnianie  atmosfery, 

pozbawianie jej tlenu.  Odnośnie kwestii przedmiotu zamówienia trzeba też patrzeć na całość 

postanowi

eń  SIWZ.  Nawet  gdyby  stwierdzić  niespójność  dokumentów,  to  uważam,  że  nie 

mają  one  wpływu  na  wynik  postępowania.  Odnosząc  się  do  stwierdzenia  przez 

Odwołującego  o  60  stronach  podanych  11.10.2018,  to  tylko  kilka  stron  ma  zmiany,  a 

pozostałe  to  JT  SIWZ.  Ja  twierdzę,  że  zmiany  z  11.10.2018  są  szersze  niż  tylko  zarzuty 

odwołania.  Poruszam  też  kwestie  konkurencyjności,  odpowiadając  na  pytanie,  dlaczego 

zmieniliśmy aktualnie dotychczasową formułę, tj. dzierżawa i usługa na samą dzierżawę, a to 

dlatego,  żeby  otworzyć  się  na  konkurencję,  w  tym  również  na  producentów  urządzeń.  Też 

potwierdzamy, iż za tym, że chodzi nam o dzierżawę, stoi też usunięcie warunku zdolności 

technicznej.  Uważamy  też,  że  mamy  kadrę  pracowników,  która  zapewnia  prawidłową 

obsługę.  Podkreślamy,  iż  Odwołujący  nie  skorzystał  z  pytań  przed  upływem  terminu  na 

składanie odwołania. 

W tym miejscu Odwołujący twierdzi, że skorzystał. 

W  tym  miejscu  pełnomocnik  Odwołującego  potwierdza,  że  na  tę  chwilę  nie  ma  jeszcze 

zmiany ogłoszenia z 11.10.2018. Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania, składa fakturę 

Vat nr 465/2018 z 12.10.2018 na kwotę 3 600 zł. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła 

Izba  na  podstawie  przeprowadzonych  na  rozprawie  dowodów,  z  przekazanej  do  akt 

postępowania  odwoławczego  dokumentacji  zamawiającego,  potwierdzonej  za  zgodność  z 

oryginałem,  jak  również  dowodów  z  dokumentów  przekazanych  przez  zamawiającego  na 

posiedzeniu Izb

y, odnoszących się do dokonanych zmian w Ogłoszeniu o zamówieniu jak i w 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, po wniesieniu odwołania, ustaliła jak poniżej.  

Ogłoszenie o zamówieniu 

Zamawiający  w  dniu  20  września  2018  roku  ogłosił  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  o  prowadzeniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  (Dz.  Urz. 

UE  20/09/2018  pod  poz.  2018/S  181-410847 

–  Ogłoszenie  o  zamówieniu  –  zamówienia 

sektorowe 

– dostawy).  

W  Sekcji  II:  Przedmiot,  określając  nazwę  zamówienia,  zamawiający  przedstawił  powyższe 

następująco:  „Dzierżawa  urządzeń  do  wytwarzania  azotu  z  powietrza  atmosferycznego 

używanego  dla  potrzeb  inertyzacji  dla  Oddziałów  Polskiej  Grupy  Górniczej  S.A.  w  latach 

– 2021”, określając rodzaj zamówienia jako „Dostawy”.  

W  krótkim  opisie  (II.1.4.)  zawarto  następujący  zapis:  Dzierżawa  urządzeń  do  wytwarzania 

azotu  z  powietrza  atmosferycznego  używanego  dla  potrzeb  inertyzacji  dla  Oddziałów 

Polskiej Grupy Górniczej S.A. w latach 2019 – 2021. Zamówienie podzielono  na 4 części.  

Przy  czym  nazywając  poszczególne  części  (zadania  1-4)  zamówienia  zamawiający  użył 

następującego  opisu:  „Wykonywanie  usług  inertyzacji  z  wykorzystaniem  urządzeń  do 

wytwarzania azotu z po

wietrza atmosferycznego dla KWK ROW i KWK Sośnica” tak brzmiała 

nazwa części 1.  

Kolejne  nazwy 

części  zamówienia:  2,3  i  4  brzmiały  identycznie  jak  część  1  przy  czym 

odnosiły  się  do  innych  kopalń  to  jest  2:  dla  KWK  Piast-Ziemowit;  3:  KWK  Ruda;  4:KWK 

Mysłowice-Wesoła; KWK Murcki-Staszic; KWK Wujek.    

W tym należy zaznaczyć, że poszczególne części na jakie podzielono zamówienie w każdej 

z nich wskazywano na zastosowanie prawa opcji.  

Prawo  opcji  zamawiający  opisał  następująco:  Opcje:  tak:  Opis  opcji:  Okres  dzierżawy  w 

dniach:  gwarantowane:13  152  opcjonalnie:  2  192,  razem  :15  344; 

ilość  gazu  w  m

gwarantowane:  220  953 600  opcjonalnie:  36  825 600,  razem:  257  779 200 

takie  ilości 

ustalono  dla  części  1  zamówienia.  Dla  pozostałych  części  zamówienia  (2;3;4)  według  tego 

samego  sposobu 

zamawiający  określił  wielkość  zamówienia  to  jest  ilości  gwarantowane, 

ilości opcjonalne oraz ilości dni razem. Również w ten sam sposób określił ilość gazu w m

 to 

jest ilość gwarantowana, opcjonalna i razem ilość gazu. 

W  Sekcji  III  Informacje  o  charakterze  prawnym,  ekonomicznym,  finansowym  i  technicznym 

warunki udziału przewidywały w zakresie zdolności zawodowej lub technicznej przewidziano 

wymóg    dla  poszczególnych  części  wykonanie  jak  również  wykonanie  świadczeń 

okreso

wych  lub  ciągłych  w  zakresie  dostawy  urządzeń  do  wytwarzania  azotu  z  powietrza 

atmosferycznego  używanego  dla  potrzeb  inertyzacji  lub  wykonanie  usług  inertyzacji  o 

określonej wartości indywidualnie dla każdej z czterech części zamówienia.   

Również  zamawiający  określił  warunki  zdolności  technicznej  przez  opisanie  dla  każdej  z 

czterech 

części 

nazywając 

je 

zadaniami 

warunku 

dysponowania 

narzędziami/urządzeniami technicznymi w celu wykonania zamówienia.  

W każdym z zadań (części) określono ilość urządzeń w tym ilość gwarantowaną  nazywając 

je  jako 

urządzenia  do  wytwarzania  i  podawania  azotu  z  powietrza  atmosferycznego  pod 

ziemię  (wytwornica azotu) z podaniem wydajności nominalnej wskazując na min.700 Nm

/h 

azotu,  o 

czystości  ok.  97  %,  ciśnienie  podawania  azotu  –  min.6.0bar  (nadciś.)  dla  

poszczególnych części:1,2,3,4 zamówienia.     

Zamawiający,  jak  powyżej  Izba  przedstawiła  w  uzasadnieniu,  na  posiedzeniu  przedłożył  i 

omówił  na  rozprawie  dowody  świadczące  o  uwzględnieniu  w  znacznej  części  zarzutów 

odwołania, przedstawiając Ogłoszenie zmian lub dodatkowych informacji opublikowanych w 

dniu 09.11.2018 roku w Dz. Urz. U.E. pod poz. 2018/S 194-440124 

a wysłanych 05/10/2018 

na 

okoliczność  zmian  zamieszczonych  w  Sekcji  VII  Zmiany,  które  dotyczyły  sekcji  III.1.3. 

zamiast  Wykaz  i  krótki  opis  kryteriów  kwalifikacji:  obejmujący  dotychczas  zdolność 

techniczną  i  zawodową    obejmującą  doświadczenie  w  wykonywaniu  świadczeń  dostaw 

urządzeń  do  wytwarzania  azotu  z  powietrza  atmosferycznego  używanego  do  potrzeb 

inert

yzacji  lub  wykonania  usług  inertyzacji  o  określonej  wartości  brutto  zróżnicowanej  dla 

poszczególnych  zadań  jak  również  wymóg  dysponowania  narzędziami/  urządzeniami 

technicznymi  w  celu  wykonania  zamówienia  również  zróżnicowanymi  dla  poszczególnych 

zadań z zastrzeżeniem określonych ilości urządzeń w tym ilości urządzeń gwarantowanych 

zmienił postanowienia w tej części Ogłoszenia w sposób jak poniżej.  

Zamawiający  zrezygnował  z  warunku  doświadczenia  zawodowego  w  zakresie  zarówno 

poprzednio  opisanych  dostaw  prz

edmiotowych urządzeń  do  wytwarzania  azotu  z  powietrza 

atmosferycznego używanego dla  potrzeb  inertyzacji  jak  i  wymiennie (lub)  wykonania usługi 

inertyzacji  o  określonej  łącznej  wartości  brutto,  pozostawiając  wymóg  dysponowania 

narzędziami/urządzeniami  technicznymi  w  celu  wykonania  zamówienia  zarówno  co  do 

ogólnej ilości ich posiadania jak i ilości urządzeń gwarantowanych.  

Przy  czym  zamawiający  określając  na  nowo  wymóg  ilości  posiadanych  urządzeń  jak  i 

gwarantowanych  zmniejszył  znacznie  ich  ilość  zarówno  co  do  ilości  posiadanej  jak  i 

gwarantowanej.  Odwołujący  składając  odwołanie  kwestionował  co  do  zasady  wymóg 

posiadania ilości urządzeń jak i ilości gwarantowanych stwierdzając również, że nie wiadomo 

czy 

przy  wymogu  urządzeń  wymaganych  chodzi  o  te  same  urządzenia  co  urządzenia 

gwarantowane.  Z  kolei  zamawiający  tłumacząc  dokonane  zmiany  stwierdził,  że  miał  na 

uwadze  przy  tych  zmianach  szersze 

otwarcie  na  rynek  wykonawców  zarówno  likwidując 

wymóg doświadczenia zawodowego czy to w dostawach urządzeń tzw. wytwornic azotu czy 

wykonywania usługi inertyzacji wytworzonego azotu do podziemnych korytarzy kopalnianych 

zagrożonych  pożarem,  jak  również  zmniejszając  z  tego  powodu  wymóg  ilości  posiadanych 

jak i gwarantowanych wytwornic azotu. 

I  tak  nadal  w  Ogłoszeniu  o  zamówieniu  pomimo,  że  przedmiot  zamówienia  Sekcja  II: 

Przedmiot pkt II.1.1. Nazwa widnieje „Dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza 

atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej 

S.A.  w  latach  2019-

2021”  jak  również  w  pkt  II.1.4.  Krótki  opis  widnieje  zapis  określający 

rodzaj  zamówienia  „Dzierżawa”  to  w  opisie  części  na  jakie  zostało  podzielone  zamówienie 

zamawiający  stwierdza  w  opisie  zamówienia  „Wykonywanie  usług  inertyzacji  z 

wykorzystaniem  urządzeń  do  wytwarzania  azotu  z  powietrza  atmosferycznego  dla…)  w 

poszczególnych  4  częściach  opisujących  zamówienia  (1-4  to  jest  pkt  II.2.1  kolejno 

opisujących  poszczególne  4  części  zamówienia).  Przy  czym  w  pkt-ach  II.2.11)  dla 

poszczególnych 4 części  gdzie prezentuje  się informacje  o opcjach  zapisy  są następujące: 

Część  nr:1Opcje:  tak;  Opis  opcji:  Okres  dzierżawy  w  dniach  :gwarantowane  :13  152 

opcjonalnie:2 192, razem:15 344; Ilość gazu w  m

:gwarantowane:220 953 600, opcjonalnie: 

36  825 600,  razem:257  779 200

.  Dla  poszczególnych  zadań  (części  2,3,4)  zamieszczono 

inne wielkości poszczególnych parametrów ale we wszystkich pozostałych częściach. Użyto 

w Opisie opcji zwrotu :”Okres dzierżawy w dniach”. 

Również  w  zawiadomieniu  wykonawców  z  dnia  09.10.2018  r.  na  podstawie  art.38  ust.4 

ustawy pzp zamawiający dokonując zmian treści SIWZ przedstawiając zmiany w Części  VIII 

SIWZ  opis  warunków  odnoszących  się  do  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  w  tytule 

zawiadomienia  używa  zwrotu  „Dzierżawa  urządzeń  do  wytwarzania  azotu  z  powietrza 

atmosferycznego  używanego  dla  potrzeb  inertyzacji  i  wykonanie  usług  inertyzacji  dla 

Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w latach 2019 – 2021 z podziałem na zadania (nr 

sprawy 461 800 

528)”.  

Z kolei w pkt 2. tegoż pisma zatytułowanym  „Część III pkt.1 SIWZ, pkt.1 w Załączniku nr 1 

do  SIWZ  przyjmują  brzmienie  –  Część  III  pkt.  1  SIWZ    1.Przedmiotem  zamówienia  jest: 

Dzierżawa  urządzeń  do  wytwarzania  azotu  z  powietrza  atmosferycznego  używanego  dla 

potrzeb  inertyzacji  dla  Oddziałów  Polskiej  Grupy  Górniczej  S.A.  w  latach  2019  –  2021  z 

podziałem na zadania, 

Pkt.1Załącznika  nr 1 do SIWZ 

1.Przedmiot zamówienia: 

Dzierżawa  urządzeń  do  wytwarzania  azotu  z  powietrza  atmosferycznego  używanego  dla 

potrzeb  inertyzacji  dla  Oddziałów  Polskiej  Grupy  Górniczej  S.A.  w  latach  2019  –  2021  z 

podziałem na zadania:…”. 

Przy  czym  opisane  tam  zadania  nr  1- 

nr  4    wskazują  na  „wykonywanie  usług  inertyzacji  z 

wykorzystaniem  urządzeń  do  wytwarzania  azotu  z  powietrza  atmosferycznego  dla  ….”  I 

kolejno wszystkie kopalnie wymienia się . 

Odwołujący wskazując na powyższe opisy podnosi zarzut brak jednoznaczności co do opisu 

przedmiotu  zamówienia  (dzierżawa  -  usługa)  i  wywodzi,  że  przedmiotem  zamówienia  jest 

usługa a nie dzierżawa.  

Przedstawiona 

przez  zamawiającego  kolejna  zmiana  SIWZ  z  dnia  11.10.2018  r.  na 

podstawie art.38 ust.4 pzp pokazuje

, że obejmowała ona dalsze dostosowanie, ujednolicenie 

rozbieżnych  postanowień  SIWZ    między  innymi  przez  poniżej  przywołane  postanowienia 

specyfikacji istotn

ych warunków zamówienia.  

I tak w Części III pkt.1 SIWZ co do przedmiotu znajduje się zapis nie budzący wątpliwości, że 

przedmiotem zamówienia jest dzierżawa urządzeń. W pkt 2 Część IV SIWZ opis przedmiotu 

zamówienia  przedstawia  przedmiot    zamówienia  jako  dzierżawę  urządzeń  z  określeniem 

ilości dni całkowitych w tym z podaniem ilości dni w prawie opcji. 

Dalej  zamawiający  konsekwentnie  dokonuje  zmiany  w  przedmiocie  warunku  udziału 

pozostawiając  warunek  zdolności  technicznej  a  likwidując  warunek    doświadczenia 

zawodowego. 

W  Części  XXIX  SIWZ  zamawiający  wprowadza  w  pkt  nr  3  zmiany  przez  nadanie  jemu 

brzmienia:  ”Zamawiający  informuje,  iż  w  Specyfikacji  istotnych  Warunków  Zamówienia 

ilekroć jest mowa o Zamawiającym należy rozumieć jako Dzierżawca, natomiast Wykonawca 

należy rozumieć jako Wydzierżawiający”. 

W załączniku nr 1 do SIWZ modyfikuje się między innymi punkt 1 pn. Przedmiot zamówienia 

dzierżawy w poszczególnych (4) zadaniach przedstawiając je jako dzierżawę do wytwarzania 

azotu  z  powietrza  atmosferycznego  dla  potrzeb  inertyzacji  dla  wymienionych  czterech 

kopalń.    

Zamawiający również przedstawił dowód przesłania  z dnia 11.10.2018 roku do publikacji w 

Dz. Urz. U.E. kolejnych zmian odnoszących się do warunków technicznych to jest zdolności 

technicznej w zak

resie dysponowania urządzeniami technicznymi.  

Izba na podstawie 

powyższych ustaleń z przeprowadzonych na rozprawie dowodów, z 

przekazanej  do  akt  postępowania  odwoławczego  dokumentacji  zamawiającego, 

potwierdzonej  za 

zgodność  z  oryginałem,  jak  również  dowodów  z  dokumentów 

przekazanych  przez  zamawiającego  na  posiedzeniu  Izby,  odnoszących  się  do 

dokonanych  zmian  w  Ogłoszeniu  o  zamówieniu  jak  i  w  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia, po wniesieniu odwołania, zważyła jak poniżej.  

Izba zważyła  

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie  

Izba  nie  stwierdza  na  dzień  orzekania  naruszeń  przepisów  ustawy  Pzp    wskazanych  w 

odwołaniu, które miałyby wpływ na wynik postępowania w szczególności z racji dokonanych 

przez  zamawiającego  zmian  postanowień  Ogłoszenia  o  zamówieniu  jak  i  postanowień 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (SIWZ)  a  obowiązujących  w  dniu  orzekania, 

uwzględniając treść  art.192 ust.2 w zw. z art. 191 ust.2 ustawy Pzp. Zmiany te przedstawił  i 

omówił  w trakcie rozprawy  zamawiający a odwołujący odniósł się do nich. Zamawiający na 

rozprawie  udzielając  wyjaśnień  do  protokołu,  które  stanowią    odpowiedź  na  odwołanie  w 

myśl  art.  186  ust.1  ustawy  Pzp.  przyznał,  że  dokonał  zmian  zarówno  dnia  9  jak  i  dnia  11 

października  2018  roku  a  powodem  tych  zmian  było  odwołanie,  które  złożył  odwołujący  w 

dniu 

1  października  2018  roku  ale  jak  oświadczył  zamawiający  nie  tylko  z  tego  powodu 

dokonał zmian Ogłoszenia o zamówieniu jak i postanowień specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia.  W  toku  postępowania  odwoławczego  zamawiający  podtrzymał  swoje 

stanowisko, 

iż  pomimo  dokonanych  zmian  w  Ogłoszeniu  o  zamówieniu  czy  też  SIWZ,  nie 

uznaje ani w części, ani w całości odwołania.  

Z kolei 

odwołujący odnosząc się do przedstawionych zmian w Ogłoszeniu o zamówieniu jak i 

w 

postanowieniach  SIWZ,  które  zostały  przedłożone  przez  zamawiającego  w  poczet 

materiału dowodowego na posiedzeniu Izby, nie wycofał zarzutów ani na posiedzeniu, ani na 

rozprawie  co  do  dokonanych  zmian, 

podtrzymując  zarzuty  odwołania  w  całości.  Powyższe 

stanowiska 

zamawiającego  jak  i  odwołującego  przedstawiono  powyżej  w  uzasadnieniu  w 

części odnoszącej się do wyjaśnień jak i oświadczeń złożonych przez strony na rozprawie.  

Ze  zgromadzonego  materiału  w  sprawie  wynika,  co  do  którego  stanowiska  stron  były 

zgodne,  że  poprzednie  postępowania  na  przedmiotowe  zamówienie  było  realizowane  jako 

usługa  a  nie  jak  aktualnie  postanowił  zamawiający  dzierżawa  urządzeń  do  wytwarzania 

azotu z powietrza do inertyzacji 

otrzymanego gazu. Odwołujący jako świadczący dotychczas 

usługę  na  rzecz  zamawiającego  podniósł  szereg  nieścisłości  zarówno  w  Ogłoszeniu  o 

zamówieniu  jak  i  w  postanowieniach  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

związanych  z  określeniem  przedmiotu  zamówienia.  Zamawiający  określając  przedmiot 

zamówienia czy też posługując się nazewnictwem opisującym przedmiot zamówienia w tym 

poszczególne  jego  części  (zadania:1,2,3,4)  był  niekonsekwentny,  ponieważ  w  niektórych 

miejscach 

nazywał  przedmiot  zamówienia  dzierżawą  a  w  innych  miejscach  posługiwał  się 

określeniem  usługa.  Te  nieścisłości  pomimo  dokonywanych  zmian  przez  zamawiającego 

najdłużej miały miejsce co do nazewnictwa przedmiotu zamówienia w opisie poszczególnych 

czterech  części  zamówienia  nazywanymi  „zadaniami”.  Przy  czym  wartym  podkreślenia  jest 

to, 

że  w  opisie  tychże  zadań,  w  części  odnoszącej  się  do  opisu  poszczególnych  zadań, 

zamawiający  używał  zwrotu  „dzierżawa”  a  nie  „usługa”.  Przyznaną  okolicznością  przez 

zamawiającego i nie budzącą wątpliwości w świetle zgromadzonego materiału w sprawie  są 

dokonywane  zmiany  w  Ogłoszeniu  o  zamówieniu  jak  i  w  SIWZ  wskutek  złożonego 

odwołania.  Zamawiający,  wskutek  powyższych  okoliczności,  dokonał  szeregu  zmian  w 

Ogłoszeniu o zamówieniu jak i w SIWZ , usuwając wątpliwości co do charakteru przedmiotu 

zamówienia  precyzując  go  do  dzierżawy  urządzenia  bez  usługi  oraz  dokonując  zmian 

mających  zwiększyć  konkurencyjność  postepowania  o  udzielenie  zamówienia.  Z  kolei 

odwołujący  podnosił,  że  nadal  istnieją  rozbieżności  w  Ogłoszeniu  o  zamówieniu  jak  i  w 

SIWZ,  ponieważ  pomimo  przedstawienia  jednolitego  tekstu  SIWZ  to  nadal  w  Ogłoszeniu  o 

zamówieniu  pomimo  już  dokonywanych  zmian  istnieją  zapisy  w  części  odnoszącej  się  do 

opisu zadania ( części – zadania – 1,2,3,4) widnieje nazewnictwo „usługa” a nie „dzierżawa”.  

Na posiedzeniu zamawiający przedstawił w poczet materiału dowodowego również ostatnią 

zmianę SIWZ to jest z dnia 11.10.2018 roku, która jak poprzednie zmiany  dotyczyła przede 

wszystkim podnoszonych zarzut

ów jak i wnioskami odwołania.  

Odwołujący następująco określił czynność wywołującą podstawy  wniesienia odwołania jak i 

wywiedzione na jej podstawie zarzuty 

Jako  niezgodną  czynność  z  ustawą  Pzp.  odwołujący  określił  sformułowanie  a  następnie 

opublikowanie 

Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  (SIWZ)  polegającą  na 

wprowadzeniu postanowień niezgodnych przede wszystkim z art. 29 § 1 ustawy Pzp. przez 

nieprecyzyjne,  niejednoznaczne,  niepełne  i  wewnętrznie  sprzeczne  opisanie  przedmiotu 

zamówienia, naruszające także przepisy art. 693 § 1 k.c. a także art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. w 

związku  z  opisaniem    przedmiotu  zamówienia  w  sposób,  który  może  zachwiać  uczciwą 

konkurencj

ą, co utrudnia bądź wręcz uniemożliwia złożenie prawidłowo skalkulowanej oferty, 

stanowiąc  tym  samym  naruszenie  normy  art.  7  ustawy,  nadto  niespójność  treści  SIWZ  z 

treścią ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. 

Izba  rozważając  ten  zarzut  nie  stwierdziła  naruszenia  w  ustalonym  stanie  faktycznym  i 

prawnym naruszenia ani art.29 ust.1 a

ni ust.2 w związku z art.693 § 1 k.c. a w konsekwencji 

art.7 ustawy P

rawo zamówień publicznych.  

Doprecyzowanie tych zarzutów odwołujący dokonał w następujący sposób. 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  przy  formułowaniu  treści  specyfikacji 

istotnych  w

arunków  zamówienia,  a  także  ogłoszenia  o  zamówieniu  poniżej  wskazanych 

przepisów,  które  może  mieć  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego: 

1)  art.  29  ust.  1  i  2  PZP  poprzez  jego  niezastosowanie  polegające  na  wadliwym  opisie 

przedmiotu zamówienia w zakresie: 

a)  nieprawidłowego  opisania  przedmiotu  nabycia  jako  dzierżawy  urządzeń  do  wytwarzania 

azotu  z  powietrza  atmosferycznego  (i  wykonanie  usług  inertyzacji),  podczas  gdy 

przedmiotem nabycia winna być usługa inertyzacji (z wykorzystaniem urządzeń niezbędnych 

do  jej  świadczenia),  co  stanowi  również  naruszenie  art.  139  ust.  1  PZP  w  zw.  693  §  1 

Kodeksu cywilnego. 

Odwołujący  opierając  się  na  dotychczasowych  doświadczeniach  współpracy  z 

zamawiającym  nie  akceptuje  zmiany  co  do  przedmiotu  zamówienia,  który  określił 

zamawiający  jako  „dzierżawę”  a  nie  jak  dotychczas  „usługę”.  Jak  już  powyżej  wskazano 

dotychczas zamawiający zamawiał  usługę  wytwarzania azotu  z  powietrza atmosferycznego 

w  celu  wtłaczania  do  podziemnych  korytarzy  kopalni  zagrożonych  pożarem.  Usługa 

obejmowała  dostarczenie  wytwornicy  azotu  jak  i  wytworzenie  przy  jej  użyciu  azotu  z 

powietrza  atmosferycznego  i  jego  inertyzację  do  podziemnych  korytarzy  kopalni. 

Zamawiający w bieżącym postępowaniu zmienił przedmiot zamówienia na z usługi dostawy 

wytwornic 

azotu określając ich parametry techniczne i żądając sprawności na poziomie 97 % 

uzyskania  azotu  wytworzonego  z  powietrza  atmosferycznego 

czyli  na  dzierżawę. 

Szczegółowe  obowiązki  wykonawcy  w  tym  zakresie  zamawiający  ustalił  w  załączniku  nr  1 

Opis  przedmiotu  zamówienia  jak  i  w  Załączniku  nr  8  Istotne  postanowienia  umowy. 

Okolicznością  bezsporną  jest  co  przyznał  zamawiający  chociażby  zmieniając  SIWZ  jak  i 

Ogłoszenie o zamówieniu, że przykładowo powyżej wskazanych miejscach zamawiający nie 

usunął  dotychczasowej  nomenklatury  używając  nadal  zwrotu  „usługa”  a  nie  jak  powinien 

„dzierżawa”.  Zamawiający  dokonując  sprostowań  przez  zmiany  SIWZ  wprowadził  pojęcie 

„dzierżawy” usuwając zwrot „usługi”. Niemniej pominąwszy powyższe względy formalne czyli 

nomenklaturowe  co  do  przedmiotu  zamówienia,  odwołujący  kwestionował  tę  zmianę 

przedmiotu zamówienia jako merytorycznie niedopuszczalną. W jego ocenie zamawiający po 

pierwsze  nie  ma  kompetencji  do  obsługi  urządzeń,  chociażby  z  racji  braku  zamówienia 

przeszkolenia  kadr  jak  i    zbyt  dużego  ryzyka  powierzania  zamawiającemu  drogiego 

stosunkowo  sprzętu  wytwornic  osobom  bez  kompetencji.    Reasumując  pominąwszy  inne 

argumenty  przywołane  za  koniecznością  po  stronie  zamawiającego  zakupu  usługi  a  nie 

dzie

rżawy  odwołujący  nie  akceptuje  co  do  zasady  przedmiotu  zamówienia  jako  dzierżawy 

urządzeń.  Z  kolei  zamawiający  na  rozprawie  oświadczył,  że  celem  uruchomienia  szeroko 

rozumianej  konkurencji, 

dopuszcza  szerszy  rynek  dysponentów  stosownymi  urządzeniami 

bez  ko

nieczności  świadczenia  usługi  a  zapewnienia  tylko  w  stosownym  czasie  i  miejscu 

sprawnych urządzeń. W ocenie Izby to zamawiający ma prawo i ponosi ryzyko związane z 

określeniem  przedmiotu  zamówienia  w  tym  wypadku  zamiast  dotychczasowej  usługi 

dostawę  urządzeń  w  celu  ich  dzierżawy.    Izba  również  zwraca  uwagę,  że  jest  to  decyzja 

ekonomiczna związana z kosztami zamówienia. Jednocześnie odpowiedź zamawiającego na 

pytanie nr 16 z dnia 11.10.2018 roku

, w której to brak odpowiedzi wprost na zadane pytanie 

wykonawcy 

nie  niweczy  postanowień  SIWZ,  iż  przedmiotem  zamówienia  jest  dzierżawa 

urządzeń  a  nie  usługa  przy  pomocy  dostarczonych  przez  wykonawcę  urządzeń,  jak  tego 

oczekuje odwołujący. W związku z powyższym  zarzut nieprawidłowego opisania przedmiotu 

nabycia  „jako  dzierżawy  urządzeń  do  wytwarzania  azotu  z  powietrza  atmosferycznego  (i 

wykonanie usług inertyzacji), podczas gdy przedmiotem nabycia winna być usługa inertyzacji 

(z  wykorzystaniem  urządzeń  niezbędnych  do  jej  świadczenia)”  nie  został  wykazany, 

ponieważ  zamawiający  udowodnił,  że  zamawia  dzierżawę  urządzenia  a  nie  usługę  z 

dostawą urządzenia do tej usługi. Z kolei odwołujący nie wykazał braku możliwości czy to z 

przyczyn  ekonomicznych,  czy  to  z  przyczyn  technicznych  albo  organizacyjnych  np.: 

kadrowych aby prze

dmiotem zamówienia nie mogła być dzierżawa urządzenia służącego do 

wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji tylko jak 

oczekiwał  tego  odwołujący  powinna  być  usługa  inertyzacji  (z  wykorzystaniem  urządzeń 

niezbędnych do jej świadczenia).   

b) 

nieprawidłowego  opisania  przedmiotu  zamówienia  poprzez  niespójne  wskazywanie  czy 

Zamawiający zamierza nabyć jedynie dzierżawę urządzeń czy również usługę inertyzacji. 

Powyższy  zarzut  nie  potwierdził  się  w  związku  z  dokonanymi  zmianami  w  SIWZ,  które 

ostatecznie  i  jednoznacznie  precyzują  przedmiot  zamówienia  do  dzierżawy  czyli 

dostarczenia urządzeń wytwornic azotu z obsługą w zakresie kompetencji zamawiającego.  

c)  zawarcie 

w  SIWZ  zapisów  pozwalających  na  zmniejszenie  zakresu  zamówienia  bez 

określenia  obiektywnych  okoliczności,  w  których  jest  to  możliwe  lub  na  podstawie 

swobodnego  i  arbitralnego  uznania  z

amawiającego,  a  także  bez  wskazania 

dopuszczalnego limitu takiego zmniejszenia; 

Powyższy  zarzut  nie  potwierdził  się  na  co  wskazują  powyżej  przywołane  w  ustaleniach 

postanowienia  SIWZ.  Zamawiający  bowiem  określił  gwarantowane  zakresy  świadczeń  jak  i 

opcjonalne  określając  łączny  wymiar  świadczenia.    Przy  czym  odpowiadając  na  zarzuty 

odwołującego  wyjaśnił,  że  ilość  wytwarzanego  azotu  z  powietrza  jest  niedookreślona  z 

powodu braku możliwości z góry określenia zagrożenia pożarowego w korytarzach kopalni. 

W  związku  z  powyższym  zamawiający  może  określić  jedynie  ilość  dni  przedmiotowej 

dzierżawy urządzeń.  

Tak  więc  zarzut  o  zapisach  pozwalających  na  zmniejszenie  zakresu  zamówienia  bez 

określenia  obiektywnych  okoliczności,  w  których  jest  to  możliwe  lub  na  podstawie 

swobodnego i arbitralnego uznania zamawiającego, a także bez wskazania dopuszczalnego 

limitu takiego zmniejszenia nie potwierdził się.  

2)  art.  22  ust.  1a)  w  zw.  z  art.  22d)  i  art.  36  ust.  1  pkt  5)  ustawy  Pzp.  poprzez  jego 

niezastosowanie,  polegające  na  nieprecyzyjnym  i  nieproporcjonalnym  do  przedmiotu 

zamówienia określeniu warunków udziału w postępowaniu w zakresie: 

a) opisania zdolności technicznej lub zawodowej, zawartej w Części VIII pkt 1) ppkt 1) SIWZ; 

b)  określenia  wymogu  ilościowego  dysponowania  urządzeniami  technicznymi  w  celu 

wykonania  zamówienia,  zawartego  w  Części  VIII  pkt  1)  ppkt  2)  SIWZ,  co  stanowi  również 

naruszenie art. 22d ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy; 

o

dnosząc  się  łącznie  do  zarzutów  z  lit.  a)  i  b)    należy  wskazać,  że  zamawiający 

przedstawiając  zmiany  SIWZ  z  dnia  9  i  11  października  2018  roku  przede  wszystkim 

wskazał,  że  uchylił  postanowienia  odnoszące  się  do  zdolności  zawodowej.  Istniejące 

postanowienia  w  zakresie zdolności  zawodowej  dotyczyły  zarówno  wymogu doświadczania 

w  zakresie  świadczenia  usługi  inertyzacji  wytworzonego  azotu  jak  również  dostawy  takich 

urządzeń.  Wskutek  złożonego  odwołania  jak  i  otwarciem  się  szerszym  na  konkurencję 

według  oświadczenia  zamawiającego  na  rozprawie  postanowił  uchylić  warunek 

doświadczenia  zawodowego.  W  związku  z  powyższym  zarzut  w  zakresie  zdolności 

zawodowej  kwalifikowanej 

na  podstawie  czy  to  doświadczenia  w  zakresie  usług  inertyzacji 

azotu czy te

ż samej dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego 

stały  się  bezprzedmiotowe.  Zamawiający  również  dokonał  zmian  w  zakresie  ilości 

wymaganych  wytwornic  gwarantowanych  jak  i  dostępnych.  Zamawiający  jak  wyjaśniał  na 

rozprawie  nie  jest  w  stanie  określić  w  sposób  jednoznaczny  a  w  szczególności 

przewidywalny co do zakresu wymaganego świadczenia wytwarzania azotu i jego inertyzacji, 

ponieważ nie dookreślone i nieprzewidywalne są zdarzania zagrożenia czy tez wystąpienia 

zjawisk  pożarowych.  W  przeciwnym  wypadku  zamawiający  mógłby  określić  ilości 

zamawianego  azotu  celem  jego  inertyzacji  na  urz

ądzeniach  dostarczonych  przez 

zamawiającego.  Jak  już  wyżej  podkreślono  zamawiający  w  sposób  jednoznaczny  jest  w 

stanie 

określić  tylko  okres  dzierżawy  urządzenia  oznaczony  w  dniach.    W  pozostałym 

zakresie  zarzut  również  nie  został  wykazany,  ponieważ  w  ocenie  Izby  użyty  zwrot  czy  to 

urządzenia gwarantowanego, czy to pozostającego w dyspozycji wykonawcy może odnosić 

się  tylko  i  wyłącznie  do  urządzenia  stanowiącego  przedmiot  zamówienia  czyli  wytwornic 

azotu  o  określonych  w  SIWZ  parametrach,  które  też  zamawiający  zmienił  w  związku  z 

wniesionym odwołaniem, kierując się rozszerzeniem dostępu do zamówienia.  

W związku z powyższym zarzut opisany w lit.a) oraz lit. b) nie został udowodniony to jest co 

do opisania zdolności technicznej lub zawodowej, zawartej w Części VIII pkt 1) ppkt 1) SIWZ 

oraz  wymogu  ilościowego  dysponowania  urządzeniami  technicznymi  w  celu  wykonania 

zamówienia,  zawartego  w  Części  VIII  pkt  1)  ppkt  2)  SIWZ,  co  stanowi  również  naruszenie 

art. 22d ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy  

3)  art  29  ust.  1  w  zw.  z  ar

t.  82  ust.  3  PZP  poprzez  ich  niezastosowanie,  polegające  na 

pominięciu w SIWZ jakichkolwiek uregulowań dotyczących prawa opcji, w szczególności 

poprzez  niewskazanie  okoliczności,  w  których  Zamawiający  z  prawa  opcji  może 

skorzystać, bądź też - z uwagi na wskazany brak - zrównanie zamówienia realizowanego 

w ramach prawa opcji z zamówieniem, którego realizacja jest gwarantowana; 

Powyższy  zarzut  nie  zasługuje  na  uwzględnienie  z  powodów  wskazanych  powyżej  co  do 

braku 

określenia w sposób jednoznaczny ilości gazu – azotu z uwagi na nieprzewidywalność 

zagrożenia  pożarowego  czy  tez  samego  pożaru.  Niemniej  jak  wyżej  w  ustaleniach  Izby 

przywołano postanowienia SIWZ, które w sposób w miarę precyzyjny z uwagi na przedmiot 

zamówienia określiły w poszczególnych zadaniach zarówno gwarantowane zamówienie jak i 

opcjonalne,  określając  je  w  dniach  jak  i  w  ilościach  wytwarzanego  azotu  z  powietrza 

atmosferycznego do inertyzacji. Tak więc odwołujący nie wykazał naruszenia 29 ust. 1 w zw. 

z  art.  82  ust.  3  PZP  poprzez  ich  niezastosowanie,  polegające  na  pominięciu  w  SIWZ 

jakichkolwiek uregulowań dotyczących prawa opcji – zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.  

4)  art.  36  i  41  w  zw.  z  art  7 

ust.  1  PZP  poprzez  niespójność  treści  Specyfikacji  Istotnych 

Warunków  Zamówienia  z  treścią  ogłoszenia  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w 

zakresie: 

a) przedmiotu zamówienia; 

b) przesłanek fakultatywnych wykluczenia Wykonawcy; 

a  także  wewnętrzną  sprzeczność  zapisów  w  ramach  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Zamówienia. 

Powyższy zarzut nie potwierdził się  w związku z przedstawionymi na posiedzeniu dowodami 

zmiany  SIWZ  jak  i  Ogłoszenia  o  zamówieniu  a  opisanymi  w  ustaleniach  Izby  powyżej. 

Zamawiający usnął wszelkie niespójności SIWZ zarówno w Ogłoszeniu jak i w SIWZ czyniąc 

zarzut odwołującego nieaktualnym na dzień rozpoznania odwołania.  

5)art.  353

  w  zw.  z  art.  5  Kodeksu  cywilnego  w  zw.  z  art.  139  ust.  1  PZP  poprzez 

sformułowanie  postanowień  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  oraz  opisanie 

przedmiotu zamówienia w sposób naruszający  zasady  współżycia społecznego, polegający 

przede  wszystkim  na  wprowadzeniu  do  SIWZ  (Istotnych  postanowień  umowy)  możliwości 

nabycia  prawa  własności  dzierżawionych  urządzeń  w  zamian  za  zapłatę  rażąco  niskiego 

odszkodowania 

oraz 

możliwości 

nałożenia 

na  Wykonawcę 

wygórowanych 

i 

nieuzasadnionych kar umownych. 

Zmawiający na rozprawie w sposób wiarygodny i przekonywujący przedstawił argumentację 

co  do  zasadności  uregulowań  jak  i  okoliczności  usunięcia  postanowień  przewidujących 

przejęcie  urządzeń  na  własność  za  odszkodowanie  a  co  było  spowodowane  nieaktualnymi 

zapisami  odnoszącymi  się  do  postanowień  mających  na  uwadze  urządzenia,  które  są 

umieszczane pod ziemią i koszty jego usunięcia czyli przeniesienia na powierzchnię są zbyt 

wysokie 

w stosunku do ich wartości.  

W  związku  z  powyższym  powoływanie  się  na  zasady  współżycia  społecznego  jako 

okoliczności wskazujące na określenie zbyt wygórowanych kar umownych nie wykazano a w 

szczeg

ólności  odnosi  się  to  do  interpretacji  postanowień  umownych  związanych  z 

początkiem terminu naliczanych kar.  

W związku z powyższym odwołujący nie wykazał w toku postępowania odwoławczego, że na 

dzień  rozpoznania  odwołania  nie  jest  w  stanie  skalkulować  oferty  w  związku  z 

niejednoznacznym  określeniem  przedmiotu  zamówienia  czy  też  nie  sprecyzowaniem 

przedmiotu  zamówienia  przewidzianego  w  prawach  opcji.  Okoliczność,  że  poprzednik 

zamawiającego  to  jest  Kompania  Węglowa  S.A.  czy  też  inne  spółki  węglowe  określają 

przedmiot  zamówienia jako  usługę  a nie dzierżawę nie  wyklucza prawa  zamawiającego do 

skorzystania  z  dzierżawy  w  szczególności,  jeżeli  ma  to  się  przyczynić  do  większej 

konkurencyjności postępowania jak i efektów ekonomicznych zamawiającego.   

Reasumując  skoro  żaden  z  zarzutów  nie  potwierdził  się  a  to  w  szczególności  w  związku  z 

dokonanymi  zmianami  SIWZ  jak  i  ogłoszenia  o  zamówieniu  przez  zamawiającego  po 

wniesieniu odwołania w myśl art.192 ust.2 w związku z art. 191 ust.1 ustawy Pzp. odwołanie 

nie zasługuje na uwzględnienie.  

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz § 

3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości 

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (j.t. Dz. U. 2018r. poz.972) zaliczając uiszczony wpis 

przez  odwołującego  w  kwocie  15.000,00  zł.  w  koszty  postępowania  odwoławczego.  Izba  nie 

uwzględniła  wniosku  kosztowego  pełnomocnika  zamawiającego  jako  nie  uzasadnionego  z 

powodu, że zmawiający dokonał zmian jak sam przyznał na posiedzeniu i rozprawie w związku 

z wniesionym odwołaniem a nie uwzględnił zarzutów ani w części, ani w całości. 

Przewodniczący:………………………