KIO 686/17 WYROK dnia 28 kwietnia 2017 r.

Sygn. akt: KIO 686/17 

WYROK 

  z dnia 28 kwietnia 2017 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  −   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Chudzik 

Protokolant:    

Sylwia Muniak  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  25  kwietnia  2017  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  7  kwietnia  2017  r.  przez 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: T. Sp. z o.o. z siedzibą w 

W., G. P. S. z siedzibą w M., 

w postępowaniu prowadzonym przez G. D. D. K. i A. Oddział w W., 

przy  udziale  wykonawcy  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  M.  P.  Sp.  z 

o.o. z siedzibą w W., B. U. I. C. & H.  Sp. j. z siedzibą w Ł., zgłaszających przystąpienie do 

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

1.  Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu:  unieważnienie  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej oferty, odrzucenie – na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy Pzp – 

oferty  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o udzielenie  zamówienia:  M.  P.  Sp.  

z  o.o.,  B.  U.  I.  C.  &  H.  Sp.  j.,  ujawnienie  złożonych  przez  ww.  wykonawców  wyjaśnień 

dotyczących  ceny  złożonych  20  września  2016  r.  i z 7 marca  2017  r.  oraz  powtórzenie 

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 

2.  Kosztami postępowania obciąża G. D. D. K. i A. Oddział w W. i: 

zalicza  w poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych  zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza od G. D. D. K. i A. Oddział w W. na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 

00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą 

uzasadnione  koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  2164  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  –  w  terminie 

7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.  

Przewodniczący:      ………………. 

Sygn. akt: KIO 686/17 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  −  G.  D.  D.  K.  i  A.  Oddział  w  W.  −  prowadzi  w trybie  przetargu 

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Pełnienie nadzoru 

nad projektowaniem i realizacją Robót oraz  zarządzanie Kontraktami pn.: „Projekt i budowa 

węzła  „L."  na  przecięciu  dróg  ekspresowych  S.  i S.  do  autostrady  A.  wraz  z  niezbędną 

infrastrukturą  techniczną,  budowlami  i  urządzeniami  budowlanymi"  (Kontrakt  1)  i  „Projekt  i 

budowa  drogi  ekspresowej  S.  na  odcinku  węzeł  „Z."  (z  węzłem)  -  węzeł  „L."  (bez  węzła)  o 

długości około 2,5 km"(Kontrakt 2). 

W  dniu  7  kwietnia  2017  r.  Konsorcjum:  T.  Sp.  z  o.o.,  G.  P.  S.  wniosło  odwołanie 

wobec czynności wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum M. P. Sp. z o.o., B. U. I. C. & H. 

Sp.  j.  i  zaniechania  odrzucenia  tej  oferty,  a  także  wobec  zaniechania  ujawnienia  złożonych 

przez  ww.  Konsorcjum  wyjaśnień  dotyczących  ceny  oferty.  Odwołujący  zarzucił 

Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 i art. 90 ust. 1 i 

3  ustawy  Pzp,  a  także  art.  8  ust.  1  –  3  ustawy  Pzp  w  związku  z  art.  11  ust.  4  ustawy  o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Odwołujący  podniósł,  że  Konsorcjum  M.  nie  złożyło  wyjaśnień,  które  obaliłyby 

domniemanie  rażąco  niskiej  ceny,  a  Zamawiający  dokonał  oceny  złożonych  wyjaśnień  z 

naruszeniem  przepisów  ustawy.  Ponadto  Konsorcjum  nie  uzasadniło  w  sposób  należyty 

zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa złożonych wyjaśnień. Odwołujący wskazał, że 

już  20  stycznia  2017  r.  zwracał  uwagę  Zamawiającemu  na  sprzeczność  pomiędzy  treścią 

oferty ww. wykonawcy a SIWZ, o której to sprzeczności Odwołujący powziął wiedzę podczas 

rozprawy  w  dniu  19  stycznia  2017  r.  Zamawiający  nie  odpowiedział  na  pismo,  a 

jednocześnie zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum M. 

Odwołujący  wskazał,  że  wyjaśnienia  złożone  przez  Konsorcjum  M.  nie  zostały  mu 

udostępnione  Odwołującemu,  jednakże  samo  Konsorcjum  M.  ujawniło  szereg  informacji 

zawartych  w  tych  wyjaśnieniach  –  najpierw  w  treści  odwołania  z  29  grudnia  2016  r.,  a 

następnie  w  toku  rozprawy  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  w  dniu  19  stycznia  2017  r. 

(sygn.  akt  KIO  2485/16).  Konsorcjum  M.  wskazało  w  wyjaśnieniach,  że  członkowie 

Personelu Kluczowego: Technolog oraz Specjalista ds. rozliczeń nie będą zaangażowani w 

realizację  przedmiotu  zamówienia  przez  cały  okres  realizacji  zamówienia  w pełnym 

wymiarze. Takie samo oświadczenie zostało złożone przez Pełnomocnika Konsorcjum M. w 

toku  rozprawy  przed  KIO.  Pełnomocnik  Konsorcjum  stwierdził,  że  nie  ma  konieczności  ani 

potrzeby  angażowania  w  pełnym  wymiarze  czasu  na  etapie  projektowania  robot  takich 

członków  personelu  jak  technolog  czy  specjalista  ds.  rozliczeń,  co  generuje  tylko 

niepotrzebne  koszty  dla  wykonawcy,  dając  jednocześnie  do  zrozumienia,  że  kalkulacja 

zawarta  w  wyjaśnieniach  opiera  się  na  zupełnie  innych  założeniach,  niż  wskazane  przez 

Zamawiającego w SIWZ. Odwołujący podniósł, że w związku z tym treść oferty Konsorcjum 

M.  jest  sprzeczna  z  treścią  SIWZ.  Wskazał,  że  Zamawiający  określił  w §10  Projektu 

wymaganie,  aby  Personel  Kluczowy  (Inżynier  Kontraktu  i  Inżynier  Rezydent,  Główny 

Inspektor  Nadzoru  specjalności  inżynieryjnej  drogowej,  Główny  Inspektor  Nadzoru 

specjalności  inżynieryjnej  mostowej,  Specjalista  ds.  Rozliczeń  oraz  Technolog)  pełnił 

obowiązku  co  najmniej  5  dni  w  tygodniu.  Z  kolej  w  §  10  ust.  15  Umowy  wskazano,  że 

Konsultant  zobowiązuje  się  do  zapewnienia,  aby  osoby  wchodzące  w  skład  Personelu 

Kluczowego Konsultanta oraz inni Eksperci zatwierdzeni przez Kierownika Projektu w HPPK 

do  wykonywania  Umowy  nie  będą  w  okresie  trwania  umowy  podejmowali  innych  zajęć 

zarobkowych,  zarówno  w  formie  stosunku  pracy,  umowy  zlecenia,  umowy  o  dzieło  lub 

w innej  formie  prawnej.  Możliwe  jest  podjęcie  takich  innych  zajęć  zarobkowych  tylko  o  ile 

Zamawiający  wyrazi  na  to  pisemną  zgodę,  przy  czym  jednocześnie  wskazano,  że 

Zamawiający  nie  wyrazi  zgody,  jeżeli  charakter  zajęć  zarobkowych  lub  ich  rozmiar 

uniemożliwi  lub  utrudni  należyte  wykonanie  obowiązków  przewidzianych  w  Umowie  lub 

spowoduje  wystąpienie  konfliktu  interesów.  Ponadto  Odwołujący  przywołał  pytanie  nr  1  do 

SIWZ i odpowiedź Zamawiającego z 20 czerwca 2016 r.: 

Pytanie nr 1: Zwracamy się z prośbą o udzielenie wyjaśnień, jak należy rozumieć zapisy §10 

Warunków Umowy udostępnionych przez Zamawiającego dla wskazanego wyżej przetargu. 

W  §10  ust.  2  wzoru  Umowy  Zamawiający  wymaga,  aby  Personel  Kluczowy  (Inżynier 

Kontraktu  i  Inżynier  Rezydent,  Główny  Inspektor  Nadzoru  specjalności  Inżynieryjnej 

drogowej,  Główny  Inspektor  Nadzoru  specjalności  mostowej,  Specjalista  ds.  rozliczeń  oraz 

Technolog) pełnił obowiązki co najmniej 5 dni w tygodniu. Czy powyższe wymaganie dotyczy 

wszystkich  okresów  realizacji  umowy  wymienionych  w  §  3  ust.  1  Umowy  tj.  Okresu 

projektowania,  Okresu  wykonywania  robót  w  toku  realizacji  Kontraktu  oraz  Okresu 

przeglądów i rozliczenia Kontraktu? 

Odpowiedź:  Zamawiający  pozostawia  zapisy  bez  zmian.  W  §10  ust  2  Umowy  (projekt) 

Zamawiający  wymaga,  aby  Personel  Kluczowy  (Inżynier  Kontraktu  i  Inżynier  Rezydent, 

Główny  Inspektor  Nadzoru  specjalności  Inżynieryjnej  drogowej,  Główny  Inspektor  Nadzoru 

specjalności  mostowej,  Specjalista  ds.  rozliczeń  oraz  Technolog)  pełnił  obowiązki  co 

naimniei  5  dni  w  tygodniu  w  każdym  etapie  procesu  inwestycyjnego,  wymienionego  w  §3 

terminy  realizacji  Umowy  ust  1,  z  uwzględnieniem  zapisów  §12  Ogólne  obowiązki 

Konsultanta ust. 13. 

Odwołujący podniósł, że powyższa odpowiedź nie została zaskarżona przez żadnego 

z wykonawców, a zatem stała się wiążące także dla Konsorcjum M. Tym samym Konsorcjum 

M.  nie  było  uprawnione  do  wskazania  w  złożonych  wyjaśnieniach,  że  Technolog  oraz 

Specjalista ds. Rozliczeń będą w pierwszym etapie realizacji umowy dostępni w mniejszym 

wymiarze,  niż  co  najmniej  przez  5  dni  w  tygodniu.  Zarówno  §  10  ust.  2  Umowy,  jak  i  ww. 

wyjaśnienia wyraźnie wskazują, że zarówno Technolog jak i Specjalista ds. rozliczeń muszą 

być przez cały okres realizacji umowy zatrudnieni w pełnym wymiarze czasu pracy, co z kolei 

musi być ujęte w kalkulacji ceny w wymiarze co najmniej pełnego etatu. Jednocześnie z § 10 

ust.  15  Umowy  wynika,  że  Zamawiający  wprost  wskazał,  że  zgoda  na  inne  zatrudnienie 

będzie  wyjątkiem,  a  nie  zasadą,  zatem  żaden  wykonawca  sporządzając  ofertę  nie  mógł 

założyć,  że  otrzyma  zgodę  na  dodatkowe  zatrudnienie  i  w  związku  z  tym  może  niektórych 

specjalistów  na  potrzeby  tego  kontraktu  zatrudnić  w  niepełnym  wymiarze  czasu  pracy. 

Powyższe  świadczy  –  zdaniem  Odwołującego  –  o  niezgodności  oferty  Konsorcjum  M.  z 

treścią SIWZ. 

Odwołujący  podkreślił,  że  powyższe  podstawy  faktyczne  i  prawne  nie  zostały 

wskazane  przez  Zamawiającego  w  informacji  o  odrzuceniu  oferty  Konsorcjum  M.,  a zatem 

Krajowa Izba Odwoławcza nie wypowiadała się odnośnie tych podstaw odrzucenia w wyroku 

KIO 2485/16. W toku dokonywania ponownej ocen Zamawiający żobowiązany był wziąć pod 

uwagę wskazane powyżej podstawy faktyczne i odrzucenia oferty. 

Dalej 

Odwołujący 

podniósł 

nieskuteczne 

zastrzeżenie 

jako 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa  obu  złożonych  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny.  Podniósł,  że 

Konsorcjum  M.  dwukrotnie  składało  wyjaśnienia  w  trybie  art.  90  ustawy  Pzp  –  w dniu  20 

września 2016 r i 7 marca 2017 r. Wyjaśnienia te nie zostały udostępnione Odwołującemu. 

Fakt  dokonania  czynności  zastrzeżenia  wyjaśnień  jako  tajemnicy  wynika  tylko  z  treści 

wyjaśnień  z  20  września  2016  r.,  gdzie  znajduje  się  treść  zastrzeżenia.  Wyjaśnienia  z  7 

marca  2017  r.  nie  zawierają  w  ogóle  takiego  zastrzeżenia,  a  w  każdym  razie  nie 

udostępniono Odwołującemu treści takiego zastrzeżenia wraz z uzasadnieniem. Już sama ta 

okoliczność  wskazuje,  że  Konsorcjum  M.  nie  zastrzegło  skutecznie  jawności  wyjaśnień  z 

dnia 7 marca 2017 r. Z kolei uzasadnienie objęcia tajemnicą

przedsiębiorstwa wyjaśnień z 20 

września  2016  r.  nie  wykazuje  ziszczenia  się  wszystkich  przesłanek  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  Konsorcjum  M.  w  ogóle  nie  odniosło  się  do  przesłanki  podjęcia  działań 

niezbędnych  w  celu  zachowania  poufności  informacji  oraz  nie  wykazało,  że  informacje 

zawarte  w  wyjaśnieniach  nie  były  uprzednio  ujawnione  do  wiadomości  publicznej.  Już  ten 

brak  uzasadnienia  wykazuje,  że  nie  doszło  do  skutecznego  zastrzeżenia  informacji 

zawartych  w  wyjaśnieniach.  A  zatem  Zamawiający,  dokonując  oceny  zasadności 

zastrzeżenia  złożonych  wyjaśnień,  powinien  zauważyć  ww.  braki,  co  z  kolei  powinno 

skutkować udostępnieniem obu złożonych dokumentów wyjaśnień Odwołującemu. 

Odwołujący  podkreślił,  że  zastrzeżeniu  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  podlegają 

informacje,  a  nie  dokument,  zatem  wadliwe  jest  zastrzeganie  całości  dokumentów,  jeśli 

niektóre części dokumentów nie są informacjami, w stosunku do których zastrzeżenie może 

w  ogóle  mieć  miejsce.  Takie  części  pism,  jak  cytowanie  poglądów  orzecznictwa  czy 

doktryny,  ogólne  informacje  o  danym  wykonawcy  czy  też  ogólne  informacje  o  rynku  usług 

nadzoru i inne podobne zawsze powinny być udostępnione. 

Zdaniem  Odwołującego,  Konsorcjum  M.  nie  wykazało,  że  informacje  zawarte  w 

wyjaśnieniach mają wartość gospodarczą czy też, że są  informacjami organizacyjnymi jego 

przedsiębiorstwa.  Uzasadnienie  pierwszych  wyjaśnień  jest  ogólnikowe  i  w  ogóle  nie  odnosi 

się do treści konkretnej oferty złożonej w tym postępowaniu.

Przykładowo: 

−  uzasadnienie  odnosi  się  do  „relacji  z  podwykonawcami",  podczas  gdy  Konsorcjum  M. 

wskazało  w  pkt  7  Formularza  Ofertowego,  że  zamówienie  zrealizuje  bez  udziału 

podwykonawców; 

−  Konsorcjum  wskazało,  że  co  najmniej  część  personelu  (11  osób)  zatrudni  na  umowę 

o prac,  jednakże  w  uzasadnieniu  nie  ma  ani  jednego  słowa  odnośnie  pracowników, 

polityki personalnej, itp.; 

−  w  uzasadnieniu  podano,  że  wyjaśnienia  zawierają  wskazanie  „źródła  zaopatrzenia”, 

podczas  gdy  zamówienie  nie  obejmuje  dostarczenia  żadnych  towarów,  zatem  nie  może 

być mowy o zaopatrzeniu. 

Zdaniem  Odwołującego  uzasadnienie  odnosi  się  do  kwestii,  które  w  kalkulacji  ceny 

nie  zaistniały,  a  jednocześnie  brak  jest  w  nim  wskazania  na  kwestie  istotne  dla  kalkulacji 

ceny.  Wobec  powyższego  Konsorcjum  nie  spełniło  wymagań  skutecznego  zastrzeżenia 

treści  wyjaśnień  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  a  Zamawiający  bezkrytycznie  uznał 

skuteczność tego zastrzeżenia, nie badając, czy zostały spełnione ustawowe wymagania. 

Dalej Odwołujący podniósł, że zarzut zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum M. z 

uwagi  na  rażąco  niską  cenę  może  zostać  oceniony  dopiero  po  uzyskaniu  przez 

Odwołującego  dostępu  do  wyjaśnień.  W  związku  z  powyższym  przedmiotowy  zarzut 

podnoszony  jest  jedynie  z  ostrożności  procesowej,  a  Odwołujący  wniósł  o  jego 

nierozpatrywanie  (jako  przedwczesnego)  w  przypadku,  gdy  Izba  uzna  za  zasadny  zarzut 

dotyczący  nieujawnienia  wyjaśnień.  Odwołujący  podkreślił,  że  argumentację  dotyczącą 

rażąco niskiej ceny wskazuje jedynie z ostrożności procesowej. 

Odwołujący podniósł, że opierając się innych pismach składanych przez Konsorcjum 

M.  oraz  oświadczeniach  złożonych  w  toku  postępowania  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą 

można  przyjąć,  że  wyjaśnienia  te  nie  zawierają  żadnych  obiektywnych  czynników 

uzasadniających  zaoferowanie  tak  niskiej  ceny  oferty.  Konsorcjum  M.  nie  wskazało  w 

wyjaśnieniach  żadnych  czynników,  które  nie  istnieją  w  stosunku  do  pozostałych 

wykonawców  a  które  mogłyby  uzasadniać  zaoferowanie  tak  niskiej  ceny.  Ujawniona  przez 

samo  Konsorcjum  M.  treść  wyjaśnień  wskazuje,  że  w  cenie  oferty  nie  ujęto  kosztów 

wynagrodzenia Technologa oraz Specjalisty ds. Rozliczeń z tytułu pracy w pełnym wymiarze 

przez cały okres realizacji zamówienia, co świadczy o rażąco niskiej cenie.  

Odwołujący przedstawił  zestawienie podziału kosztów personalnych (samych pensji) 

w odniesieniu do minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz do średniej krajowej w okresie 

realizacji  dokumentacji  projektowej.  Uwzględniając  minimalne  wynagrodzenie  za  pracę 

w roku  2017  w  wysokości  2.000  PLN  brutto,  koszty  jakie  ponosi  pracodawca  z  tytułu 

zatrudnienia pracownika wynoszą 2.412 20 PLN miesięcznie. 

Zespól koordynujący 

Eksperci kluczowi dla Zadania 1, zestawienie stawek według minimum socjalnego: 

Inżynier Kontraktu 

m-c 

Inżynier Rezydent 1 

m-c 

Specjalista ds. rozliczeń 1 

m-c 

Specjalista ds. roszczeń 

m-c 

Technolog 

m-c 

Główny weryfikator DP drogowej 

m-c 

Główny weryfikator DP mostowej 

m-c 

Główny IN robot drogowych 1 

m-c 

Główny IN robot mostowych 1 

m-c 

Wartość netto 260 496,00 

Odwołujący  wskazał,  że  koszty  zatrudnienia  wyłącznie  personelu  głównego  na 

podstawie umów o pracę z minimalną dopuszczoną przez prawo wysokością wynagrodzenia 

konsumuje  aż  46%  kwoty  przeznaczonej  do  realizacji  etapu  projektowego.  Dodatkowo  nie 

jest możliwe  zatrudnienie wysoko wyspecjalizowanego personelu spełniającego wymagania 

stawiane  przez  Zamawiającego  za  wynagrodzenie  w  wysokości  2.000  zł  brutto. 

Wynagrodzenie, jakie otrzymałby na rękę Inżynier Kontraktu czy Technolog, wynosi 1.459,48 

zł  miesięcznie.  Obecnie  żaden  specjalista  spełniający  warunki  określone  w  SIWZ  nie 

podejmuje  pracy  w  zamian  za  takie  stawki  wynagrodzenia.  Zdaniem  Odwołującego 

przedmiotowi  specjaliści  muszą  otrzymywać  wynagrodzenie  w  wysokości  co  najmniej 

ś

redniej krajowej, tj. 4.635 zł, przy której koszt pracodawcy 5.590 zł. Zatrudnienie tych osób 

to  koszt  603.720,00  zł  rocznie.  Tymczasem  kwota  przewidziana  przez  Konsorcjum  M.  za 

realizację etapu projektowania to 570.000 zł. 

Niezależnie  od  powyższego  Odwołujący  podniósł,  że  Konsorcjum  M.  składało 

wyjaśnienia  dwukrotnie,  co  samo  w  sobie  stanowi  naruszenie  przepisów  ustawy. 

Zamawiający  oceniając,  czy  dany  wykonawca  obalił  domniemanie  rażąco  niskiej  ceny, 

powinien  oceniać  przede  wszystkim  pierwsze  złożone  wyjaśnienia  i  pomijać  wszelkie  nowe 

okoliczności, które pojawiają się w dalszych wyjaśnieniach. O ile bowiem dopuszczalne jest 

ponowne  wzywanie  do  złożenia  wyjaśnień  w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy,  to  jedynie 

w przypadku, gdy wezwanie to obejmuje okoliczności nowe, o które Zamawiający uprzednio 

nie pytał, a konieczność wyjaśnienia których pojawiła się dopiero po zapoznaniu się z treścią 

pierwszych  wyjaśnień.  Zatem  Zamawiający  był  uprawniony  do  wzywania  do  kolejnych 

wyjaśnień  wyłącznie  w  zakresie  doszczegółowienia  treści,  która  już  znalazła  się 

w pierwszych  wyjaśnieniach,  nie  mógł  jednak  wzywać  ponownie  do  złożenia  wyjaśnień 

w zakresie, który już uprzednio był przedmiotem wyjaśnień. Powyższe skutkuje tym, że tylko 

pierwsze  wyjaśnienia  powinny  być  oceniane,  gdyż  każdy  wykonawca  zobowiązany  jest 

wskazać  wszystkie  czynniki  wpływające  na  zaoferowanie  danej  ceny  ofertowej  już 

w pierwszych  wyjaśnieniach.  Tymczasem  Zamawiający  w  pierwszym  wezwaniu  wyraźnie 

sformułował  pytania  w  zakresie  szacowania  ceny  oferty  dla  pozycji  2.1.  i  3.1.  Formularza 

Ofertowego,  tj.  okresu  projektowania  odpowiednio  dla  Kontraktu  1  i  Kontraktu  2. 

W szczególności  Zamawiający  wymagał  podania  kosztów  w  podziale  na  miesiące  realizacji 

usługi  z  uwzględnieniem  faktu  zatrudnienia  specjalistów  na  umowę  o  pracę,  przy 

jednoczesnym  wskazaniu,  że  nie  jest  możliwe,  aby  specjaliści  podejmowali  inne  zajęcia 

zarobkowe.  Drugie  wezwanie  nie  dotyczyło  kwestii  nowych,  ale  tych  samych,  o  które 

Zamawiający  już  uprzednio  pytał.  Całość  ponownego  wezwania  dotyczy  sposobu  kalkulacji 

ceny  w  okresie  projektowania,  a  treść  drugiego  wezwania  wskazuje,  że  Zamawiający 

negatywnie  ocenił  pierwsze  złożone  wyjaśnienia  (W  ocenie  Zamawiającego  przedłożone

przez  Wykonawcę  wyjaśnienia  nie  są  wystarczająco  szczegółowe  i  nie  wyjaśniają 

jednoznacznie,  czy  i  jaki  wpływ  mają  poszczególne  czynniki  na  konkretną  wysokość 

zaoferowanej ceny i pozostawiają wątpliwości, co do zgodności oferty z treścią Specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia).  Powyższa  treść  kolejnego  wezwania  nie  pozostawia 

wątpliwości,  że  złożone  przez  Konsorcjum  pierwsze  wyjaśnienia  nawet  w  ocenie 

Zamawiającego  nie  obejmują  informacji  dotyczących  określonych  elementów  oferty,  do 

złożenia  których  to  wyjaśnień  Zamawiający  wzywał  już  uprzednio.  Sama  treść  drugiego 

wezwania  potwierdza  także  fakt,  że  nie  chodziło  w  nich  o  uszczegółowienie  lub 

doprecyzowanie  wyjaśnień udzielonych przez Konsorcjum M., lecz że Zamawiający  wzywał 

do udzielenia wymaganych informacji, które nie zostały zawarte w pierwszych wyjaśnieniach. 

Ponadto  Odwołujący  podkreślił,  że  pierwsze  wyjaśnienia  obejmowały  8  stron,  podczas  gdy 

drugie wyjaśnienia już 38 stron, z czego 16 stron to treść samego dokumentu wyjaśnień, zaś 

strony 17-38 to załączniki. Zdaniem Odwołującego wskazuje to,  że pierwsze wyjaśnienia są 

ogólne,  nie  poparte  dowodami,  itp.  Zdaniem  Odwołującego,  Konsorcjum  M.  właściwie 

wyjaśnienia  złożyło  dopiero  w  odpowiedzi  na  drugie  wezwanie,  pomijając  w  pierwszych 

wyjaśnieniach istotne kwestie, które powinny się tam znaleźć. 

Odwołujący  podniósł  również,  że  Konsorcjum  M.  nie  ujęło  w  swojej  ofercie,  a 

następnie nie wykazało w wyjaśnieniach, wszystkich elementów przedmiotu zamówienia. W 

wyjaśnieniach  Konsorcjum  M.  nie  uwzględniło  w  cenie  oferty  następujących  składników 

cenowych: 

−  odpowiedniego czasowego zaangażowania personelu wymaganego zgodnie z SIWZ, 

−  kosztów  związanych  z  zatrudnieniem  personelu  biurowego  i  pomocniczego  zgodnie 

z wymaganiami  SIWZ,  cz.  1  IDW  pkt.  2.1  (Dla  okresu  wykonywania  robót  budowlanych 

min  2  osoby,  np.:  sekretariat;  obsługa  techniczno-administracyjna  itp.  Dla  okresu 

przeglądów  i  rozliczenia  Kontraktu  min  1  osoby;  np.:  sekretariat,  obsługa  techniczno- 

administracyjna itp.). 

Stawki  wskazane  w  przedmiotowych  pozycjach  przez  Konsorcjum  M.  nie  pokrywają 

nawet kosztów minimalnego zatrudnienia na umowę o pracę. 

Odwołujący  podkreślił,  że  wykonawca  wezwany  w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy  do 

złożenia  wyjaśnień  zobowiązany  jest  do  wykazania,  że  zaoferowana  przez  niego  cena  nie 

jest  ceną  rażąco  niską,  że  obejmuje  wszystkie  elementy  przedmiotu  zamówienia  oraz  że 

gwarantuje  należyte  wykonanie  przedmiotu  zamówienia.  Zdaniem  Odwołującego 

Konsorcjum  M.  nie  sprostało  ciążącemu  na  nim  obowiązkowi  wykazania  wszystkich  tych 

elementów,  zaś  złożone  wyjaśnienia  są  nieprecyzyjne,  niekonkretne,  ogólnikowe  oraz 

sprzeczne z treścią SIWZ. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu:  unieważnienia  czynności  oceny 

ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności oceny ofert, odrzucenia oferty 

Konsorcjum M. oraz ujawnienia złożonych przez to Konsorcjum wyjaśnień dotyczących ceny 

oferty.  

Na  podstawie  dokumentacji  przedmiotowego  postępowania  oraz  biorąc  pod 

uwagę  stanowiska  stron  i  dowody  przedstawione  na  rozprawie,  Izba  ustaliła,  co 

następuje: 

Zamawiający  wymagał  od  wykonawców  dysponowania  potencjałem  kadrowym, 

legitymujące 

się 

kwalifikacjami 

zawodowymi, 

doświadczeniem 

i wykształceniem 

odpowiednimi do funkcji, jakie zostaną im powierzone (pkt 7.2.3 lit. b IDW), w tym: 

− 

osobą  proponowaną  do  pełnienia  funkcji  Specjalista  ds.  rozliczeń,  wymagana  liczba 

osób: 2 (dla Kontraktu 1 – 1 osoba, dla Kontraktu 2 – 1 osoba), doświadczenie zdobyte 

w 

okresie 

ostatnich 

lat 

przed 

upływem 

terminu 

składania 

ofert 

stanowisku/stanowiskach ds. rozliczeń przy rozliczaniu 1 zadania obejmującego roboty 

budowlane  w  ramach  inwestycji  polegających  na  budowie,  przebudowie  lub  remoncie 

Obiektu Budowlanego (zgodnie z poniższą definicją) o wartości robót co najmniej 130 

mln  PLN netto  od rozpoczęcia robót do wykonania zadania. 

− 

osobą  proponowaną  do  pełnienia  funkcji  Technolog,  wymagana  liczba  osób:  2  (dla 

Kontraktu  1  –  1  osoba,  dla  Kontraktu  2  –  1  osoba),  doświadczenie  zawodowe: 

doświadczenie  przy  realizacji   1  zadania  obejmującego  budowę  lub  przebudowę  dróg 

lub  ulic  klasy  min.  S,  które  dotyczyło  budowy  lub  przebudowy  dróg  lub  ulic 

z nawierzchnią z betonu cementowego, w okresie od rozpoczęcia robót do wykonania 

zadania  na  stanowisku/stanowiskach:  Główny  Technolog  lub  Technolog  lub  Inspektor 

Nadzoru  ds.  materiałowych  lub  Główny  Specjalista  ds.  technologii  i  materiałów  lub 

Kierownik Laboratorium lub Naczelnik Wydziału Technologii. 

W  punkcie  14.1.  IDW  (Kryterium  „Zatrudnienie  na  umowę  o  pracę")  Zamawiający 

określił  jako  jedno  z  kryteriów  oceny  ofert  zatrudnienie  na  umowę  o  pracę  (o  wadze  10%). 

Zgodnie  z  punktem  14.4  IDW,  w  ramach  tego  kryterium  punkty  zostaną  przyznane 

w przypadku,  gdy  wykonawca  zadeklaruje,  że  zatrudni  na  podstawie  umowy  o  pracę  na 

pełny  etat  personel  przeznaczony  do  pełnienia  następujących  funkcji:  Inżynier  Kontraktu, 

Inżynier  Rezydent,  Główny  Inspektor  Nadzoru  specjalności  inżynieryjnej  drogowej,  Główny 

Inspektor  Nadzoru  specjalności  inżynieryjnej  mostowej,  Specjalista  do  spraw  rozliczeń, 

Technolog. 

Zgodnie  z  §  10  ust.  2  Istotnych  dla  stron  postanowień  umowy  (Tom  II  SIWZ), 

Zamawiający  wymaga,  aby  Personel  Kluczowy  (Inżynier  Kontraktu  i  Inżynier  Rezydent, 

Główny  Inspektor  Nadzoru  specjalności  inżynieryjnej  drogowej,  Główny  Inspektor  Nadzoru 

specjalności  inżynieryjnej  mostowej,  Specjalista  ds.  rozliczeń  oraz  Technolog)  pełnił 

obowiązki co najmniej 5 dni w tygodniu. W § 10 ust. 15 Zamawiający zamieścił następujące 

postanowienie:  Konsultant  zobowiązuje  się  do  zapewnienia,  aby  osoby wchodzące  w  skład 

Personelu  Kluczowego  Konsultanta  oraz  inni  Eksperci  zatwierdzeni  przez  Kierownika 

Projektu    w  HPPK  do  wykonywania  Umowy  (z  wyłączeniem  innych  Ekspertów,  których 

planowany czas pracy określony w zatwierdzonym HPPK, w danym miesiącu, nie przekracza 

50%  planowanego  czasu  pracy  Inżyniera  Kontraktu)  nie  będą  w  okresie  trwania  Umowy 

podejmowali innych zajęć zarobkowych, zarówno w formie stosunku pracy, umowy zlecenia, 

umowy  o  dzieło  lub  w  innej  formie  prawnej,  chyba  że  Zamawiający  wyrazi  na  to  pisemną 

zgodę.  Zamawiający  nie  wyrazi  zgody,  o  której  mowa  powyżej,  jeżeli  charakter  zajęć 

zarobkowych  lub  ich  rozmiar  uniemożliwi  lub  utrudni  należyte  wykonanie  obowiązków 

przewidzianych w Umowie lub spowoduje wystąpienie konfliktu interesów. 

W  odniesieniu  do  personelu  biurowego  i  pomocniczego  Zamawiający  postanowił 

w pkt.  2.1  OPZ,  że  w  celu  realizacji  zamówienia  Konsultant  zapewni  odpowiedni  personel 

biurowy  (dla  okresu  projektowania  min.  1  osoby,  np.:  sekretariat,  obsługa  techniczno- 

administracyjna  itp.,  dla  okresu  wykonywania  robót  budowlanych  min  2  osoby,  np.: 

sekretariat,  obsługa  techniczno-administracyjna  itp.,  dla  okresu  przeglądów  i  rozliczenia 

Kontraktu  min  1  osoby,  np.:  sekretariat,  obsługa  techniczno-administracyjna  itp.)  oraz 

personel  pomocniczy  (dla  okresu  projektowania  min.  1  osoby,  inne  osoby  niezbędne 

w czasie  realizacji  usługi,  dla  okresu  wykonywania  robót  budowlanych  min.  3  osób,  inne 

osoby  niezbędne  w  czasie  realizacji  usługi,  dla  okresu  przeglądów  i  rozliczenia  Kontraktu 

min. 1 osoby, inne osoby niezbędne w czasie realizacji usługi). Zgodnie § 12 ust. 2 projektu 

umowy,  wszystkie  osoby  tworzące  Personel  biurowy  i  Personel  pomocniczy,  przez  cały 

okres realizacji Usługi będą zatrudnieni  na podstawie umowy o pracę w wymiarze pełnego 

etatu. 

Wartość  szacunkowa  zamówienia  podstawowego  została  określona  na  kwotę 

12.245.452,93 zł netto. Podana przez Zamawiającego kwota, jaką zamierza przeznaczyć na 

sfinansowanie  zamówienia  to  15.061.907,10  zł  brutto.  W  postępowaniu  zostały  złożone 

oferty z następującymi cenami: 

1)  11.997.051,00 zł, 

2)  9.333.240,00 zł, 

3)  11.049.090,00 zł, 

4)  18.348.217,50 zł, 

5)  13.805.385,93 zł, 

6)  14.891.548,50 zł, 

7)  9.959.802,00 zł (oferta Przystępującego), 

8)  12.786.466,29 zł, 

9)  10.603.061,25 zł, 

10) 10.465.147,50 zł, 

11) 23.431.044,90 zł. 

Przystępujący  w  pkt.  2  Formularza  cenowego  (Usługi  nadzoru  i  zarządzanie  – 

Kontrakt  1)  poz.  2.1.  okres  projektowania  podał  kwotę  570.000,00  zł.  Taką  samą  kwotę 

Przystępujący podał  w odniesieniu do Kontraktu 2 (poz. 3.1 Formularza). W odniesieniu do 

personelu  biurowego  Przystępujący  (poz.  1.3.1 –  Kontrakt,  poz.  1.3.2  – Kontrakt  2)  określił 

cenę  jednostkową  netto  kosztów  pracy  na  kwotę  3.600,00  zł  dla  każdego  z  kontraktów,  co 

daje wartość 140.400,00 zł w przypadku Kontraktu 1 i 144.000,00 zł w przypadku Kontraktu 

2.  Przystępujący  zadeklarował  w  ofercie  zatrudnienie  personelu  kluczowego  na  podstawie 

umowy o pracę (str. 8 oferty).  

Przystępujący  podał  w  Formularzu  cenowym  cenę  jednostkową  netto  za  pracę 

personelu biurowego w kwocie 3.600 zł dla Kontraktu 1 i 3.600 zł dla Kontraktu 2, natomiast 

za pracę personelu pomocniczego w kwocie 3.200 zł dla Kontraktu 1 i 3.200 zł dla Kontraktu 

Zamawiający  wezwał  Przystępującego,  na  podstawie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,  do 

złożenia  wyjaśnień  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny. 

Zamawiający wezwał m.in. do wyjaśnienia, jakie założenie przyjął Przystępujący w zakresie 

zatrudnienia  Personelu  Konsultanta  w  okresie  projektowania,  w  tym,  czy  i  jaki  personel 

będzie  podejmował  inne  zajęcia  zarobkowe  w  okresie  świadczenia  usługi  oraz  czy  oferta 

uwzględnia  wszystkie  koszty  związane  z  zatrudnieniem  na  umowę  o  pracę,  np.  koszty 

zastępstw  podczas  nieobecności  pracowników  lub  ich  urlopów,  koszty  pozapłacowe,  itp. 

Zamawiający  zażądał  przedłożenia  rozbicia  ceny  ryczałtowej  w  podziale  na  miesiące 

realizacji  usługi  z  uwzględnieniem  elementów  składowych,  tj.  koszty  poszczególnego 

personelu  z  uwzględnieniem  zatrudnienia  wszystkich  deklarowanych  osób  na  umowę 

o pracę.  

W  dniu  20  września  2016  r.  do  Zamawiającego  wpłynęły  wyjaśnienia 

Przystępującego,  z  zastrzeżeniem  ich  treści  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Uzasadniając 

to zastrzeżenie Przystępujący przytoczył treść art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji,  przywołał  wyrok  Sądu  Antymonopolowego  stwierdzający  możliwość  objęcia 

tajemnicą  przedsiębiorstwa  informacji  o  źródłach  zaopatrzenia  i  zbytu  oraz  wyrok  Krajowej 

Izby  Odwoławczej  potwierdzający  taką  możliwość  w  odniesieniu  do  kalkulacji  ceny. 

Przystępujący  oświadczył,  że  pismo  zawiera  informacje  dotyczące  relacji  handlowych 

wykonawcy,  w  tym  źródłach  jego  zaopatrzenia  oraz  sposobu  kalkulacji  ceny,  co  wypełnia 

skonstruowaną  w  wyżej  cytowanych  orzeczeniach  definicję  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  

Treść  relacji  handlowych  z  podwykonawcami  stanowi  niewątpliwie  istotną  dla  wykonawcy 

wartość  gospodarczą.  Podobnie  należy  ocenić  okoliczności  związane  z  warunkami 

wykonywania  zamówienia,  metodami  wykonywania  zamówienia,  przyjętymi  przez 

wykonawcę  rozwiązaniami  technicznymi  oraz  planowanymi  kosztami  zamówienia  (co 

w sumie  składa  się  na  sposób  kalkulacji  ceny  oferty).  Z  przedłożonych  przez  wykonawcę 

dokumentów wynikają szczegółowe warunki realizacji zamówienia, które w sposób oczywisty 

nie powinny być ujawnione konkurentom wykonawcy. W tym celu w każdym przypadku, gdy 

zaistnieje  konieczność  ich  przedłożenia  podmiotom  trzecim  wykonawca  zastrzega  je  jako 

tajemnicę przedsiębiorstwa. Wobec powyższego, niewątpliwe sposób kalkulacji ceny oferty, 

czynniki  i  przewagi  wykonawcy  umożliwiające  mu  zaoferowanie  konkurencyjnej  ceny, 

a także  sam  fakt  nawiązania  relacji  pomiędzy  wykonawcą,  a  podwykonawcami,  jej  treść 

i wszelkie  związane  z  nią  informacje  wypełniają  cytowaną  na  wstępie  definicję  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  

W  odniesieniu  do  zatrudnienia  personelu  kluczowego  w  okresie  projektowania 

Przystępujący przedstawił w załączeniu uproszczoną wersję HPPK dla okresu projektowania 

i  wskazał,  że  zaangażowanie  czasowe  poszczególnych  osób  wykazane  jest  za  pomocą 

wysokości stawek, przy czym następujący personel będzie pracował w wymiarze czasowym 

nie  większym  niż  50%  wymiaru  czasowego  pracy  Inżyniera  Rezydenta:  specjalista  ds. 

rozliczeń,  technolog  oraz  weryfikatorzy  dokumentacji  projektowej  branż  –  kolejowej, 

architektonicznej/ 

konstrukcyjno-budowlanej/ 

wyburzeniowej, 

telekomunikacyjnej, 

elektrycznej/elektroenergetycznej, 

cieplnej/ 

wentylacyjnej/gazowej/ 

wodociągowej/ 

kanalizacyjnej.  Ten  personel  będzie  mógł  podejmować  inne  od  pracy  na  niniejszym 

kontrakcie  zajęcia  zarobkowe.  Wyjaśnił,  że  sposób  wyceny  dopuszcza  zatrudnianie 

powyższych  osób  w  niepełnym  miesięcznym  wymiarze  dniówek.  W  przypadku  osób 

zatrudnionych  –  zgodnie  z  deklaracją  złożoną  wraz  z  ofertą,  na  umowę  o  pracę  –  wycena 

przygotowana  została  z  uwzględnieniem  wszystkich  kosztów  związanych  z  taką  formą 

zatrudnienia.  Powołał  się  na  własne  doświadczenie,  które  pozwala  przyjąć  założenie,  że 

wymiar czasu pracy osób związanych z rozliczeniami oraz materiałami/technologią może być 

znacząco  zredukowany  na  etapie  projektowania,  względem  pełnego  etatu.  Przystępujący 

przedstawił  wraz  z  wyjaśnieniami  wydruki  korespondencji  mailowej  dotyczące  kosztów 

działań  promocyjnych,  umowę  na  wykonanie  strony  internetowej  dotyczącej  kontraktu 

Projekt i budowa obwodnicy m. S. w ciągi drogi S., kopię faktury od home.pl, kopię faktury za 

Internet,  korespondencję  mailowa  dotycząca  ubezpieczenia  nieruchomości,  fakturę  z  28 

grudnia 2015 r. za zakup mebli biurowych. 

Pismem  z  28  lutego  2017  r.  Zamawiający  po  raz  drugi  wezwał  Przystępującego,  na 

podstawie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  ceny  oferty. 

Zamawiający  zwrócił  się  o  wyjaśnienie,  co  Przystępujący  miał  na  myśli  formułując 

w załączniku do wyjaśnień w wierszach od 2.5 do 2.8 oświadczenie „umowa o pracę zgodnie 

z  ofertą/połowa  czasu  pracy  Inż.  Rez.  w  okresie  projektowania”.  Zamawiający  zażądał 

również wyjaśnienia sposobu wyceny oraz wskazania, czy i w jaki sposób oferta uwzględnia 

wszystkie  koszty  związane  z  zatrudnieniem  w  okresie  projektowania  na  umowę  o  pracę 

w pełnym wymiarze czasu prac specjalisty ds. rozliczeń oraz technologa. 

Pismem  z  6  marca  2017  r.  Przystępujący  złożył  wyjaśnienia,  które  zastrzegł  jako 

tajemnicę  przedsiębiorstwa,  przedstawiając  takie  samo  uzasadnienie  objęcia  tajemnicą  jak 

w przypadku pierwszych wyjaśnień. Wykonawca wyjaśnił, że osoby wskazane w Formularzu 

2.3  załączonym  do  oferty,  stanowiące  personel  kluczowy  Konsultanta,  będą  zatrudnione 

w ramach  umowy  o  pracę  w  wymiarze  pełnego  etatu.  Ww.  osoby  nie  będą  podejmowały 

w okresie  realizacji  Kontraktu  żadnej  dodatkowej  pracy  zarobkowej  poza  wykonywaną  na 

rzecz wykonawcy jako pracodawcy, przy czym wykonawca kalkulując cenę oferty założył, że 

obciążenie  kontraktu  kosztami  zatrudnienia  technologa  i  specjalisty  ds.  rozliczeń  będzie 

wynosiło w okresie projektowania 50% ustalonego wynagrodzenia tych osób z tytułu umowy 

o  pracę,  wraz  ze  wszystkimi  kosztami  pracy  ponoszonymi  przez  pracodawcę.  Ww.  osoby, 

zatrudnione  na  umowę  o  pracę  w  pełnym  wymiarze  czasu  pracy  będą  świadczyły  pracę 

w ramach Kontraktu przez co najmniej pięć dni w tygodniu, przy założeniu poczynionym do 

kalkulacji,  że  zaangażowanie  czasowe  tych  osób  przy  realizacji  kontraktu  będzie  równe 

ogólnej liczbie godziny stanowiących połowę czasu pracy Inżyniera Rezydenta. Założenia do 

kalkulacji ceny zostały poczynione przy uwzględnieniu postanowienia § 10 ust. 15 Kontraktu, 

tj.  przy  założeniu,  że  Zamawiający  wyrazi  zgodę  na  podjęcie  przez  te  osoby  innych  zajęć 

zarobkowych  w  okresie  projektowania.  Przystępujący  poinformował,  że  uwzględnił  ryzyko 

niewyrażenia zgody przez Zamawiającego, wkalkulował ewentualną konieczność poniesienia 

kosztów  związanych  z  taką  sytuacją,  ujmują  je  w  ramach  rezerwy  na  nieprzewidziane 

wydatki. 

Izba zważyła, co następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  spełnia  określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy 

Pzp  przesłanki  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,  tj.  ma  interes  w uzyskaniu 

zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp  może spowodować 

poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.  

Postępowanie  zostało  wszczęte  w  dniu  20  kwietnia  2016  r.,  zatem  do 

przedmiotowego  postępowania  stosuje  się  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

sprzed  zmian  wprowadzonych  ustawą  z 22 czerwca  2016  r.  o zmianie  ustawy  –  Prawo 

zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw  (Dz.  U.  z  2016  r.  poz.  1020),  która 

weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 r.  

W  pierwszej  kolejności  stwierdzić  należy,  że  nie  zasługuje  na  uwzględnienie 

stanowisko  Zamawiającego  i  Przystępującego,  według  którego  zarzuty  odwołania  są 

częściowo  spóźnione  oraz  że  zarzut  dotyczący  niezgodności  oferty  Przystępującego 

z treścią  SIWZ  nie  mógł  być  podniesiony,  jako  objęty  wyrokiem  Izby  z  19  stycznia  2017  r. 

(sygn. akt KIO 2485/16). Podkreślenia wymaga, że w dniu 19 grudnia 2016 r. Zamawiający 

dokonał  wyboru  oferty  Odwołującego  jako  najkorzystniejszej,  a  oferta  Przystępującego 

została odrzucona jako niezgodna z punktem 14.4 SIWZ. Niezasadne jest więc stanowisko 

Przystępującego,  że  Odwołujący  –  będąc  wykonawcą,  którego  oferta  została  wybrana  – 

powinien  wnieść  odwołanie  wobec  zaniechania  odrzucenia  oferty  Przystępującego  ze 

względu  na  jej  niezgodność  z  innymi  postanowieniami  SIWZ  czy  też  ze  względu  na 

zaoferowanie  rażąco  niskiej  ceny,  jak  również  wobec  nieujawnienia  treści  wyjaśnień 

Przystępującego  z  20  września  2016  r.  Wykonawca,  którego  oferta  została  wybrana,  nie 

mógł skutecznie wnieść odwołania – zostałoby ono oddalone ze względu na brak legitymacji 

do  wniesienia  odwołania.  Zgodnie  bowiem  z  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp,  środki  ochrony 

prawnej  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu,  a także  innemu  podmiotowi,  jeżeli 

ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę 

w  wyniku  naruszenia  przez

zamawiającego  przepisów  niniejszej  ustawy. W przypadku, gdy 

oferta  wykonawcy  została  wybrana,  nie  jest  on  w  stanie  wykazać  przesłanki  szkody. 

Jakakolwiek  szkoda  mogłaby  powstać  wyłącznie  w  przypadku  czysto  hipotetycznych 

przyszłych czynności Zamawiającego, które nie zostały wykonane i nie wiadomo czy w ogóle 

nastąpią, a jeśli tak – będą one nowymi czynnościami, od których będzie przysługiwać prawo 

wniesienia  odwołania  w  terminach  określonych  w  art.  182  ustawy  Pzp.  Na  marginesie 

wskazać  należy,  wykonawca  taki  nie  byłby  też  w  stanie  wykazać  wpływu  ewentualnego 

naruszenia przepisów na wynik postępowania (co zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp jest 

warunkiem  uwzględnienia  odwołania),  zasadność  podniesionych  zarzutów  nie  zmieniłaby 

bowiem wyniku przetargu. Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że Odwołujący nie 

mógł skutecznie wnieść odwołania po pierwszym wyborze oferty najkorzystniejszej, zarówno 

wobec  nieodrzucenia  oferty  Przystępującego  na  dodatkowych  podstawach,  jak  i  wobec 

zaniechania  ujawnienia  treści  wyjaśnień  dotyczących  ceny,  a  dopiero  wybór  oferty 

Przystępującego  jako  najkorzystniejszej  był  czynnością,  od  której  należało  liczyć  termin  na 

wniesienie  odwołania.  W  związku  z  powyższym  również  bez  znaczenia  dla  terminowości 

podniesienia zarzutów pozostaje data przekazania Odwołującemu informacji o zastrzeżeniu 

pierwszych  wyjaśnień,  tj.    30  grudnia  2016  r.  –  w  tej  dacie  Odwołujący  nie  miał  bowiem 

legitymacji do wniesienia odwołania.  

Nie  sposób  też  zgodzić  się  ze  stanowiskiem,  że  zgodność  oferty  Przystępującego 

z treścią  SIWZ  została  przesądzona  wyrokiem  Izby  z  19  stycznia  2016  r.  Izba  rozpoznała 

wówczas  zarzut  odrzucenia  oferty  Przystępującego  z  uwagi  na  jej  niezgodność  z  pkt.  14.4 

SIWZ,  zatem  oczywiste  jest,  że  wydane  orzeczenie  –  stosownie  do  art.  192  ust.  7  ustawy 

Pzp  –  mogło  dotyczyć  wyłącznie  kwestii  zgodności  z  tym  postanowieniem  SIWZ,  nie  zaś 

zgodności  z  wszystkimi  wymaganiami  określonymi  przez  Zamawiającego.  Izba  wskazała 

w wyroku,  że  (…)  pkt.  14.4  SIWZ,  na  które  powołał  się  Zamawiający  dotyczyło  kryterium 

oceny ofert, w którym nie było wymogu  zatrudnienia na umowę o pracę na pełny etat, lecz 

została  w  nim  sformułowana  taka  możliwość.  Izba  stanęła  przy  tym  na  stanowisku,  że 

powyższe postanowienia pkt. 14.4 SIWZ mogły mieć znaczenie prawne jedynie w aspekcie 

wartościowania  złożonej  oferty,  a  nie  powinny  stanowić  podstawy  do  odrzucenia  oferty 

Odwołującego z powodu przypuszczenia, że ten nie zapewni personelu w pełnym wymiarze 

czasu pracy, pięć dni w tygodniu. Izba podkreśliła przy tym, że (…) w informacji o odrzuceniu 

oferty  Odwołującego  nie  było  odniesienia  do  żadnego  innego  postanowienia  SIWZ. 

Zamawiający w żaden sposób nie przywoływał treści projektu umowy, w tym ani § 10 ust.2, 

czy też ust. 15. Nie wskazywał także na jakąkolwiek odpowiedź na zadane pytanie. Wszelkie 

więc  wskazania  czy  to  Zamawiającego,  czy  też  Przystępującego  nie  mieszczą  się 

w podstawie  faktycznej  dokonanego  odrzucenia  (…).    W  związku  z  tym,  Izba  uznała,  że 

deklaracja Odwołującego wykonania zamówienia w oparciu o personel na podstawie umowy 

o  pracę  na  pełny  etat  w  spornym  zakresie  nie  mogła  być  potraktowana,  jako  kolidująca 

z pkt.14.4  SIWZ  regulującym  ocenę  Zamawiającego  w  zakresie  kryterium  oceny  ofert.  

Wszelkie zatem rozważania zarówno Zamawiającego, jak i Przystępującego na temat braku 

pełnego  zaangażowania  kadry  na  kontrakcie  w  czasie  jego  realizacji  są  bezprzedmiotowe 

z racji  tego,  że  Zamawiający,  jako  podstawę  do  rozstrzygnięcia  o odrzuceniu  oferty 

Odwołującego  przyjął  okoliczność  wystąpienia  sprzeczności  złożonego  przez  niego 

oświadczenia  woli  o  zatrudnieniu  na  pełnym  etapie  w  zakresie  dwóch  stanowisk 

z postanowieniem  pkt.14.4  SIWZ  odnoszącym  się  do  kryterium  oceny  ofert.  Wobec 

powyższego  nie  można  podzielić  stanowiska  Przystępującego,  który  z  zamieszczonego

w uzasadnieniu  wyroku  zdania:  Nadto,  Izba  przyjęła

  wyjaśnienia  Odwołującego,  jako 

precyzujące oświadczenie woli w zakresie spornych stanowisk personelu za odpowiadające 

treści SIWZ wnioskował, o stwierdzeniu przez Izbę generalnej zgodności jego oferty z treścią 

SIWZ.  Powyższe  zdanie  musi  być  bowiem  odczytywane  w  kontekście  tego,  co  legło 

u podstaw  odrzucenia  oferty  i  w  konsekwencji  stało  się  przedmiotem  rozpoznawanego 

zarzutu.  

Zasadny  okazał  się  zarzut  dotyczący  zaniechania  ujawnienia  złożonych  przez 

Przystępującego wyjaśnień dotyczących ceny oferty. 

Zgodnie  z  art.  8  ust.  1  Pzp,  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  jest  jawne. 

W myśl  zaś  art.  8  ust.  3  Pzp,  nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli 

wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków, zastrzegł, że nie mogą 

być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa. 

Przypomnienia  wymaga,  że  jedną  z  podstawowych  zasad  obowiązujących 

w systemie  zamówień  publicznych  jest  zasada  jawności  postępowania,  a  ograniczenie 

dostępu  do  informacji  związanych  z  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  może 

zachodzić  wyłącznie  w  przypadkach  określonych  ustawą,  co  wynika  z  art.  8  ust.  2  ustawy 

Pzp.  Podstawowym  wyjątkiem  od  tej  zasady  jest  wyłączenie  udostępniania  informacji 

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. W świetle 

znowelizowanego art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę 

przedsiębiorstwa pod warunkiem wykazania przez wykonawcę zasadności ich zastrzeżenia. 

Dostrzec należy, że w poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na 

obowiązek  wykazania,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa. 

W uzasadnieniu  do  poselskiego  projektu  ustawy  o  zmianie  ustawy  –  Prawo  zamówień 

publicznych  (Sejm  RP  VII  kadencji,  Nr  druku:  1653)  wskazano,  m.in.:  „Wprowadzenie

obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 

ust.  3).  Przepisy  o  zamówieniach  publicznych  zawierają  ochronę tajemnic  przedsiębiorstwa 

wykonawcy  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia.  Mimo  zasady  jawności 

postępowania,  informacje  dotyczące  przedsiębiorstwa  nie  są  podawane  do  publicznej 

wiadomości.  Jednakże,  słuszny  w  swym  założeniu  przepis  jest  w  praktyce  patologicznie 

nadużywany  przez  wykonawców,  którzy  zastrzegając  informacje  będące  podstawą  do  ich 

ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu 

uniemożliwienia  weryfikacji  przez  konkurentów  wypełniania  przez  nich  wymagań 

zamawiającego.  Realizacja  zadań  publicznych  wymaga  faktycznej  jawności  wyboru 

wykonawcy.  Stąd  te  dane,  które  są  podstawą  do  dopuszczenia  wykonawcy  do  udziału 

w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez 

negatywnego  skutku  dla  przedsiębiorców  dane  te  były  ujawniane.  Poddanie  ich  regułom 

ochrony  właściwym  dla  tajemnicy  przedsiębiorstwa  jest  sprzeczne  z  jej  istotą,  a  przede 

wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych”. 

Jak wynika z przywołanego przepisu, na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania 

zamawiającemu  przesłanek  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa. 

W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania  złożonych dokumentów jest ustalenie, 

czy  wykonawca  temu  obowiązkowi  sprostał  udowadniając,  że  zastrzeżone  informacje 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Zdaniem  Izby  sformułowanie  użyte  przez 

ustawodawcę,  w którym  akcentuje  się  obowiązek  „wykazania”  oznacza  coś  więcej  aniżeli 

oświadczenie  co  do  przyczyn  objęcia  informacji  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  a  już 

z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de 

facto  do  przytoczenia  jedynie  elementów  definicji  legalnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa, 

wynikającej  z  przepisu  art.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji 

i deklaracja, że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki. 

Z  przywołanego  przepisu  wynika  także  termin, w  jakim  powinno  nastąpić  wykazanie 

skuteczności zastrzeżenia. W odniesieniu do informacji znajdujących się w ofercie termin ten 

został wprost wskazany co oznacza, że wykonawca zobowiązany jest nie tylko wyjaśnić, ale 

i wykazać skuteczność zastrzeżenia zamawiającemu i to w określonym czasie, a mianowicie 

do  upływu  terminu  składania  ofert.  W  odniesieniu  do  dokumentów  przedstawianych  na 

późniejszych  etapach  postępowania  należy  przyjąć,  że  zasadność  zastrzeżenia  zawartych 

w nich  informacji  musi  być  wykazana  wraz  ze  złożeniem  takiego  dokumentu.  Z  uwagi  za 

zastrzeżony termin ustawowy  za nieskuteczne należy uznać próby  wykazania skuteczności 

zastrzeżenia  dopiero  w  toku  postępowania  odwoławczego.  Przystępujący  nie  mógł  zatem 

oczekiwać, że Izba oceni prawidłowość zastrzeżenia wyjaśnień przez pryzmat okoliczności, 

których  zamawiającemu  nie  przedstawił,  choć  miał  taki  ustawowy  obowiązek,  a  które 

wskazał  dopiero  w  piśmie  procesowym.  Przedmiotem  oceny  Izby  w  tej  sprawie  mogło  być 

wyłącznie stwierdzenie, czy zamawiający na podstawie złożonych mu w ustawowym terminie 

informacji i dowodów prawidłowo ustalił, że wykonawca zdołał wykazać zasadność utajnienia 

złożonych wyjaśnień.  

Aby  wykazać  skuteczność  zastrzeżenia  informacji,  Przystępujący  zobowiązany  był 

wykazać  łączne  wystąpienie  następujących  przesłanek  definicji  legalnej  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  o  których  mowa  w  art.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji: 

1)  informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub 

inny posiadający wartość gospodarczą, 

2)  informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej, 

3)  podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. 

W  ocenie  Izby  Przystępujący  nie  sprostał  ciężarowi  wykazania  żadnej  z  tych 

przesłanek.  Lektura  niespełna  jednostronicowego  uzasadnienia  zastrzeżenia  prowadzi  do 

wniosku,  że  obejmowało  ono  głównie  przytoczenie  definicji  legalnej  tajemnicy 

przedsiębiorstwa oraz wskazanie poglądów orzecznictwa. Natomiast kilkuzdaniowy fragment 

wykraczający  poza  powyższe  pozostał  ogólny,  lakoniczny  i  stanowi  jedynie  gołosłowne 

i pozbawione 

szerszego 

wywodu 

merytorycznego 

oświadczenie 

wykonawcy, 

ż

e 

przedstawione informacje o relacjach handlowych oraz warunkach wykonywania zamówienia 

wypełniają ustawową definicję tajemnicy przedsiębiorstwa.  

Ustawodawca  w  art.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji 

przesądził,  że  zastrzegana  informacja  ma  mieć  charakter  techniczny,  technologiczny, 

organizacyjny  przedsiębiorstwa  lub  inny  posiadający  wartość  gospodarczą.  Podkreślenia 

wymaga, że przesłanka „posiadający wartość gospodarczą” odnosi się nie tylko do informacji 

„innej”, ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Nie wystarcza więc 

stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale 

musi  także  ona  przedstawiać  pewną  wartość  gospodarczą  dla  wykonawcy  właśnie  z  tego 

powodu,  że  pozostanie  poufna.  Taka  informacja  może  być  dla  wykonawcy  źródłem  jakichś 

zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. W rozpatrywanej sprawie 

Przystępujący  w  żaden  sposób  nie  wykazał  Zamawiającemu,  w  czym  należy  upatrywać 

wartości  gospodarczej  tego,  że  zastrzegane  informuje  pozostaną  poufne.  Przystępujący 

ograniczył  się  do  generalnego  stwierdzenia,  że  w  przypadku  informacji  o  źródłach 

zaopatrzenia  i  kalkulacji  ceny  taka  wartość  istnieje.  Dodatkowo  wskazać  należy,  że 

informacje o kontrahentach Przystępującego stanowią marginalną część wyjaśnień. 

Izba  stwierdziła,  że  Przystępujący  w  żadnej  mierze  nie  sprostał  także  ciężarowi 

wykazania, że podjął, jak stanowi art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 

niezbędne działania celem zachowania zastrzeganych informacji w poufności. Z powyższego 

przepisu  wynika,  że  niewystraczające  jest  podjęcie  jakichkolwiek  działań,  lecz  działań 

niezbędnych. Działania niezbędne to innymi słowy działania skuteczne w tym znaczeniu, że 

gwarantują one, że zastrzegane informacje utrzymają swój walor tajności w całym procesie 

konstruowania  ceny  począwszy  od  dostawcy  (podwykonawcy),  przez  pośredników,  do 

zespołu  ofertowania  u  wykonawcy.  Tej  przesłance  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

Przystępujący  poświęcił  jedno  zdanie  uzasadnienia,  w  którym  poinformował,  że  w  każdym 

przypadku,  gdy  zaistnieje  konieczność  przedstawienia  informacji  podmiotom  trzecim 

wykonawca  zastrzega  je  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Metody  i  sposoby  ochrony 

informacji nie zostały przez Przystępującego ani opisane, ani wykazane. Nie wiadomo jakie 

procedury  ochrony  informacji  stosuje  i  jakie  zastosował  w  tej  konkretnej  sprawie 

w odniesieniu  do  zastrzeganych  informacji.  Zaniechanie  to  uniemożliwiło  ustalenie,  czy  te 

procedury są skuteczne i rzeczywiście mogły być one uznane za działania wystarczające do 

zachowania  spornych  danych  w  poufności.  Nie  wiadomo,  czy  były  stosowane  jakiekolwiek 

klauzule  poufności  w  umowach  z  pracownikami  wykonawcy,  jak  również  w  umowach 

z podmiotami zewnętrznymi, z którymi wykonawca współpracuje.  

W  związku  z  powyższym  należy  stwierdzić,  że  Przystępujący  nie  wykazał 

Zamawiającemu  istnienia  ustawowych  przesłanek  zastrzeżenia  wyjaśnień  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  a  Zamawiający  naruszył  przepisy  art.  8  ust.  1-3  ustawy  Pzp  poprzez 

zaniechanie ujawnienia treści tych wyjaśnień. 

Izba  stwierdziła,  że  zasadny  jest  zarzut  dotyczący  zaniechania  odrzucenia  oferty 

Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy Pzp. Zarzut dotyczący rażąco 

niskiej  ceny  został  rozpoznany  mimo  stwierdzenia  w  odwołaniu,  że  jest  sformułowany  na 

wypadek  nieuwzględnienia  zarzutu  dotyczącego  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  gdyż 

Odwołujący  oświadczył  na  posiedzeniu,  że  zarzut  ten  podtrzymuje.  Skoro  Odwołujący 

zdecydował się podnieść taki zarzut nie znając treści wyjaśnień, to stanowiło to jego ryzyko 

procesowe, a  wobec oświadczenia o podtrzymaniu zarzutu nie mógł on  – jako podniesiony 

i niewycofany – zostać pominięty w orzeczeniu Izby.   

 Zgodnie z art. 89 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 

−  pkt  2  –  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia, 

z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3, 

−  pkt 4 – zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Zgodnie  z  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,  jeżeli  cena  oferty  wydaje  się  rażąco  niska 

w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez

zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% 

od  wartości  zamówienia  lub  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert, 

zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących 

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:  

1)  oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla 

wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta 

do  ustalenia  ceny  nie  może  być  niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę 

ustalonego  na  podstawie  art.  2  ust.  3–5  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r. 

o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,  

2)  pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.  

Art.  90  ust.  2  ustawy  Pzp  stanowi,  że  obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera 

rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. Stosownie natomiast do art. 90 ust. 3 ustawy 

Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana 

ocena  wyjaśnień  wraz  z  dostarczonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco 

niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Odnosząc się do kwestii rażąco niskiej ceny w pierwszej kolejności podkreślić należy, 

ż

e  rozstrzygając  sprawę  w  kontekście  przywołanych  wyżej  przepisów  Izba  bada  nie  tyle 

samą  cenę  oferty,  co  czynność  Zamawiającego  polegającą  na  ocenie  złożonych  przez 

wykonawcę  wyjaśnień  i  prawidłowość  zaniechania  odrzucenia  oferty  tego  wykonawcy. 

Przedmiotem  odwołania  może  być  bowiem  czynność  lub  zaniechanie  zamawiającego  (art. 

180  ust.  1  ustawy  Pzp).  Rozstrzygnięcie  przedmiotowej  sprawy  wymagało  odpowiedzi  na 

pytanie,  czy  Przystępujący  wywiązał  się  ze  spoczywającego  na  nim  ciężaru  dowodu 

prawidłowości  ceny  oferty  oraz  czy  na  podstawie  złożonych  wyjaśnień  Zamawiający  był 

uprawniony do wniosku, że cena zaoferowana przez Przystępującego nie jest rażąco niska.  

Odnosząc się do dokonanej przez Przystępującego kalkulacji ceny stwierdzić należy, 

ż

e  złożone  wyjaśnienia  nie  tylko  nie  wykazały  jej  prawidłowości  w  zakresie  objętym 

zarzutami odwołania, ale dodatkowo ujawniły niezgodność sposobu wykonania zamówienia 

z wymaganiami  SIWZ.  Z  postanowień  projektu  umowy  wyraźnie  wynika,  że  Zamawiający 

wymagał,  aby  osoby  wchodzące  w  skład  Personelu  Kluczowego  Konsultanta  w  okresie 

trwania  umowy  nie  podejmowały  innych  zajęć  zarobkowych  w  żadnej  formie.  Zasadą 

narzuconą  przez  Zamawiającego  było  więc  pełne  zaangażowanie  tych  w  przedmiotowy 

kontrakt,  z  wyłączeniem  możliwości  wykonywania  przez  nie  innych  zadań,  a  jedynie  na 

zasadzie  wyjątku  i  pod  określonymi  w  postanowieniach  projektu  umowy  warunkami 

Zamawiający  może  wyrazić  zgodę  na  dodatkowe  zatrudnienie.  Nie  było  więc  podstaw  do

przyjęcia,  że  zaangażowanie  technologa  oraz  specjalisty  ds.  rozliczeń  będzie  w  okresie 

projektowym  wynosić  50%  czasu.  Takie  założenie  jest  sprzeczne  z  SIWZ.  Dodatkowo 

zauważyć należy,  że  w  pierwszych  wyjaśnieniach Przystępujący poinformował,  że personel 

ten  będzie  pracował  w  wymiarze  czasowym  nie  większym  niż  50%  wymiaru  czasowego 

pracy  Inżyniera  Rezydenta  oraz  że  sposób  naszej  wyceny  dopuszcza  zatrudnianie 

powyższych osób w niepełnym miesięcznym wymiarze dniówek, natomiast doprecyzowanie, 

ż

e  personel  będzie  zatrudniony  w pełnym  wymiarze,  a  jedynie  dla  potrzeb  kalkulacji  ceny 

przyjęto  niższe  jego  zaangażowanie  na  etapie  projektowym,  wynika  dopiero  z  drugich 

wyjaśnień.  W  ocenie  Izby  wystąpiła  zatem  pewna  niespójność  między  wyjaśnieniami 

z 20 września  2016  r.,  a  wyjaśnieniami  z  6  marca  2017  r.  Niezależnie  od  powyższego, 

przyjmując  nawet,  że  zgodnie  z  drugimi  wyjaśnieniami  specjalista  ds.  rozliczeń  oraz 

technolog będą zatrudnieni w pełnym wymiarze  czasu, wyjaśnień tych nie można uznać za 

dowodzące  prawidłowości  kalkulacji  ceny  i  zgodności  oferty  z  treścią  SIWZ,  przyjęte 

założenie  prowadzi  bowiem  do  obejścia  narzuconej  przez  Zamawiającego  zasady,  że 

personel  kluczowy  ma  być  w  pełni  zaangażowany  w  przedmiotowy  kontrakt  na  zasadzie 

wyłączności.  Jednocześnie  nie  zasługuje  na  uwzględnienie  argumentacja  Przystępującego, 

ż

e  ewentualne  ryzyko  niewyrażenia  przez  Zamawiającego  zgody  na  wykonywanie  przez 

personel kluczowy innych zadań niż związane z przedmiotowym zamówieniem zostało ujęte 

w  rezerwie  na  nieprzewidziane  wydatki.  Nie  sposób  twierdzić,  że  poniesienie  pełnych 

kosztów  wynagrodzenia  personelu  może  być  wydatkiem  nieprzewidzianym,  skoro  jest 

zasadą wyrażoną wprost w SIWZ. 

Nie  zasługuje  na  uwzględnienie  podniesiony  przez  Zamawiającego  argument,  że  za 

prawidłowością kalkulacji ceny oferty i jej zgodnością z SIWZ przemawia fakt, że § 10 ust. 2 

projektu  umowy  nie  wskazuje  na  obowiązek  pełnienia  obowiązków  w  pełnym  wymiarze 

czasu  pracy.  Zauważyć  należy,  że  zgodnie  z  SIWZ  wykonawcy  nie  mieli  obowiązku 

zatrudnienia  personelu  kluczowego  na  podstawie  umowy  o  pracę,  a  jedynie  mogli  się  do 

tego  zobowiązać  uzyskując  dodatkowe  punkty  w  ramach  oceny  ofert.  Brak  literalnego 

wskazania  w  §  10  ust.  2  projektu  umowy  na  obowiązek  pracy  w  pełnym  wymiarze  czasu 

pracy  należy  uznać  za  konsekwencję  dopuszczenia  pełnienia  funkcji  na  podstawie 

stosunków prawnych innych niż umowa o pracę, a tylko w odniesieniu do tej ostatniej może 

być  mowa  o  czasie  pracy  w  rozumieniu  Kodeksu  pracy.  Nie  zmienia  to  jednak  faktu,  że 

Zamawiający  wyraźnie  wymagał  pełnienia  funkcji  5  dni  w  tygodniu,  z  wyłączeniem 

możliwości podejmowania innych zajęć zarobkowych w jakiejkolwiek formie prawnej. Wynika 

z  tego,  że  zgodnie  z  postanowieniami  przyszłej  umowy  personel  kluczowy  ma  być  w  pełni 

i na zasadzie wyłączności zaangażowany w realizację przedmiotu zamówienia, a tym samym 

założenie,  że  na  etapie  projektowania  zaangażowanie  będzie  wynosiło  maksymalnie  50% 

wymiaru czasowego pracy Inżyniera Rezydenta, jest niezgodne z SIWZ.  

Niezależnie od powyższego, przyjmując (zgodnie z wyjaśnieniami z 6 marca 2017 r.), 

ż

e  osoby  mające  pełnić  funkcje  specjalisty  ds.  rozliczeń  oraz  technologa  będą  zatrudnione 

na  umowę  o  pracę  na  pełny  etat,  należy  stwierdzić,  że  złożone  wyjaśnienia  nie  rozwiały 

wątpliwości  co  do  tego,  czy  możliwe  jest  w  praktyce  zatrudnienie  tych  osób  za 

wynagrodzenie  oscylujące  wokół  średniej  krajowej,  a  o  niezasadności  zarzutu  nie  może 

ś

wiadczyć  fakt,  że  Odwołujący  nie  przedstawił  w  postępowaniu  odwoławczym  dowodów  na 

brak  takiej  możliwości.  Po  pierwsze,  zgodnie  z  art.  90  ust.  2  ustawy  Pzp  to  na 

Przystępującym  ciążył  obowiązek  wykazania  prawidłowości  ceny,  co  powinno  nastąpić  już 

w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu, a po drugie ciężar wykazania w postępowaniu 

odwoławczym,  że  wyjaśnienia  były  prawidłowe  i  wystarczające  obciążał  również 

Przystępującego, stosownie do art. 190 ust. 1a pkt 1a ustawy Pzp. W ocenie Izby możliwość 

zatrudnienia  osób  posiadających  kwalifikacje  wymagane  dla  specjalisty  ds.  rozliczeń  oraz 

technologa  za  wynagrodzenie  nie  wyższe  niż  średnia  krajowa  jest  dalece  wątpliwe, 

a Przystępujący nie wykazał okoliczności przeciwnej. 

Odnosząc  się  do  kwestii  dopuszczalności  powtórnego  wezwania  do  wyjaśnień  Izba 

podziela  stanowisko,  zgodnie  z  którym  jest  to  dopuszczalne  w  sytuacji,  gdy  na  podstawie 

złożonych  wyjaśnień  powstają  dalsze  kwestie  i  nowe  wątpliwości  do  wyjaśnienia,  nie  może 

natomiast  prowadzić  do  bezpodstawnego  stworzenia  kolejnej  szansy  dla  wykonawcy,  który 

złożył  wyjaśnienia  niekompletne  czy  niepotwierdzające  prawidłowości  ceny.  W  ocenie  Izby 

wezwanie z 28 lutego 2017 r. ukierunkowane było na rozwianie wątpliwości, które nasuwały 

się  na  podstawie  pierwszych  wyjaśnień,  co  nie  może  być  samo  w  sobie  uznane  za 

naruszenie przepisów ustawy.  

Podsumowując,  należy  stwierdzić,  że  Zamawiający  naruszył  przepisy  art.  89  ust.  1 

pkt 2 i 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  dotyczącego  zaniżenia  kosztów  personelu  biurowego 

i pomocniczego stwierdzić należy, że zarzut ten został oparty wyłącznie na stwierdzeniu, że 

stawki  zaoferowane  przez  Konsorcjum  M.  nie  pokrywają  nawet  kosztów  minimalnego 

zatrudnienia  na  umowę  o  pracę.  Odnosząc  się  do  tak  sformułowanego  zarzutu  wskazać 

należy,  że  kwota  3.600  zł  dla  personelu  biurowego  oraz  3.200  zł  dla  personelu 

pomocniczego  została  przewidziana  została  odrębnie  dla  Kontraktu  1  i  odrębnie  dla 

Kontraktu  2.  W  ocenie  Izby  z  postanowień  SIWZ  nie  wynika,  aby  Zamawiający  wymagał 

odrębnego zespołu personelu biurowego i pomocniczego dla każdego kontraktu z osobna – 

ś

wiadczy o tym fakt, że Zamawiający wymagając odrębnego personelu dla poszczególnych 

kontraktów  wyraźnie  wskazywał  to  w  postanowieniach  SIWZ,  a  w  przypadku  personelu 

biurowego  i  pomocniczego  takiego  wskazania  nie  ma.  Oznacza,  że  wykonawca  może 

zatrudnić  jeden  zespół  obsługujący  oba  kontrakty,  a  w  takiej  sytuacji  niezasadne  jest 

twierdzenie  Odwołującego,  że  zaoferowane  stawki  nie  pokrywają  nawet  kosztów  płacy 

minimalnej.  Niezależnie  jednak  od  tego,  oferta  Przystępującego  powinna  być  uznana  za 

niezgodną z SIWZ i zawierającą rażąco niską cenę z powodów opisanych we wcześniejszej 

części uzasadnienia. 

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  pkt  1  i  2  lit.  B  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. Nr 41, poz. 238).  

Przewodniczący:      ……………….