KIO 262/17 WYROK dnia 22 lutego 2017 roku

Sygn. akt: KIO 262/17 

WYROK 

z dnia 22 lutego 2017 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Katarzyna Prowadzisz 

Protokolant:             Rafał Komoń  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  20  lutego  2017  r.  odwołania  wniesionego  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  8  lutego  2017  roku  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Przedsiębiorstwo  Robót  Drogowych  Spółka 

Akcyjna z siedzibą w Pooddębicach (pełnomocnik) oraz Przedsiębiorstwo Robót Drogowych 

i Mostowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sieradzu 

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa – Generalną Dyrekcję 

Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Łodzi  

orzeka: 

1.  Oddala odwołanie. 

2.  Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia  Przedsiębiorstwo  Robót  Drogowych  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w 

Pooddębicach  (pełnomocnik)  oraz  Przedsiębiorstwo  Robót  Drogowych  i  Mostowych 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sieradzu i: 

2.1 zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Przedsiębiorstwo  Robót 

Drogowych  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Pooddębicach  (pełnomocnik)  oraz 

Przedsiębiorstwo  Robót  Drogowych  i  Mostowych  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Sieradzu tytułem wpisu od odwołania, 

2.2 zasądza  od  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

Przedsiębiorstwo  Robót  Drogowych  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Pooddębicach 

(pełnomocnik)  oraz  Przedsiębiorstwo  Robót  Drogowych  i  Mostowych  Spółka  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Sieradzu  na  rzecz 

Zamawiającego  Skarb  Państwa  –  Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  

i Autostrad, Oddział w Łodzi kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset 

złotych  zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione 

tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2013  r.,  poz.  907  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.  

Przewodniczący:      ……………………………… 

Sygn. akt: KIO  262/17 

U Z A S A D N I E N I E 

Zamawiający  –  Skarb  Państwa  –  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad, 

Oddział  w  Łodzi  -  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  pod  nazwą  Roboty  budowlane  i  usługi  w  zakresie  bieżącego 

utrzymania  dróg  krajowych  i  drogowych  obiektów  inżynierskich  administrowanych  przez 

Rejony w latach 2016-2019 z podziałem na 4 zadania. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 29 listopada 2016 roku pod numerem ogłoszenia S/2016 418769/2016. 

8 lutego 2017 roku działając na podstawie art. 179 ust. 1 w związku z art. 180 ust. 1  

i ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, 

poz.  2164;  dalej:  „Pzp”    lub  „ustawa”)  Odwołujący  –  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  

o  udzielenie  zamówienia  Przedsiębiorstwo  Robót  Drogowych  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  

w  Pooddębicach  (pełnomocnik)  oraz  Przedsiębiorstwo  Robót  Drogowych  i  Mostowych 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Sieradzu  -  wniósł  odwołanie  

od  czynności  Zamawiającego  polegającej  na  unieważnieniu  postępowania,  pomimo  

ż

e  postępowanie  nie  jest  obarczone  niemożliwą  do  usunięcia  wadą,  uniemożliwiającą 

zawarcie niepodlegąjącej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:  

-  naruszenie  art.  93  ust.  1  pkt  7  w  zw.  z  art.  146  ust.  6  ustawy  przez  bezpodstawne 

unieważnienie  postępowania  pomimo,  że  postępowanie  nie  jest  obarczone  niemożliwą  do 

usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegąjącej unieważnieniu umowy, 

-  naruszenie  art.  7  ust.1  ustawy  przez  prowadzenie  postępowania  z  naruszeniem  zasady 

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania oraz unieważnienie czynności unieważnienia 

postępowania o udzielenie zamówienia. 

Odwołujący  wskazał,  że  ma  interes  do  wniesienia  odwołania.  Jest  legitymowany  do 

wniesienia  odwołania,  stosownie  do  wymagań  określonych  w  art.  179  ust.1  ustawy  jako 

Wykonawca zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia. Odwołujący wskazał, 

ż

e  złożył  jako  jedyny  ważną  ofert,  która  spełnia  zakreślone  przez  Zamawiającego  kryteria 

kwalifikacji  dotyczące  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  Wykonawców.  Na  skutek 

niezgodnych  z  prawem  czynności  Zamawiającego,  polegających  na  niezgodnym  z 

przepisami ustawy unieważnieniu postępowania, Odwołujący został pozbawiony możliwości 

uzyskania  przedmiotowego  zamówienia  publicznego.  Konsekwencją  powyższego  jest 

również 

pozbawienie 

Odwołującego 

realnego 

zysku 

związanego 

z 

realizacją 

przedmiotowego zamówienia publicznego, co stanowi wymierną szkodę dla Wykonawcy. 

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty 

W  pierwszej  kolejności  Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  prowadzi  postępowanie  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pn.:  Roboty 

budowlane i usługi  w  zakresie bieżącego utrzymania dróg krajowych i drogowych obiektów 

inżynierskich  administrowanych  przez  Rejony  w  latach  2016  -  2019  z  podziałem  na  4 

zadania:  Zadanie  3  —  Roboty  budowlane  i  usługi  w  zakresie  nawierzchni  bitumicznych, 

poboczy, chodników, odwodnienia dróg i obiektów inżynierskich na terenie administrowanym 

przez Rejon w Sieradzu.  

W  dniu  31  stycznia  2017  r.  Zamawiający  przekazał  Odwołującemu  informację  o 

unieważnieniu  przedmiotowego  postępowania  na  podstawie  art.  93  ust.1  pkt  7  ustawy  z 

uwagi  na  fakt,  że  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważniania  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego.  W  uzasadnieniu  Zamawiający  podał,  że  w  części  3  zamówienia  doszło  do 

naruszenia  art.  7  ust.1,  zgodnie  z  którym  Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie o udzielenie zamówienia w zgodzie z zasadami proporcjonalności oraz art.22 

ust.1a,  zgodnie  z  którym  Zamawiający  określa  warunki  udziału  w  postępowaniu  oraz 

wymagane  od  Wykonawców  środki  dowodowe  w  sposób  proporcjonalny  do  przedmiotu 

zamówienia.  Zamawiający,  podaje  nadto,  iż  określając  warunki  udziału  w  postępowaniu, 

ustalone wymogi i parametry do spełnienia odniósł do ilości szacowanych. Zaś w części nr 3 

zamówienia,  zakres  przedmiotu  zamówienia  znajdujący  odzwierciedlenie  w  ilościach 

zamawianych czynności do  wykonania  w ramach zadania nr 3 (Formularz 2.1.3. Kosztorys 

ofertowy dla części nr 3), został znacząco zaniżony w stosunku do potrzeb Zamawiającego. 

W związku z czym, w sposób nieproporcjonalny, w stosunku do przekazanych Wykonawcom 

w  SIWZ  opisu  przedmiotu  zamówienia,  określono  kryteria  kwalifikacji  dotyczące  zdolności 

technicznej  lub  zawodowej Wykonawców.  Z  uwagi  na  to,  że  ustalenie  warunków  udziału  w 

postępowaniu  ma  lub  może  mieć  wpływ  na  wynik  postępowania,  a  naruszenie  ww. 

przepisów  może  skutkować  stwierdzenie  nieważności  umowy,  Zamawiający  unieważnił 

część nr 3 zamówienia. 

Odwołujący,  mając  na  względzie  okoliczności  wskazane  w  informacji  o  unieważnieniu 

postępowania  podniósł,  że  uznać  należy,  że  czynność  ta  została  podjęta  pod  wpływem 

nieuzasadnionej  i  wadliwej  oceny  przesłanek  unieważnienia  oraz  błędnego  przyjęcia,  że 

przedmiotowe  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą.  W  informacji 

Zamawiający  wskazał  jedynie,  art.  93  ust.1  pkt  7  ustawy,  który  nie  stanowi  samoistnej 

podstawy  unieważnienia  postępowania,  gdyż  wprost  odsyła  przede  wszystkim  do  przyczyn 

unieważnienia  umowy,  opisanych  w  art.  146  ust.1  ustawy.  Nie  jest  wystarczające,  także, 

powołanie  się  na  generalną  zasadę  równego  traktowania  Wykonawców  i  zachowania 

uczciwej konkurencji, wyrażonej w art. 7 ust.1 ustawy. Konieczne jest wykazanie naruszenia 

przepisów  ustawy,  które  miało  lub  co  najmniej  mogło  mieć  wpływ  na  wynik  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  To  na  Zamawiającym  ciąży  ciężar  wskazania:  

po pierwsze - wystąpienia naruszenia konkretnego przepisu ustawy, regulującego udzielanie 

zamówień  (wada  postępowania),  po  drugie  -  istotnego  charakteru  wady,  jako  wpływającej  

na  ważność  umowy,  co  implikuje,  po trzecie  -  związku  przyczynowego  pomiędzy  zaistniałą 

wadą a niemożnością zawarcia umowy, po czwarte - nieusuwalność wady.  

Odwołujący wskazał, że w informacji Zamawiający nie podał w sposób prawidłowy podstawy 

prawnej  unieważnienia  postępowania,  jak  również  w  sposób  wyczerpujący  nie  podał 

uzasadnienia swojej decyzji. 

Nadto,  wskazał  Odwołujący,  w  piśmie  o  unieważnieniu  Zamawiający  powołuje  się  

na  okoliczności,  które  były  mu  wiadome  we  wstępnych  fazach  postępowania.  Odwołujący 

podniósł,  że  w  dniu  23  grudnia  2016  r.  jeden  z  Wykonawców  zadał  pytanie  nr  4  o 

następującej  treści:  „Wykonawca  zwraca  się  z  zapytaniem  czy  Zamawiający  przewiduje 

możliwość  zmiany  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  i 

zawodowej dla  zad 3 tj. zmniejszenia  wymaganych do  wykazania powierzchni  wykonanych 

remontów  cząstkowych  nawierzchni  asfaltowych  na  drogach  lub  ulicach  minimum  klasy  G 

nie  mniejszej  niż  22.000  m(2)  oraz  nawierzchni  asfaltowych  (warstwy  ścieralnej)  z  betonu 

asfaltowego  na  drogach  lub  ulicach  klasy  minimum  G  o  łącznej  powierzchni  200.000  m(2), 

zmiany  klasy  drogi  ww.  nawierzchni  bądź  też  wydłużenia  okresu  w  którym  te  nawierzchnie 

były  wykonywane  powyżej  12  kolejnych  miesięcy.  Wykonawca  pragnie  bowiem  zauważyć, 

ż

e  ze  względu  na  przedmiot  danego  zamówienia  publicznego,  sposób  dokonywania  oceny 

spełnienia  warunków  przez  Zamawiającego  jest  zbyt  daleko  idący  oraz,  że  niewielu 

Wykonawców  będzie  w  stanie  spełnić  warunki  postawione  przez  Zamawiającego,  co 

znacznie  utrudni  uczciwą  konkurencję….  .”  Na  tak  postawione  pytanie  Zamawiający  z  całą 

stanowczością i w sposób jednoznaczny udzielił następującej odpowiedzi: „Warunki udziału 

w postępowaniu zostały określone w sposób adekwatny i proporcjonalny do zakresu w danej 

części zamówienia. Zamawiający nie wprowadza zmian SIWZ w tym zakresie”. 

Postawione pytanie nie wzbudziło u Zamawiającego żadnych wątpliwości i nie spowodowało 

weryfikacji  warunków  udziału  w  postępowaniu,  nie  przeszkodziło  to  Zamawiającemu  w 

otwarciu ofert.  

Odwołujący  podkreślił  także,  że  Zamawiający  każdorazowo  przed  dokonaniem  czynności 

unieważnienia  postępowania  powinien  dokonać  analizy  sytuacji  faktycznej  przez  pryzmat 

stosowanych  przepisów  ustawy  w  celu  zakwalifikowania  jej  do  konkretnej  przesłanki 

unieważnienia  –  Odwołujący  wskazał  na  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  15 

stycznia  2015  r.  sygn.  akt  KIO  2754/14  -  „przepis  art.93  ust.1  pkt.7  ustawy  Pzp.  expressis 

verbis  odnosi  się  wyłącznie  do  wad  nieusuwalnych,  których  występowanie  czyni  zawarcie 

umowy w sprawie zamówienia publicznego obiektywnie niemożliwym. Okoliczności te muszą 

występować  łącznie,  nie  jest  zatem  wystarczające  stwierdzenie,  że  na  danym  etapie 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  nie  jest  możliwe  ich  usunięcie  w  inny  sposób,  niż 

przez jego unieważnienie. Konieczne jest zweryfikowanie ciężaru gatunkowego takich wad, 

może  się  bowiem  okazać,  że  mimo  ich  istnienia  nie  wpływają  ani  na  prawidłowość 

prowadzonej procedury, ani na jej wynik”. 

Odwołujący  podniósł,  że  unieważnienie  postępowania  jest  instytucją  wyjątkową  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Celem  postępowania  jest  -  zgodnie  z 

art. 2 pkt 7a - wyłonienie wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę i z którym zostanie 

zawarta  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Unieważnienie  postępowania  wywiera 

skutek ex tunc i znosi wszystkie czynności dokonane w postępowaniu przez Zamawiającego. 

Przesłanki  unieważnienia  postępowania  podlegają  wykładni  ścisłej,  a  ciężar  udowodnienia 

ich zaistnienia w zakresie okoliczności faktycznych i prawnych spoczywa na Zamawiającym 

(zob. wyroki KIO: z dnia 23 września 2011 r., sygn. akt KIO 1948/11, LEX nr 964389, i z dnia 

3  czerwca  2014  r.,  sygn.  akt  KIO  991/14;  KIO  1001/14,  LEX  nr  1480088).  Jeżeli  zaistnieje 

jedna  z  przesłanek  określonych  w  art.  93  ust.  1-1b,  Zamawiający  jest  obowiązany 

unieważnić  postępowanie.  Artykuł  93  ust.  1-1b  zawiera  zamknięty  katalog  przesłanek 

unieważnienia  postępowania.  Należy  je  interpretować  ściśle.  Unieważnienie  postępowania 

na podstawie przesłanki innej niż określona w art. 93 ust. 1 i 1a jest nieskuteczne. 

Obowiązująca na gruncie prawa zamówień publicznych zasada numerus clausus przesłanek 

unieważnienia postępowania nie pozwala na ich wykładnię rozszerzającą (zob. wyrok KIO z 

dnia 22 sierpnia 2011 r. sygn. akt KIO 1693/11). 

Przesłanka określona w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy występuje w sytuacji, gdy postępowanie 

jest  obarczone  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Z  żądaniem  unieważnienia 

umowy może wystąpić każdy, kto ma w tym interes. Wady w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7 

ustawy zostały wymienione w art. 146 ust. 1 ustawy (z uwzględnieniem ust. 2). Przepis art. 

93 ust. 1 pkt 7 ustawy nie odwołuje się jednak wyłącznie do art. 146 ustawy, a tym samym 

przesłanki  określone  w  art.  146  ust.  1  ustawy  nie  stanowią  wyłącznej  podstawy  do 

zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy (zob. wyrok KIO z dnia 19 stycznia 2011 r., sygn. 

akt  KIO  34/11).  Odniesienie  "niemożliwej  do  usunięcia  wady  uniemożliwiającej  zawarcie 

niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego"  wyłącznie  do 

przesłanek  unieważnienia  umowy  określonych  w  art.  146  ust.  1  (z  uwzględnieniem  ust.  2) 

prowadziłoby do nieracjonalnego i jednocześnie niemożliwego do zaakceptowania wniosku, 

ż

e  nawet  wystąpienie  nieusuwalnej  wady  w  sposób  oczywisty  mającej  wpływ  na  wynik 

postępowania,  ale  niewymienionej  w  art.  146  ust.  1,  uniemożliwi  Zamawiającemu 

unieważnienie postępowania, nakładając tym samym na niego obowiązek zawarcia umowy. 

Wykładnia  celowościowa  przepisu  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  prowadzi  do  wniosku,  że 

niemożliwa  do  usunięcia  wada  uniemożliwiająca  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu 

umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  to  każda  niedająca  się  usunąć  wada 

uniemożliwiająca  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy.  Konieczne  jest  więc 

wystąpienie  związku  przyczynowego  pomiędzy  zaistniałą  wadą  a  niemożnością  zawarcia 

umowy niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. „Zgodnie 

ze  stanowiskiem  doktryny  i  orzecznictwa  podstawa  unieważnienia  postępowania  wskazana 

w  art.  93  ust.  1  pkt  7  p.z.p.  występuje  jedynie  w  sytuacji,  gdy  zawarcie  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego  jest  obiektywnie  niemożliwe.  (...)  Nie  istnieje  podstawa  do 

unieważnienia  postępowania,  w  sytuacji  gdy  zamawiający  wykluczył  wykonawcę,  którego 

oferta  jedynie  hipotetycznie  mogłaby  być  uznana  za  najkorzystniejszą.  Nie  można  przyjąć, 

ż

e  w  takiej  sytuacji  zaistniało  naruszenie  przepisów  ustawy  mające  wpływ  na  wynik 

postępowania.  Ewentualne  błędne  decyzje  zamawiającego  dotyczą  innego  wykonawcy, 

których  wzruszenie  nie  jest  już  możliwe,  nie  mają  żadnego  wpływu  na  ważność  umowy  

w  sprawie  zamówienia  publicznego.  W  takiej  sytuacji  zamawiający  winien  zawrzeć  umowę  

z  wykonawcą,  którego  ofertę  uznał  za  najkorzystniejszą.  Zamawiający  dokonał  czynności 

unieważnienia postępowania z naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p." 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę  Odwołujący  podkreślił,  ze  Zamawiający  nie  udowodnił 

okoliczności  faktycznych  i  prawnych,  które  mają  uzasadniać  unieważnienie  postępowania. 

Zamawiający  ograniczył  się  jedynie  do  ogólnych  twierdzeń  i  nie  sprostał  ciężarowi 

dowodowemu. Błędy te nie mogą jednak obciążać Odwołującego, szczególnie w sytuacji, w 

której unieważnienie postępowania nie ma żadnych podstaw faktycznych i prawnych. Mając 

na  uwadze  powyższe,  Odwołujący  wskazał,  ze  wniesienie  odwołania  stało  się  konieczne  i 

uzasadnione. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  postępowania  na  podstawie 

zebranego  materiału  w  sprawie  oraz  oświadczeń  i  stanowisk  Stron  Krajowa  Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  

art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych  (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej: 

„Pzp”  lub  „ustawa”),  skutkujących  odrzuceniem  odwołania.  Odwołanie  zostało  złożone  

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 8 lutego 2017 roku wobec czynności Zamawiającego 

z  dnia  31  stycznia  2017  roku  oraz  została  przekazana  w  ustawowym  terminie  kopia 

odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły na posiedzeniu z ich udziałem.  

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo 

zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują 

wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi  jeżeli  ma  lub  miał  interes  

w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  niniejszej  ustawy  -  to  jest  posiadania  interesu  

w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. 

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę 

dokumentację  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  przedmiotowej  sprawie,  a  także 

stanowiska  i  oświadczenia  Stron  i  uczestnika  postępowania  odwoławczego  złożone  ustnie 

do protokołu.  

Do akt sprawy, w trakcie rozprawy, zrobiono kopię z oryginałów dokumentów: 

- Kosztorys Inwestorski dla zadania nr 3 oraz  

- Formularz 2.1.3  Kosztorys ofertowy dla zadania nr 3. 

Zamawiający  złożył  na  posiedzeniu  z  udziałem  Stron  pismo  Odpowiedź 

Zamawiającego  na  odwołanie,  w  którym  wniósł  o  oddalenie  odwołania  w  całości,  jako 

bezzasadnego  jak  również  wniósł  o  obciążenie  kosztami  postępoania  odwoławczego 

wykonawcę wnoszącego odwołanie. 

Zgodnie  z  brzmieniem  przepisu  art.  192  ust  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ 

lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Izba 

dokonawszy  oceny  podniesionych  w  odwołaniu  zarzutów  biorąc  pod  uwagę  stanowiska 

Stron przedstawione na rozprawie odwołanie oddaliła.   

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba ustaliła, następujący stan faktyczny w sprawie: 

Odwołanie  dotyczy  Zadania  nr  3  -  Roboty  budowlane  i  usługi  w  zakresie  nawierzchni 

bitumicznych,  poboczy,  chodników,  odwodnienia  dróg  i  obiektów  inżynierskich  na  terenie 

administrowanym przez Rejon w Sieradzu.  

Szacunkowa  wartość  zamówienia  dla  zadania  nr  3    została  podana  przez  Zamawiającego  

w protokole postępowania i wynosi 23 562 838, 89 zł netto. 

Szacunkowa  wartość  wynika  z  Kosztorysu  Inwestorskiego  dla  zadania  nr  3  i  wynosi 

23 562 838, 89 zł netto ( 28 982 291,83 zł brutto). 

Zgodnie  z  Kosztorysem  Inwestorskim  Zamawiający  oszacował  wartość  zamówienia 

przyjmując do szacowania:  

-  w  pozycji  7  -  Ułożenie  warstwy  wiążącej  z  betonu  asfaltowego  na  drogach  i  drogowych 

obiektach inżynierskich o gr 4 cm  - 300 000 m

 (cena jednostkowa – 17,36 zł), 

- w pozycji 9 - Ułożenie warstwy ścieralne  z AC - betonu asfaltowego o średniej grubości 4 

cm na drogach i obiektach mostowych  - 300 000 m

 (cena jednostkowa – 22,13 zł), 

- w pozycji 10 - Ułożenie warstwy wiążącej z betonu asfaltowego dodatek za każdy następny 

1 cm grubości do pozycji nr 9 kosztorysu  - 50 000 m

 (cena jednostkowa – 5,66 zł), 

- w pozycji 11 - Ułożenie warstwy ścieralne z SMA o grubości 4 cm na drogach i obiektach 

mostowych - 150 000 m

 (cena jednostkowa – 26,71 zł), 

Realizacja w latach 2016-2019. 

W Formularzu 2.1.3. Formularz ofertowy w SWIZ  dla zadania nr 3  Zamawiający podał: 

-  w  pozycji  7  -  Ułożenie  warstwy  wiążącej  z  betonu  asfaltowego  na  drogach  i  drogowych 

obiektach inżynierskich o gr 4 cm  - 40 000 m

- w pozycji 9 - Ułożenie warstwy ścieralne  z AC - betonu asfaltowego o średniej grubości 4 

cm na drogach i obiektach mostowych  - 10 000 m

- w pozycji 10 - Ułożenie warstwy wiążącej z betonu asfaltowego dodatek za każdy następny 

1 cm grubości do pozycji nr 9 kosztorysu  - 10 000 m

- w pozycji 11 - Ułożenie warstwy ścieralne z SMA o grubości 4 cm na drogach i obiektach 

mostowych - 100 000 m

Realizacja w latach 2016-2019. 

Odwołujący  złożył  ofertę  na  kwotę  26 455 701,00  zł  brutto,  oferując  w  poszczególnych 

pozycjach kosztorysu ofertowego  

-  w  pozycji  7  -  Ułożenie  warstwy  wiążącej  z  betonu  asfaltowego  na  drogach  i  drogowych 

obiektach inżynierskich o gr 4 cm  - 40 000 m

 (cena jednostkowa – 45,00 zł), 

- w pozycji 9 - Ułożenie warstwy ścieralne  z AC - betonu asfaltowego o średniej grubości 4 

cm na drogach i obiektach mostowych  - 10 000 m

 (cena jednostkowa – 60,00 zł), 

- w pozycji 10 - Ułożenie warstwy wiążącej z betonu asfaltowego dodatek za każdy następny 

1 cm grubości do pozycji nr 9 kosztorysu  - 10 000 m

 (cena jednostkowa – 7,00zł), 

- w pozycji 11 - Ułożenie warstwy ścieralne z SMA o grubości 4 cm na drogach i obiektach 

mostowych - 100 000 m

 (cena jednostkowa – 65,00 zł), 

Realizacja w latach 2016-2019. 

Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) w rozdziale 7 – 

Warunki udziału w postępowaniu w  punkcie 7.2 ppkt 3 lit. a) Wykonawca musi wykazać się 

wiedzą  i  doświadczeniem  w  wykonaniu  (zakończeniu),  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed 

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym 

okresie, w ramach 1 lub 2 lub 3 zakończonych zadań: 

Dla zadania Nr 3   

a)  remont  cząstkowych  nawierzchni  asfaltowych  na  drogach  lub  ulicach  klasy  min. 

G,  w  technologii  napraw  mieszankami  mineralno  –  asfaltowymi  wytwarzanymi  

i wbudowywanymi na gorąco w ilości nie mniejszej niż 25 000m

w ciągu jednego 

roku (rozumianego jako kolejnych 12 miesięcy) oraz  

b)  nawierzchni  asfaltowych  (warstwy  ścieralnej)  z  betonu  asfaltowego  lub  SMA  

na  drogach  lub  ulicach  klasy  min.  G  na  łącznej  powierzchni  min.  200  000  m2  

w ciągu jednego roku (rozumianego jako kolejnych 12 miesięcy); 

Pismem  z  dnia  23  grudnia  2016  roku  Zamawiający,  udzielając  wyjaśnień  w  zakresie 

skierowanych do niego pytań zawarł między innymi  odpowiedź na pytanie nr 4: 

Wykonawca  zwraca  się  z  zapytaniem  czy  Zamawiający  przewiduje  możliwość  zmiany 

warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i  zawodowej dla zad 3 

tj.  zmniejszenia  wymaganych  do  wykazania  powierzchni  wykonanych  remontów 

cząstkowych nawierzchni asfaltowych na drogach lub ulicach minimum klasy G nie mniejszej 

niż  22.000  m2  oraz  nawierzchni  asfaltowych  (warstwy  ścieralnej)  z  betonu  asfaltowego  na 

drogach lub ulicach klasy minimum G o łącznej powierzchni 200.000 m2, zmiany klasy drogi 

ww.  nawierzchni  bądź  też  wydłużenia  okresu  w  którym  te  nawierzchnie  były  wykonywane 

powyżej 12 kolejnych miesięcy.  

Wykonawca  pragnie  bowiem  zauważyć,  że  ze  względu  na  przedmiot  danego  zamówienia 

publicznego,  sposób  dokonywania  oceny  spełnienia  warunków  przez  Zamawiającego  jest 

zbyt  daleko  idący  oraz,  że  niewielu  Wykonawców  będzie  w  stanie  spełnić  warunki 

postawione  przez  Zamawiającego,  co  znacznie  utrudni  uczciwą  konkurencję.  Tymczasem 

według  wiedzy  Wykonawcy,  Wykonawcy  mają  możliwość  wykazania  się  wykonaniem 

nawierzchni asfaltowych o powierzchni mniejszej niż żądana przez Zamawiającego, bądź w 

zakresie  dróg,  ulic  o  innej  klasie  drogi  czy  też  w  dłuższym  okresie  z  pewnością  podołają 

wykonać  w  sposób  należyty  oraz  zgodnie  z  zasadami  sztuki  budowlanek  w/w  zamówienie 

publiczne.  

Zamawiający udzielił odpowiedzi:  

Warunki  udziału  w  postępowaniu  zostały  określone  w  sposób  adekwatny  i  proporcjonalny  

do  zakresu  w  danej  części  zamówienia.  Zamawiający  nie  wprowadza  zmian  SIWZ  

w tym zakresie. 

Pytanie nr 4 nie zostało zadane przez Odwołującego.  

Pismem  z  dnia  31  stycznia  2017  roku  (w  tym  samym  dniu)  Zamawiający  powiadomił 

Odwołującego  o  unieważnieniu  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  postępowania  w 

zakresie Zadania nr 3, wskazując, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia 

wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego.  Zamawiający  wskazał,  że  doszło  do  naruszenia  art.  7  ust.  1, 

zgodnie  z  którym  Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia w zgodzie z zasadami proporcjonalności oraz art. 22 ust. 1a, zgodnie z którym 

Zamawiający  wskazał  również,  ze  określając  warunki  udziału  w  postępowaniu,  ustalone 

wymogi i parametry do spełnienia odniósł się do ilości szacowanych. Wskazał Zamawiający, 

ż

e dla zadania nr 3 zakres przedmiotu zamówienia znajdujący odzwierciedlenie w ilościach 

zamawianych czynności do  wykonania  w ramach zadania nr 3 (Formularz 2.1.3. Kosztorys 

ofertowy dla części nr 3), został znacząco zaniżony w stosunku do potrzeb Zamawiającego. 

W związku z czym, w sposób nieproporcjonalny, w stosunku do przekazanych Wykonawcom 

w  SIWZ  opisu  przedmiotu  zamówienia,  określono  kryteria  kwalifikacji  dotyczące  zdolności 

technicznej  lub  zawodowej Wykonawców.  Z  uwagi  na  to,  że  ustalenie  warunków  udziału  w 

postępowaniu  ma  lub  może  mieć  wpływ  na  wynik  postępowania,  a  naruszenie  ww. 

przepisów  może  skutkować  stwierdzenie  nieważności  umowy,  Zamawiający  unieważnił 

postępowanie w zadaniu nr 3. 

Izba zważyła: 

I. 

Na  podstawie  art.  191  ust.  2  ustawy  wydając  wyrok,  Izba  bierze  za  podstawę  stan 

rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania.  Na  podstawie  art.  190  ust.  1  ustawy  –  Strony  i 

uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia 

faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne.  Dowody  na  poparcie  swych  twierdzeń  lub 

odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą 

przedstawiać  aż  do  zamknięcia  rozprawy.  Przepis  ten  nakłada  na  Strony  postępowania 

obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie 

faktów, z których wywodzą skutki prawne.  

Podkreślenia  wymaga  w  tym  miejscu,  że  postępowanie  przez  Izbą  stanowi 

postępowanie  kontradyktoryjne,  czyli  sporne,  a  z  istoty  tego  postępowania  wynika,  że  spór 

toczą  Strony  postępowania  i  to  one  mają  obowiązek  wykazywania  dowodów,  z  których 

wywodzą określone skutki prawne.  

Powołując  w  tym  miejscu  regulację  art.  14  ustawy  do  czynności  podejmowanych 

przez  zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego 

stosuje  się  przepisy  ustawy  z  dnia  23  kwietnia 1964  roku  –  Kodeks  cywilny,  jeżeli  przepisy 

ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia 

faktu  spoczywa  na  osobie,  która  z  faktu  tego  wywodzi  skutki  prawne  należy  wskazać,  że 

właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego 

wyraża  dwie  ogólne  reguły,  a  mianowicie  wymaganie  udowodnienia  powoływanego  przez 

stronę  faktu,  powodującego  powstanie  określonych  skutków  prawnych  oraz  usytuowanie 

ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei 

incubit  probatio  qui  dicit  non  qui  negat  (na  tym  ciąży  dowód  kto  twierdzi  a  nie  na  tym  kto 

zaprzecza).  

Izba  wskazuje,  że  postępowanie  odwoławcze  jest  odrębnym  od  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  postępowaniem,  które  ma  na  celu  rozstrzygnięcie 

powstałego  pomiędzy  Stronami  sporu.  W  trakcie  postępowania  odwoławczego  

to  Odwołujący  kwestionuje  podjęte  przez  Zamawiającego  decyzje  w  zakresie  oceny  ofert  

i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem 

określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym 

ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje 

w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt 

X  Ga  32/09,  w  którym  to  orzeczeniu  Sąd  wskazał  między  innymi  Ciężar  udowodnienia 

takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie 

o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…). 

II. 

Izba,  działając  zgodnie  z  art.  196  ust.  4  ustawy,  podaje  podstawy  prawne  

z  przytoczeniem  przepisów  prawa  odnośnie  rozstrzygnięcia  zarzutów  odwołania 

podnoszonych przez Odwołującego: 

-  art.  7  ust.  1  ustawy  -  Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  

o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe 

traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 

-  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  –  Zamawiający  unieważnia  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia, jeżeli:  

7)  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie 

niepodgalającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, 

- art. 93 ust. 4 ustawy - W przypadku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia 

z  przyczyn  leżących  po  stronie  zamawiającego,  wykonawcom,  którzy  złożyli  oferty 

niepodlegające  odrzuceniu,  przysługuje  roszczenie  o  zwrot  uzasadnionych  kosztów 

uczestnictwa w postępowaniu, w szczególności kosztów przygotowania oferty. 

- art. 93 ust. 5 ustawy - W przypadku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia 

zamawiający na wniosek wykonawcy, który ubiegał się o udzielenie zamówienia, zawiadamia 

o  wszczęciu  kolejnego  postępowania,  które  dotyczy  tego  samego  przedmiotu  zamówienia 

lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia. 

-  art.  146  ust.  6  ustawy  –  Prezes  Urzędu  może  wystąpić  do  sądu  o  unieważnienie  umowy  

w  przypadku  dokonania  przez  Zamawiającego  czynności  lub  zaniechania  dokonania 

czynności  z  naruszeniem  przepisów  ustawy,  które  miało  lub  mogło  mieć  wpływ  na  wynik 

postępowania.  

-  art.  22  ust.  1a  ustawy  –

Zamawiający  określa  warunki  udziału  w  postępowaniu  oraz 

wymagane  od  wykonawców  środki  dowodowe  w  sposób  proporcjonalny  do  przedmiotu 

zamówienia  oraz  umożliwiający  ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania 

zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. 

-  art.  22d  ust.  1  ustawy  -  Oceniając  zdolność  techniczną  lub  zawodową  wykonawcy, 

zamawiający  może  postawić  minimalne  warunki  dotyczące  wykształcenia,  kwalifikacji 

zawodowych,  doświadczenia,  potencjału  technicznego  wykonawcy  lub  osób  skierowanych 

przez  wykonawcę  do  realizacji  zamówienia,  umożliwiające  realizację  zamówienia  

na odpowiednim poziomie jakości. 

III.  

Izba na wstępie wskazuje, że unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego  w  oparciu  o  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  jest  obligatoryjne,  tym  samym  jest 

obowiązkiem  Zamawiającego,  którego  to  obowiązku  nie  niweczy  np.  niedochowanie  

w  czasie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  ciążących  na  Zamawiającym 

obowiązków, jak również nie niweczy tego obowiązku błąd w działaniu Zamawiającego.   

Zamawiający  obowiązany  jest  do  unieważnienia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  (art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy)  jeżeli  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  

do  usunięcia  wadą,  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  

w sprawie zamówienia publicznego. Ww. przesłanka unieważnienia postępowania składa się 

z  koniunkcji  trzech  okoliczności,  których  łączne  wystąpienie  skutkuje  obowiązkiem 

zastosowania  tego  przepisu.  Po  pierwsze  –  musi  wystąpić  naruszenie  przepisów  ustawy 

regulujących  udzielenie  zamówienia  (wada  postępowania).  Po  drugie  –  wada  ta  ma 

skutkować  niemożliwością  zawarcia  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego.  Po  trzecie  –  wada  ta  musi  być  niemożliwa  do  usunięcia.  Wada 

postępowania  musi  mieć  charakter  trwały,  musi  rzeczywiście  wystąpić  i  musi  powodować 

niemożliwość zawarcia ważnej umowy. 

Umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego  podlega  unieważnieniu  w  sytuacji  wypełnienia 

się  choćby  jednej  z  katalogu  bezwzględnych  przesłanek  nieważności  umowy,  określonych  

w  art.  146  ust.  1  ustawy.  Orzecznictwo  wypracowało  spójną  linię  orzeczniczą,  w  oparciu  

o którą umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega także unieważnieniu w sytuacji 

wypełnienia się szczególnej przesłanki wynikającej z art. 146 ust. 6 ustawy zgodnie z którym, 

określone  zostało  uprawnienie  procesowe  dla  Prezesa  Urzędu  Zamówień  Publicznych  do 

wystąpienia do sądu powszechnego o unieważnieniu umowy. Ustawodawca w tym przepisie 

zawarł  również  przesłankę  materialną  takiego  wystąpienia  o  unieważnieniu  umowy,  tj. 

takiego  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy,  które  miało  lub  mogło  mieć 

wpływ  na  wynik  postępowania.  Ustawodawca  zatem  przewidział,  że  umowa  w  sprawie 

zamówienia  publicznego  podlega  także  unieważnieniu,  jeżeli  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego doszło do określonego naruszenia przez Zamawiającego przepisów 

ustawy,  które  miało  lub  mogło  mieć  wpływ  na  wynik  postępowania.  Izba  podkreśla  w  tym 

miejscu, że przepis zawiera dwie podstawy materialne unieważnienia umowy.  

W  ocenie  Izby  Zamawiający  prawidłowo  rozważył  okoliczności  jakie  zaistniały  

w  prowadzonym  przez  niego  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  Izba  uznała,  że  w  tej 

konkretnej sytuacji, przed zawarciem umowy Zamawiający prawidłowo ocenił stan faktyczny 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  a  następnie  unieważnił  postępowanie.  Zaznaczyć 

należy, że prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia ma na celu udzielenie tego 

zamówienia  i  zawarcie  ważnej  umowy  z  wykonawcą,  który  w  realnych  warunkach 

konkurencji mógł ubiegać się o udzielenie zamówienia.   

W  rozpoznawanej  sprawie  Zamawiający  wykazał,  że  ukształtowany  przez  niego 

warunek  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  zawodowej  odnośnie  nawierzchni 

asfaltowych (warstwy ścieralnej) z betonu asfaltowego lub SMA na drogach lub ulicach klasy 

min.  G  na  łącznej  powierzchni  min.  200  000  m2  w  ciągu  jednego  roku  (rozumianego  jako 

kolejnych  12  miesięcy)  był  nieproporcjonalny  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia 

określonego w kosztorysie ofertowym.  

Izba wskazuje, że zgodnie z kosztorysem ofertowym dla zadania nr 3, w punktach 7, 9, 10, 

11  podane  zostały  roboty  odpowiadające  przedmiotowo  wymaganiom  określonym  

ww.  warunkowi  udziału  w  postępowaniu.  W  tym  miejscu  Izba  podkreśla,  że  w  trakcie 

rozprawy  Odwołujący  nie  zakwestionował  zakresu  przedmiotowego  wskazanego  przez 

Zamawiającego,  a  odpowiadającego  przedmiotowo  ukształtowanemu  w  postępowaniu  

o  udzielenie  zamówienia  dla  zadania  nr  3  warunkowi.  Tym  samym  należało  uznać,  

ż

e  Odwołujący  przyznał,  że  przedmiotowo  warunek  udziału  w  postępowaniu  zawiera  się  

Wskazane  w  punktach  7,  9,  10,  11  kosztorysu  ofertowego  roboty  sumarycznie  obejmują 

160 000  m

powierzchni,  które  mają  zostać  zrealizowane  w  okresie  od  2017  do  2019  roku. 

Natomiast  Zamawiający  warunek  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  zawodowej 

określił  na  poziomie  min.  200  000  m2  w  ciągu  jednego  roku.  Wymaganie  ukształtowane 

przez  Zamawiającego  w  żaden  sposób  nie  jest  nawet  zbliżone  do  faktycznej  ilości 

zamawianych robót, nie jest zapewne proporcjonalne do przedmiotu zamówienia.  

W  tym  miejscu  Izba  wskazuje,  że  do  prowadzonego  przez  Zamawiającego  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  i  postępowania  odwoławczego  stosuje  się  przepis 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  z  uwzględnieniem  zmian  wprowadzonych  ustawą  

z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych 

innych  ustaw,  opublikowanej  w  dniu  13  lipca  2016  r.  w  Dzienniku  Ustaw  Rzeczypospolitej 

Polskiej  pod  pozycją  1020,  która  weszła  w  życie  w  dniu  28  lipca  2016  roku.   W  wyniku  tej 

nowelizacji  usunięto  dotychczasowo  obowiązujący  przepis  art.  22  ust.  4  ustawy  (Opis 

sposobu  dokonania  oceny  spełnia  warunków,  o  których  mowa  w  ust.  1,  powinien  być 

związany  z  przedmiotem  zamówienia  oraz  proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia)  i 

wprowadzono  regulację  art.  22  ust.  1a  ustawy  (Zamawiający  określa  warunki  udziału  

w  postępowaniu  oraz  wymagane  od  wykonawców  środki  dowodowe  w  sposób 

proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  umożliwiający  ocenę  zdolności  wykonawcy 

do  należytego  wykonania  zamówienia,  w  szczególności  wyrażając  je  jako  minimalne 

poziomy zdolności.).  

Nowelizacja  przepisów  pozostawiła  jednakże  punkt  spójny  pomiędzy  dotychczasowo 

obowiązującą  regulacją  a  nowym  przepisem,  a  mianowicie  odniesienie  do  tego,  

ż

e ukształtowane przez Zamawiającego wymagania mają być proporcjonalne do przedmiotu 

zamówienia.  Tym  samym  w  tym  zakresie  aktualne  pozostaje  całe  orzecznictwo  Izby  jak 

również sądów powszechnych oraz stanowiska wypracowane w doktrynie przedmiotu. 

Izba wskazuje, że Zamawiający, określając warunki udziału w postępowaniu – ich wielkość, 

znaczenie,  zakres  przedmiotowy  -  musi  mieć  na  względzie  konkurencyjne  i  przeciwstawne 

interesy,  tj.  zasadę  zakazu  dyskryminacji  nakazującą  poszanowanie  uczciwej  konkurencji  

w  interesie  i  w  stosunku  do  wykonawców  oraz  przesłankę  prowadzącą  do  dopuszczenia  

do  udziału  w  postępowaniu  tylko  takich  wykonawców,  których  posiadana  wiedza  

i  doświadczenie  zapewniają  należyte  wykonanie  zamówienia.  Zamawiający  zobowiązany  

do postępowania według określonych w art. 7 ustawy zasad, mając na względzie przesłanki 

z  art.  22  ust.  1a  ustawy,  określenie  warunku  udziału  w  postępowaniu  musi  być  związane 

bezpośrednio  z  przewidzianym  do  wykonania  w  ramach  danego  zamówienia  przedmiotem. 

Warunek  udziału  w  postępowaniu  stanowi  bowiem  materię,  która  jest  zindywidualizowana  

na  dane  postępowanie  o  udzielenie  zamówienie  publicznego,  jego  ukształtowanie  stanowi 

szczególne  uprawnienie  w  ramach  podejmowanych  przez  Zamawiającego  czynności, 

jednakże jednocześnie ukształtowanie warunku przez Zamawiającego doznaje ograniczenia. 

Zamawiający nie może żądać od potencjalnych wykonawców większej zdolności zawodowej 

niż jest to niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Przepisy ustawy 

nakazują  ustalenie  warunków  ubiegania  się  o  zamówienie  tak,  by  były  one  proporcjonalne  

do  przedmiotu  zamówienia,  co  należy  rozumieć  w  ten  sposób,  że  nie  mogą  one  być 

nadmierne, zbyt wygórowane w stosunku do przedmiotu zamówienia. Test proporcjonalności 

polega  na  wykazaniu,  że  podjęte  działania  są  adekwatne  i  konieczne  do  osiągnięcia 

wybranego  celu. W doktrynie,  w  oparciu  o  orzecznictwo  Trybunału  (wyrok  z  dnia  4 grudnia 

2003  r.  sygn.  akt  C-448/01)  podnosi  się,  że  postawienie  zbyt  wygórowanego  warunku 

udziału w postępowaniu może faworyzować duże przedsiębiorstwa a dyskryminować małych 

dostawców, którzy mogliby z powodzeniem wykonać zamówienie.

W  rozpoznawanej  sprawie,  w  trakcie  rozprawy  Zamawiający  przyznał,  wyjaśnił,  że  osoba 

przygotowująca  postępowanie  posłużyła  się  niewłaściwym  kosztorysem  ofertowym,  który  

nie odzwierciedla wymagań z kosztorysu inwestorskiego. Zamawiający wyjaśnił, że warunki 

w  postępowaniu  zostały  ustalone  w  oparciu  o  wymagania  przedmiotowe  zawarte  

w  kosztorysie  inwestorskim  przy  jednoczesnym  załączeniu  do  dokumentacji  postępowania 

formularza kosztorysu ofertowego, w którym Zamawiający wskazał znacząco mniejsze ilości 

w  odniesieniu  do  zamawianych  robót.  Izba  wskazuje,  że  w  trakcie  prowadzonego 

postępowania  nie  uległ  zmianie  opis  przedmiotu  zamówienia  w  zadaniu  nr  3.  Należy 

wskazać, że Zamawiający w trakcie rozprawy odniósł się również do udzielonej odpowiedzi 

na  pytanie  nr  4  z  dnia  23  grudnia  2016  roku,  wskazując  że  osoba  udzielająca  odpowiedzi  

na  to  pytanie  odniosła  się  do  kosztorysu  inwestorskiego,  a  nie  do  kosztorysu  ofertowego. 

 W tym miejscu należy wskazać, że wnioskodawcą pytania pył inny niż Odwołujący podmiot, 

który nie złożył w postępowaniu oferty.  

Całokształt  argumentacji  przedstawionej  w  tej  sprawie  pozwala  jednoznacznie  stwierdzić,  

ż

e  Zamawiający  w  dokumentacji  przedstawionej  wykonawcom  zawarł  warunek 

nieproporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia,  jednocześnie  Izba  stwierdziła,  że  było  

to efektem błędów, zaniedbań Zamawiającego, na które wskazał sam Zamawiający w trakcie 

rozprawy  podnosząc,  że  posłużono  się  w  dokumentacji  niewłaściwym  kosztorysem 

ofertowym.  

Mając  na  względzie  powyższe  Izba  uznała,  że  działania  Zamawiającego  z  dnia  

31  stycznia  2017  roku  w  zakresie  zidentyfikowania  nieprawidłowości  w  prowadzonym 

postępowaniu,  a  dotyczącej  ukształtowanego  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

zdolności  zawodowej  i  braku  jego  proporcjonalności  w  odniesieniu  do  przedmiotu 

zamówienia  w  zakresie  zadania  nr  3  była  prawidłowa.  Działanie  Zamawiającego  –  które 

podjął  w  wyniku  wcześniej  popełnionych  błędów  w  postępowaniu  -  było  zasadne  i  dzięki 

temu nie doszło do naruszenia zasad prawa zamówień publicznych określonych w art. 7 ust. 

1 ustawy, tym samym odwołanie oddaliła.  

Należy  zaznaczyć  również,  że  w  przypadku  unieważnienia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  z  przyczyn  leżących  po  stronie  Zamawiającego,  a  z  taką  właśnie  przyczyną 

mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie, wykonawcy który złożył w tym postępowaniu 

ofertę    niepodlegające  odrzuceniu,  przysługuje  roszczenie  o  zwrot  uzasadnionych  kosztów 

uczestnictwa w postępowaniu, w szczególności kosztów przygotowania oferty (art. 93 ust. 4 

ustawy). Takie uprawnienie wykonawcy wynikające z ustawy stanowi swoiste potwierdzenie 

tego,  że  prawodawca  przewidziała  sytuacje,  w  których  Zamawiający  będzie  zmuszony 

unieważnić postępowanie po terminie składania ofert z przyczyn, które leżą po jego stronie. 

Ustawodawca również, w przypadku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, 

przewidział  możliwość,  w  której  wykonawca,  który  ubiegał  się  o  udzielenie  zamówienia,  

w  którym  postępowanie  zostało  unieważnione,  może  złożyć  do  Zamawiającego  wniosek  

o  zawiadomienie  go,  o  wszczęciu  kolejnego  postępowania,  które  dotyczy  tego  samego 

przedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia (art. 93 ust. 4 ustawy). 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych  oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 

3  pkt  2  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami).  

Przewodniczący: …………………………………………