KIO 202/17 WYROK dnia 14 lutego 2017 r.

Sygn. akt KIO 202/17 

WYROK 

z dnia 14 lutego 2017 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:  

Marek Koleśnikow  

Protokolant:  

Rafał Komoń  

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lutego 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  30  stycznia  2017  r.  przez 

wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Urtica sp. z o.o. z siedzibą we 

Wrocławiu,  ul.  Krzemieniecka  120,  54-613  Wrocław  [pełnomocnik],  [2]  PGF  S.A.  

z siedzibą w Łodzi, ul. Zbąszyńska 3, 91-343 Łódź w postępowaniu prowadzonym przez 

zamawiającego  Uniwersytecki  Szpital  Kliniczny  w  Białymstoku,  ul.  Marii  Skło-

dowskiej-Curie 24A, 15-246 Białystok  

przy  udziale 

wykonawcy  KOMTUR  POLSKA  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul. 

Puławska  405A,  02-801  Warszawa  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  Oddala odwołanie.  

2.   Kosztami  postępowania  obciąża 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzie-

lenie zamówienia [1] Urtica sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Krzemieniecka 

120,  54-613  Wrocław  [pełnomocnik],  [2]  PGF  S.A.  z  siedzibą  w  Łodzi,  ul. 

Zbąszyńska 3, 91-343 Łódź  

i:  

2.1) zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Urtica sp. z o.o. z sie-

dzibą we Wrocławiu, ul. Krzemieniecka 120, 54-613 Wrocław [pełnomocnik], [2] 

PGF  S.A.  z  siedzibą  w  Łodzi,  ul.  Zbąszyńska  3,  91-343  Łódź  tytułem  wpisu  od 

odwołania;  

2.2) zasądza  od 

wykonawców wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

[1]  Urtica  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we  Wrocławiu,  ul.  Krzemieniecka  120,  54-613 

Wrocław  [pełnomocnik],  [2]  PGF  S.A.  z  siedzibą  w  Łodzi,  ul.  Zbąszyńska  3, 

91-343  Łódź  na  rzecz  zamawiającego  Uniwersytecki  Szpital  Kliniczny  w  Bia-

łymstoku, ul. Marii Skłodowskiej-Curie 24A, 15-246 Białystok kwotę 3 600 zł 00 

gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  kosztów  wynagrodzenia 

pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 poz. 831, 996, 1020, 1250 i 1579) na 

niniejszy  wyrok  –  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za 

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Białymstoku.  

Przewodniczący: 

………………………………  

Sygn. akt KIO 202/17 

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający  Uniwersytecki  Szpital  Kliniczny,  ul.  M.  Skłodowskiej-Curie  24  A,  15-276 

Białystok wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Dostawa 

leków z programów lekowych i produktów leczniczych«.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej 28.10.2016 r. pod nrem 2016/S 209-377974.  

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 poz. 831, 996, 1020, 

1250 i 1579) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.  

Zamawiający  zawiadomił  20.01.2017  r.  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy 

Komtur  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul.  Puławska  405A,  02-801  Warszawa 

(dalej wykonawca Komtur).  

Wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  [1]  Urtica  sp.  z  o.o.  

z  siedzibą  we  Wrocławiu,  ul.  Krzemieniecka  120,  54-613  Wrocław  [pełnomocnik],  [2]  PGF 

S.A. z siedzibą w Łodzi, ul. Zbąszyńska 3, 91-343 Łódź, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, 

wniósł 30.01.2017 r. do Prezesa KIO odwołanie w zakresie części oznaczonej „pakiet 50” od:  

1)   zaniechania przez  zamawiającego czynności odrzucenia oferty wykonawcy Komtur 

Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul.  Puławska  405A,  02-801  Warszawa 

(dalej  wykonawca  Komtur),  pomimo,  że  oferta  ta  podlegała  odrzuceniu  jako  oferta 

niezgodna  z  treścią  SIWZ,  ponieważ  w  załączniku  nr  1  SIWZ  oznakowanym  jako 

Formularz  cenowy  w  sposób  jednoznaczny  i  nie  budzący  żadnych  wątpliwości  na 

gruncie  przepisu  art.  29  ust.  3  Pzp  zamawiający  opisał  przedmiot  zamówienia 

zadaniu  używając  znaku  towarowego  (nazwy  handlowej)  Enbrel,  a  dopuszczając 

złożenie ofert równoważnych wskazał że jako lek równoważny rozumie odpowiednik 

leku  czyli  lek  zawierający  tę  samą  substancję  czynną  oraz  mający  te  same 

wskazania  i  tę  samą  drogę  podania  przy  braku  różnic  postaci  farmaceutycznej, 

podczas  gdy  oferowany  przez  wykonawcę  Komtur  lek  Benepali  nie  spełnia  tego 

warunku, bowiem nie ma tych samych wskazań, co lek zawarty w opisie przedmiot 

zamówienia przez zamawiającego lek Enbrel;  

2)   zaniechania  przez  zamawiającego  czynności  wezwania  wykonawcy  do  złożenia 

wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 w zw. z ust. 1a Pzp w związku z tym, że cena 

oferty złożonej przez  wykonawcę Komtur wynosiła 1 707 300,00 zł i jest niższą od 

kwoty, jaką zamawiający przeznaczył na realizację ww. zadania częściowego o 950 

905 zł, a zatem cena oferty jest niższa o 36% od wartości zamówienia powiększonej 

o  należny  podatek  od  towarów  i  usług,  ustalonej  przed  wszczęciem  postępowania 

zgodnie  z  art.  35  ust.  1  i  2  Pzp,  podczas  gdy  na  podstawie  ww.  przepisu 

zamawiający miał taki obowiązek;  

3)   zaniechania przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty wykonawcy Komtur, 

pomimo  że  oferta  ta  podlegała  odrzuceniu  jako  oferta  zawierająca  rażąco  niską 

cenę.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

1)   art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Komtur, 

pomimo że oferta ta jest niezgodna z treścią SIWZ i jako taka oferta powinna zostać 

przez zamawiającego odrzucona;  

2)   art. 90 ust. 1 w zw. z ust. 1a Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Komtur 

do  złożenia  wyjaśnień,  pomimo  że  cena  tej  oferty  była  niższa  o  36%  od  wartości 

zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług,  ustalonej  przed 

wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 Pzp;  

3)   art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Komtur, 

pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę i jako taka podlega odrzuceniu;  

4)   art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  ust.  2  Pzp  przez  nierówne  traktowanie 

wykonawców  polegające  na  zaniechaniu  odrzucenia  oferty,  która  w  istocie 

podlegała  odrzuceniu,  a  tym  samym  naruszenie  dyrektywy  jednakowego 

traktowania  wykonawców  na  każdym  etapie  postępowania  bez  stosowania 

przywilejów  i  środków  dyskryminujących  wykonawców  ze  względu  na  ich 

właściwości;  

5)   art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  przez  naruszenie  zasady  uczciwej 

konkurencji  na  rażącym  faworyzowaniu  wykonawcy  Komtur,  jako  wykonawcy, 

którego  oferta  została  wybrana  jako  najkorzystniejsza  mimo,  że  była  w  oczywisty 

sposób  niezgodna  z  treścią  SIWZ,  bowiem  nie  spełnia  kryterium  równoważności 

określonego przez zamawiającego.  

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:  

1)   unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty;  

2)   odrzucenia oferty wykonawcy Komtur;  

3)   powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.  

Argumentacja odwołującego  

I.  Zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Komtur,  mimo  że  wskazana  oferta  jest 

niezgodna z treścią SIWZ 

Zamawiający  w  sposób  jasny  i  niebudzący  wątpliwości  opisał  przedmiot  zamówienia 

przez  wskazanie  nazwy  handlowej  produktu  leczniczego  Etanercept  (załącznik  nr  1 

Załącznik  nr  Formularz  Cenowy),  jednocześnie  zamawiający  dopuścił  możliwość  złożenia 

ofert równoważnych, wskazując w treści SIWZ (rozdział I ust. 9 lit. a, c, d SIWZ), że: 

1)  dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym w SIWZ;  

2)  przez słowo równoważny  zamawiający rozumie produkt o parametrach nie gorszych 

od opisanych  w SIWZ, tj. o parametrach takich samych lub lepszych  w stosunku do 

podanych  w  opisie  przedmiotu  zamówienia,  a  do  oceny  ich  równoważności  będzie 

brał  pod  uwagę  wyłącznie  te  parametry,  które  podane  są  w  opisie  przedmiotu 

zamówienia;  

3)  wykonawca,  który  w  ofercie  powołuje  się  na  rozwiązania  równoważne  opisywanym 

przez  zamawiającego  jest  obowiązany  wykazać,  że  oferowane  przez  wykonawcę 

dostawy spełniają wymagania określone przez zamawiającego w SIWZ.  

Ponadto  –  na  wniosek  wykonawcy  o  wyjaśnienie  treści  SIWZ  –  zamawiający 

doprecyzował pojęcie »równoważny« wskazując, że używając sformułowania „równoważny” 

rozumie: odpowiednik leku, czyli lek zawierający tę samą substancję czynną oraz mający te 

same wskazania i tę samą drogę podania przy braku różnic postaci farmaceutycznej (patrz: 

pyt.  28  wyjaśnienia  SIWZ  z  28.11.2016  r.).  Wyjaśnienia  treści  SIWZ  udzielone  przez 

zamawiającego stają się treścią SIWZ. Tak m.in. KIO w wyroku z 18 lutego 2013 r., sygn. akt 

KIO 255/13.  

Oznacza  to  wg  odwołującego,  że  oferta  na  produkt  równoważny  do  opisanego  przez 

zamawiającego produktu leczniczego Enbrel musi spełnić łącznie każdy z tych warunków tj.: 

1) zawierać tę samą substancję czynną;  

2) posiadać te same wskazania;  

3) posiadać tę samą drogę podania przy braku różnic postaci farmaceutycznej. 

Tymczasem produkt leczniczy oferowany przez wykonawcę Komtur nie spełnia drugiego 

z tych warunków, ponieważ nie posiada tych samych wskazań, co stwierdził odwołujący na 

podstawie karty produktu tj. Charakterystyki Produktu Leczniczego, a co obrazuje tabela:  

Wskazanie 

Produkt 

opisany 

przez 

zamawiającego nazwą Enbrel 

Produkt  Benepali  oferowany 

przez wykonawcę Komtur 

reumatoidalne 

zapalenie stawów 

posiada 

posiada 

Nie  powinno  budzić  wątpliwości,  że  produkt  leczniczy  oferowany  przez  wykonawcę 

Komtur  nie  spełnia  kryterium  równoważności,  a  tym  samym  oferta  wykonawcy  Komtur  jest 

niezgodna z treścią SIWZ, i jako taka powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 

pkt 2 Pzp. 

Tymczasem  zamawiający  nie  odrzucił  oferty  wykonawcy  Komtur,  mimo  że  była 

niezgodna  z  treścią  SIWZ,  przez  co  zamawiający  naruszył  zarówno  zasadę  uczciwej 

konkurencji jak i zasadę równego traktowania wykonawców. 

II.  Zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Komtur,  pomimo  że  oferta  ta  zawiera  rażąco 

niską cenę i jako taka podlega odrzuceniu 

Zamawiający  działając  na  podstawie  art.  35  ust. 1  i  2  Pzp  określił  wartość  zamówienia 

powiększoną o należny VAT na kwotę 2 658 250,00 zł. 

Oferta złożona przez wykonawcę Komtur wynosiła wynosi 1 707 300,00 zł. 

Cena oferty złożonej przez wykonawcę Komtur jest niższa od kwoty, którą zamawiający 

przeznaczył  na  realizację  ww.  zadania  częściowego  o  950  905  zł,  a  zatem  cena  oferty jest 

niższa  o  36%  od  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  VAT,  ustalonej  przed 

wszczęciem  postępowania  zgodnie  z  art.  35  ust.  1  i  2  Pzp.  Tym  samym  oferta  ta  powinna 

zostać odrzucona jako oferta zawierająca rażąco niską cenę. 

Zarówno  brak  wezwania  wykonawcy  Komtur  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco 

niskiej ceny jak i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Komtur, pomimo że zawiera ona 

rażąco niską cenę oraz jest niezgodna z treścią SIWZ jednoznacznie świadczy o naruszeniu 

zasad  uczciwej  konkurencji  oraz  zasad  równego  traktowania  wykonawców,  a  w 

konsekwencji skutkuje powstaniem szkody u odwołującego. 

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 30.01.2017 r. (art. 180 

ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).  

posiada 

NIE POSIADA 

 
łuszczycowe zapalenie stawów 

posiada 

posiada 

osiowa spondyloartropatia bez zmian 
radiologicznych 

posiada 

posiada 

zesztywniające zapalenie stawów 
kręgosłupa (ZZSK) 

posiada 

posiada 

 
łuszczyca zwykła (plackowata) 

posiada 

posiada 

łuszczyca zwykła (plackowata) u dzieci i 
młodzieży 

posiada 

NIE POSIADA 

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 30.01.2017 

r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). 

02.02.2017 r.  wykonawca  Komtur  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul. 

Puławska  405A,  02-801  Warszawa  złożył  (1)  Prezesowi  KIO,  z  kopiami  dla  (2) 

zamawiającego  i  (3)  odwołującego,  pismo  o  zgłoszeniu  przystąpienia  do  postępowania  po 

stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 

185 ust. 2 Pzp).  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron,  na  podstawie  dokumentacji 

postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy – 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:  

Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.  

W  ocenie  Izby  zostały  wypełnione  łącznie  przesłanki  zawarte  w  art.  179  ust.  1  Pzp,  to 

jest  posiadania  interesu  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  wystąpienia  możliwości 

poniesienia szkody przez odwołującego.  

Izba  ustaliła,  że  stan  faktyczny  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

(postanowienia  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  oraz  informacje  zawarte  

w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.  

Izba  postanowiła  dopuścić,  jako  dowód,  dokumentację  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  przekazaną  przez  zamawiającego,  potwierdzoną  za  zgodność  

z oryginałem.  

Izba rozważyła dowody złożone przez:  

1)  odwołującego: 

a)  dowód  nr  1  –  str.  31  i  66  OPZ  na  wykazanie  innych  sformułowań  postanowień 

przez przytaczanie nazw własnych leków z dodatkiem skrótu „np.”,  

b)  dowód  nr  2  –  wyciąg  z  karty  charakterystyki  produktu  leczniczego  Benepali  na 

wykazanie różnic w działaniach obu leków,  

c)  dowód  nr  3  –  wyciąg  z  karty  charakterystyki  produktu  leczniczego  Enbrel  na 

wykazanie różnic w działaniach obu leków,  

d)  dowód  nr  4  –  pisma  NFZ  i  MZ  na  wykazanie  różnic  między  lekami  Benepali  i 

Enbrel,  

e)  dowód  nr  5  –  fragment  obwieszczenia  Ministra  Zdrowia  w  sprawie  listy  leków 

refundowanych, który zawiera pozycję odnośnie limitu finansowania, poz. 73-76 na 

wykazanie, że dla obu tych leków ten sam limit,  

2)  przystępującego:  

a)  dowód nr 6 – pismo MZ na wykazanie, że z punktu widzenia programu lekowego 

istotna jest substancja czynna, a nie nazwa handlowa leku,  

b)  dowód  nr  7  –  pisma  z  Komisji  Europejskiej  w  języku  angielskim  bez  tłumaczenia 

na wykazanie, że obecnie lek Benepali posiada właściwości lecznicze w zakresie 

wytkniętym przez odwołującego,  

c)  dowód  nr  8  –  tabelaryczne  zestawienie  cen  z  przetargów  rozstrzygniętych  w 

ostatnich  miesiącach  na  dowód,  że  ceny  oferowane  nigdy  nie  przekraczają  ceny 

refundacyjnej,  a  cena  zaoferowana  przez  przystępującego  nie  odbiega  od  cen 

oferowanych w innych postępowaniach, także na lek Enbrel.  

Izba nie wzięła pod uwagę dowodu nr 7 złożonego przez przystępującego, gdyż pismo 

zostało  sformułowane  w  języku  obcym,  a  wnioskodawca  nie  załączył  tłumaczenia  na  język 

polski. Izba także nie wzięła pod uwagę dowodu nr 8 złożonego przez przystępującego, gdyż 

przedmiot wniosku dowodowego wykraczał poza obszar rozpoznawanej sprawy.  

W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez zaniechanie 

odrzucenia oferty wykonawcy Komtur, pomimo że treść oferty jest niezgodna z treścią SIWZ 

i  jako  taka  oferta  powinna  zostać  przez  zamawiającego  odrzucona  –  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie.  

Izba  stwierdza,  że  zamawiający  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  (OPZ)  pakietu  nr  50 

wymagał złożenia oferty na »Etanercept […]« i w kolumnie obok zamawiający umieścił napis 

cyt.  »np.Enbrel«  [pisownia  oryginalna].  Podobnie  zamawiający  umieścił  takie  zastrzeżenia 

przykładowo w pakiecie nr 15, gdzie w wielu wierszach pod nazwą produktu lub w kolumnie 

obok zamawiający umieścił skrót „np.” przed nazwami różnych specyfików.  

Izba  musi  stanąć  na  stanowisku,  że  zgodnie  z  książką  »Skróty  i  skrótowce«  Anny 

Czarneckiej i Jerzego Podrackiego, wydawnictwo „Oświata”, Warszawa 1995 r. cyt. »np. na 

przykład. Skrót pisany z kropką, czytany jako cały odmieniany wyraz« – dlatego skrót »np.« 

należy odczytywać i rozumieć jako wyrażenie »na przykład«.  

Ponadto  zamawiający  –  w  odpowiedzi  na  pytanie  28  niedookreślone  do  jakiegoś 

konkretnego  miejsca  w  SIWZ  –  stwierdził  ogólnie,  że  rozumie  pojęcie  »równoważny«  jako 

odpowiednik  leku,  czyli  lek  zawierający  tę  samą  substancję  czynną  oraz  mający  te  same 

wskazania  i  tę  samą  drogę  podania  przy  braku  różnic  postaci  farmaceutycznej.  Jednak  dla 

możliwości  dokonania  opisu  przedmiotu  zamówienia  przez  wskazanie  znaków  towarowych 

(na przykład nazwy leku) wskazaniu takiemu muszą towarzyszyć wyrazy „lub równoważny”, 

co wynika z treści art. 29 ust. 3 Pzp, który to przepis brzmi cyt. »Przedmiotu zamówienia nie 

można  opisywać  przez  wskazanie  znaków  towarowych,  patentów  lub  pochodzenia,  źródła 

lub  szczególnego  procesu,  który  charakteryzuje  produkty  lub  usługi  dostarczane  przez 

konkretnego  wykonawcę,  jeżeli  mogłoby  to  doprowadzić  do  uprzywilejowania  lub 

wyeliminowania  niektórych  wykonawców  lub  produktów,  chyba  że  jest  to  uzasadnione 

specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za 

pomocą  dostatecznie  dokładnych  określeń,  a  wskazaniu  takiemu  towarzyszą  wyrazy  „lub 

równoważny”«.  Odwołujący  nie  wykazał,  że  zamawiający  w  SIWZ  zamieścił  napis  „lub 

równoważny”.  

Strony  i  przystępujący  nie  kwestionowały,  że  nazwa  leku  »Enbrel«  jest  znakiem 

towarowym  w  rozumieniu  art.  120  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  30  czerwca  2000  r.  –  Prawo 

własności przemysłowej (Dz. U. z 2013 r. poz. 1410 oraz z 2015 r. poz. 1266, 1505 i 1615) i 

art. 2 pkt 14 ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. poz. 

271,  poz.  1505  i  1570,  z  2009  r.  poz.  97,  206,  753,  788  i  817,  z  2010  r.  poz.  513  i  679,  z 

2011 r. poz. 322, 451, 622, 654, 657 i 696, z 2012 r. poz. 1342 i 1544, z 2013 r. poz. 1245, z 

2014  r.  poz.  822  i  1491,  z  2015  r.  poz.  28,  277,  788,  875,  1771,  1830,  1918,  1926  i  1991 

oraz z 2016 r. poz. 823 i 960, 1579). Dlatego uznano to jako bezsporne.  

Na  podstawie  tych  argumentów  Izba  stwierdza,  że  zamawiający  zastosował  w  OPZ 

formę tabelaryczną, gdzie szczegółowo wykazał na jakie przedmioty zamówienia wykonawcy 

mają złożyć oferty. Ponadto zamawiający używając w OPZ (SIWZ) nazwy substancji czynnej 

Etanercept  uzupełnionej  w  sąsiedniej  komórce  tabeli  nazwą  produktu  leczniczego  Enbrel 

poprzedzonej  skrótem  »np.«,  przedstawił,  że  wymaga  złożenia  oferty  na  lek,  którego 

substancją  czynną  jest  Etanercept,  a  jednym  ze  specyfików,  który  spełnia  wymagania 

zamawiającego  jest  Enbrel.  Jednak  nadinterpretacją  słów  zamawiającego  byłoby 

stwierdzenie,  że  zamawiający  wymaga  złożenia  oferty  na  lek  Enbrel,  bo  nazwa  tego  leku 

została  poprzedzona  skrótem  »np.«,  czyli  zamawiający  wskazał,  że  jednym  z  leków,  który 

może  zaoferować  wykonawca  jest  lek  Enbrel,  ale  lek  ten  nie  stanowi  wzorca,  czyli  nie 

stanowi  wskazania  znaku  towarowego  w  rozumieniu  przytoczonego  art.  29  ust.  3  Pzp. 

Wskazanie  nazwy  produktu  leczniczego  Enbrel  nie  jest  wskazaniem  znaku  towarowego  w 

rozumieniu art. 29 ust. 3 Pzp także ze względu na brak dopisku „lub równoważny” po nazwie 

produktu Enbrel. Stanowiłoby to naruszenie przepisu art. 29 ust. 3 Pzp, a takiego naruszenia 

ani  w  terminie  odpowiednim  na  złożenie  odwołania  do  treści  SIWZ,  ani obecnie  nie  można 

stwierdzić.  

Jednocześnie  Izba  musi  zauważyć,  że  pytanie  nr  28  było  na  tyle  nieprecyzyjne  i  nie 

tyczyło jakichkolwiek konkretnych postanowień OPZ, że odpowiedź nie mogła dotyczyć i nie 

dotyczyła  warunków  konkretnych  postanowień  SIWZ  w  sprawie  dotyczącej  możliwości 

złożenia  oferty  na  równoważne  przedmioty  objęte  przedmiotem  zamówienia,  a  w  tym  w 

zakresie pakietu nr 50 będącego przedmiotem rozpoznania Izby.  

W  ocenie  Izby,  zarzut  drugi  naruszenia  art.  90  ust.  1  w  zw.  z  ust.  1a  Pzp  –  przez 

zaniechanie wezwania wykonawcy Komtur do złożenia wyjaśnień, pomimo że cena tej oferty 

była  niższa  o  36%  od  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i 

usług,  ustalonej  przed  wszczęciem  postępowania  zgodnie  z  art.  35  ust.  1  i  2  Pzp  oraz  w 

ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp – przez zaniechanie odrzucenia 

oferty  wykonawcy  Komtur,  pomimo  że  oferta  ta  zawiera  rażąco  niską  cenę  i  jako  taka 

podlega odrzuceniu – nie zasługują na uwzględnienie.  

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  zaniechanie  zastosowania  procedur  wyjaśnienia 

rażąco niskiej ceny określonych w art. 90 ust. 1 i 1a Pzp. Art. 90 ust. 1 wstęp do wyliczenia 

Pzp  brzmi  »Jeżeli  zaoferowana  cena  lub  koszt,  lub  ich  istotne  części  składowe,  wydają  się 

rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co 

do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi 

przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów,  zamawiający  zwraca  się  o 

udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących  wyliczenia  ceny  lub  kosztu,  w 

szczególności  w  zakresie  […]«,  a  art.  90  ust.  1a  pkt  1  Pzp  brzmi  »W  przypadku  gdy  cena 

całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od […] wartości zamówienia powiększonej o 

należny  podatek  od  towarów  i  usług,  ustalonej  przed  wszczęciem  postępowania  zgodnie  z 

art.  35  ust.  1  i  2  lub  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert,  zamawiający 

zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z 

okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia«.  

Odwołujący nie  wziął pod uwagę, że u  zamawiającego nawet bardzo niska cena może 

nie  budzić  wątpliwości  i  zamawiający  może  nie  uważać  takiej  ceny  za  rażąco  niską  i 

odwołujący  nie  wykazał,  że  w  rozpoznawanym  przypadku  u  zamawiającego  musiała  się 

pojawić  taka  wątpliwość.  Jednak  w  przypadku  określonym  w  art.  90  ust.  1a  pkt  1  Pzp 

zamawiający jest obowiązany do wszczęcia procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, gdy 

oferowana  cena  jest  niższa  o  co  najmniej  30%  od  wartości  zamówienia  powiększonej  o 

należny VAT. W rozpoznawanym postępowaniu zamówieniowym cena ofertowa była niższa 

o  ok.  36%  od  powiększonej  o  VAT  wartości  szacunkowej,  dlatego  zdaniem  odwołującego 

zamawiający był zobligowany wszcząć procedurę wyjaśniającą.  

Ale  odwołujący  nie  wziął  pod  uwagę  zakończenia  przepisu  art.  90  ust.  1a  pkt  1  Pzp,  z 

którego wynika, że zamawiający może odstąpić od badania możliwości zaoferowania rażąco 

niskiej  ceny,  jeżeli  różnica  między  wartością  szacunkową  zamawiającego  i  ceną  ofertową 

wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. 

Ze  względu  na  ogólnie  znane  negocjacje  w  sprawie  cen  leków  prowadzone  przez 

Ministerstwo Zdrowia nawet znaczne odstępstwa w wyżej wskazanych wartościach mogą nie 

budzić  wątpliwości.  Dlatego  zamawiający  powołując  się  na  te  negocjacje  mógł  uwzględnić 

rozbieżność  między  tymi  kwotami  jako  oczywistą  okoliczność  i  nie  wszcząć  procedury 

wyjaśnienia zaoferowanej ceny, które to czynności są scharakteryzowane w art. 90 Pzp.  

Ponadto na argument sformułowany na rozprawie przez odwołującego, że zamawiający 

nie oparł się w swoich wyliczeniach wartości zamówienia na cenach leków wskazywanych w 

dokumentach  Ministerstwa  Zdrowia  (dalej  MZ)  –  Izba  stwierdza,  że  zamawiający  ma 

obowiązek szacować  wartość zamówienia  z należytą starannością, zgodnie  z art. 32 ust. 1 

Pzp,  który  brzmi  »Podstawą  ustalenia  wartości  zamówienia  jest  całkowite  szacunkowe 

wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego 

z należytą starannością«.  

Izba  wskazuje,  że  w  zakresie  ustalania  wartości  zamówienia  zamawiający  działał 

zgodnie  z  art.  34  ust.  1  pkt  1  Pzp,  który  to  przepis  brzmi  »Podstawą  ustalenia  wartości 

zamówienia na usługi lub dostawy powtarzające się okresowo lub podlegające wznowieniu w 

określonym  czasie  jest  łączna  wartość  zamówień  tego  samego  rodzaju  […]  udzielonych  w 

terminie  poprzednich  12  miesięcy  lub  w  poprzednim  roku  budżetowym,  z  uwzględnieniem 

zmian  ilościowych  zamawianych  usług  lub  dostaw  oraz  prognozowanego  na  dany  rok 

ś

redniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem«. Dlatego Izba nie 

może  kwestionować  stanowiska  zamawiającego, który  może  szacować  wartość  przedmiotu 

zamówienia  w  oparciu  o  wartości  w  analogicznych  zamówieniach  z  roku  ubiegłego,  jak  to 

uczynił  zamawiający  w  rozpoznawanym  postpowaniu,  cyt.  z  protokołu  rozprawy 

»Zamawiający, szacując wartość zamówienia, bazował na cenach ostatniego roku i nie brał 

pod  uwagę  cen  zamieszczonych  w  obwieszczeniach  MZ,  bo  obwieszczenia  ulegają 

zmianom  co  ok.  2  miesiące«.  Ze  względu  na  wzięcie  pod  uwagę  dokumentów  MZ  w 

sprawach  cen  leków,  u  zamawiającego  nie  zrodziły  się  wątpliwości  tyczące  poziomu  cen 

zaoferowanych  przez  wykonawców  i  w  związku  z  tym  zamawiający  nie  wzywał  do 

wyjaśnienia  wielkości  zaoferowanych  cen,  a  tym  bardziej  nie  odrzucił  oferty  wykonawcy 

Komtur z powodu zaoferowania rażąco niskiej ceny.   

Dlatego Izba nie może przychylić się do zarzutu drugiego naruszenia art. 90 ust. 1 w zw. 

z  ust.  1a  Pzp  –  przez  zaniechanie  wezwania  wykonawcy  Komtur  do  złożenia  wyjaśnień, 

pomimo  że  cena  tej  oferty  była  niższa  o  36%  od  wartości  zamówienia  powiększonej  o 

należny VAT, a także Izba nie może się przychylić do zarzutu trzeciego, naruszenia art. 89 

ust. 1 pkt 4 Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Komtur – zarzuty te nie 

mogą zasługiwać na uwzględnienie.  

W ocenie Izby, zarzut czwarty naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – 

przez nierówne traktowanie wykonawców polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty, która 

w  istocie  podlegała  odrzuceniu,  a  tym  samym  naruszenie  dyrektywy  jednakowego 

traktowania  wykonawców  na  każdym  etapie  postępowania  bez  stosowania  przywilejów  i 

ś

rodków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości oraz w ocenie Izby, 

zarzut  piąty  naruszenia  art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  –  przez  naruszenie 

zasady  uczciwej  konkurencji  na  rażącym  faworyzowaniu  wykonawcy  Komtur,  jako 

wykonawcy,  którego  oferta  została  wybrana  jako  najkorzystniejsza  mimo,  że  była  w 

oczywisty  sposób  niezgodna  z  treścią  SIWZ,  bowiem  nie  spełnia  kryterium  równoważności 

określonego przez zamawiającego – nie zasługują na uwzględnienie.  

Izba  stwierdza,  że  zamawiający  zasadnie  nie  odrzucił  oferty  wykonawcy  Komtur  i  nie 

żą

dał  wyjaśnienia  poziomu  zaoferowanej  ceny  ani  nie  badał  spełniania  kryterium 

równoważności  zaoferowanych  leków,  co  zostało  opisane  wyżej.  Dlatego  też  zamawiający 

nie  naruszył  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp,  który  to  przepis  brzmi  »Zamawiający  odrzuca  ofertę, 

jeżeli  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  z 

zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3«. W związku z tym odwołujący nie wykazał naruszenia art. 

7  ust.  1  Pzp,  który  brzmi  »Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o 

udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe 

traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości«.  

Z  tych  względów  Izba  nie  może  się  przychylić  do  zarzutu  czwartego  i  zarzutu  piątego 

naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez nierówne, dyskryminacyjne 

lub uprzywilejowujące, traktowanie wykonawców.  

Zamawiający  –  podczas  prowadzenia  postępowania  –  nie  naruszył  wskazanych  przez 

odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.  

Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10 

Pzp,  czyli  stosownie  do  wyniku  postępowania  uznając  za  uzasadnione  koszty 

wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 

2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości 

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238 oraz z 2017 r. poz. 

Przewodniczący: 

………………………………