KIO 1711/16 WYROK dnia 26 września 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1711/16 

WYROK 

z dnia 26 września 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Przemysław Dzierzędzki 

Protokolant:             Agata Dziuban 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  23  września  2016  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  12  września  2016  r.  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

Mostostal  Warszawa  S.A.  w 

Warszawie oraz Acciona Infraestructuras S.A. w Alcobendas, Hiszpania 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Miejskie  Przedsiębiorstwo  Wodociągów  i 

Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie 

przy  udziale  wykonawcy 

Instal  Warszawa  S.A.  w  Warszawie,  zgłaszającego  swoje 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  uznanie  za  bezskuteczne 

zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa: 

a)  informacji  znajdujących  się  w  ofercie  wykonawcy  Instal  Warszawa  S.A.  w 

Warszawie  w  zakresie  wykazu  osób,  wykazu  robót  budowlanych,  informacji  i 

dokumentów  dotyczących  podmiotu  trzeciego,  który  udostępnia  Instal  Warszawa 

S.A. swe zasoby celem wykazania warunku wiedzy i doświadczenia, 

b) wyjaśnień wykonawcy Instal Warszawa S.A. w Warszawie w sprawie elementów 

oferty mających wpływ na wysokość oferty. 

2.  kosztami postępowania obciąża

 Instal Warszawa S.A. w Warszawie i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

20.000  zł  00  gr 

(słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie 

Mostostal Warszawa S.A. w Warszawie 

oraz  Acciona  Infraestructuras  S.A.  w  Alcobendas,  Hiszpania  tytułem  wpisu 

od odwołania, 

zasądza  od 

Instal  Warszawa  S.A.  w  Warszawie  na  rzecz  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie 

Mostostal Warszawa S.A. w Warszawie 

oraz 

Acciona Infraestructuras S.A. w Alcobendas, Hiszpania kwotę 23.600 zł 

00  gr  (słownie:  dwudziestu  trzech  tysięcy  sześciuset  złotych  zero  groszy), 

stanowiącą  uzasadnione  koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania 

oraz wynagrodzenia pełnomocnika, 

zasądza  od 

Instal  Warszawa  S.A.  w  Warszawie  na  rzecz  Miejskiego 

Przedsiębiorstwa  Wodociągów  i  Kanalizacji  w  m.  st.  Warszawie  S.A.  z 

siedzibą w Warszawie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset 

złotych  zero  groszy),  stanowiącą  uzasadnione  koszty  strony  poniesione  z 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………….… 

Sygn. akt: KIO 1711/16 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Miejskie  Przedsiębiorstwo  Wodociągów  i  Kanalizacji  w  m.  st. 

Warszawie  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  –  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004 r. Prawo  zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej 

„ustawą  Pzp”,  którego  przedmiotem  jest  „modernizacja  Zakładu  Północnego  –  etap  II. 

Modernizacja pompowni I i III stopnia”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 15 kwietnia 2016 r., nr 2016/S 074-130007. 

1  września  2016  r.  zamawiający  odmówił  wykonawcom  wspólnie  ubiegającym  się  o 

udzielenie  Mostostal  Warszawa  S.A.  w  Warszawie  oraz  Acciona  Infraestructuras  S.A.  w 

Alcobendas,  Hiszpania,  zwanym  dalej  „odwołującym”,  udostępnienia  części  oferty  oraz 

wyjaśnień  złożonych  przez  wykonawcę  Instal Warszawa  S.A.  w Warszawie,  zwanego  dalej 

„przystępującym”. 

Wobec  zaniechania  przez  zamawiającego  czynności  polegającej  na  odtajnieniu 

części oferty przystępującego oraz wyjaśnień  złożonych przez tego wykonawcę odwołujący 

wniósł 12 września 2016 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 

art.  8  ust.  1  oraz  art.  96  ust.  3  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  ujawnienia 

następujących dokumentów wchodzących w skład oferty złożonej przez przystępującego: 

wykazu  osób,  które  będą  uczestniczyć  w  wykonaniu  zamówienia  (dalej:  „wykaz 

osób"), 

wykazu  wykonanych  przez  wykonawcę  robót  budowlanych  (dalej:  „wykaz  robót”),  w 

zakresie pozycji nr 2 wraz z dokumentami potwierdzającymi jej należyte wykonanie;  

-  informacji  i  dokumentów  dotyczących  podmiotu  trzeciego,  który  udostępnia 

przystępującemu swoje zasoby; 

art.  8  ust.  3  w  zw.  z  art.  11  ust.  4  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  (t.j.:  Dz.  U.  2003  r.  nr  153  poz.  1503  ze  zm.  -  dalej:  „uznk”)  przez 

uznanie  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa  dokumentów,  o  których  mowa  w  pkt  1,  pomimo  że 

utajnione dokumenty nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa; 

art. 8 ust. 3 ustawy Pzp przez uznanie za tajemnicę przedsiębiorstwa dokumentów, o 

których  mowa  w  pkt  1  powyżej,  zawartych  w  ofercie  przystępującego,  pomimo  że 

wykonawca ten nie wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa 

w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk, 

4)  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  przez  uznanie  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa  wyjaśnień 

przystępującego  w  sprawie  rażąco  niskiej  ceny,  pomimo  że  wykonawca  ten  nie  wykazał,  iż 

zastrzeżone  w  tych  wyjaśnieniach  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w 

rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu  odtajnienia  zastrzeżonej  części 

oferty przystępującego oraz odtajnienia wyjaśnień przystępującego w sprawie rażąco niskiej 

ceny. 

W  uzasadnieniu  odwołania  odwołujący  podniósł,  że  23  sierpnia  2016  r.  wniósł  o 

udostępnienie  do  wglądu  wskazanych  wyżej  informacji.  Zamawiający  powiadomił 

odwołującego  o  możliwości  wglądu  do  dokumentacji  w  dniu  1  września  2016  r.  W  toku 

czynności  udostępnienia  oferty  okazało  się,  że  istotna  cześć  informacji  została  przez 

przystępującego  zastrzeżona  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  Zamawiający  odmówił 

udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych części tej oferty. Odmową udostępnienia objęto 

zastrzeżone przez przystępującego następujące dokumenty: 

wykaz osób, 

wykaz  robót  -  w  zakresie  pozycji  nr  2  wraz  z  dokumentami  potwierdzającymi  jej 

należyte wykonanie, 

informacje  i  dokumenty  dotyczące  podmiotu  trzeciego,  który  udostępnia 

przystępującemu swoje zasoby. 

Odwołujący  wywiódł,  że  tajemnicę  przedsiębiorstwa  definiuje  art.  11  ust.  4  uznk. 

Zgodnie  z  tym  przepisem  przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się  nieujawnione  do 

wiadomości 

publicznej 

informacje 

techniczne, 

technologiczne, 

organizacyjne 

przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające  wartość  gospodarczą,  co  do  których 

przedsiębiorca  podjął  niezbędne  działania  w  celu  zachowania  ich  poufności.  W  przypadku 

stwierdzenia,  że  tajemnicą  objęte  zostały  informacje  niespełniające  przesłanek  uznania,  iż 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  zamawiający  ma  obowiązek  odtajnienia  treści  ofert 

stosownie  do  wskazań  poczynionych  przez  Sąd  Najwyższy    określonymi  w  uchwale  z  dnia 

21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05. 

W  odniesieniu  do  zastrzeżonego  wykazu  osób  odwołujący  wskazał,  że  brak  jest 

uzasadnienia dla zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji, które ukrywane są 

tylko  przed  innymi  wykonawcami  w  konkretnym  (danym)  postępowaniu.  Dana  informacja 

powinna  być  chroniona  w  sposób  permanentny,  a  nie  incydentalnie.  Okolicznością 

dyskwalifikującą zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest również fakt znajomości danej 

informacji przez osoby trzecie. Zamawiający, w pkt. 1.4 SIWZ, dla ekspertów nr 5, 7, 8, 10 i 

11 wymagał doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót oraz 

posiadania  stosownych  uprawnień  budowlanych,  co  w  konsekwencji  oznacza,  iż 

przystępujący  winien  wykazać,  że  osoby  wskazane  w  wykazie  osób  były  uczestnikami 

procesu  budowlanego  oraz  posiadają  uprawnienia  do  wykonywania  samodzielnych  funkcji 

technicznych w budownictwie. Jak stanowi bowiem art. 17 pkt 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. 

Prawo  budowlane  (tekst  jedn.:  Dz.U.  z  2016  r.,  poz.  290  -  dalej:  „Pr.  Bud.”)  uczestnikami 

procesu budowlanego, w rozumieniu tej ustawy, są kierownik budowy lub kierownik robót. Z 

kolei,  zgodnie  z  art.  12  ust.  1  Pr.  Bud.,  projektowanie,  sprawdzanie  projektów 

architektoniczno-budowlanych  i  sprawowanie  nadzoru  autorskiego,  kierowanie  budową  lub 

innymi  robotami  budowlanymi,  kierowanie  wytwarzaniem  konstrukcyjnych  elementów 

budowlanych  oraz  nadzór  i  kontrolę  techniczną  wytwarzania  tych  elementów,  wykonywanie 

nadzoru inwestorskiego oraz kontroli technicznej utrzymania obiektów budowlanych stanowi 

samodzielną  funkcję  techniczną  w  budownictwie.  Samodzielne  funkcje  techniczne  w 

budownictwie  mogą  wykonywać  wyłącznie  osoby  posiadające  odpowiednie  wykształcenie 

techniczne  i  praktykę  zawodową,  dostosowane  do  rodzaju,  stopnia  skomplikowania 

działalności  i  innych  wymagań  związanych  z  wykonywaną  funkcją,  stwierdzone  decyzją, 

zwaną  dalej  „uprawnieniami  budowlanymi”,  wydaną  przez  organ  samorządu  zawodowego. 

Publiczny  charakter  procesu  inwestycyjnego  wynikający  z  przepisów  Pr.  Bud  powoduje,  .iż 

informacje  o  wykonywaniu  przez  daną  osobę  funkcji  kierownika  budowy  bądź  kierownika 

robót są powszechnie dostępne dla każdego zainteresowanego, a nawet więcej - podlegają 

obowiązkowemu  upublicznieniu.  Zgodnie  bowiem  z  art.  42  ust.  2  Pr.  Bud.,  na  kierownika 

budowy  (i  kierownika  robót)  został  nałożony  obowiązek  umieszczenia  na  budowie  -  w 

widocznym  miejscu  -  tablicy  informacyjnej.  Zakres  informacji  wymagany  wskazaną  tablicą 

informacyjną, doprecyzowany został w § 13 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 

czerwca 2002 r. w sprawie dziennika budowy, montażu i rozbiórki, tablicy informacyjnej oraz 

ogłoszenia zawierającego dane dotyczące bezpieczeństwa i ochrony zdrowia (Dz.U. z 2002 

r.  nr  108,  poz.  953  ze  zm.).  Zamieszczana  na  terenie  budowy  tablica  zawierać  ma  m.in. 

określenie  rodzaju  robót  budowlanych,  imiona,  nazwiska,  adresy  i  numery  telefonów: 

kierownika budowy, kierownika robót, inspektora nadzoru inwestorskiego, projektantów. 

Dodatkowo  odwołujący  podniósł,  zgodnie  z  §  6  ust.  1  rozporządzenia  Ministra 

Infrastruktury  z  dnia  26  czerwca  2002  r.  w  sprawie  dziennika  budowy,  montażu  i  rozbiórki, 

tablicy  informacyjnej  oraz  ogłoszenia  zawierającego  dane  dotyczące  bezpieczeństwa  i 

ochrony  zdrowia  (Dz.U.  z  2002  r.  nr  108,  poz.  953  ze  zm.)  na  pierwszej  stronie  dziennika 

budowy inwestor zamieszcza imię i nazwisko lub nazwę (firmę) wykonawcy lub wykonawców 

oraz  osób  sprawujących  kierownictwo  budowy  i  robót  budowlanych,  nadzór  autorski  i 

inwestorski,  podając  ich  specjalności  i  numery  uprawnień  budowlanych,  a  osoby  te 

potwierdzają podpisem i datą przyjęcie powierzonych im obowiązków. Z kolei na podstawie § 

6  ust.  4  tego  rozporządzenia,  jeżeli  w  trakcie  wykonywania  robót  budowlanych  następuje 

zmiana  kierownika  budowy,  kierownika  robót,  inspektora  nadzoru  inwestorskiego  lub 

projektanta  sprawującego  nadzór  autorski,  w  dzienniku  budowy  dokonuje  się  wpisu 

określającego  stan  zaawansowania  i  zabezpieczenia  przekazywanej  budowy,  rozbiórki  lub 

montażu.  Wpis  ten  potwierdza  się  datą  i  podpisami  osoby  przekazującej  i  przejmującej 

obowiązki.  Na  podstawie  art.  45  ust.  1  Pr.  Bud.  dziennik  budowy  stanowi  urzędowy 

dokument  przebiegu  robót  budowlanych  oraz  zdarzeń  i  okoliczności  zachodzących  w  toku 

wykonywania  robót.  Tym  samym,  jako  taki,  co  do  zasady  nie  może  być  utajniony,  co 

oznacza, iż dane w nim zawarte nie są tajemnicą przedsiębiorstwa. 

Zdaniem  odwołującego  zamawiający  niezasadnie  utajnił  też  informacje  na  temat 

uprawnień do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w stosunku 

do  osób  wykazanych  w  wykazie  osób.  Rozporządzenie  Ministra  Infrastruktury  i  Rozwoju  z 

dnia  23  października  2014  r.  w  sprawie  wzorów  i  sposobu  prowadzenia  w  formie 

elektronicznej  centralnych  rejestrów  osób  posiadających  uprawnienia  budowlane  oraz 

ukaranych  z  tytułu  odpowiedzialności  zawodowej  w  budownictwie  (Dz.  U.  z  2014  r.,  poz. 

1513)  zapewnia  możliwość  dostępu  do  tychże  zbiorów.  Skoro  informacje  te  podawane 

muszą być do wiadomości publicznej, to jawne dane na temat kadry kierowniczej, w procesie 

budowlanym nie mogą, tym samym, stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. 

W  kwestii  zastrzeżenia  informacji  dotyczących  eksperta  nr  1,  tj.  przedstawiciela 

wykonawcy odwołujący argumentował, że osoba dedykowana do pełnienia wskazanej funkcji 

winna  posiadać  co  najmniej  24-miesięczne  doświadczenie  w  zarządzaniu  kontraktami 

realizowanymi w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC lub równoważne. W praktyce Polski i 

innych Państw Członkowskich Unii Europejskiej Warunki kontraktowe FIDIC są powszechnie 

wykorzystywane  głównie  przez  podmioty  publiczne  przy  zawieraniu  kontraktów 

budowlanych,  w  tym  zwłaszcza  dotyczących  przedsięwzięć  infrastrukturalnych.  W 

konsekwencji  oznacza  to,  że  dane  osoby  pełniącej  funkcję  zarządzającego  kontraktem 

zawartym  na  warunkach  kontraktowych  FIDIC,  realizowanego  dla  inwestora  publicznego 

mogły  być  uprzednio  ujawnione  do  wiadomości  publicznej.  Przystępujący  nie 

uprawdopodobnił,  by  zaistniały  szczególne  warunki  do  zastrzeżenia  danych  eksperta  nr  1  i 

nie  wyjaśnił,  by  dane  te  nie  były  już  wcześniej  ujawniane,  ani  też  nie  wskazał,  jakie 

niezbędne działania w celu zachowania ich poufności podjął, co w świetle art. 11 ust. 4 uznk 

stanowi  niezbędny  warunek  uznania  informacji  za  stanowiącą  tajemnicę  przedsiębiorstwa. 

Wskazywał, iż dane osoby, która będzie pełnić funkcję przedstawiciela wykonawcy, zostaną 

ujawnione w umowie o udzielenie zamówienia publicznego. 

Zdaniem  odwołującego  zamawiający  niezasadnie  odmówił  odtajnienia  także 

informacji, które przystępujący zastrzegł w wykazie osób w odniesieniu do eksperta nr 5, tj. 

osoby  pełniącej  funkcję  kierownika  rozruchu  (technolog).  Zgodnie  z  opisem  spełnienia 

warunku udziału w postępowaniu określonym przez zamawiającego w pkt. 1.4 SIWZ osoba 

taka  winna  wykazać  się  doświadczeniem  w  kierowaniu  próbami  końcowymi  i  rozruchem,  w 

tym  w  ramach  realizacji  co  najmniej  jednej  roboty  budowlanej  polegającej  na  budowie  lub 

przebudowie  lub  modernizacji,  obejmującej  zakresem  technologię,  obiektu/obiektów 

technologicznego/technologicznych związanego/związanych z gospodarką wodno-ściekową. 

Odwołujący  podnosił,  że  zarówno  w  Polsce  jak  i  w  innych  krajach  Unii  Europejskiej 

gospodarka  wodno-ściekowa  generalnie  realizowana  jest  przez  podmioty  podlegające 

przepisom  o  zamówieniach  sektorowych  (wcześniej  Dyrektywa  2014/17/WE,  a  aktualnie 

Dyrektywa  2014/25/UE).  Zatem  również  w  tym  przypadku  istnieje  niemal  100% 

prawdopodobieństwo,  iż  osoba  wskazana  jako  ekspert  nr  5  pełniła  funkcję  przy  realizacji 

inwestycji  dla  podmiotu  publicznego,  co  w  konsekwencji  oznacza,  iż  jej  dane  osobowe  już 

uprzednio zostały podane do wiadomości publicznej w ofercie składanej takiemu podmiotowi, 

w umowie z takim podmiotem lub też w dokumentacji prowadzonej dla takiej inwestycji. 

W zakresie projektanta branży technologicznej (ekspert nr 2) oraz projektanta branży 

elektrycznej  i  AKPiA  (ekspert  nr  3)  zamawiający  wymagał,  by  osoby  te  posiadały 

doświadczenie 

w 

opracowaniu 

projektów 

dotyczących 

obiektu/obiektów 

technologicznego/technologicznych związanego/związanych z gospodarką wodno-ściekową. 

Odwołujący  podnosił,  podobnie  jak  w  przypadku  eksperta  nr  5,  że  gospodarka  wodno-

ś

ciekowa  generalnie  realizowana  jest  przez  podmioty  publiczne.  Zatem  również  w  tym 

przypadku istnieje analogiczne prawdopodobieństwo, iż ww. wskazane osoby pełniły funkcje 

przy realizacji inwestycji dla podmiotu publicznego, co w konsekwencji oznacza, iż ich dane 

osobowe już uprzednio zostały podane do wiadomości publicznej.  

W odniesieniu  do  eksperta  nr  2  (projektant  branży  technologicznej),  nr  3  (projektant 

branży  elektrycznej  i  AKPiA),  jak  i  eksperta  nr  4  (projektant  branży  architektoniczno-

konstrukcyjnej)  odwołujący  podniósł,  że  zamawiający  wymagał  wykazania  w  stosunku  do 

tych  osób,  iż  posiadają  doświadczenie  w  opracowaniu  projektu  w  określonym  zakresie 

rzeczowym.  Formę  dokumentacji  projektowej  reguluje  rozporządzenie  Ministra  Transportu, 

Budownictwa  i  Gospodarki  Morskiej  z  dnia  25  kwietnia  2012  r.  w  sprawie  szczegółowego 

zakresu  i  formy  projektu  budowlanego  (Dz.  U.  z  2012  r.  poz.  462).  Stosownie  do 

postanowień § 3 ust. 1 pkt 1 i 4 na stronie tytułowej projektu budowlanego należy zamieścić 

nazwę, adres i kategorię obiektu budowlanego oraz jednostkę ewidencyjną, obręb i numery 

działek ewidencyjnych, na których obiekt jest usytuowany jak również imię, nazwisko, numer 

uprawnień, specjalność oraz podpis projektanta, oraz imiona i nazwiska osób posiadających 

uprawnienia  budowlane  do  projektowania  w  odpowiedniej  specjalności  opracowujących 

poszczególne  części  projektu  budowlanego,  wraz  z  określeniem  zakresu  ich  opracowania, 

specjalności  i  numeru  posiadanych  uprawnień  budowlanych  oraz  datę  opracowania  i 

podpisy.  Z  kolei  §  4  ust.  1  pkt  1,  3  i  4  przywoływanego  rozporządzenia  przewiduje,  że  na 

rysunkach  wchodzących  w  skład  projektu  budowlanego  należy  umieścić  metrykę  projektu 

zawierającą nazwę i adres obiektu budowlanego, imię i nazwisko projektanta (projektantów), 

specjalność i numer uprawnień budowlanych oraz datę i podpis. 

Odwołujący  wskazał  także,  że  możność  identyfikacji  projektantów  dotyczy  także 

projektantów  sprawdzających.  Zgodnie  bowiem  z  §  3  ust.  2  rozporządzenia  Ministra 

Transportu,  Budownictwa  i  Gospodarki  Morskiej  z  dnia  25  kwietnia  2012  r.  w  sprawie 

szczegółowego  zakresu  i  formy  projektu  budowlanego  (Dz.  U.  z  2012  r.  poz.  462),  jeżeli 

projekt  architektoniczno-budowlany  podlega  sprawdzeniu,  na  stronie  (stronach)  tytułowej 

należy  zamieścić  imiona  i  nazwiska  osób  sprawdzających  projekt,  wraz  z  podaniem  przez 

każdą z nich specjalności i numeru posiadanych uprawnień budowlanych, datę i podpisy, zaś 

§  4  ust.  2  stanowi,  że  w  projekcie  architektoniczno-  budowlanym,  objętym  obowiązkiem 

sprawdzenia,  należy  umieścić  w  metryce,  o  której  mowa  w  ust.  1,  imię  i  nazwisko  osoby 

sprawdzającej rysunek, specjalność i numer posiadanych uprawnień budowlanych oraz datę 

i podpis potwierdzający sprawdzenie. 

Podkreślał,  że  dokumenty  wchodzące  w  skład  projektu  ją  jawne  i  publicznie 

dostępne.  Stosownie  bowiem  do  postanowień  art.  34  ust.  4  i  5  Pr.  Bud.  projekt  budowlany 

podlega  zatwierdzeniu  w  decyzji  o  pozwoleniu  na  budowę  lub  w  odrębnej  decyzji, 

poprzedzającej  wydanie  decyzji  o  pozwoleniu  na  budowę  i  stanowi  integralną  część  tych 

decyzji administracyjnych. Skoro tak jest, to powyższe prowadzi do wniosku, że jako taki jest 

informacją  publiczną  i  podlega  udostępnieniu  na  zasadach  i  w  trybie  ustawy  z  dnia  6 

września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (tekst, jedn.: Dz.U. z 2015 r. poz. 2058 

ze zm. - dalej: „udip”). Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 4 lit. a tiret pierwsze udip udostępnieniu w 

trybie tej ustawy podlega informacja o danych publicznych, w tym treść i postać dokumentów 

urzędowych,  w  szczególności  treść  aktów  administracyjnych  i  innych  rozstrzygnięć.  W  tym 

zakresie  orzecznictwo  sądów  administracyjnych  ukształtowało  jednolitą  linię  orzeczniczą,  w 

myśl  której  projekt  budowlany  podlega  udostępnieniu  na  podstawie  udip.  Skoro  osoby 

dedykowane  do  pełnienia  funkcji  eksperta  nr  2,  3  i  4  winny  posiadać  doświadczenie  w 

opracowywaniu projektu, a dane pozwalające na ich identyfikację mogły zostać już uprzednio 

podane do publicznej wiadomości wraz z opracowywanym przez nie projektem budowlanym, 

to nie mogą być skutecznie zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa. 

Ponadto  dysponentem  informacji  na  temat  danych  osobowych  i  doświadczenia 

zawodowego jest przede wszystkim ich posiadacz, przy czym sam fakt jego posiadania nie 

może  być  uznany  za  informację  nieujawnioną  do  wiadomości  innych  osób  skoro  posiadacz 

określonego  doświadczenia  może  się  na  nie  powoływać. Trudno  też  zaakceptować  pogląd, 

ż

e specjaliści wskazani w wykazie osób nie komunikują swojego doświadczenia i wiedzy na 

zewnątrz. Naturalne bowiem jest, że osoby te upowszechniają swoje zawodowe osiągnięcia 

bądź  to  w  pracy  naukowej,  publikacjach  bądź  w  celu  uzyskania  kolejnych  zleceń.  W 

konsekwencji,  jeśli  dane  takich  osób  uprzednio  zostały  już  ujawnione  w  procesie  realizacji 

jakiejkolwiek inwestycji, nie można uznać, że w niniejszym postępowaniu stanowią tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  W  wyjaśnieniach  dotyczących  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

przystępujący  nie  uprawdopodobnił,  iż  ujawnienie  danych  osobowych  ekspertów 

dedykowanych do udziału w realizacji inwestycji nie miało uprzednio miejsca, a zamawiający 

tych kwestii dostatecznie nie zbadał w toku analizy skuteczności dokonanego zastrzeżenia. 

Odnośnie  zaniechania  odtajnienia  wykazu  robót  odwołujący  podniósł,  że  informacje, 

które  miały  się  znaleźć  w  wykazie  wykonanych  przez  wykonawcę  robót  budowlanych  są 

informacjami  publicznie  dostępnymi,  co  eliminuje  możliwość  traktowania  ich  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  art.  11  ust.  4  uznk.  Zgodnie  z  wzorem  formularza  nr  5  do 

SIWZ,  w  zakresie  spełnienia  warunku  doświadczenia  każdy  wykonawca  musiał  wskazać 

jedynie  informacje  dotyczące  opisu  wykonywanych  robót,  wartość  robót,  daty  oraz  miejsca 

wykonania  oraz  nazwy  i  adresu  odbiorcy.  W  treści  warunku  udziału  w  postępowaniu 

zamawiający posłużył się pojęciami „budowa” i „przebudowa” co jednoznacznie określa treść 

tych  pojęć,  gdyż  są  one  zdefiniowane  w  Pr.  Bud.  Zgodnie  z  art.  3  pkt  6  Pr.  Bud.  budowa 

oznacza  wykonywanie  obiektu  budowlanego  w  określonym  miejscu,  a  także  odbudowę, 

rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego, zaś wedle art. 3 pkt 7a Pr. Bud. przebudowa 

to  wykonywanie  robót  budowlanych,  w  wyniku  których  następuje  zmiana  parametrów 

użytkowych 

lub 

technicznych 

istniejącego 

obiektu 

budowlanego, 

z 

wyjątkiem 

charakterystycznych  parametrów,  jak:  kubatura,  powierzchnia  zabudowy,  wysokość, 

długość,  szerokość  bądź  liczba  kondygnacji;  w  przypadku  dróg  są  dopuszczalne  zmiany 

charakterystycznych  parametrów  w  zakresie  niewymagającym  zmiany  granic  pasa 

drogowego. Określenie w ten sposób wymaganego doświadczenia powoduje, iż informacja o 

takich robotach budowlanych, w tym nawet wykonywanych dla inwestorów prywatnych jest w 

pełni  jawna  i  powszechnie  dostępna  w  związku  z  postanowieniami  Pr.  Bud.  i  przepisów 

wykonawczych do tej ustawy. Skoro budowa takich obiektów wymaga uzyskania pozwolenia 

na  budowę,  to  w  takim  przypadku  informacja  o  inwestorze  (jako  adresacie  decyzji  o 

pozwoleniu  na  budowę)  oraz  zakresie  realizowanych  przez  niego  robót  (będących 

przedmiotem tej decyzji) są ujawniane w treści tej decyzji administracyjnej, co jednoznacznie 

wynika  ze  wzoru  pozwolenia  na  budowę  stanowiącego  załącznik  nr  6  do  rozporządzenia 

Ministra  Infrastruktury  i  Rozwoju  z  dnia  24  lipca  2015  r.  w  sprawie  wzorów:  wniosku  o 

pozwolenie  na  budowę,  oświadczenia  o  posiadanym  prawie  do  dysponowania 

nieruchomością  na  cele  budowlane,  decyzji  o  pozwoleniu  na  budowę,  oraz  zgłoszenia 

budowy  i  przebudowy  budynku  mieszkalnego  jednorodzinnego  (Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  1146 

ze  zm.).  Tym  samym  dane,  które  powinny  być  wykazane  w  wykazie  robót  są  informacją 

powszechnie  dostępną,  gdyż  podlegają  udostępnieniu  w  trybie  udip,  na  podstawie  z  art.  6 

ust. 1 pkt 4 lit. a tiret pierwsze tej ustawy, jako informacja o danych publicznych, w tym treść i 

postać  dokumentów  urzędowych,  w  szczególności  treść  aktów  administracyjnych  i  innych 

rozstrzygnięć.  Bez  znaczenia  jest  przy  tym,  że  dana  budowa  była  inwestycją  prywatną. 

Wymogi  uzyskania  decyzji  administracyjnej  o  udzieleniu  pozwolenia  na  budowę  są 

analogiczne  zarówno  dla  inwestorów  publicznych,  jak  i  inwestorów  prywatnych,  a  fakt 

dostępu  do  nich  na  podstawie  przepisów  o  dostępie  do  informacji  publicznej  jest 

następstwem faktu, iż decyzje takie są rozstrzygnięciami organów władzy publicznej, w tym 

przypadku  organów  administracji  budowlanej.  Uzyskanie  pozwolenia  na  budowę  dla  robót 

wymaganych  do  wykazania  doświadczenia  implikuje konieczność  oznaczenia  wykonywanej 

budowy tablicą informacyjną, zgodnie z art. 42 ust. 2 pkt 2 Pr. Bud. W związku z powyższym, 

na podstawie § 13 ust. 1 pkt 1 i 4 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 czerwca 

2002  r.  w  sprawie  dziennika  budowy,  montażu  i  rozbiórki,  tablicy  informacyjnej  oraz 

ogłoszenia zawierającego dane dotyczące bezpieczeństwa i ochrony zdrowia (Dz.U. z 2002 

r.  nr  108,  poz.  953  ze  zm.)  na  tablicy  informacyjnej  umieszczone  zostaną  dane  na  temat 

określenia  rodzaju  robót  budowlanych  oraz  adres  prowadzenia  tych  robót  oraz  imię  i 

nazwisko  lub  nazwę  (firmę),  adres  i  numer  telefonu  wykonawcy  lub  wykonawców  robót 

budowlanych.  Analogicznie  przestawia  się  możliwość  uzyskania  przedmiotowych  informacji 

w  odniesieniu  do  przebudowy.  Spod  obowiązku  uzyskania  pozwolenia  na  budowę  zostały 

wyłączone przebudowy wskazane w art. 29 ust. 2 pkt 1a, 1b, 9, 11 i 12 Pr. Bud. Przepisy te 

nie  przewidują  odstępstwa  od  obowiązku  uzyskania  pozwolenia  na  budowę  dla  przebudów 

obiektów  takich,  jak  wymagane  przez  zamawiającego  w  treści  warunku  udziału  w 

postępowaniu. 

W 

zakresie 

informacji 

i 

dokumentów 

dotyczących 

podmiotu 

trzeciego, 

udostępniającego  przystępującemu  swoje  zasoby  odwołujący  podniósł,  że  ustawa  Pzp 

przewiduje  jako  formę  współpracy  z  wykonawcą  podwykonawstwo  oraz  korzystanie  przy 

realizacji  zamówienia  z  potencjału  podmiotu  trzeciego.  Okolicznością  naturalną  jest 

współpraca  podmiotów  przy  realizacji  zamówienia.  To,  że  wykonawca  będzie  realizował 

zamówienie  przy  udziale  podwykonawców  czy  podmiotów  trzecich  jest  naturalnym, 

przewidzianym  przez  ustawę  zjawiskiem.  Nie  jest  to  okoliczność  nadzwyczajna.  Sam  fakt 

udziału  podmiotów  trzecich  przy  wykonaniu  zamówienia  sam  w  sobie  nie  oznacza,  że 

wykonawca  korzystający  z  takich  podmiotów  ma  szczególną  pozycję  konkurencyjną  wobec 

pozostałych  wykonawców.  Nie  świadczy  o  przewadze  konkurencyjnej  sam  fakt  współpracy 

wykonawcy  z określonymi podmiotami na rynku, które posiadają doświadczenie,  zwłaszcza 

w  sytuacji,  gdy  inne  podmioty  składające  ofertę  posiadają  samodzielnie  doświadczenie  w 

realizacji  zamówienia.  Ponadto  skoro  umowa  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest 

jawna, realizacja zamówienia nie podlega utajnieniu, to i sam fakt współpracy wykonawcy z 

podmiotami  trzecimi  stanie  się  jawny.  Zatem  argumentacja  przystępującego,  jakoby 

zastrzeżone  przez  niego  informacje  stanowiły  dane  na  temat  atrakcyjności  biznesowej  i 

relacji  łączących  z  innymi  podmiotami  na  rynku,  przy  pomocy  których  zamierza  realizować 

zamówienie,  nie  jest  uzasadniona.  Z  uwagi  na  to,  zastrzeganie  ich  tożsamości  niejako  „na 

chwilę”  (czas  weryfikacji  ofert)  wskazuje  na  cel  takiego  zastrzeżenia  i  brak  statusu  jako 

tajemnicy  przedsiębiorstwa.  W  świetle  uregulowań  ustawy  Pzp  aktywność  gospodarcza 

wykonawców  przy  realizacji  przedmiotu  zamówienia  i  relacje,  łączące  ich  z  innymi 

podmiotami, co do zasady są jawne. Nie wykazano w sposób dostateczny, by którakolwiek z 

zastrzeżonych  przez  przystępującego  informacji  posiadała  wartość  gospodarczą. 

Przystępujący  wskazał  w treści wyjaśnień jako wartość gospodarczą możliwość nawiązania 

własnej  współpracy  innych  wykonawców  z  jego  partnerami  handlowymi.  Twierdzenie  to 

należałoby  uznać  za  nietrafne,  albowiem  na  tym  etapie  postępowania,  tj.  po  złożeniu  ofert 

nie  jest  to  już  możliwe.  Nie  jest  także  możliwa  zmiana  oferty  w  tym  zakresie,  tj.  wskazania 

podwykonawcy.  Nie  można  uznać  za  wykazanie  zasadności  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

ogólnego wskazania, że zostały spełnione przesłanki z art. 11 ust. 4 uznk i potraktować za 

takie  wykazanie  deklaracji  o  podjęciu  działań  niezbędnych  w  celu  zachowania  poufności 

informacji.  

Przystępujący  nie  wykazał  także,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Elementem  składowym  definicji  pojęcia  tajemnica  przedsiębiorstwa  jest 

podjęcie  niezbędnych  działań  w  celu  zachowania  poufności  danej  informacji.  Tym  samym 

realizacja  obowiązku  wynikającego  z  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  wymaga  wykazania  przez 

wykonawcę,  że  takie  działania  podjął. Tymczasem  wedle  zastrzeżenia  zawartego  w  ofercie 

przystępującego nie ma żadnych informacji na temat takich działań. Wykonawca ten jedynie 

informuje, iż podjął takie działania, ale nie wskazuje na czym miałyby one polegać. Wskazuje 

jedynie,  iż  podstawowym  działaniem  było  ich  zastrzeżenie  w  ofercie.  Takie  zastrzeżenie 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  jest  jednak  nieskuteczne  ponieważ  dana  informacja  ma  być 

tajemnicą  przedsiębiorstwa  niezależnie  od  postępowania,  a  nie  stawać  się  nią  na  skutek 

samego zastrzeżenia dokonanego przez wykonawcę w ofercie składanej w postępowaniu o 

udzielenie zamówienia publicznego. 

W  zakresie  niewykazania,  iż  zastrzeżone  informację  zawarte  w  wyjaśnieniu  ceny 

rażąco  niskiej  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  art.  11  ust.  4  uznk 

odwołujący  podniósł,  że  analogicznie  przedstawia  się  zagadnienie  niewykazania  w 

wyjaśnieniach  ceny  rażąco  niskiej,  iż  zastrzeżone  informacje  zawarte  w  ofercie  stanowią 

tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk. Przystępujący wskazał jedynie, 

iż nie podał do publicznej wiadomości, ani nie ujawnił szerzej informacji na temat elementów 

składowych  swojej  ceny.  Trudno  uznać  jednak,  iż  jest  to  wyjaśnienie  o  niezbędnych 

działaniach  w  celu  zachowania  ich  poufności,  tak  jak  wymaga  tego  przepis  art.  11  ust.  4 

uznk. Mając na uwadze wyjątkowy charakter wyłączenia jawności z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp 

niedopuszczalne jest wskazanie na sam fakt podjęcia działań w celu zapewnienia poufności 

informacji, lecz koniecznym jest konkretyzacja podjętych działań i ich opis. 

Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  oświadczył,  że  uwzględnia 

zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości. Wniósł o uwzględnienie odwołania. W trakcie 

rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.  

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego,  zachowując  termin 

ustawowy  oraz  wskazując  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  zamawiającego 

zgłosił przystąpienie wykonawca Instal Warszawa S.A. w Warszawie. Złożył sprzeciw wobec 

uwzględnienia  przez  zamawiającego  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  w  całości. 

Wniósł  o  oddalenie  odwołania.  W  trakcie  rozprawy  przedstawił  uzasadnienie  faktyczne  i 

prawne swego stanowiska. 

Uwzględniając  całość  dokumentacji  z  przedmiotowego  postępowania,  w  tym  w 

szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, ofertę złożoną przez 

przystępującego,  wezwania  zamawiającego  z  11.07.2016  r.  i  16.08.2016  r.  skierowane 

do  przystępującego  o  wyjaśnienie  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość 

ceny,  wyjaśnienia  przystępującego  z  21.07.2016  r.  i  22.08.2016  r.,  zaproszenie 

zamawiającego  z  29.08.2016  r.  skierowane  do  odwołującego  celem  wglądu  w  treść 

ofert wraz z informacją o dokonaniu wglądu przez odwołującego w dniu 01.09.2016 r., 

odwołanie,  zgłoszenie  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego,  odpowiedź  na 

odwołanie  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia,  stanowiska  oraz  dokumenty 

stron  a  także  uczestnika  postępowania  złożone  w  trakcie  posiedzenia  i  rozprawy, 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

W  pierwszej  kolejności  ustalono,  że  odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych  oraz 

został  uiszczony  od  niego  wpis.  Nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. 

Izba  postanowiła  dopuścić  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  w  charakterze 

uczestnika  postępowania  po  stronie  zamawiającego  wykonawcę  Instal  Warszawa  S.A.  w 

Warszawie,  uznając,  że  zostały  spełnione  wszystkie  przesłanki  formalne  zgłoszenia 

przystąpienia  wynikające  z  art.  185  ustawy  Pzp,  zaś  wykonawca  wykazał  interes  w 

uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Pzp  wymaganych  przy  procedurze, 

której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

W  ocenie  Izby  wypełnione  zostały  przesłanki  dla  wniesienia  odwołania  określone  w 

art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego 

zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego 

przepisów  ustawy.  Zaniechanie  odtajnienia  części  oferty  i  wyjaśnień  złożonych  przez 

konkurującego  wykonawcę,  utrudnia  odwołującemu  zweryfikowanie  czy  oferta  ta  zostanie 

prawidłowo  zbadana  i  oceniona  przez  zamawiającego.  Ustalenie,  że  zamawiający  wbrew 

przepisom ustawy zaniechał uznania za bezskuteczne zastrzeżenia informacji jako tajemnica 

przedsiębiorstwa  prowadzić  będzie  do  nakazania  zamawiającemu  dokonania  tej  czynności. 

Powyższe  umożliwi  wykonawcy  skuteczne  skorzystanie  ze  środków  ochrony  prawnej  w 

takim zakresie, w jakim nie mógłby z nich korzystać z uwagi na nieudostępnienie mu oferty i 

wyjaśnień złożonych przez konkurenta. W konsekwencji może to doprowadzić do odrzucenia 

oferty  złożonej  przez  wykonawcę  wybranego  względnie  wykluczenia  go  z  udziału  w 

postępowaniu, zaś oferta odwołującego może być uznana za najkorzystniejszą na podstawie 

kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 

ustawy Pzp. 

Ustalono, że zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia 

publicznego,  którego  przedmiotem  jest  modernizacja  Zakładu  Północnego  –  etap  II. 

Modernizacja pompowni I i III stopnia. 

Na  podstawie  pkt  9  protokołu  postępowania  ustalono,  że  do  upływu  terminu  składania 

ofert do zamawiającego wpłynęły m.in. oferty przystępującego i odwołującego.  

Ustalono również, że przystępujący w pkt 9 formularza oferty wskazał, że zastrzega nw. 

oświadczenia  i  dokumenty  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  które  nie  mogą  być  udostępniane,  w  szczególności 

innym uczestnikom postępowania: 

a)  informacja o nazwie (firmie) podwykonawcy, na którego zasoby wykonawca się powołuje 

(s. 5 oferty przystępującego), 

b)  wykaz  osób,  które  będą  uczestniczyć  w  wykonywaniu  zamówienia  (s.  37-41  oferty 

przystępującego), 

c)  pozycja  2  w  wykazie  wykonanych  przez  wykonawcę  robót  budowlanych  wraz  z 

dokumentami 

potwierdzającymi 

ich 

należyte 

wykonanie 

(s. 

oferty 

przystępującego), 

d)  zobowiązanie  i  dokumenty  podmiotów,  na  zasoby  których  powołuje  się  wykonawca  (s. 

43-48 oferty przystępującego). 

Na  s.  54-55  oferty  przystępujący  zamieścił  uzasadnienie  utajnienia  ww.  informacji. 

Wskazał, że spełnione są wszystkie przesłanki definicji pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa” 

z art. 11 ust. 4 uznk odnośnie zastrzeżonych przez niego informacji i dokumentów.  

Odnośnie wykazu osób przystępujący wskazał, że indywidualne predyspozycje osób 

pozostających  w  dyspozycji  wykonawcy  mają  wartość  gospodarczą  w  takim  sensie,  iż 

ś

wiadczą  o  sile  wykonawcy  na  rynku  branżowym,  bowiem  dzięki  tym  osobom  taki 

wykonawca  może  realizować  określone  przedsięwzięcia  często  o  bardzo  złożonym  i 

skomplikowanym  charakterze.  Mając  na  uwadze  specyfikę  branży  charakteryzującą  się 

szybkim  tempem  rozwoju,  a  co  za  tym  idzie  koniecznością  dysponowania  wykwalifikowaną 

kadrą  specjalistów,  informacje  o  kwalifikacjach,  jak  również  potencjale  kadrowym 

wykonawców,  mają  znaczenie  gospodarcze.  Na  rynku  poszukiwani  i  cenieni  są  wysokiej 

klasy specjaliści, co powoduje konieczność zabezpieczania się wykonawcy przed dostępem 

do  danych  o  jego  zasobach  lub  zasobach  kadrowych  firm,  z  którymi  współpracuje. 

Ujawnienie  do  publicznej  wiadomości  danych  tych  osób  może  spowodować,  iż  inni 

wykonawcy  funkcjonujący  na  tym  samym  rynku  podejmą  działania  zmierzające  do 

pozyskania  tych  osób  dla  siebie,  uniemożliwiając  tym  samym  wykonawcy  realizację 

kolejnych  przedsięwzięć.  Ponadto  groźba  tzw.  head  huntingu  wynikająca  z  udostępnienia 

informacji  zawartych  w  wykazie  osób  jest  dla  wykonawcy  bardzo  realna,  a  szkoda  jaką 

mógłby  ponieść  poprzez  utratę  osób  dedykowanych  do  tej  inwestycji  w  okresie  pomiędzy 

złożeniem  oferty,  a  rozpoczęciem  pracy  przez  poszczególne  osoby  -  dotkliwa.  Chodzi  o 

specjalistów wysokiej klasy, których pozyskanie jest trudne. 

Odnośnie  pozycji  2  wykazu  wykonanych  robót  budowlanych  wraz  z  dokumentami 

potwierdzającymi  ich  należyte  wykonanie  oraz  informacji  i  dokumentów  dotyczących 

podmiotu  trzeciego,  który  te  zasoby  udostępnia,  przystępujący  wyjaśniał,  że  informacją 

chronioną  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  jest  informacja  o  partnerach  biznesowych 

wykonawcy. Partnerzy ci stanowią źródło know-how wykonawcy. Informacja o współpracy z 

tymi partnerami stanowi informację o charakterze organizacyjnym oraz handlowym, posiada 

wartość gospodarczą i z tego tytułu podlega ochronie. Dane dotyczące źródeł zaopatrzenia i 

zbytu  (czyli  poddostawców/podwykonawców,  ale  także  odbiorców  usług  lub  dostaw)  w 

orzecznictwie  sądu  antymonopolowego  zostały  uznane  za  stanowiące  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  a  w  konsekwencji  za  niepodlegające  udostępnieniu  osobom  trzecim  w 

przypadku ich zastrzeżenia przez przedsiębiorcę. Tym bardziej dane dotyczące źródeł know-

how. W świetle powyższego nie tylko sama nazwa kontrahenta, ale też jego doświadczenie, 

o  którym  informacje  znajdują  się  w  wykazie,  referencjach  i  zobowiązaniu  jest  tajemnicą 

przedsiębiorstwa Wykonawcy i jako takie nie mogą być udostępnione. Poznanie informacji o 

doświadczeniu  podmiotów  udostępniających  wiedzę  i  doświadczenie  dawałoby  konkurencji 

wykonawcy  informacje  o  atrakcyjności  biznesowej  podmiotów  współpracujących  z  nami,  co 

mogłoby spowodować próby nawiązania własnej współpracy z nimi, a w rezultacie przynieść 

szkodę  Wykonawcy.  Stąd,  nawet  co  do  zasady  jawne  odpisy  z  KRS  uzyskują  walor 

tajemnicy  przedsiębiorstwa,  gdy  można  z  nich  dowiedzieć  się  o  partnerach  handlowych 

Wykonawcy.  

Podsumowując swe uzasadnienie zastrzeżenia przystępujący wskazał, że: 

wszystkie powyższe informacje mają charakter techniczny, technologiczny, handlowy 

i organizacyjny; 

-  nie  zostały  ujawnione  do  wiadomości  publicznej,  a  przystępujący  podjął  działania 

zmierzające do pozostania ich w poufności; (podstawowym działaniem było zastrzeżenie ich 

jako tajemnica przedsiębiorstwa w składanej ofercie), 

wartość 

tych 

informacji 

byłaby 

równa 

wysokości 

szkody 

wyrządzonej 

przystępującemu na skutek ujawnienia informacji i pogorszenia się jego pozycji biznesowej. 

Następnie  ustalono,  że  zamawiający  pismem  z  dnia  11  lipca  2016  r.  wezwał 

przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących  elementów 

oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny.  Poprosił  także  o  sporządzenie  kalkulacji 

obejmującej wskazane przez zamawiającego elementy.  

W odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył pismo z 21 lipca 2016 r., w którym 

odnosił się do treści wezwania. Do pisma tego załączono załączniki. Przystępujący zastrzegł, 

ż

e treść tego pisma ani załączników nie może być udostępniana innym wykonawcom, gdyż 

zawiera  informacje  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Na  s.  5  pisma  zawarł 

uzasadnienie  zastrzeżenia,  w  którym  wskazał,  że  wyjaśnienia  wraz  z  załącznikami 

przedstawiają  sposób  kalkulacji  ceny  oferty,  zawierają  informacje  odnośnie  wysokości 

naliczonej  marży,  nazwy  podwykonawców,  a  także  ceny  uzgodnione  z  kontrahentami. 

Pokazują sposób budowania strategii cenowej w ofercie oraz elementy składowe tej strategii, 

pokazują  rozwiązania  dotyczące  kalkulacji  ceny,  która  pozwoliła  na  uzyskanie  ceny 

zaproponowanej  w  ofercie.  Składniki  ceny  ofertowej  oraz  sposób  kalkulacji  ceny  to 

informacje  posiadające  wartość  gospodarczą.  Informacje  te  pozwalają  uzyskać  nie  tylko 

wiedzę o zasadach kształtowania przez wykonawcę polityki cenowej i kosztowej, ale również 

o rynku poddostawców i podwykonawców, z których korzysta. Wysokość, rozbicie i składniki 

kosztów  związanych  z  ceną  ofertową  są  przedmiotem  osobnego  zatwierdzania  w  wąskim 

gronie  decyzyjnym  kierownictwa  spółki.  Informacje  te  nie  zostały  podane  do  wiadomości 

publicznej,  ani  nie  są  ujawniane  szerzej,  niż  w  ograniczonym  kręgu  osób.  Pozyskanie  tych 

informacji  przez  konkurencję  może  spowodować,  że  firmy  konkurencyjne  postarają  się 

pozyskać  wskazanych  podwykonawców  dla  realizacji  własnych  świadczeń  i  w  ten  sposób 

uniemożliwić  wykonawcy  wykorzystanie  uzyskanego  przez  niego  potencjału.  Ponadto 

informacje o cenach transakcyjnych są tajemnicami partnerów handlowych wykonawcy.  

W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający pismem z dnia 16 sierpnia 2016 r. wezwał 

przystępującego do udzielenia dodatkowych wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na 

wysokość  ceny  we  wskazanym  przez  siebie  zakresie.  W  odpowiedzi  na  ww.  wezwanie 

przystępujący złożył pismo z 22 sierpnia 2016 r. wraz załącznikami, w którym odnosił się do 

treści  wezwania.  Przystępujący  zastrzegł,  że  informacje  te  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa i nie mogą być udostępniane innym osobom, z tych samych powodów, jak 

wyjaśnienia z dnia 22 lipca 2016 r.  

Ustalono  także,  że  odwołujący  23  sierpnia  2016  r,  zwrócił  się  do  zamawiającego  z 

wnioskiem  o  udostępnienie  mu  do  wglądu  dokumentacji  postępowania.  Zamawiający 

pismem  z  dnia  28  sierpnia  2016  r.  wyznaczył  odwołującemu  termin  wglądu  na  dzień  1 

września  2016  r.  W  dniu  1  września  2016  r.  zamawiający  udostępnił  odwołującemu  część 

jawną  oferty  przystępującego.  Zamawiający  nie  udostępnił  odwołującemu  zastrzeżonej 

części  oferty  przystępującego  ani  wyjaśnień  co  do  elementów  oferty  mających  wpływ  na 

wysokość ceny.  

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. 

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

W pierwszej kolejności stwierdzono, że odwołanie nie jest przedwczesne. Zgodnie ze 

znajdującym  zastosowanie  w  analizowanej  sprawie  przepisem  art.  182  ust.  3  pkt  1  ustawy 

Pzp, odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu 

należytej  staranności  można  było  powziąć  wiadomość  o  okolicznościach  stanowiących 

podstawę jego wniesienia.  

Jak wynikało z dokumentacji postępowania odwołujący 23 sierpnia 2016 r. zwrócił się 

do zamawiającego o udostępnienie mu do wglądu dokumentacji postępowania. Zamawiający 

pismem  z  dnia  28  sierpnia  2016  r.  wyznaczył  odwołującemu  termin  wglądu  na  dzień  1 

września  2016  r.  W  dniu  1  września  2016  r.  zamawiający  udostępnił  odwołującemu  część 

jawną  oferty  przystępującego.  Zamawiający  nie  udostępnił  odwołującemu  zastrzeżonej 

części  oferty  przystępującego  ani  wyjaśnień  co  do  elementów  oferty  mających  wpływ  na 

wysokość  ceny.  Dostrzeżenia  wymagało  także,  że  zamawiający  nie  poinformował 

odwołującego ani w żaden inny sposób nie dał wyrazu temu, jakoby zamierzał jeszcze badać 

skuteczność  zastrzeżenia.  Powyższe  nie  wynikało  z  żadnego  oświadczenia  ani  dokumentu 

wchodzącego w skład dokumentacji postępowania. Dodatkowo w trakcie posiedzenia przez 

Izbą  zamawiający  jednoznacznie  potwierdził,  że  jego  odmowa  udostępnienia  w  dniu  1 

września 2016 r. wnioskowanych dokumentów miała charakter stanowczy. W ocenie Izby, w 

tej  sytuacji  odwołujący  miał  podstawy  do  uznania,  że  zamawiający  zakończył  już  badanie 

skuteczności  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  czego  wyrazem  było 

stanowisko  zakomunikowane  odwołującemu  w  dniu  1  września  2016  r.  W  szczególności, 

wbrew  stanowisku  przystępującego,  z  żadnego  przepisu  ustawy  Pzp  ani  aktów 

wykonawczych  do  tej  ustawy  nie  wynika,  aby  w  protokole  postępowania  musiała  się 

znajdować  wzmianka  o  zakończeniu  badania  przez  zamawiającego  skuteczności 

zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  Zdaniem  Izby,  jeżeli  zamawiający, 

który  udostępnia  wykonawcy  część  wnioskowanych  dokumentów,  zamierza  jeszcze  badać 

skuteczność zastrzeżenia, powinien jednoznacznie zakomunikować wykonawcy swój zamiar. 

Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzono, że odwołanie nie jest przedwczesne.  

Za  zasadny  uznano  zarzut  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisu  art.  8  ust.  3 

ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  odtajnienia  informacji  znajdujących  się  w  ofercie 

przystępującego  w  zakresie  wykazu  osób,  pozycji  2  wykazu  robót  wraz  z  dokumentami 

potwierdzającymi należyte ich wykonanie, informacji o podmiocie trzecim, na zasoby którego 

przystępujący  powołuje  się  celem  wykazania  warunku  udziału  w  postępowaniu  wraz  z 

dokumentami odnoszącymi się do tego podmiotu oraz w zakresie wyjaśnień przystępującego 

co do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, gdyż nie zostało wykazane, aby 

ww. informacje stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa tego wykonawcy. 

Przypomnienia  wymaga,  że  jedną  z  podstawowych  zasad  obowiązujących  w 

systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu 

do  informacji  związanych  z  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  może  zachodzić 

wyłącznie  w  przypadkach  określonych  ustawą,  co  wynika  z  art.  8  ust.  2  ustawy  Pzp. 

Podstawowym  wyjątkiem  od  tej  zasady  jest  wyłączenie  udostępniania  informacji 

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. W świetle 

znowelizowanego art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli 

wykonawca,  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  do 

udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż 

zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Dostrzec  należy,  że  w 

poprzednim  stanie  prawnym  ustawodawca  nie  wskazywał  wyraźnie  na  obowiązek 

wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu 

do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Sejm RP 

VII  kadencji,  Nr  druku:  1653)  wskazano,  m.in.:  „Wprowadzenie  obowiązku  ujawniania 

informacji  stanowiących  podstawę  oceny  wykonawców  (zmiana  art.  8  ust.  3).  Przepisy  o 

zamówieniach  publicznych  zawierają  ochronę  tajemnic  przedsiębiorstwa  wykonawcy 

ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje 

dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny 

w  swym  założeniu  przepis  jest  w  praktyce  patologicznie  nadużywany  przez  wykonawców, 

którzy  zastrzegając  informacje  będące  podstawą  do  ich  ocen,  czynią  to  ze  skutkiem 

naruszającym  zasady  uczciwej  konkurencji,  tj.  wyłącznie  w  celu  uniemożliwienia  weryfikacji 

przez  konkurentów  wypełniania  przez  nich  wymagań  zamawiającego.  Realizacja  zadań 

publicznych  wymaga  faktycznej  jawności  wyboru  wykonawcy.  Stąd  te  dane,  które  są 

podstawą  do  dopuszczenia  wykonawcy  do  udziału  w  postępowaniu  powinny  być  w  pełni 

jawne.  Praktyka  taka  miała  miejsce  do  roku  2005  i  bez  negatywnego  skutku  dla 

przedsiębiorców  dane  te  były  ujawniane.  Poddanie  ich  regułom  ochrony  właściwym  dla 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  jest  sprzeczne  z  jej  istotą,  a  przede  wszystkim  sprzeczne  z 

zasadą jawności realizacji zadań publicznych.”. 

Jak  wynika  z  powołanego  przepisu  na  wykonawcę  nałożono  obowiązek  wykazania 

zamawiającemu  przesłanek  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  W 

konsekwencji  rolą  zamawiającego  w  toku  badania  ofert/wniosków  jest  ustalenie,  czy 

wykonawca  temu  obowiązkowi  sprostał  udowadniając,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią 

tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Zdaniem  Izby  sformułowanie  użyte  przez  ustawodawcę,  w 

którym  akcentuje  się  obowiązek  „wykazania”  oznacza  coś  więcej  aniżeli  wyjaśnienie 

(uzasadnienie)  przyczyn  co  do  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  A  już  z  pewnością  za 

wykazanie  nie  może  być  uznane  ogólne  uzasadnienie,  sprowadzając  się  de  facto  do 

przytoczenia  jedynie  elementów  definicji  legalnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  wynikającej  z 

przepisu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Zdaniem  Izby  nadzwyczaj  lakoniczne  uzasadnienie  zastrzeżenia  poczynione  przez 

przystępującego  nie  stanowiło  dowodu  na  to,  że  zastrzegane  informacje  rzeczywiście 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Aby  wykazać  skuteczność  zastrzeżenia  informacji, 

przystępujący  zobowiązany  był  wykazać  łączne  wystąpienie  następujących  przesłanek 

definicji  legalnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  o  których  mowa  w  art.  11  ust.  4  ustawy  o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: 

1)  informacja  ma  charakter  techniczny,  technologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa  lub 

inny posiadający wartość gospodarczą, 

2)  informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej, 

3)  podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. 

Izba  dokonała  analizy  uzasadnienia  zastrzeżenia  wykazu  osób,  wykazu  robót  i 

danych oraz dokumentów podmiotu trzeciego, jakie przystępujący załączył do swej oferty, a 

także uzasadnienia zastrzeżenia wyjaśnień w przedmiocie ceny rażąco niskiej. Stwierdzono, 

ż

e  uzasadnienie  utajnienia  ww.  danych  sporządzone  przez  przystępującego jest  nad  wyraz 

ogólne,  lakoniczne,  możliwe  do  sporządzenia  w  zasadzie  w  każdym  postępowaniu  o 

udzielenie zamówienia i przez każdego wykonawcę. Ponadto tak sporządzone uzasadnienie 

nie zostało poparte jakimkolwiek dowodem. 

W odniesieniu do wykazu osób przystępujący w swym uzasadnieniu wskazał jedynie, 

ż

e  indywidualne predyspozycje osób pozostających w dyspozycji przystępującego mają dla 

niego  wartość  gospodarczą  w  takim  sensie,  iż  świadczą  o  sile  wykonawcy  na  rynku 

branżowym. Przystępujący wskazał też na groźbę pozyskania ww. osób przez konkurencję. 

Ponadto  oświadczył,  że  podjął  działania  celem  zachowania  poufności  i  że  w  tym  zakresie 

wystarczającym  jest  zastrzeżenie  tajemnicy  poczynione  w  ofercie. Wreszcie  oświadczył,  że 

informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej.  

Odnosząc  się  do  przytoczonego  uzasadnienia  należało  stwierdzić,  że  o  ile 

rzeczywiście  informacje  z  wykazu  osób  obejmujące  wykształcenie  i  doświadczenie  kadry 

mogą potencjalnie przedstawiać dla  wykonawcy  pewną  wartość gospodarczą  w rozumieniu 

art. 11 ust. 4 uznk, to jednak przystępujący nie wykazał, iż taka sytuacja wystąpiła również w 

tym przypadku. Przystępujący nie tylko nie wykazał, ale nawet nie wyjaśnił, czy, a jeżeli tak 

to dlaczego osoby wymienione w wykazie mają jakieś unikalne na rynku wykształcenie i /lub 

doświadczenie, które mogłoby uzasadniać obawę pozyskania tych osób przez konkurencję. 

Nie  wiadomo  jakiego  rzędu  wielkości  liczba  osób  z  wymaganym  wykształceniem  i 

doświadczeniem jest dostępna na rynku.  

Wzięto  pod  uwagę,  że  w  świetle  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  przypadku 

eksperta  1,  2,  6,  9  zamawiający  wymagał  jedynie  ogólnie  posiadania  wykształcenia 

wyższego  technicznego,  ekonomicznego  lub  menedżerskiego,  względnie  wykształcenia 

wyższego technicznego lub z zakresu automatyki. W przypadku pozostałych ekspertów zaś 

wymagano  posiadania  uprawnień  budowlanych  do  kierowania  robotami  budowlanymi  w 

specjalnościach określonych  w ustawie Prawo budowlane. Zatem w zakresie wykształcenia 

zamawiający  nie  sformułował  żadnych  wygórowanych  wymogów,  które  sprowadzały  się  do 

standardowo  wymaganych  w  takich  sprawach  uprawnień  (wykształcenia).  Natomiast  co  do 

doświadczenia  zawodowego  to  przystępujący  nie  wykazał,  aby  wymagane  w  SIWZ 

doświadczenie,  miało  charakter  wyjątkowo  specjalistyczny,  unikalny,  usprawiedliwiający 

przypuszczenie, że na rynku może istnieć praktyka agresywnego pozyskiwania takich osób. 

W  szczególności  nie  wiadomo,  ile  z  doświadczeniem  zawodowym  wymaganym  przez 

zamawiającego jest dostępnych na rynku. 

Przystępujący  nie  sprostał  także  ciężarowi  udowodnienia  pozostałych  przesłanek  z 

definicji  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  o  których  mowa  w  art.  11  ust.  4  uznk.  Jeżeli 

przystępujący  istotnie  zamierzał  chronić  dane  odnośnie  wykształcenia  i  doświadczenia 

zawodowego  osób  wymienionych  w  wykazie,  to  powinien  udowodnić,  a  przynajmniej 

wyjaśnić, czy podjął jakiekolwiek działania celem zachowania tych informacji w poufności. W 

szczególności nie wiadomo, czy na ww. osoby nałożono obowiązek nieujawniania danych co 

do  ich  doświadczenia  zawodowego  czy  wykształcenia.  Nie  wiadomo  przykładowo,  czy  w 

kontraktach z tymi osobami są stosowane, a jeżeli tak, to jakie klauzule poufności.  

Za  spóźnione  należało  uznać  powoływanie  się  przez  przystępującego  w  trakcie 

rozprawy  przed  Izbą  na  postanowienia  zarządzenia  nr  RZ-136-0007  Prezesa  Instal 

Warszawa  z  15.05.213  r.  w  sprawie  wprowadzenia  regulaminu  bezpieczeństwa  w  Instal 

Warszawa  S.A.  Jak  wynika  z  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp,  przystępujący  miał  obowiązek 

udowodnić  skuteczność  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  w 

postępowaniu  przed  zamawiającym,  a  nie  w  toku  postępowania  odwoławczego  przed  Izbą. 

Uszło  uwadze  przystępującego,  że  z  przywoływanego  przepisu  w  sposób  jednoznaczny 

wynika termin, w jakim wykonawca obowiązany jest wykazać przesłanki z art. 11 ust. 4 uznk. 

Dostrzeżenia wymagał także fakt, że przystępujący nie tylko nie załączył ww. regulaminu do 

wyjaśnień przekazanych zamawiającemu na 54-55 oferty, nie przytoczył również jego treści, 

ale nawet o tym regulaminie nie wspomniał. W toku postępowania odwoławczego przed Izbą 

nie  wyjaśnił  natomiast,  w  jaki  sposób  przeprowadzenie  dowodu  miało  służyć  ustaleniu,  że 

wykonawca  wykazał  zamawiającemu  przesłanki  z  art.  11  ust.  4  uznk  do  upływu  terminu 

składania ofert. Wobec powyższego wniosek przystępującego o przeprowadzenie dowodu z 

kserokopii ww. zarządzenia podlegał oddaleniu na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp, jako 

powołany  dla  zwłoki,  gdyż  nie  służył  ustaleniu  okoliczności  istotnych  dla  rozstrzygnięcia 

sprawy. 

Jeżeli  chodzi  o  pkt  2  wykazu  robót  budowlanych  wraz  z  dokumentami 

potwierdzającymi  fakt  należytego  wykonania  tych  robót  oraz  informacje  o  nazwie  podmiotu 

trzeciego  na  zasoby  którego  wykonawca  powołał  się  wykazując  warunek  udziału  w 

postępowaniu,  to  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  przystępujący  wyjaśnił,  że  w  tym  przypadku 

ochronie podlega informacja o jego partnerze biznesowym, który stanowi źródło jego know-

how. Argumentował, że właśnie dlatego powinna podlegać ochronie nazwa i doświadczenie 

tego podmiotu.  

Odnosząc  się  do  uzasadnienia  sporządzonego  przez  przystępującego  należało 

stwierdzić,  że  utajnienie  nazwy  podmiotu  trzeciego  i  jego  doświadczenia  w  pojedynczym, 

konkretnym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  nie  może  zapewnić  przystępującemu 

ochrony 

przez 

nawiązaniem 

współpracy 

podmiotu 

trzeciego 

z 

konkurentami 

przystępującego.  Ponadto  przystępujący  nie  oświadczył  ani  nie  wykazał,  aby  nałożył  na 

podmiot  trzeci  obowiązek  niepodejmowania  współpracy  z  kontrahentami  przystępującego. 

Nie  wykazano  także,  aby  podmiot  trzeci  zobowiązał  się  do  zachowania  w  poufności 

współpracy  z  przystępującym.  Przystępujący  nie  tylko  nie  udowodnił,  ale  nawet  nie 

oświadczył  aby  podmiot  trzeci  miał  utajnić  fakt  wykonania  robót  budowlanych,  o  których 

mowa  w  pkt  2  wykazu  robot.  Wobec  powyższego  należało  dojść  do  wniosku,  że 

przystępujący nie sprostał obowiązkowi wykazania do upływu terminu składania ofert, jakoby 

zastrzeżone  informacje  wypełniały  przesłanki  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  art. 

11 ust. 4 uznk.  

W ostatniej kolejności Izba odniosła się do skuteczności zastrzeżenia, jako tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  wyjaśnień  składanych  przez  przystępującego  odnośnie  elementów  oferty 

mających wpływ na wykosi ceny.  

Stwierdzono,  że  również  i  w  tym  zakresie  przystępujący  nie  zdołał  udowodnić 

zamawiającemu,  iż  zastrzegane  informacje  mają  charakter  tajemnicy  przedsiębiorstwa. 

Także  i  w  tym  przypadku  uzasadnienie  zastrzeżenia  okazało  się  nad  wyraz  skromne, 

lakoniczne i sprowadzało się de facto do kilku zdań.  

Można  hipotetycznie  przyjąć,  że  ceny  transakcyjne  oferowane  wykonawcy  przez 

dostawców,  stosowane  marże,  zwłaszcza  przedstawiane  w  sposób  szczegółowy  i 

przyjmujące  postać konkretnych  ofert, mogą mieć  wartość gospodarczą. Może  do  dotyczyć 

w  szczególności  przypadków  oferowania  wykonawcy  szczególnie  atrakcyjnych  warunków 

handlowych, niedostępnych dla innych uczestników rynku. Nie sposób także nie dostrzec, że 

w  analizowanej  sprawie  przystępujący  poprzez  składane  zamawiającemu  wyjaśnienia 

starannie i szczegółowo zaprezentował sposób budowania ceny, stosowane marże, a także 

przedstawił  warunki  współpracy  z  dostawcami.  Jednakże  nie  podjął  choćby  próby 

wyjaśnienia  zamawiającemu  na  konkretnych  przykładach  dlaczego  ujawniane  warunki 

współpracy,  stosowane  marże  są  na  tyle  unikalne,  niespotykane  na  rynku  w  sposób,  który 

usprawiedliwia jego twierdzenie, iż przedstawiają wartość gospodarczą w rozumieniu art. 11 

ust. 4 uznk. Dostrzeżenia wymaga także, że budowanie ceny ofertowej jest procesem i w tej 

sytuacji przystępujący powinien również wykazać, w jaki sposób chronił dane dot. elementów 

cenotwórczych  w całym  toku tego procesu. W szczególności przystępujący powinien być  w 

stanie  udowodnić,  że  obowiązek  zachowania  owych  unikalnych  warunków  współpracy,  czy 

wyjątkowych  marż  został  nałożony  także  na  poddostawców,  podwykonawców  itd. 

Wykazywanie, o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, nie może polegać na przytoczeniu 

de  facto  dwóch  ogólnych  zdań  na  temat  rzekomo  wyjątkowej  strategii  kosztowej  czy 

cenowej,  bez  zaprezentowania  zamawiającemu  informacji  na  czym  owa  unikalna  strategia 

kosztowa i cenowa miała polegać w analizowanej sprawie.  

Za spóźnioną należało uznać argumentację przystępującego przedstawioną w trakcie 

rozprawy,  jakoby  przedmiotem  ochrony  miała  być  chęć  utajnienia  danych  odnośnie 

wynagrodzenia  osób,  które  będą  wykonywały  zamówienie.  W  tym  zakresie  przystępujący 

powołał  się  na  pkt  15  kalkulacji  załączonej  do  wyjaśnień  składanych  zamawiającemu. 

Analogicznie  należało  potraktować  stanowisko  przystępującego,  który  w  trakcie  rozprawy 

wyjaśniał,  iż  przedmiotem  ochrony  miały  być  dane  odnośnie  koncepcji,  wizji  realizacji 

przedmiotu  zamówienia,  jakie  musiał  zaprezentować  w  wyjaśnieniach  składanych 

zamawiającemu. Podkreślenia wymagało, że tego rodzaju argumentacji próżno było szukać 

w uzasadnieniu zastrzeżenia wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa, znajdujących się na 

str.  5  pisma  21  lipca  2016  r.  Jak  już  to  wyjaśniono  wcześniej,  próby  wykazywania 

skuteczności  zastrzeżenia  dopiero  na  etapie  postepowania  odwoławczego  przez  Izbą, 

należało ocenić jako spóźnione.  

Zgodnie  z  przepisem  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględnia  odwołanie  w  sytuacji,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie  przepisów  ustawy,  które miało 

wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Izba 

stwierdziła,  że  wykazane  naruszenie  art.  8  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie 

odtajnienia oferty przystępującego i wyjaśnień składanych przez tego wykonawcę może mieć 

istotny wpływ na  wynik postępowania. Ustalenie, że zamawiający  wbrew przepisom ustawy 

zaniechał  uznania  za  bezskuteczne  zastrzeżenia  informacji  jak  tajemnica  przedsiębiorstwa 

doprowadziło  do  konieczności  nakazania  zamawiającemu  dokonania  tej  czynności. 

Powyższe umożliwi innym wykonawcom skuteczne korzystanie ze środków ochrony prawnej 

w takim zakresie, w jakim nie mogliby z nich korzystać z uwagi na nieudostępnienie im oferty 

i wyjaśnień złożonych przez konkurenta. 

Stosownie  do  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp,  o  oddaleniu  odwołania  lub  jego 

uwzględnieniu  Izba  orzeka  w  wyroku.  W  pozostałych  przypadkach  Izba  wydaje 

postanowienie.  Orzeczenie  Izby,  o  którym  mowa  w  pkt  1  sentencji,  miało  charakter 

merytoryczny,  gdyż  odnosiło  się  do  uwzględnienia  odwołania.  Z  kolei  orzeczenie  Izby 

zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a 

zatem  było  postanowieniem.  O  tym,  że  orzeczenie  o  kosztach  zawarte  w  wyroku  Izby  jest 

postanowieniem  przesądził  Sąd  Najwyższy  w  uchwale  z  8  grudnia  2005  r.  III  CZP  109/05 

(OSN  2006/11/182).  Z  powołanego  przepisu  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp  wynika  zakaz 

wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. 

Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i 

formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.

W  świetle  art.  192  ust.  3  pkt  1  ustawy  Pzp,  uwzględniając  odwołanie,  Izba  może  - 

jeżeli  umowa w  sprawie  zamówienia  publicznego  nie  została  zawarta  - nakazać  wykonanie 

lub  powtórzenie  czynności  zamawiającego  lub  nakazać  unieważnienie  czynności 

zamawiającego.  W  konsekwencji  Izba  nakazała  zamawiającemu  uznanie  za  bezskuteczne 

zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji w zakresie wskazanym w sentencji. 

W  konsekwencji,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  i  art.  192  ust.  3  pkt  1  ustawy  Pzp, 

orzeczono jak w pkt 1 sentencji. 

Zgodnie  z  art.  186  ust.  6  pkt  3  lit.  b  ustawy  Pzp,  koszty  postępowania,  w 

okolicznościach, o których mowa w art. 186 ust. 4 ustawy Pzp, ponosi  wnoszący sprzeciw, 

jeżeli odwołanie zostało uwzględnione przez Izbę. Ponadto, stosownie do § 5 ust. 2 pkt 2 w 

zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41  poz.  238),  jeżeli  uczestnik 

postępowania,  który  przystąpił  po  stronie  zamawiającego,  wniósł  sprzeciw  wobec 

uwzględnienia  w  całości  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu,  Izba  zasądza  od 

wnoszącego  sprzeciw  równowartość  kwoty  wpisu  na  rzecz  odwołującego  oraz  koszty,  o 

których  mowa  w  §  3  pkt  2,  na  rzecz  odwołującego  lub  zamawiającego.  Ponieważ 

odpowiedzialność  za  wynik  postępowania  odwoławczego  ponosił  w  całości  wnoszący 

sprzeciw przystępujący, to tego uczestnika postępowania Izba obciążyła w całości kosztami 

tego postępowania. 

Izba  uwzględniła  koszty  wynagrodzenia  pełnomocnika  odwołującego  i  pełnomocnika 

zamawiającego, każdy w wysokości 3.600,00 zł, na podstawie rachunków złożonych do akt 

sprawy,  stosownie  do  brzmienia  §  5  ust.  2  pkt  2  w  zw.  z  §  3  pkt  2  lit.  b  przywoływanego 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.  

Przewodniczący:      ………………….…