KIO 359/18 WYROK dnia 12 marca 2018 r.

Sygn. akt KIO 359/18 

WYROK 

z dnia 12 marca 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Magdalena Grabarczyk 

Emilia Garbala 

Emil Kawa 

Protokolant:            

Adam Skowroński  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  12  marc

a  2018  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  26  lutego  2018  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Integrated  Solutions  Sp.  z  o.o.  w  Warszawie,  Orange 

Polska  S.  A.  w  Warszawie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Prokuraturę 

Krajową w Warszawie 

orzeka: 

1. oddala odwołanie; 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia Integrated Solutions Sp. z o.o. w Warszawie, Orange Polska S. A. w Warszawie i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000  zł  00  gr  (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o 

udzielenie  zamówienia  Integrated  Solutions  Sp.  z  o.o.  w  Warszawie,  Orange  Polska  S.  A.  w 

Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 

2.2.  zasądza  od  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Integrated 

Solutions  Sp.  z  o.o.  w  Warszawie,  Orange  Polska  S.  A.  w  Warszawie  na  rzecz  Prokuratury 

Krajowej 

w Warszawie  kwotę  3.600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy) 

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zam

ówień  publicznych 

(Dz.  U.  z  2017  r.  113  poz.  1579  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu 

Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………… 

………………………. 

………………………. 

Sygn. akt KIO 359/18 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Prokuratura  Krajowa  w  Warszawie  –  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  roku  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2017  r.  poz.  1579  ze  zm.), 

dalej  jako:  „ustawa”  lub  „Pzp”  postępowanie  o 

udzielenie  zamówienia,  którego  przedmiotem  jest  zakup  komputerów  stacjonarnych,  drukarek, 

urządzeń  wielofunkcyjnych  oraz  dostawa  produktów,  zaprojektowanie  i  wdrożenie  podsystemów 

techni

cznych  tworzących  Centralne  Usługi  Infrastrukturalne  w  ramach  projektu  „Rozwój  Systemu 

Digitalizacji  Akt  Postępowań  Przygotowawczych  (iSDA)”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowane 

zostało  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  pod  numerem  2017/S  124-253146.  Wartość 

zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

W  związku  z  przesłaniem  przez  zamawiającego  informacji  o  unieważnieniu  postępowania 

wyniku  postępowania  26  lutego  2018  r.  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia  Integrated  Solutions  Sp.  z  o.o.  w  Warszawie,  Orange  Polska  S.  A.  w  Warszawie 

wnieśli odwołanie.  Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu 

kopii odwołania.  

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  art.  93  ust.  1  pkt  4  Pzp  przez 

unieważnienie  postępowania  z  uwagi  na  to,  że  oferta  z  najniższą  ceną  przewyższa  kwotę,  którą 

z

amawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia,  a  zamawiający  nie  może 

zwiększyć tej kwoty do ceny oferty najkorzystniejszej, pomimo iż cena oferty najkorzystniejszej nie 

przewyższa kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Wniósł 

o nakazanie z

amawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. 

Zdaniem  odwołującego  skoro  zamawiający  przewidział  prawo  opcji  w  wielkości  40% 

zamówienia podstawowego, to kwota przeznaczona na realizację zamówienia wynosi 78.076.600,00 zł 

brutto (kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia podstawowego powiększona o 40%). 

Nie zgłoszono przystąpienia do udziału w postępowaniu odwoławczym. 

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której 

odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.  

Izba ustaliła, co następuje: 

Postępowanie,  którego  dotyczy  wniesione  odwołanie,  to  część  2  (POS  2)  projektu  „Rozwój 

Systemu  Digitalizacji Akt  Postępowań  Przygotowawczych  (iSDA)”,  który  zamawiający  podzielił  na 

trzy części (POS 1-3). Całkowita wartość projektu wynosi 103.065.708,56 zł. 

Zamawiający w SIWZ (Formularz Ofertowy  pkt 2) przewidział prawo opcji w wysokości 40% 

kwotę z pkt. 1 (wynagrodzenie za zamówienie podstawowe) przemnożyć przez 40%. 

Przed  otwarciem  ofert  zamawiający  podał,  że  na  sfinansowanie  zamówienia  zamierza 

przeznaczyć kwotę 55.769.000,00 zł. Kwota ta powiększona o 40% stanowi 78.076.600,00 zł.  

Oferta  odwołującego  jest  jedyną  ofertą  w  postępowaniu,  gdyż  pozostałe  oferty  zostały  przez 

zamawiającego odrzucone. Jej cena wynosi 72.185.050, 59 zł.  

15  lutego  2018  r.  z

amawiający  dokonał  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  odwołującego, 

jednocześnie  unieważnił  postępowanie  z  uwagi  na  to,  że  cena  tej  oferty  przewyższa  kwotę,  jaką 

z

amawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia.  W  uzasadnieniu  zamawiający 

wskazał, że postępowanie zostało unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp z uwagi na to, 

że  oferta  odwołującego,  oferta  z  najniższą  ceną,  z  kwotą  72.185.050,59  PLN  brutto  za  zamówienie 

podstawowe,  przewyższa  kwotę,  którą  zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie 

zamówienia, tj. kwotę 55.769.000,00 zł brutto. 

Wobec powyższego odwołujący wniósł odwołanie. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołujący  jest  uprawniony  do  wniesienia  odwołania  zgodnie  z  art.  179  ust.  1  Pzp.  Jest 

wykonawcą,  który  złożył  ofertę  i  ma  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia.  Zarzucane 

zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący może ponieść szkodę wynikającą 

z nie

zawarcia umowy z zamawiającym. 

Stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp Izba rozpoznała odwołanie w granicach podniesionego w 

nim  zarzutu.  Jedyny  z

arzut  odwołania  dotyczył  wyłącznie  unieważnienia  postępowania  z 

naruszeniem  art.  93  ust.  1  pkt  4  Pzp.  Kwestie  doty

czące  nienależytego  oszacowania  wartości 

zamówienia,  braku  wystarczającego  uzasadnienia  czynności  unieważnienia  postępowania  oraz 

zamiaru  udzielenia  zamówienia,  którego  dotyczy  wniesione  odwołanie,  w  kolejnych 

postępowaniach,  nie  mieszczą  się  w  dyspozycji  tego  przepisu,  ani  nie  dotyczą  okoliczności 

faktycznych i prawnych przywołanych w uzasadnieniu odwołania.  

Odwołujący  w  uzasadnieniu  zarzutu  domagał  się  jedynie  uwzględnienia  w  poczet  kwoty 

przeznaczonej na sfinansowanie 

zamówienia wartości prawa opcji.  

I

zba  uznała,  że  odwołujący  na  etapie  rozprawy  podniósł  wobec  zamawiającego  nowe  zarzuty 

dotyczące nienależytego oszacowania wartości zamówienia, braku wystarczającego uzasadnienia 

czynności  unieważnienia  postępowania  oraz  zamiaru  udzielenia  zamówienia  na  ten  sam 

przedmiot, 

które  nie  były  powołane  w  odwołaniu  i  orzekanie  co  do  nich  jest  niedopuszczalne. 

Przedmiotem  badania  przez  Izbę  nie  mogła  być  również  jakość  oferty  odwołującego.  Ocena 

techniczna tej oferty nie była wskazana w informacji o unieważnieniu postępowania, nie mogła być 

zatem kwestionowania w odwołaniu, a w konsekwencji również badana przez Izbę.  

odwołującego  dowody  z  korespondencji  z  uczestnikami  rynku  dostaw  i  usług  informatycznych 

poprzedzającej oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia oraz notatki służbowej skierowanej 

do  Pana  M.  W. 

Podsekretarza  Stanu  w  Ministerstwie  Sprawiedliwości  dotyczącej  stanu  i 

możliwości realizacji całości projektu. Nie uwzględniono również wyników testów złożonych przez 

zamawiającego.  

Odwołanie  rozpoznane  w  granicach  wyznaczonych  zarzutem  odwołania  okazało  się 

bezzasadne. 

Art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp stanowi

, że zamawiający unieważnia postępowanie w sytuacji, gdy 

cena  najkorzystniejszej  oferty  lub  cena  oferty  z  najniższą  ceną  przewyższa  kwotę,  jaką 

zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba, że zamawiający może 

zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. 

Kwota  przeznaczona  na  sfinansowanie  zamówienia  zgodnie  z  art.  86  ust.  3  Pzp  została 

podana  przez 

zamawiającego  przed  otwarciem  ofert,  wynosi  ona  55.769.000,00  zł.  Cena  oferty 

odwołującego jest od niej wyższa, co oznacza, że postępowanie o udzielenie zamówienia podlega 

unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. 

Niezasadnie odwołujący domaga się uwzględnieniu przy badaniu możliwości sfinansowania 

zamówienia  wartości  prawa  opcji.  Prawo  opcji  nie  doczekało  się  definicji  ustawowej,  jednak 

orzecznictwo  zgodnie  przyjmuje,  że  jest  to  uprawnienie  zamawiającego  do  rozszerzenia 

zamówienia w stosunku do zamówienia podstawowego, które nie ma charakteru zobowiązania. Od 

decyzji zamawiającego zależy, czy skorzysta z prawa opcji i w jakim zakresie (vide wyroki KIO z 21 

maja  2013  r.  KIO  1024/13  i  z  28  maja  2013  r.  KIO  1168/13).  Wartość  prawa  opcji  powinna  być 

zgodnie z art. 34 ust. 5 Pzp wzięta pod uwagę przy szacowaniu wartości zamówienia, ale z uwagi 

na  fakt,  że  opcja  nie jest  zobowiązaniem  zamawiającego,  nie  jest  uwzględniana  w  kwocie,  którą 

zamawiający przeznacza na sfinansowanie zamówienia i zamawiający nie musi posiadać środków 

na wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie zamówienia opcjonalnego. Nie można też pominąć, 

że  nawet  jeśli  zamawiający  posiadałby  takie  środki,  to  przyjęcie  argumentacji  odwołującego 

prowadzi

łoby  do  pozbawienia  zamawiającego  możliwości  korzystania  z  prawa  opcji  w  pełnym 

zakresie.  Sfinansowanie  zamówienia  podstawowego  ze  środków  przeznaczonych  na  realizację 

opcji oznaczałoby po stronie zamawiającego brak możliwości zapłaty za zamówienie opcjonalne. 

Rację  ma  odwołujący,  że    art.  93  ust.  1  pkt  4  Pzp  jako  regulacja  o  charakterze  wyjątku, 

podlega  wykładni  literalnej.  Jednak  wniosek  z  tej  konstatacji  jest  inny  niż  wyprowadzony  przez 

odwołującego, który prezentował stanowisko, że zamawiający powinien wykazać brak możliwości 

zwiększenia  środków  przeznaczonych  na  sfinansowanie  zamówienia.  Izba  zważyła,  że  skoro 

przywołany  przepis  statuuje  jedynie  możliwość  zwiększenia  kwoty  przeznaczonej  na 

zamawiającemu i jest jego wyłącznym uprawnieniem. Art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp nie nakłada bowiem 

na  zamawiającego  obowiązku  zwiększenia  kwoty  przeznaczonej  na  sfinansowanie  zamówienia, 

ani też nie umożliwia wykonawcy badania rzeczywistych możliwości finansowych zamawiającego. 

Pogląd taki jest ukształtowany w orzecznictwie (vide przykładowo wyroki KIO z: 14 marca 2014 r., 

sygn.  akt  KIO  392/14  oraz  powołane  tam  orzecznictwo,  Zamówienia  publiczne  w  orzecznictwie. 

Zeszyty  Orzecznicze.  Zeszyt  Nr  18,  teza  143,  str.  133-134,  z  5  listopada  2015  r.  KIO  2300/15 

Zamówienia  publiczne  w  orzecznictwie.  Zeszyty  Orzecznicze.    Zeszyt  Nr  23,  teza  87,  str.  77-78 

oraz  z  16  sierpnia  2016  r.  KIO  1384/16,  KIO  1401/16,  KIO  1402/16,  KIO  104/16  i  KIO  1413/16 

Zamówienia publiczne w orzecznictwie. Zeszyty Orzecznicze.  Zeszyt Nr 25, teza 130, str. 79-80).  

Przepisy art. 86 ust. 3 oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp 

ustanawiają proceduralne ograniczenie 

arbitralności  zamawiającego  w  określeniu  kwoty,  którą  zamierza  wydać  na  sfinansowanie 

zamówienia  na  etapie  oceny  ofert  i  unieważnienia  postępowania  w  odniesieniu  do  tej  kwoty. 

Zamawiający jest związany kwotą, którą zgodnie z art. 86 ust. 3 Pzp podał przed otwarciem ofert w 

ten sposób, że nie może w celu uzasadnienia unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 

ust. 1 pkt 4 Pz

p wskazać innej, niższej kwoty i tym samym zobowiązany jest udzielić zamówienia 

wykonawcy, który zaoferował cenę mieszczącą się w kwocie pierwotnie podanej. Może natomiast 

w  miarę  swoich  uwarunkowań,  w  tym  wynikających  z  odrębnych  przepisów  dotyczących  jego 

działalności,  podnosić  wskazaną  przez  siebie  kwotę  i  nie  unieważniać  w  takiej  sytuacji 

postępowania. Zastrzeżenie poczynione w  art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp „chyba że zamawiający może 

zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty”, należy interpretować nie jako zobowiązanie 

zamawiającego  do  wykazania  w  ramach  podstaw  unieważnienia  postępowania  swoich 

hipotetycznych możliwości, ale jako uprawnienie do podjęcia decyzji co do zwiększenia środków, 

które chce wydać na sfinansowanie zamówienia. 

W  kon

sekwencji  Izba  uznała,  że  odwołujący  nie  może  domagać  się  od  zamawiającego 

zwiększenia  kwoty  przeznaczonej  na  sfinansowanie  części  2  zamówienia,  co  jest  wystarczające 

dla uznania odwołania za bezzasadne. Jedynie dla porządku podnieść należy, że z dokumentów 

złożonych na rozprawie w charakterze dowodu przez zamawiającego w postaci uchwały Komitetu 

Sterującego dla Projektu „Rozwój Systemu Digitalizacji Akt Postępowań Przygotowawczych (iSDA)” 

z 28 września 2017 r. oraz Notatki służbowej Głównej Księgowej Prokuratury Krajowej z 14 lutego 

2018 r.

, wynika że zamawiający podjął próbę pozyskania dodatkowych środków na sfinansowanie 

POS 2, jednak była ona nieskuteczna. 

Biorąc  pod  uwagę  fakt,  iż  cena  oferty  odwołującego  była  wyższa  od  kwoty,  którą 

zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i którą podał przed otwarciem 

ofert, zamawiający zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp prawidłowo unieważnił postępowanie.  

O  kosztach  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp,  uwzględniając  koszty 

wynagrodzenia  pełnomocnika  odwołującego  w  kwocie  3.600  zł,  zgodnie  z  §  3  pkt  2  lit.  b 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  oraz 

sposobu pobierania wpisu od  odwołania oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu odwoławczym  i 

sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). 

Przewodniczący: 

……………………… 

………………………