Sygn. akt: KIO 1863/17
WYROK
z dnia 22
września 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 września 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 września 2017 r. przez
odwołującego: I.-B. S.A., (...), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Miejski Zakład Wodociągów i Kanalizacji sp. z o. o. (...)
przy udziale wykonawcy: C. P. E. E. P. Sp. z o.o., (...)
zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka
oddala odwołanie
kosztami postępowania obciąża I.-B. S.A., (...) i
3. zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez I.-B. S.A., (...)
tytułem wpisu od odwołania:
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (j.t. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Koninie.
Przewodniczący: …………..…………………………
Uzasadnienie
Odwołanie
I.-B.
wniósł odwołanie na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo
zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2017r. poz. 1579), zwanej dalej „Ustawą” lub „Pzp”,
wobec czynności Zamawiającego czyli MZWiK, podjętych w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na roboty
budowlane, którego przedmiotem jest „Przebudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków dla
aglomeracji K.
”, polegających w szczególności na błędnej ocenie i uznaniu, iż informacje
zastrzeżone przez wykonawcę C. P. E. E. P. Sp. z o.o. z siedzibą w K.(2) zwanym dalej „C.
P.
” stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia
16.04.1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. (z 2003r. Nr153 poz. 1503 ze
zm.) w konsekwencji czego Zamawiający odmówił Odwołującemu udostępnienia do wglądu
oferty Wykonawcy C. P.
w części dotyczącej informacji zastrzeżonych przez tego
wykonawcę jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący wnosi odwołanie wobec niezgodnych z prawem czynności podjętych przez
Zamawiającego, zarzucając naruszenie:
- art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 11 ust. 4 ustawy z dnia
16.04.1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003r. Nr 153 poz. 1503 ze
zm.)-
poprzez niewłaściwą ocenę i uznanie, iż informacje o personelu Wykonawcy C. P.,
za
warte w wykazie doświadczenia personelu, JEDZ Wykonawcy C. P. oraz w JEDZ
podmiotu trzeciego, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy
z dnia 16.04.1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003r. Nr 153 poz. 1503
ze zm.);
-art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 11 ust. 4 ustawy z dnia
16.04.1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003r. Nr 153 poz. 1503 ze zm.)
poprzez niewłaściwą ocenę i uznanie, iż informacje o podmiotach trzecich, z którego
potencjału Wykonawca C. P. skorzysta w zakresie zdolności zawodowej oraz finansowej,
zawarte w formularzu oferty, zobowiązania tych podmiotów, JEDZ tego podmiotu oraz JEDZ
Wykonawcy C. P.
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z
dnia 16.04.1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003r. Nr 153 poz. 1503 ze
zm.);
- art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 11 ust. 4 ustawy z dnia
16.04.1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003r. Nr 153 poz. 1503 ze zm.)
poprzez niewłaściwe uznanie, iż Wykonawca C. P. wykazał, że informacje o personelu
Wykonawcy C. P.
, zawarte w wykazie doświadczenia personelu, JEDZ Wykonawcy C. P.
oraz w JEDZ podmiotu tr
zeciego stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11
ust. 4 ustawy z dnia 16.04.1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003r. Nr
153 poz. 1503 ze zm.)
- art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 11 ust. 4 ustawy z dnia
16.04.1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003r. Nr 153 poz. 1503 ze zm.)
poprzez niewłaściwe uznanie, iż Wykonawca C. P. wykazał, że informacje o podmiotach
trzecich, z którego potencjału Wykonawca C. P. skorzysta w zakresie zdolności zawodowej
oraz finansowej, zawarte w formularzu oferty, zobowiązania tych podmiotów, JEDZ tego
podmiotu oraz JEDZ Wykonawcy C. P.
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16.04.1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z
2003r. Nr 153 poz. 1503 ze zm.)
w konsekwencji czego Zamawiający odmówił udostępnienia
do wglądu Odwołującemu w/w informacji.
Wobec naruszenia przez Zamawiającego powyżej wskazanych przepisów Pzp, Odwołujący
wnosi o
uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
zmiany decyzji w zakresie oceny skuteczności zastrzeżenia przez Wykonawcę C. P.
informacji o personelu Wykonawcy C. P.
, zawartych w wykazie doświadczenia personelu,
JEDZ Wykonawcy C. P. oraz w JEDZ podmiotu trzeciego informacji o osobach oraz w
zakresie oceny skuteczności zastrzeżenia przez Wykonawcę C. P. informacji o
podmiotach trzecich, z którego potencjału Wykonawca C. P. skorzysta w zakresie
zdolności zawodowej oraz finansowej, zawartych w formularzu oferty, zobowiązań tych
podmiotów, JEDZ tego podmiotu oraz JEDZ Wykonawcy C. P. jako stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16.04.1993r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003r. Nr 153 poz. 1503 ze zm.) oraz w
konsekwencji powyższego;
udostępnienia Odwołującemu do wglądu informacji o osobach pełnej oferty Wykonawcy
C. P.
z wszelkimi załącznikami, w tym dokumentami zastrzeżonymi przez Wykonawcę C.
P.
jako zawierającymi informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16.04.1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z
2003r. Nr 153 poz. 1503 ze zm.)
W dniu 04.09.2017r. Zamawiający, w trakcie udostępnienia Odwołującemu oferty
Wykonawcy C. P. do w
glądu, odmówił przekazania dokumentów, co do których Wykonawca
C. P.
zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa. W związku z powyższym niniejsze odwołanie
wnoszone jest z zachowaniem terminu wynikającego z ustawy.
Wskazujemy, iż interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznaje uszczerbku, gdyż w
przypadku nieuwzględnienia niniejszego Odwołania, Odwołujący pozbawiony zostanie
możliwości weryfikacji całej oferty Wykonawcy C. P. i ewentualnego zgłaszania zastrzeżeń
co do jej prawidłowości oraz kwestionowania czynności Zamawiającego, w przypadku
wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy C. P.
, co może wpłynąć niekorzystnie na
możliwość pozyskania przedmiotowego zamówienia.
W uzasadnieniu odwołania przedstawiono następującą argumentację formalną i prawną.
W
dniu 18.07.2017r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu publicznym (zwane
dalej „Ogłoszeniem”), którego przedmiotem jest „Przebudowa i modernizacja oczyszczalni
ścieków dla aglomeracji K.”.
Zgodnie z sekcją II.2.5) Ogłoszenia, Zamawiający przewidział następujące Kryteria
udzielenia zamówienia:
Kryterium jakości - Nazwa: Kryterium jakości - długość okresu gwarancji / Waga: 20
Kryterium jakości - Nazwa: Kryterium jakości - kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób
wyznaczonych do realizacji zamówienia / Waga: 20 Cena - Waga: Waga: 60
W sekcji III. 1.2) Ogłoszenia Zamawiający przewidział następujące warunki udziału w
zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej:
„Warunek ten zostanie spełniony jeżeli Wykonawca:
a)
osiągnął w ostatnich 3 latach obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - za ten okres, minimalny roczny obrót w każdym roku obrotowym równy co najmniej
wartości 40 000 000 PLN (słownie: czterdzieści milionów złotych),
b)
Posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia, n
a kwotę nie mniejszą niż 40 000 000 PLN. (słownie: czterdzieści milionów złotych)”
W sekcji III. 1.3) Ogłoszenia Zamawiający przewidział następujące warunki udziału w
zakresie zdoln
ości technicznej i kwalifikacji zawodowych:
„Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca:
1)wykaże się doświadczeniem zawodowym gwarantującym należyte wykonanie przedmiotu
zamówienia tj. Wykonał w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania
o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, co najmniej dwóch zamówień na prace projektowe i budowlane (w systemie
zaprojektuj-
wybuduj), których przedmiotem było zaprojektowanie budowy lub przebudowy
oczyszczalni ścieków wraz z realizacją prac budowlanych dla oczyszczalni ścieków o
średniej przepustowości dobowej minimum 3500 m3/dobę
2)Wykaże się dysponowaniem n/w potencjałem technicznym:
a) koparka gąsienicowa - minimum 2 szt., b) koparko- ładowarka - minimum 2 szt.
c)walec samojezdny -
minimum 1 szt.„ d) zagęszczarka - minimum 2 szt.
3)Dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w szczególności wykaże Zespół
Kluczowych Specjalistów odpowiedzialnych za realizację zamówienia, którzy będą
uc
zestniczyć w wykonaniu zamówienia tj.
Ekspert 1 - Przedstawiciel Wykonawcy (1 osoba) -
niniejsza osoba ma posiadać następujące
kwalifikacje zawodowe, doświadczenie i wykształcenie
Ekspert 2 - Kierownik Budowy (1 osoba) (w rozumieniu ustawy Prawo Budowlane) - niniejsza
osoba ma posiadać następujące kwalifikacje zawodowe, doświadczenie i wykształcenie i
Ekspert 3 -
Kierownik robót w specjalności instalacyjnych w zakresie sieci wentylacyjnych,
wodociągowych i kanalizacyjnych (1 osoba) (w rozumieniu ustawy Prawo Budowlane) -
niniejsza osoba ma posiadać następujące kwalifikacje zawodowe, doświadczenie i
wykształcenie oraz uprawnienia
Ekspert 4 -
Kierownik robót w specjalności sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i
elektroenergetycznych(l osoba) (w rozumieniu ustawy Prawo Budowlane) - niniejsza osoba
ma posiadać następujące kwalifikacje zawodowe, doświadczenie i wykształcenie oraz
uprawnienia
Ekspert 5 -
specjalista technolog w branży sanitarnej (1 osoba) - w rozumieniu ustawy Prawo
Budowlane-
niniejsza
osoba
ma posiadać następujące kwalifikacje zawodowe,
doświadczenie i wykształcenie oraz uprawnienia
Ekspert 6 - Kierownik prac projektowych (1 osoba) -
niniejsza osoba ma posiadać
następujące kwalifikacje zawodowe, doświadczenie i wykształcenie oraz uprawnienia
Ekspert 7 -
Projektant w specjalności architektonicznej (1 osoba) - niniejsza osoba ma
posiadać następujące kwalifikacje zawodowe, doświadczenie i wykształcenie oraz
uprawnienia
Ekspert 8 -
Projektant w specjalności sanitarnej (1 osoba) - w rozumieniu ustawy Prawo
Budowlane -
niniejsza osoba ma posiadać następujące kwalifikacje zawodowe,
doświadczenie i wykształcenie oraz uprawnienia
Ekspert 9 -
Projektant w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
elektrycznych i elektroenergetycznych (1 osoba) -
niniejsza osoba ma posiadać następujące
kwalifikacje zawodowe, doświadczenie i wykształcenie oraz uprawnienia”.
W dniu 04.09.2017r. Odwołujący stawił się w siedzibie Zamawiającego w celu wglądu do
ofert pozostałych wykonawców. W zakresie oferty Wykonawcy C. P. Zamawiający udostępnił
Odwołującemu jedynie formularz oferty oraz JEDZ wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Z uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz formularza oferty i JEDZ wynika, iż
Wykonawca C. P.
zastrzegł następujące informacje jako stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa:
Informacje o personelu Wykonawcy C. P.
zawarte w wykazie doświadczenia
personelu; JEDZ Wykonawcy oraz w JEDZ podmiotu trzeciego
Informacje o podmiotach trzecich, z których potencjału Wykonawca C. P. skorzysta w
zakresie zdolności zawodowej oraz finansowej zawarte w formularzu oferty, zobowiązania
tych podmiotów, JEDZ tych podmiotów oraz w JEDZ Wykonawcy C. P..
Wykonawca C. P.
wskazał, że wymienione wyżej informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdyż
zawierają nieujawnione do wiadomości publicznej informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności. W ocenie Wykonawcy C. P. indywidualnie dobrany na potrzeby
Zamawiającego zespół ekspertów to informacja o szczególnym potencjale ekonomicznym i
gospodarczym. Skompletowanie grupy osób o szczególnych kwalifikacjach w tak
konkurencyjnej bra
nży stanowi know-how Wykonawcy C. P. Doświadczenie oraz zdolności
techniczne osób, które zdecydowały się na uczestniczenie w realizacji zamówienia mają
duży wpływ na pozycję Wykonawcy także w przyszłych postępowaniach. Na potwierdzenie
powyższego, Wykonawca C. P. przywołał orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z 2014r.
W zakresie informacji o współpracy z innymi podmiotami, Wykonawca C. P. wskazał, iż ma
ona charakter organizacyjny przedsiębiorstwa, posiadający wartość gospodarczą. Fakt
współpracy ze wskazanym podmiotem umożliwia bowiem temu wykonawcy udział w
postępowaniu a także możliwość skorzystania z wiedzy i doświadczenia. Wykonawca C. P.
oświadczył również, iż zarówno on jak i podmiot trzeci zobowiązały się do zachowania w
poufności zasad współpracy.
W
celu wykazania dalszych przesłanek skutkujących uznaniem informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa w myśl przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Wykonawca C. P.
wskazał, iż informacje zastrzeżone przez niego jako tajemnica przedsiębiorstwa nie zostały
podane w żaden sposób do wiadomości publicznej, nie są zamieszczone na żadnych
stronach internetowych czy w folderach reklamowych Wykonawcy C. P. W celu zachowania
ich poufności wykonawca ten podjął wszelkie niezbędne działania a dane te są znane
wyłącznie osobom zaangażowanym w przygotowanie i realizację zamówienia, które
zobowiązane zostały do zachowania ich w poufności.
Zgodnie z art. 8 ust.1
Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest jawne.
Ar.t 8 ust. 3 Pzp przewiduje wyjątek od jawności postępowania, w przypadku łącznego
spełnienia się następujących warunków:
zastrzeżona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zasada jawności postępowania jest jedną z fundamentalnych zasad postępowania o
ud
zielenie zamówienia. Przepisy ustawy dopuszczają możliwość zastrzeżenia informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, ale równocześnie też nakładają na wykonawcę obowiązek
wykazani
a, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Należy podkreślić, że wykonawca chcąc skorzystać z uprawnienia, jakie przyznaje mu
ustawa w tym względzie powinien zachować należytą staranność. Ciężar dowodu, że dana
zastrzeżona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który
takiego zastrzeżenia dokonuje. Brak wyjaśnień wykonawcy lub udzielenie zbyt ogólnikowych
wyjaśnień winno wskazywać na niezasadność dokonanego zastrzeżenia. To nie
zamawiający ma poszukiwać uzasadnienia dla zastrzeżenia przez wykonawcę poufności
określonych informacji, nawet w trybie wyjaśnień udzielonych przez wykonawcę na
wezwanie zamawiającego. Kluczowe jest więc dla rozstrzygnięcia, czy określone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa uzasadnienie, a więc wykazanie przez wykonawcę, że
tak w istocie jest. Konsekwencją braku realizacji przedmiotowego obowiązku, albo
niewykazanie powołanej okoliczności jest obowiązek odtajnienia przedmiotowych informacji.
(KIO 733/16 z dnia 24.05.2016r.)
Uzasadnienie zastrzeżenia przez Wykonawcę C. P. informacji jako stanowiących tajemnice
przedsiębiorstwa jest bardzo lakoniczne. Odnosi się wyłącznie do ogólników, nie popartych
żadnymi dowodami. Przykładowo, Wykonawca C. P. oświadcza, że zobowiązał swoich
pracowników, zaangażowanych w przygotowanie oferty oraz realizację zamówienia do
zachowania poufności, jednakże w żaden sposób, pomimo posiadania stosownych
instrumentów, tego nie wykazuje. Co więcej, wykonawca ten oświadczył również, iż razem z
podmiotami udostępniającymi zasoby, zobowiązał się do zachowania w poufności zasad
współpracy. Po pierwsze, w żaden sposób nie udowodnił takiego zobowiązania do
zachowania poufności. Po drugie, z oświadczenia Wykonawcy C. P. wynika jednoznacznie,
iż poufne są jedynie zasady współpracy a nie sam fakt jej nawiązania. Trudno w takim razie
przełożyć ten fakt na uzasadnienie zastrzeżenia w całości takich dokumentów jak
zobowiązanie do udostępnienia zasobów oraz wykazu zrealizowanych robót bądź
posiadane
go sprzętu. W tym miejscu należy zwrócić również uwagę na okoliczność, iż w
części C punkt 9 JEDZ Wykonawca C. P. wskazał nazwy podmiotów udostępniających mu
potencjał techniczny.
Podkreślenia wymaga, iż pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od
fundamentalnej zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne, powinno być
interpretowane ściśle. Wskazać w tym miejscu należy, że przedsiębiorcy decydujący się
działać na rynku zamówień publicznych, wkraczający w reżim oparty na zasadzie jawności,
po
winni mieć świadomość konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się procedurom
określonym przepisami o zamówieniach publicznych. Transparentność takich postępowań
pociąga za sobą konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności. Fakt, że
mog
ą to być informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą
wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich
informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. (KIO 140/16; KIO 148/16 z dnia 22.02.2016r.)
Nie zasługuje na ochronę na gruncie przepisów p.z.p. objęcie tajemnicą informacji w ofercie
składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia wówczas, gdy jedynym celem
(interesem), prowadzącym do uzyskania zamówienia, jest dla wykonawcy uniemożliwienie
innym wykonawcom, którzy złożyli oferty konkurencyjne, zapoznanie się z jego ofertą.
Należy również wskazać, iż brak jest uzasadnienia dla zastrzeżenia jako tajemnica
przedsiębiorstwa informacji, które ukrywane są tylko przed innymi wykonawcami w
postępowaniu, a staną się jawne po podpisaniu umowy z zamawiającym. Tajemnica
przedsiębiorstwa jest wartością, która chroniona jest przez przedsiębiorcę przez cały czas, a
nie tylko na etapie od dnia złożenia oferty do dnia podpisania umowy. (KIO 879/16 z dnia
08.06.2016r.)
Odwołujący nadmienia również, iż zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, aby informacje
mogły zostać uznane za podlegające ochronie tajemnicy przedsiębiorstwa, wszystkie
okoliczności spełnić muszą się w odniesieniu do nich łącznie, a zatem informacje te muszą
być informacjami technicznymi, technologicznymi, organizacyjnymi przedsiębiorstwa/ lub
innymi informacjami posiadającymi wartość gospodarczą, nie mogą być one ujawnione do
wiadomości publicznej, a nadto przedsiębiorca musi podjąć niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności.
W tym miejscu Odwołujący pragnie wskazać na następujące orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej:
wyrok KIO 2237/15 z dnia 09.11.2015r.: „Oświadczenie ograniczające się do
stwierdzenia, że wiedza fachowa osób realizujących zamówienie stanowi kluczową wartość
gospodarczą i decyduje o zdolności do realizacji zamówienia, a zatem stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa należy uznać za niemieszczące się w wymogu wykazania zasadności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, o którym mowa w art. 8 ust. 3 p.z.p. Wskazanie
powyższych okoliczności oraz informacja o tym, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa
zapobiega podkupywaniu personelu między konkurencyjnymi spółkami nie stanowi
wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz jest jedynie informacją o danej sytuacji
faktycznej.
wyrok KIO 1711/16 z dnia 26.09.2016r.: „Sam fakt, iż wykonawca w swojej firmie
prowadzi politykę bezpieczeństwa informacji nie świadczy jeszcze o tym, że informacje
przedstawione w ofercie zasługują na ochronę zastrzeżenia ich tajemnicą przedsiębiorstwa.
Jeżeli wykonawca zamierza chronić dane odnośnie wykształcenia i doświadczenia
zawodowego osób wymienionych w wykazie, to powinien udowodnić, a przynajmniej
wyjaśnić, czy podjął jakiekolwiek działania celem zachowania tych informacji w poufności”
Skuteczność zastrzeżenia wykazu osób jako tajemnicy przedsiębiorstwa była przedmiotem
rozpatrywania przez Krajową Izbę Odwoławczą, która w sposób jednoznaczny wskazała, że
dane te winny być jawne. W wyroku z dnia 28 czerwca 2017r. (KIO 1141/17, KIO 1202/17),
orzekła następująco:
„W odniesieniu do zastrzeżenia dotyczącego wykazu osób, to wskazać należy, iż
zastrzeżenie poczynione przez konsorcjum S. nie jest zasadne. Na wstępie wskazać należy,
że osoby, co do których wykonawca ten zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa, w przypadku
realizacji zamówienia przez to konsorcjum, będą powszechnie znane ogółowi osób,
albowiem są to osoby funkcyjne, które będą aktywnie uczestniczyć w procesie realizacji
zamówienia, a co najważniejsze, z imienia i nazwiska będą występowały w dokumentach
budowy, takich jak np. dziennik budowy, który nie jest dokumentem „tajnym”, i każdy
zainteresowany będzie miał możliwość zapoznania się z tymi danymi. Oświadczenie
ograniczające się do stwierdzenia, że wiedza fachowa osób realizujących zamówienie
stanowi kluczową wartość gospodarczą i decyduje o zdolności do realizacji zamówienia, a
zatem stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa należy uznać za niemieszczące się w wymogu
wykazania zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, o którym mowa w art. 8 ust.
3 Pzp. Wskazanie powyższych okoliczności oraz informacja o tym, że zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa zapobiega podkupowaniu personelu między konkurencyjnymi spółkami, nie
stanowi wykazania tajemnic
y przedsiębiorstwa, lecz jest jedynie informacją o danej sytuacji
faktycznej (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 listopada 2015r., sygn. akt KIO
2237/15) (...) Izba nie zgadza się z twierdzeniem konsorcjum S., iż dedykowany zespół o
doświadczeniu i kwalifikacjach wymaganych w SIWZ stanowi tajemnicę organizacyjną
przedsiębiorstwa, a indywidualne predyspozycje osób pozostających w dyspozycji
wykonawcy mają wartość gospodarczą w takim sensie, że świadczą o sile wykonawcy na
rynku branżowym, bowiem dzięki tym osobom taki wykonawca może realizować określone
przedsięwzięcia, często o bardzo złożonym i skomplikowanym charakterze, albowiem wykaz
osób o określonej charakterystyce kwalifikacji doświadczenia i uprawnień, stanowi jedynie
odpowiedź na żądanie zamawiającego w zakresie potwierdzenia spełnienia określonych
warunków udziału w postępowaniu, co z kolei oznacza, że nie stanowi to wyjątkowej sytuacji
wykonawcy, indywidualnej tylko dla tego wykonawcy, niedostępnej innym firmom. Nadto
okoliczność, iż na rynku występuje groźba przejęcia wykazywanych przez wykonawcę osób,
jest jednakowa dla wszystkich wykonawców. Zwrócić należy uwagę, że to wykonawca
współpracujący ze specjalistami jest odpowiedzialny za zasady wzajemnej współpracy i ma
środki techniczno/finansowe, które mogą mu pomóc zagwarantować lojalność współpracy z
tymi osobami.”
Natomiast w zakresie skuteczności zastrzeżenia dokumentów takich jak zobowiązania do
udostępnienia zasobów, Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18 września 2015r. (KIO
1882/15, KIO 1900/15, KIO 1903/15) orzekła, iż: „z ochrony wynikającej z tajemnicy
p
rzedsiębiorstwa nie korzystają dokumenty (będące fizycznym nośnikiem informacji) lecz
jedynie informacje zawarte w tych dokumentach. W treści złożonych wyjaśnień (zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa), poza danymi dotyczącymi podmiotu udostępniającego zasoby
nie ma innych informacji, które stanowiłyby tajemnicę przedsiębiorstwa. Podobnie należało
ocenić treść zobowiązania do udostępnienia zasobu. Informacje dotyczące tego, jakie
zasoby są udostępniane, na jaki okres, jakie są podstawy do korzystania z tego zasobu, czy i
jak podmiot ten będzie uczestniczył w realizacji zamówienia i w jakim zakresie, nie
kwalifikują się do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. W sposób tożsamy Izba oceniła treść
złożonego wykazu. Może on zostać odtajniony w całości chociażby z tego względu, że
nigdzie w jego treści nie są podawane informacje dotyczące podmiotu udostępniającego
zasób. Informacje o dacie wykonania roboty budowlanej, wartości inwestycji, rodzaju roboty
budowlanej (referujące do jawnego warunku udziału w postępowaniu) czy miejsce
wykonania roboty (Odbiorcy) nie stanowią informacji, które spełniałyby przesłanki z art. 11
ust. 4 ww. ustawy. Nie sposób uznawać by tajemnicą przedsiębiorstwa mogły być informacje
dotyczące miejsca wykonania roboty (odbiorcy/inwestora), skoro przy robotach budowlanych
informacje o inwestycji muszą być umieszczane chociażby w ogólnie dostępnych na
tablicach informacyjnych.”
Niezależnie od powyższego, aby wykazać się spełnieniem przesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa nie wystarczy samo ogólne odniesienie się do możliwości takiego
zastrzeżenia, należy odnieść się do konkretnego stanu faktycznego, konkretnej sytuacji w
której znajduje się wykonawca wykazując każdą z przesłanek zasadności takiego
zastrzeżenia. Wykonawcy winni wykazać zamawiającemu dlaczego w ramach konkretnego
postępowania przetargowego ujawnienie zastrzeżonych informacji może wyrządzić
wykonawcy szkodę i w czym upatrują oni szkody. Wykonawca winien wykazać istnienie
związku przyczynowo- skutkowego pomiędzy ujawnieniem informacji a ewentualną szkodą.
Zaś możliwość poniesienia szkody musi być co najmniej uprawdopodobniona. Ciężar
udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na
wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Skoro wykonawca dokonuje zastrzeżenia i
czynność ta musi zostać oceniona przez zamawiającego pod względem jej skuteczności,
oczywistym jest, że wykonawca jest obowiązany wykazać, iż podjął przewidziane ustawą
działania zmierzające do zachowania poufności zastrzeżonych informacji.
Mając na uwadze powyższe, wnosimy jak we wstępie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Izba ustaliła
Zamawiającym jest Miejski Zakład Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. (…) zwany dalej
„zamawiającym” lub „MZWiK” a odwołującym jest I.-B. S.A. (…) zwany dalej „odwołującym”
lub „I.-B.”.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie zamawiającego wykonawca C. P. E.
E. P.
Sp. z o.o. z siedzibą w K.(2) zwanym dalej „C. P.”
Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na roboty budowlane jest „Przebudowa i modernizacja
oczyszczalni ścieków dla aglomeracji K.”.
Wniesione odwołanie dotyczy czynności zamawiającego polegających na błędnej ocenie i
uznaniu, iż informacje zastrzeżone przez wykonawcę C. P. stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16.04.1993r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (j.t. Dz. U. z 2003r. Nr153 poz. 1503 ze zm.).
W ocenie odwołującego w konsekwencji takiej oceny to jest zastrzeżonych informacji
z
amawiający odmówił odwołującemu udostępnienia do wglądu oferty wykonawcy C. P., w
części w której wykonawca ten zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący w następujący sposób sklasyfikował zarzuty odwołania, zarzucając naruszenie:
1. art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 11 ust. 4 ustawy z
dnia 16.04.1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003r. Nr 153 poz.
1503 ze zm.)-
poprzez niewłaściwą ocenę i uznanie, iż informacje o personelu
Wykonawcy C. P.
, zawarte w wykazie doświadczenia personelu, JEDZ Wykonawcy C. P.
oraz w JEDZ podmiotu trzeciego, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art.
11 ust. 4 ustawy z dnia 16.04.1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z
2003r. Nr 153 poz. 1503 ze zm.);
2. art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 11 ust. 4 ustawy z
dnia 16.04.1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003r. Nr 153 poz.
1503 ze zm.) -
poprzez niewłaściwą ocenę i uznanie, iż informacje o podmiotach trzecich,
z którego potencjału Wykonawca C. P. skorzysta w zakresie zdolności zawodowej oraz
finansowej, zawarte w formularzu oferty, zobowiązania tych podmiotów, JEDZ tego
podmiotu oraz JEDZ Wykonawcy C. P. stanow
ią tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16.04.1993r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2003r. Nr 153 poz. 1503 ze zm.);
3. art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 11 ust. 4 ustawy z
dnia 16.04.1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003r. Nr 153 poz.
1503 ze zm.) -
poprzez niewłaściwe uznanie, iż Wykonawca C. P. wykazał, że informacje
o personelu Wykonawcy C. P.
, zawarte w wykazie doświadczenia personelu, JEDZ
Wykonawcy C. P.
oraz w JEDZ podmiotu trzeciego stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16.04.1993r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2003r. Nr 153 poz. 1503 ze zm.);
4. art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 11 ust. 4 ustawy z
dnia 16.04.1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003r. Nr 153 poz.
1503 ze zm.) -
poprzez niewłaściwe uznanie, iż Wykonawca C. P. wykazał, że informacje
o podmiotach trzecich, z którego potencjału Wykonawca C. P. skorzysta w zakresie
zdolności zawodowej oraz finansowej, zawarte w formularzu oferty, zobowiązania tych
podmiotów, JEDZ tego podmiotu oraz JEDZ Wykonawcy C. P. stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16.04.1993r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003r. Nr 153 poz. 1503 ze zm.) w konsekwencji czego
Zamawiający odmówił udostępnienia do wglądu Odwołującemu w/w informacji.
Na
podstawie tak sformułowanych zarzutów odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w
całości i nakazanie zamawiającemu:
zmiany decyzji w zakresie oceny skuteczności zastrzeżenia przez Wykonawcę C. P.
informacji o personelu Wykonawcy C. P., zawartych w wykazi
e doświadczenia
personelu, JEDZ Wykonawcy C. P. oraz w JEDZ podmiotu trzeciego informacji o
osobach oraz w zakresie oceny skuteczności zastrzeżenia przez Wykonawcę C. P.
informacji o podmiotach trzecich, z którego potencjału Wykonawca C. P. skorzysta w
zak
resie zdolności zawodowej oraz finansowej, zawartych w formularzu oferty,
zobowiązań tych podmiotów, JEDZ tego podmiotu oraz JEDZ Wykonawcy C. P. jako
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia
16.04.1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003r. Nr 153 poz. 1503
ze zm.) oraz w konsekwencji powyższego;
udostępnienia odwołującemu do wglądu informacji o osobach pełnej oferty
Wykonawcy C. P.
z wszelkimi załącznikami, w tym dokumentami zastrzeżonymi
przez Wyk
onawcę C. P. jako zawierającymi informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16.04.1993r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003r. Nr 153 poz. 1503 ze zm.).
Odwołujący jako okoliczności stanowiące podstawę do wniesienia odwołania wskazał
następujące zdarzenie. W dniu 04.09.2017r. zamawiający, w trakcie udostępnienia
o
dwołującemu oferty C. P. do wglądu, odmówił przekazania dokumentów, co do których
wykonawca ten
zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa.
W związku z zaistniałym zdarzeniem w dniu 4 września 2017 roku odwołujący doszedł do
wniosku, że od tej daty biegnie termin na wniesienie odwołania w kwestii odmowy
udostępnienia oferty C. P. w zakresie zastrzeżonych przez tego wykonawcę informacji o:
1. personelu Wykonawcy C. P.
zawarte w wykazie doświadczenia personelu oraz w
JEDZ podmiotu trzeciego
podmiotach trzecich, z którego potencjału Wykonawca skorzysta w zakresie
zdolności zawodowej oraz finansowej zawarte w formularzu ofert, zobowiązaniach
tych podmiot
u(ów), JEDZ tego podmiotu oraz w JEDZ tego wykonawcy;
Odwołujący wskazał na interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art.179 ust.1 pzp
stwierdzając, że doznaje uszczerbku, gdyż w przypadku nieuwzględnienia niniejszego
o
dwołania, odwołujący pozbawiony zostanie możliwości weryfikacji całej oferty Wykonawcy
C. P.
i ewentualnego zgłaszania zastrzeżeń co do jej prawidłowości oraz kwestionowania
czynności zamawiającego, w przypadku wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy C.
P.
, co może wpłynąć niekorzystnie na możliwość pozyskania przedmiotowego zamówienia.
Z przywołanych w tekście odwołania postanowień SIWZ wynika jak poniżej.
Zamawiający określił następujące warunki udziału w zakresie sytuacji ekonomicznej i
finansowej
podmiotów biorących udział w postępowaniu:
W sekcji III. 1.2) Ogłoszenia przewidziano:
„Warunek zostanie spełniony jeżeli wykonawca:
a) osiągnął w ostatnich 3 latach obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - za ten okres, minimalny roczny obrót w każdym roku obrotowym równy co najmniej
wartości 40 000 000 PLN (słownie: czterdzieści milionów złotych),
b)p
osiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia, na kwotę nie mniejszą niż 40 000 000
PLN. (słownie: czterdzieści milionów złotych)”
Z kolei w
sekcji III. 1.3) Ogłoszenia zamawiający określił warunki udziału w zakresie
zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych:
„Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli wykonawca:
1)wykaże się doświadczeniem zawodowym gwarantującym należyte wykonanie przedmiotu
zamówienia tj. Wykonał w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania
o u
dzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, co najmniej dwóch zamówień na prace projektowe i budowlane (w systemie
zaprojektuj-
wybuduj), których przedmiotem było zaprojektowanie budowy lub przebudowy
oczyszcz
alni ścieków wraz z realizacją prac budowlanych dla oczyszczalni ścieków o
średniej przepustowości dobowej minimum 3500 m3/dobę
2)Wykaże się dysponowaniem n/w potencjałem technicznym:
a) koparka gąsienicowa - minimum 2 szt., b) koparko- ładowarka - minimum 2 szt.
c)walec samojezdny -
minimum 1 szt.„ d) zagęszczarka - minimum 2 szt.
3)Dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w szczególności wykaże Zespół
Kluczowych Specjalistów odpowiedzialnych za realizację zamówienia, którzy będą
uczestniczyć w wykonaniu zamówienia tj.
Ekspert 1 - Przedstawiciel Wykonawcy (1 osoba); Ekspert 2 - Kierownik Budowy (1 osoba)
(w rozumieniu ustawy Prawo Budowlane) Ekspert 3 -
Kierownik robót w specjalności
instalacyjnych w zakresie sieci wentylacyjnych, wodociągowych i kanalizacyjnych (1 osoba)
(w rozumieniu ustawy Prawo Budowlane); Ekspert 4 -
Kierownik robót w specjalności sieci,
instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych(1 osoba) (w rozumieniu ustawy
Prawo Budowlane); Ekspert 5 -
specjalista technolog w branży sanitarnej (1 osoba); Ekspert
6 - Kierownik prac projektowych (1 osoba); Ekspert 7 -
Projektant w specjalności
architektonicznej (1 osoba); Ekspert 8 -
Projektant w specjalności sanitarnej (1 osoba) - w
rozumieniu ustawy Prawo Budowlane; Ekspert 9 -
Projektant w specjalności instalacyjnej w
zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych (1 osoba).
Wszystkie te powyżej wymienione osoby mają posiadać stosowne kwalifikacje zawodowe,
doświadczenie i wykształcenie oraz uprawnienia”.
Odwołujący w przywołanym już powyżej dniu 04.09.2017r. stawił się w siedzibie
z
amawiającego w celu wglądu do ofert pozostałych wykonawców. Zamawiający w zakresie
oferty wykonawcy C. P.
udostępnił jedynie formularz oferty oraz JEDZ wraz z uzasadnieniem
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Z uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz formularza oferty i JEDZ wynika, iż
Wykonawca C. P.
zastrzegł następujące informacje jako stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa:
Informacje o personelu Wykonawcy C. P.
zawarte w wykazie doświadczenia
personelu; JEDZ Wykonawcy oraz w JEDZ podmiotu trzeciego
Informacje o podmiotach trzecich, z których potencjału Wykonawca C. P. skorzysta w
zakresie zdolności zawodowej oraz finansowej zawarte w formularzu oferty, zobowiązania
tych podmiotów, JEDZ tych podmiotów oraz w JEDZ Wykonawcy C. P..
Z uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa znajdującego się w złożonej ofercie
C. P. wynika,
że wymienione wyżej informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji to jest ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity z 2003 roku Nr 153 poz.
1503 z późn.zm. ), gdyż zawierają nieujawnione do wiadomości publicznej informacje
posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania
w celu zachowania ich poufności. Według wykonawcy informacje, o których mowa w
powyższych punktach 1 i 2 spełniają powyższe przesłanki czyli nie były ujawniane do
wiadomości publicznej, mają wartość gospodarczą i podjęto wobec nich działania dla
zachowania poufności. W ocenie wykonawcy C. P. indywidualnie dobrany na potrzeby
z
amawiającego zespół ekspertów to informacja o szczególnym potencjale ekonomicznym i
gospodarczym. Skompletowanie grupy osób o szczególnych kwalifikacjach w tak
konkurencyjnej branży stanowi know-how wykonawcy C. P.. Doświadczenie oraz zdolności
techniczne osób, które zdecydowały się na uczestniczenie w realizacji zamówienia mają
duży wpływ na pozycję wykonawcy także w przyszłych postępowaniach. Na potwierdzenie
powyższego, wykonawca C. P. przywołał orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z 2014r. o
Sygn. akt KIO 1032/14. Z cytowanego orzeczenia wynika,
że dokument zawierający wykaz
osób może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa ze względu na fakt, iż zawiera informację o
sposobie organizacji kadrowego zaplecza.
Według cytowanego orzeczenia ochronie w takim
przypadku podlega zbiór tych wszystkich informacji z uwagi na to, że dany podmiot
funkcjonuje na rynku usług a jakość i renomę w sektorze usługowym buduje prawidłowy
sposób doboru osób realizujących te usługę. To dobór osób wchodzących w skład
przedsiębiorstwa lub którymi wykonawca dysponuje ma kluczowe znaczenie dla realizacji”
czy też kolejny wyrok, który został przywołany z dnia 6 października 2010roku KIO 2040/10
gdzie podzielono stanowisko zamawiającego i przystępującego, że wąskie grono o
wymaganym doświadczeniu, posiadają wartość gospodarczą i mogą stanowić tajemnice
przedsiębiorstwa a nie jest wyjątkiem przejmowanie pracowników konkurentów w
szczególności gdy te osoby mają szczególne uprawnienia czy też mało spotykane
doświadczenie lub uprawnienia na rynku.
W zakresie informacji o współpracy z innymi podmiotami, Wykonawca C. P. wskazał, iż ma
ona charakter organizacyjny przedsiębiorstwa, posiadający wartość gospodarczą. Fakt
współpracy ze wskazanym podmiotem umożliwia bowiem temu wykonawcy udział w
postępowaniu a także możliwość skorzystania z wiedzy i doświadczenia tego podmiotu, co
bezpośrednio przekłada się na treść oferty. Wykonawca C. P. oświadczył również, iż
zarówno on jak i podmiot trzeci zobowiązały się do zachowania w poufności zasad
współpracy. Podobnie orzekła KIO w wyroku z dnia 9 listopada 2016 roku KIO 2024/16
„Informacje w zakresie doświadczenia określonego podmiotu, a także fakt współpracy z
danymi partnerami bez wątpienia posiada dla wykonawcy określoną wymierną wartość
gospodarczą.”
W celu wykazania dalszych przesłanek skutkujących uznaniem informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa w myśl przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Wykonawca C. P.
wskazał, iż informacje zastrzeżone przez niego jako tajemnica przedsiębiorstwa nie zostały
podane w żaden sposób do wiadomości publicznej, nie są zamieszczone na żadnych
stronach internetowych czy w folderach reklamowych Wykonawcy C. P. W celu zachowania
ich poufności wykonawca ten podjął wszelkie niezbędne działania a dane te są znane
wyłącznie osobom zaangażowanym w przygotowanie i realizację zamówienia, które
zobowiązane zostały do zachowania ich w poufności.
Podsumowując to uzasadnienie do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawca C.
P. stwierdz
a, że wszystkie te dane zostały zastrzeżone zgodnie z art.8 ust.3 pzp, ponieważ
wykonawca wskazał zakres informacji objętych poufnością oraz wykazał, że stanowią one
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zgodnie z art. 8 ust.1 Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest jawne.
Art 8 ust. 3 Pzp przewiduje wyjątek od jawności postępowania, w przypadku łącznego
spełnienia się następujących warunków:
zastrzeżona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W ocenie wy
konawcy składającego ofertę C. P. powyższe przesłanki zostały spełnione.
Izba w toku post
ępowania odwoławczego na posiedzeniu i rozprawie dokonała
następujących ustaleń w sprawie.
Przedstawiciel zamawiającego Pan S. F. oświadcza, że przedstawiciel odwołującego stawił
się, przy czym uprzednio odwołujący przesłał pismo z dnia 29.08.2017 faksem, po czym
stawił się w dniu 04.09.2017, z tymże pismem w oryginale i prosił o udostępnienie
dokumentów p. A. Z., kierowca odwołującego, żeby zrobić zdjęcia ofert (przeprowadzono
dowód z pisma odwołującego z dnia 29 sierpnia 2017 roku o wgląd do dokumentacji
wykonawców).
P
ełnomocnik odwołującego kontynuuje oświadcza, iż p. Z., jak wrócił do firmy, to stwierdził,
że udostępniono mu tylko część oferty przystępującego, ponieważ poinformowano go na
miejscu, że jest załączony do oferty wniosek o zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. W
tym miejscu przedstawiciel Odwołującego stwierdza, że dokumenty, które przywiózł po
sfotografowaniu, są to formularz ofertowy, dokument JEDZ wykonawcy, w tych częściach,
które nie były zastrzeżone, oraz zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie przywiózł nam
natomiast JEDZ-
ów podmiotów udostepniających zasoby. My dla tego, z ostrożności, bo
powzięliśmy wiadomość, że Zamawiający nie udostępnił całości dokumentów, złożyliśmy
odwołanie, ponieważ znamy orzecznictwo Izby i z tego orzecznictwa wynika, według mojej
wiedzy, że termin 10-dniowy do wniesienia odwołania, biegnie od daty, kiedy wykonawcy,
który stawił się u zamawiającego, odmówiono wglądu do całej oferty, złożonej przez
wykonawcę. My, występując do zamawiającego, żądaliśmy oczywiście dokumentów, które
znajdują się w jego posiadaniu, tj. formularz ofertowy, JEDZ-e wykonawcy oraz podmiotów
udostępniających zasoby. Z treści zastrzeżenia, złożonego przez C. P. wynika, że nie
powinny być udostępniane JEDZ-e, w zakresie personelu wykonawcy oraz personelu
podmiotu udostępniającego zasoby, zastrzega się JEDZ wykonawcy, w którym chroni się
część, w której podaje się wykaz osób oraz zdolność zawodową i finansową wykonawcy.
Przeprowadzono
dowód z uzasadnienia zastrzeżenia części informacji, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Z pisma załączonego wynika, że zastrzega się następujące informacje,
jako tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy:
1- informacje
o personelu wykonawcy, zawarte w wykazie doświadczenia personelu, w
tym zakresie z JEDZ -
u wykonawcy oraz z całości JEDZ-u podmiotu trzeciego;
W tym miejscu pełnomocnik Odwołującego stwierdza, że z pkt 1 pisma wynika, że chroniony
jest personel wykonawcy
oraz personel podmiotu trzeciego, które zawarte są w wykazie
doświadczenia personelu, którego prawdopodobnie na tę chwilę nie było oraz personel w
JEDZ-u wykonawcy oraz w JEDZ-u podmiotu trzeciego.
Informacje o podmiotach trzecich w zakresie zdolności zawodowej oraz finansowej
zawarte w formularzu oferty zobowiązaniach tych podmiotu, JEDZ tego podmiotu
oraz w JEDZ wykonawcy;
Z tego punktu wynika, że chroniony jest wykaz doświadczenia zawodowego, który
udostępnia przystępującemu podmiot trzeci oraz sam dokument zobowiązania podmiotu
trzeciego, również Przystępujący korzysta ze zdolności finansowej oraz ekonomicznej
podmiotu trzeciego, przy czym nie znamy, czy ten sam podmiot trzeci, co w przypadku
doświadczenia zawodowego udostępnia również zdolność ekonomiczną lub finansową.
Sprzeciwiam się odrzuceniu odwołania. Zamawiający nie udostępnił dokumentów, które były
objęte tajemnicą.
Izba na posiedzeniu
postanowiła nie uwzględnić wniosku o odrzucenie odwołania, jako
odwołania wniesionego przez podmiot nieuprawniony, czyli odwołania przedwczesnego,
ponieważ uznała, że sama czynność zamawiającego nie udostępnienia pełnych złożonych
ofert wskazuje na akceptacje
po stronie zamawiającego ochrony części ofert to jest co do
wykazów osób czy to w JEDZ wykonawcy, czy to w JEDZ podmiotu trzeciego, bez względu
na brak formalnej decyzji zamawiającego o akceptacji zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w ofercie przystępującego. W związku z powyższym Izba stwierdza brak
spełnienia przesłanki z art.189 ust.2 pkt 2 pzp.
Na rozprawie.
Pełnomocnik Odwołującego podtrzymuje zarzuty i żądania, w zakresie żądań
przedstawionych w odwołaniu. Podtrzymuje argumentację zawartą w odwołaniu, której nie
chce powielać w wystąpieniu. Zapoznał się z odpowiedzią na odwołanie, ale pismo to
zawiera
argumentację w kierunku odrzucenia odwołania i w mniejszym zakresie
merytorycznym, co do oddalenia odwołania.
W tym miejscu p. S. F.
, członek komisji przetargowej u zamawiającego, na zadane pytanie
Izby, jak przedstawia się ranking ofert, ile złożono ofert, jaki jest budżet miasta, wyjaśnia,
powołując się na złożoną dokumentację i wnosząc o przeprowadzenie z tej dokumentacji
dowodu w tym zakresie.
Zamawiający przeznaczył na to zamówienie kwotę 49 275 076 zł brutto i kwotę taką podał na
otwarciu ofert. Zo
stały złożone cztery oferty:
– Przystępujący C. P. z K.(2) – 42 312 000 zł,
– E. D. S.A. z P. – 49 166 411 zł,
– I.-B. S.A. z W. – 51 045 000 zł,
– Konsorcjum lider M. sp. z o.o. z W.(2) – 52 722 645 zł.
Ustalone zostały trzy kryteria:
– cena – 60%,
2 - okres gwarancji - 20%,
doświadczenie kierownika budowy – 20%.
Izba w tym zakresie przeprowadza dowody z dokumentacji w tym z protokołu postępowania.
W tym miejscu p. S. F.
potwierdza zdarzenie, że stawił się kierowca odwołującego, który
życzył sobie wglądu i zrobienia zdjęć aparatem graficznym dokumentacji wszystkich ofert,
ale odmówiono, w przypadku przystępującego, powołując się na tajemnicę przedsiębiorstwa.
Ja osobiście w tej czynności uczestniczyłem, jako członek komisji przetargowej.
Potwierdzam
również, że kierowca zrobił zdjęcie pisma, gdzie przystępujący uzasadnia
swoje stanowisko, aby objąć częściowo jego ofertę tajemnicą. Cala komisja przetargowa
uczestniczyła w tym, aby przedstawicielowi Odwołującego nie okazać dokumentów
zastrzeżonych. Oferta przystępującego była spięta razem, ale osobno była część oferty
zastrzeżonej, nie była ona w osobnej kopercie, ale na wszystkich dokumentach znajdowała
się czerwona pieczątka o tajemnicy przedsiębiorstwa. Ja jestem sekretarzem komisji
przetargowej.
W
tym miejscu Izba przeprowadza dowód z pisma, które zawiera uzasadnienie objęcia
tajemnicą części oferty Przystępującego (str. 39 i 40 oferty). Pan S. F. uzupełniająco
potwierdza, że pismo, zawierające uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy doręczono,
pozwolono na sfotografowanie.
W tym miejscu adwokat Zamawiającego stwierdza, że z tego, co jest mu wiadomo, to
Zamawiający zwracał się do Przystępującego o dodatkowe uzasadnienie dokumentów,
których dotyczyła zasadność zastrzeżenia tajemnicy.
W tym miejscu dalej p. S. F.
oświadcza i przywołuje dokumenty, z przekazanej dokumentacji
postępowania, odpowiadając na pytanie Izby, czy zamawiający zwracał się i w jakiej formie
do p
rzystępującego, o wyjaśnienie dalsze, co do zastrzeżenia tajemnicy. Stwierdza, że w
dniu dzisiejszym do p
rzystępującego wyszło pismo, które było efektem posiedzenia komisji
przetargowej. W tym miejscu okazuje protokół posiedzenia komisji przetargowej z dnia
20.09.2017, na którym komisja procedowała, co do wystąpienia o dalsze wyjaśnienia do
Przys
tępującego, w zakresie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Okazuje oryginał
posiedzenia komisji przetargowej. Również okazuje pismo prezesa zarządu z dnia
21.09.2017. My, oprócz tego, że prosiliśmy do uzupełnienia kompletnych danych dla
ekspertów, przywołanych przez Przystępującego, również prosiliśmy, bo doszliśmy do
wniosku, że powinniśmy wystąpić o informacje dalsze, w zakresie wniosku o zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa, bowiem budzi ono w naszej ocenie istotne wątpliwości, co do
zastrzeżenia tej tajemnicy. Nasze stanowisko znajduje odzwierciedlenie w piśmie prezesa
zarządu, który wzywał do złożenia wyjaśnień, w zakresie zasadności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Izba z urzędu przeprowadza dowód ze wspomnianych wyżej dokumentów.
W ocenie pełnomocnika przystępującego, odmowa udostępnienia przedstawicielowi
o
dwołującego, tj. jak ustalono kierowcy p. A. Z., wglądu do dokumentacji, nie stanowi o
rozstrzygnięciu przez zamawiającego, co do ochrony zastrzeżonych dokumentów. Uważam,
że zamawiający wykonał pewną czynność faktyczną, natomiast nie rozstrzygnął
merytorycznie, pod względem prawnym, czy będzie ostatecznie chronić zastrzeżone
informacje przez p
rzystępującego. Ja zwracam również uwagę, że dziś na rozprawie
ustalono, w związku z oświadczeniem sekretarza komisji przetargowej, P. S. F., że to
komisja przetargowa udostępniła ofertę, owszem, w zakresie niezastrzeżonym, ale nie było
podjętej jednoznacznej decyzji prezesa zarządu w tym zakresie, w związku ze złożoną
ofertą. Zwracam uwagę również, że odwołujący formalnie nie zwrócił się o odtajnienie, w
związku z odmową udostepnienia przedstawicielowi odwołującego. W tym miejscu okazano
oryginały dokumentów, które znajdują się w dokumentacji, upoważnienie dla p.
Ziółkowskiego oraz pismo I.-B. o udostępnienie dokumentów. Pisma również okazano
o
dwołującemu, który oświadcza, że zna te pisma, bo są to standardowe pisma upoważnienia
oraz o wgląd do ofert w postępowaniu. Pełnomocnik przystępującego, odnosząc się do
okazanych mu dokumentów, nadal podtrzymuje stanowisko o przedwczesności, a przede
wszystkim braku żądania ze strony odwołującego, czyli wniosku o odtajnienie, ponieważ z
dokumentów wynika, że dotyczyły one wniosku o wgląd w dokumenty złożonych ofert.
Uważam, że w związku z tym, że nie okazano zastrzeżonych części ofert, odwołujący
powinien wystąpić do zamawiającego o rozstrzygniecie kwestii utajnienia, w związku z
zaistniałym zdarzeniem, w którym uczestniczył przedstawiciel odwołującego p. A. Z. Ja
uważam, że nie ma śladu, aby przedstawiciel odwołującego domagał się okazania mu części
utajnionej, bo mógł złożyć jakikolwiek wniosek, będący potwierdzeniem, że domagał się
wglądu do dokumentów utajnionych albo, że domaga się takiego wglądu w przyszłości.
Również w następstwie tego zdarzenia nie było pisma o odtajnienie od odwołującego.
Pełnomocnik zamawiającego adwokat przychyla się do argumentacji, przedstawionej przez
adwokata p
rzystępującego. Traktuję to, jako kwestię nierozstrzygniętą u zamawiającego, co
do zgodzenia się na zachowanie tajemnicy i podkreślam, że okazanie, na tym etapie,
dokumentów
przedstawicielowi
o
dwołującego,
naraziłoby
na
odpowiedzialność
odszkodowawczą
z
amawiającego.
Stwierdzam,
że
aktualnie
prowadzona
jest
koresponden
cja w tym zakresie, na co przedłożono na tej rozprawie dowód i w związku z
tym rozstrzyganie w tej kwestii jest przedwczesne, bowiem z
amawiający nie podjął
jednoznacznej, ostatecznej decyzji, czy będzie chronić ofertę w zakresie zastrzeżonym przez
p
rzystępującego.
Odwołujący nie zgłasza dalszych wniosków dowodowych, a odnosząc się do wypowiedzi na
rozprawie pełnomocników Zamawiającego i Przystępującego stwierdza, że kwestia
odtajnienia nie jest regulowana w prawie zamówień publicznych. W związku z tym istotne
znaczenie ma interpretacja zaistniałych sytuacji przez orzecznictwo KIO, zgodnie z którym
momentem, od którego należy liczyć termin do wniesienia odwołania, jest zwrócenie się o
wgląd i odmowa zamawiającego, z uwagi na zastrzeżenie, celem rozstrzygnięcia, czy ta
odmowa jest zasadna, w kontekście zawartego w ofercie uzasadnienia do zastrzeżenia
tajemnicy. Ja uważam, że argumentacja, podnoszona na rozprawie, co do braku, czy też
przedwczesności składania odwołania, w związku z brakiem decyzji zamawiającego, co do
ochrony tajemnicy oferty, odnosi się do kwestii rozpatrywanej na posiedzeniu, w zakresie
odrzucenia odwołania, a nie merytorycznego rozpatrzenia tego odwołania. Na tę okoliczność
przywołuje wyroki KIO 686/17 i KIO 687/17, w których stwierdza się, że w zakresie
skuteczności ochrony decyduje uzasadnienie, zawarte w złożonej ofercie, a nie procedura,
toczona przez z
amawiającego, z udziałem wykonawcy, zastrzegającego tajemnicę, co do
skuteczności tego zastrzeżenia, w szczególności, uwzględniając aktualny stan prawny art. 8.
Uważam, że złożone przez nas pismo i odmowa, w dniu stawienia się do wglądu, o wgląd do
dokumentacji wskazuje, że zamawiający godzi się na ochronę oferty, zgodnie z żądaniem
wykonawcy, który tej ochrony oczekuje, odmawiając wglądu w ofertę, również w części
zastrzeżonej tajemnicą. Odnosząc się do protokołu komisji przetargowej 20.09.2017 oraz w
szczególności do pisma do przystępującego z 21.09.2017 do jego pkt 3, stwierdzam, że
właśnie z treści tego pisma wynika, że po stronie zamawiającego są poważne wątpliwości,
co do skuteczności zastrzeżenia. W mojej ocenie w tym piśmie zamawiający stwierdza, że
wykonawca, składając uzasadnienie w ofercie nie wykazał racjonalności ochrony w sposób,
który by nie budził wątpliwości, co do skuteczności ochrony i co do informacji, które zostały
zastrzeżone wyliczając je w pkt a i b. Natomiast, jeżeli chodzi o przekroczenie budżetu, to
art. 93 mówi, że dopiero po wyborze kwestię tą zamawiający rozstrzyga, czy dokłada środki,
a zrobienie tego na tym etapie
i posługiwanie się argumentacją, że nie mamy interesu, w
związku z tym, jest nieuzasadnione. Ma prawo wnoszenia odwołania również wykonawca,
którego oferta przekracza budżet, bo inaczej odmawiałoby się ochrony prawa.
W tym miejscu Izba uwzględnia wniosek przystępującego co do nie przeprowadzania
dowodu z oferty przystępującego w części zastrzeżonej tajemnicą przedsiębiorstwa i nie
przeprowadza dowodu z tej części dokumentacji. W pozostałym zakresie oferty
przystępującego Izba przeprowadza dowód z oferty to jest z części oferty nie objętej
tajemnicą przedsiębiorstwa.
Przed zamknięciem rozprawy strony zajęły następujące stanowiska w sprawie wniesionego
odwołania.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania. Odnosząc się do złożonych dowodów
podkreśla, że odwołanie się w piśmie z 21.09.2017 do zastosowania art. 87 ust. 1, co do
tajemnicy przedsiębiorstwa, nie może zastąpić nakazu z art. 8 ust. 1, tj. uzasadnienia z
momentem składania oferty.
Zamawiający, tak jak w odpowiedzi na odwołanie. Wnosi o oddalenie odwołania.
Przystępujący popiera stanowisko zamawiającego, co do oddalenia odwołania. Przede
wszystkim zaznacza, że przywołane wyroki KIO 686/17 i KIO 687/17, przez pełnomocnika
o
dwołującego, nie odnoszą się do sytuacji, która ma miejsce w naszej sprawie, bo dotyczą
sytuacji, gdy dopiero na skutek wezwania do złożenia wyjaśnień, pojawia się wniosek od
wykonawcy o zastrzeżenie części oferty, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w sytuacji, gdy
taki wniosek, o zastrzeżenie części oferty, nie był złożony z ofertą. Nie zgadzam się ze
stanowiskiem o
dwołującego, że zamawiający musi tu i teraz podjąć decyzję, co do ochrony i
uwzględnienia zastrzeżenia tajemnicy części oferty, bo wykonawca oczekuje wglądu do
oferty. Nie jest również prawdą, że zamawiający jest zobligowany podjąć decyzję o
podwyższenie budżetu o 1,5 mln, bo o taką kwotę przekracza oferta odwołującego. Dalej
podtrzymuję twierdzenie, że interes odwołującego sprowadza się tylko do wywiadu
gospodarczego.
Uważam, że zamawiający nie jest profesjonalistą na rynku budowlanym i
może nie mieć wiedzy, co stanowi na tym rynku przewagi konkurencyjne, a jednocześnie
uzupełniająco stwierdzam, że różnica między ofertą odwołującego, a ofertą przystępującego,
wynosi około 10 mln zł i to jest właśnie ta przewaga konkurencyjna, którą przystępujący chce
chronić i którą odwołujący, mimo braku interesu w uzyskaniu tego zamówienia, chce w ten
sposób pozyskać.
Na podstawie powyżej dokonanych ustaleń oraz wyjaśnień oświadczeń stron Izba zważyła
jak poniżej.
Izba zważyła
Zarzut odwołania co do nieuprawnionego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w
zakresie
informacji o których mowa w punktach 1 i 2 wniosku C. P. załączonego do
złożonej oferty, zasługuje na uwzględnienie.
Zarzuty
odwołującego co do braku podstaw w złożonej ofercie C. P. zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa zasługują na uwzględnienie.
Wniosek załączony do oferty o nieujawnianie wskazanych w nim kategorii danych zawartych
w pkt 1 i 2 tego wniosku (to jest danych czy to z formularza oferty, czy to wykazu personelu,
czy zawartych w
JEDZ, czy też w samym zobowiązaniu podmiotu trzeciego) nie zasługuje na
uwzględnienie przez zamawiającego.
Jak wynika z wniosku załączonego przez tego wykonawcę do oferty domaga się tenże
wykonawca ochrony danych dotyczących personelu przy pomocy którego wykonywane
będzie realizowane zamówienie w tym informacji o podmiocie trzecim udostepniającym
doświadczenie zawodowe jak i podmiocie udostepniającym zdolności ekonomiczne,
finansowe. Co do
zasady informacje zarówno co wymaganego doświadczenia zawodowego
jak i personelu przeznaczonego do wykonania zamówienia, jak również podmiotu
udostepniającego te zasoby jak i sytuację ekonomiczną, finansową mogą być objęte
tajemnic
ą przedsiębiorstwa mimo, że naczelną zasadą wyrażoną w art.8 pzp jest jawność
post
ępowania. Bowiem zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od reguły
jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Niemniej w świetle obowiązującej ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu
nieuczciwej (j.t. Dz.U. 2003 rok Nr 153 poz. 1503 ze zm.)
zwanej dalej „uznk” przedsiębiorcy
maj
ą zagwarantowaną ustawowo ochronę przed nieuczciwymi praktykami konkurencji, która
działa sprzecznie z prawem lub dobrymi obyczajami a takie zachowanie zagraża lub narusza
interes przedsiębiorcy (art.3 ust.1 uznk). Zgodnie z jednym z przejawów zachowania
kwalifikowanego
jako
czyn
nieuczciwej
konkurencji
jest
naruszenie
tajemnicy
przedsiębiorstwa, która wymieniona została w art.3 ust.2 uznk. Sam wykonawca C. P. we
wniosku o zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa załączonym do złożonej oferty wskazuje
na elementy statuujące informacje jako objęte tajemnicą przedsiębiorstwa to jest co do
charakteru tych informacji czyli tech
niczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa
lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą. W kontekście cytowanej treści rodzaju
informacji i szerokiego katalogu
tych informacji, które mogą być objęte ochroną można
informacje czy to dotycz
ące personelu czy to doświadczenia czy też sytuacji ekonomicznej
uznać za objęte ochroną. Podlegają jednak rozważeniu zagadnienia co do posiadania przez
te informacje wartości gospodarczej.
Z treści wniosku wynika, że dla C. P. kwestia ta nie podlega żadnej dyskusji, ochrona wynika
niejako z mocy prawa,
ponieważ brak jakiegokolwiek na ten temat uzasadnienia i wystarczy
we wniosku stwierdzić, że informacje te mają wartość gospodarczą.
Jednak w ocenie Izby
wartość gospodarcza jest na tyle wymiernym i zdefiniowanym
pojęciem, że powinna być w konkretnych przypadkach żądania ochrony dla poszczególnych
informacji przedstawiona i uzasadniona
przez wnioskodawcę. Tak więc w ocenie Izby co do
posiadania wartości gospodarczej informacji mających być objętych ochroną należy te
wartość gospodarczą wykazać a nie tylko na nią się powoływać. C. P. przedkładając
wniosek
ochrony zastrzeżonych przez niego informacji jedynie na wartość gospodarczą się
powołuje ale jej nie przedstawia, wykazuje, udowadnia. W związku z powyższym co do
rodzaju informacji, które chce C. P. ochraniać można się zgodzić, z uwagi na treść art.11
ust.4
uznk, z zastrzeżeniem jednak poniżej zawartych uwag. Przy czym należy mieć na
uwadze brak
w tym wniosku przedstawienia wartości gospodarczej tych informacji. Bowiem
samo oświadczenie we wniosku C. P., że informacje w nim wskazane posiadają dla niego
wartość gospodarczą nie wystarcza. Niestety do takiego tylko stwierdzenia o wartości
gospodarczej informacji, wykonawca
we wniosku ograniczył się.
Reasumując Izba stwierdza, że wniosek o ochronę informacji co do personelu, podmiotu
trzeciego oraz zasobu doświadczenia zawodowego jak i zdolności ekonomicznej, finansowej,
nie zawiera uzasadnienia co do
wartości gospodarczej tych informacji.
Co do przesłanki nieujawnienia informacji do wiadomości publicznej o osobach
przeznaczonych do realizacji zamówienia, zwłaszcza w kontekście przedmiotu zamówienia
to jest
robót budowlanych i regulacji jaką jest ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo
budowlane (Dz.U. j.t. 2017 poz. 1332 ze zm.) zwana dalej prawem budowlanym, wniosek o
ochronę informacji jest nieuprawniony. Zgodnie z przywołanym prawem budowlanym
reguluje ono
działalność obejmującą sprawy projektowania, budowy, utrzymania i rozbiórki
obiektów budowlanych oraz określa zasady działania organów administracji publicznej w
tych dziedzinach (art.1 prawa budowlanego). Z kolei
aby wykonywać samodzielne funkcje
techniczne w budownictwie w za
kresie projektowania, kierowania budową lub robotami
budowlanymi, wykonywaniem nadzoru inwestorskiego należy posiadać odpowiednie
wykształcenie techniczne i praktykę zawodową stwierdzone decyzją w zakresie uprawnień
budowlanych
wydaną przez organ samorządu zawodowego (art.12 prawa budowlanego).
Warunkiem uzyskania
uprawnień budowlanych jest zdanie egzaminu ze znajomości procesu
budowlanego oraz
umiejętności praktycznego zastosowania wiedzy technicznej (art.12 ust.3
prawa budowlanego). Podstawę stanowi wpis, w drodze decyzji, do centralnego rejestru
(art.12 ust.7 prawa budowlanego) do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie
, który to rejestr prowadzi Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego w formie
elektronicznej tzw. centralny rejestr o
sób posiadających uprawnienia budowlane (art.88a
ust.1 pkt 3 a prawa budowlanego). Tak więc osoby, które mają wykonywać zamówienie a
określone w SIWZ jako osoby pełniące funkcje czy to kierownika budowy, czy to kierownika
robót, czy to projektantów są osobami publicznymi, do nazwisk których i danych ma dostęp
każdy obywatel w kraju. Tymi danymi są imiona i nazwisko, adres, numer PESEL albo numer
paszportu lub innego dokumentu potwierdzającego tożsamość –w stosunku do osób
nieposiadających obywatelstwa polskiego, informacje o wykształceniu i tytułach naukowych,
numer, datę i miejsce wydania decyzji, organ wydający decyzję, podstawę prawną wydania
decyzji, numer, specjalność i zakres uprawnień budowlanych itd. (art.88 a ust.2 prawo
budowlane). Reasumując osoby wykonujące samodzielne funkcje techniczne w
budownictwie s
ą osobami publicznymi a do ich danych wskazujących na prawo
wykonywania funkcji jest
dostęp powszechny przez centralny elektroniczny rejestr więc
ukrywanie współpracy z tymi osobami jest niedopuszczalne. Odnosząc się do pozostałej
osoby wymienionej w SIWZ to jest przedstawiciela wykonawcy, to osoba staje się również
osob
ą publiczną z datą podjęcia funkcji a więc ochrona nazwiska tej osoby staje się
bezprzedmiotowa.
Tak więc pominąwszy, powyżej wskazany aspekt braku wykazania wartości gospodarczej
informacji o personelu C. P.,
również status tychże osób wyłącza możliwość utajnienia
okoliczności współpracy z nimi.
Należy w tym miejscu nadmienić, że brak wykazania i udowodnienia wartości gospodarczej
również odnosi się do pozostałych informacji, to jest co do podmiotów trzecich
udostępniających zasoby w zakresie doświadczenia zawodowego, technicznego jak
udostepniających sytuację ekonomiczną, finansową.
Dalej co do prawa ochrony informacji z art.11 ust.4 uznk to nie wykazano
również działań
podjętych dla ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa a ograniczono się do stwierdzenia, że
takie działania podjęto.
Słusznie pełnomocnik odwołującego podniósł, że ochroną podjęto tylko zasady współpracy a
nie samą okoliczność podjęcia współpracy. To dodatkowo przemawia za brakiem ochrony
danych dotyczących czy to nazw podmiotów udostepniających zasoby doświadczenia
zawodowego i technicznego, sytuacji ekonomicznej i finansowej jak i nazwisk i imion
osób
przeznaczonych do realizacji zamówienia.
Reasumując powyższe Izba stwierdza, że złożony wniosek C. P. o zastrzeżenie w nim
zawnioskowanych do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji ujętych w punktach 1 i 2
wniosku, nie zasługuje na uwzględnienie i w tym zakresie potwierdzają się zarzuty
odwołującego podniesione w odwołaniu.
O
zasadności zarzutu odwołania zdecydował powyżej stwierdzony brak wykazania
zasadności uznania informacji za objęte tajemnicą przedsiębiorstwa nie później niż na dzień
złożenia oferty (art.8 ust.3 pzp).
Poza tym ustawa Prawo
zamówień publicznych wyłącza możliwość zastrzeżenia informacji w
ofertach
o których mowa w art.86 ust.4 pzp to jest informacji takich jak: nazwy(firmy) oraz
adresy wykonawców, a także informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia,
okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach, podawanych na otwarciu ofert.
Niemniej w ocenie Izby
nie oznacza to, że również pozostałe informacje zawarte w ofertach
nie mogą być wyłączone z ochrony z mocy prawa. Bowiem wskazane osoby pełniące
samodzielne funkcje techniczne w budownictwie
są osobami publicznymi i dostęp do ich
nazwisk i danych gwarantuje centralny rejestr prowadzony elektronicznie.
W ocenie Izby w
świetle powyższych okoliczności faktycznych i prawnych nie ziściła się
przesłanka do uwzględnienia wniosku zawartego w ofercie C. P. co do ochrony informacji
zastrzeżonych a wymienionych w punktach 1 i 2 wniosku.
Co do
nie spełnienia przesłanki z art.179 ust.1 pzp to jest wykazania przez
odwołującego interesu do wniesienia odwołania, skutkującego oddaleniem odwołania
Odwołanie, pomimo uwzględnienia powyżej zarzutu co do naruszenia wskazanych w
odwołaniu przepisów art.8 ust.3 zw. z art.8 ust.1, art.7 ust.1 oraz art.11 ust.4 uznk, w
przypadku objęcia przez zamawiającego ochroną informacji wskazanych we wniosku C. P.
jako tajemnica przedsiębiorstwa, nie zasługuje na uwzględnienie.
Bowiem na dzień rozpoznania przez Izbę zarzutów odwołania zamawiający wykazał, że nie
podjął jeszcze decyzji co do ochrony informacji w ofercie wykonawcy C. P., zgodnie z
wnioskiem tego wykonawcy.
Zgodnie z art.179 ust.1 pzp środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub
miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
W toku
postępowania odwoławczego zarówno na posiedzeniu jak i na rozprawie podnoszony
był kolejno wniosek o odrzucenie a następnie o oddalenie odwołania.
Przy czym wniosek o odrzucenie
odwołania zamawiający oparł o treść art.189 ust.1 pkt 2
pzp zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie wniesione przez podmiot nieuprawniony. Izba
nie
uwzględniła wniosku zamawiającego popieranego przez przystępującego po jego stronie
wykonawcy C. P.
Bowiem w ocenie Izby odwołujący I.-B. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, ponieważ złożył ofertę w tym postepowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem
zamówienia, któremu to służyć będzie możliwość zapoznania się z ofertą konkurenta jakim
jest Control Proceess co do zgodności jego oferty jak i spełnieniem warunków udziału. Tym
bardziej, że zastrzeżone informacje w ofercie C. P. mogą stanowić o spełnieniu bądź nie
spełnieniu warunków udziału w postępowaniu. Tak więc odwołujący nie jest podmiotem
nieuprawnionym do wniesienia odwołania w rozumieniu art.189 ust.1 pkt 2 pzp.
W związku z powyższym Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego, popieranego przez
przystępującego po jego stronie, o odrzucenie odwołania jako wniesionego przez podmiot
nieuprawniony.
Natomiast na rozprawie
zamawiający wykazał, że pomimo nie udostepnienia
przedstawicielowi całej oferty C. P. nie rozstrzygnął kwestii wniosku o ochronę tajemnicy
przedsiębiorstwa. Na rozprawie przedstawiciel zamawiającego złożył obszerne wyjaśnienia
na temat przebiegu fotografowania oferty C. P.
, w którym uczestniczył (powyżej w
ustaleniach Izby przedstawiono fr
agmenty protokołu z rozprawy). Ponadto zamawiający na
rozprawie
w poczet dowodu protokół z posiedzenia komisji przetargowej z dnia 20.09.2017
roku oraz pismo zarządu spółki zamawiającego z dnia 21 września 2017 roku w którym
zwrócono się do C. P. o dalsze wyjaśnienia zasadności zastrzeżenia w ofercie ochrony
stosownych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Powyższe zapytanie nastąpiło na
podstawie art.87 ust.1 pzp gdzie skierowano wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie
zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
W ocenie Izby zapytanie
zamawiającego jest bezprzedmiotowe co do merytorycznego
rozpoznania zarzutu
odwołania, z uwagi na treść art.8 ust.3 pzp. Jednak z powyższej
sytuacji wynika, że zamawiający na dzień 04.09.2017 roku to jest na dzień nie udostępnienia
pełnej oferty C. P. przedstawicielowi odwołującego, nie podjął decyzji co do ochrony
informacji podanych jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Izba podziela prezentowane w orzecznictwie Izby stanowisko, że okoliczność odmowy
udostępnienia pełnej oferty stanowi podstawę wniesienia odwołania i uznania, że
zamawiający podjął decyzję o ochronie tajemnicy przedsiębiorstwa zgodnie z wnioskiem
wykonawcy i od tej daty zaczyna bieg termin na wniesienie
odwołania w myśl art. 182 ust.3
pkt 1) pzp
. Niemniej w okolicznościach przedmiotowej sprawy, w ocenie Izby, odwołujący nie
dochował w pełnym zakresie dbałości i po nie uzyskaniu przez jego przedstawiciela
możliwości sfotografowania całej oferty C. P. nie wystąpił oficjalnie do zamawiającego
żądając oświadczenia się co do ochrony bądź jej braku w zakresie informacji zastrzeżonych
jako tajemnica przedsiębiorstwa. Natomiast zamawiający na rozprawie przedstawił pisma
przywołane powyżej stanowiące dowód na brak decyzji w tej kwestii utajnienia oferty.
Świadczy o tym użyty zwrot w piśmie z dnia 21 września 2017 roku do C. P. „Wyjaśnień
należy złożyć w terminie do dnia 28.09.2017r. godz.14.00 w formie pisemnej, pod rygorem
uznania przez Zamawiającego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za nieskuteczne.”
Bez względu na treść art.8 ust.3 pzp zgodnie z którym wykonawca jest zobowiązany do
wykazania
, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa nie później niż w
terminie składania ofert” zamawiający do dnia 28 września 2017 roku odroczył decyzję co
do utajnienia oferty zgodnie z wnioskiem C. P..
P
rzywołane postępowanie przed komisją przetargową w dniu 20 września 2017 roku jak i
pismo zarządu zamawiającego do C. P. stanowią dowód na nie podjęcie na dzień wglądu w
oferty decyzji co do ochrony informacji.
Reasumując, na dzień rozpoznania odwołania a tym samym na dzień wglądu w treść oferty
co miało miejsce w dniu 4 września 2017 roku, zamawiający nie podjął decyzji co do ochrony
informacji,
tak więc nie mógł naruszyć przepisów wskazanych w odwołaniu.
Izba w
związku z powyższym na podstawie art. 192 ust.2 w związku z art.179 ust.1 jak i
art.191 ust.7 pzp
orzekła jak w sentencji wyroku, nie znajdując podstaw do uwzględnienia
odwołania w związku z brakiem interesu do wniesienia odwołania, pomimo wykazania i
udowodnienia podniesionego zarzutu co do braku prawa do ochrony z tytułu tajemnicy
przedsiębiorstwa w ofercie C. P..
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192
ust.9 i 10 ustawy oraz §
3 pkt 1 w związku z § 5 ust.2 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238 zm.
Dz.U. 2017r.poz. 47) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w
koszty postępowania odwoławczego. Pełnomocnik zamawiającego nie złożył wniosku
kosztowego.
Przewodniczący: …………..…………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"