KIO 105/19 WYROK dnia 11 lutego 2019 r.

Sygn. akt: KIO 105/19 

WYROK 

z dnia 11 lutego 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: 

Monika Szymanowska 

Protokolant:    

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  5  lutego  2019 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Pre

zesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  22  stycznia  2019  r.  przez  wykonawcę 

SIMPLE  Technology  Sp.  z  o.  o.  w  Warszawie  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego Urząd Marszałkowski Województwa Lubuskiego w Zielonej Górze 

przy  udziale  wykonawc

ów  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  konsorcjum 

eCone Consulting Sp. z o. o. w Poznaniu i ITTI Sp. z o. o. w Poznaniu 

zgłaszających swoje 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej 

w  postępowaniu  oraz  ponowne  badanie  i  ocenę  ofert, 

z 

uwzględnieniem oferty odwołującego, 

kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  zamawiającego  Urząd  Marszałkowski 

Województwa Lubuskiego w Zielonej Górze i: 

zalicza  na  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  w  wysokości 

zł 00 gr  (słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną 

przez 

wykonawcę SIMPLE Technology Sp. z o. o. w Warszawie tytułem wpisu od 

odwołania, 

zasądza od zamawiającego Urzędu Marszałkowskiego Województwa Lubuskiego 

w  Zielonej  Górze  na  rzecz  wykonawcy  SIMPLE  Technology  Sp.  z  o.  o. 

w Warszawie 

kwotę w wysokości 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto 

złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wpisu  od 

odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  1986  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7 dni  od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze. 

Przewodniczący: 

………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

do wyroku z dnia 11 lutego 2019 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 105/19 

Zam

awiający  –  Urząd  Marszałkowski  Województwa  Lubuskiego  z  siedzibą  przy 

ul. 

Podgórnej  7  w  Zielonej  Górze,  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  pn.: 

„Świadczenie  usługi  nadzoru  sprawowanego  w  imieniu  Zamawiającego 

w 

zakresie prawidłowości realizacji projektu pod nazwą „Lubuskie e-zdrowie", w charakterze 

Inżyniera  Kontraktu",  o  ogłoszeniu  o  zamówieniu  publicznym  opublikowanym  w  Biuletynie 

Zamówień Publicznych w dniu 7 września 2018 r. pod numerem 614524-N-2018, o numerze 

nadanym przez zamaw

iającego DA.1II.2721.2.49.2018, zwane dalej jako „postępowanie”.  

Izba ustaliła, że postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, 

o  wartości  poniżej  kwot  określonych  w  przepisach  wydanych  na  podstawie 

art. 11 ust. 8 ustawy  z  dnia  29  sty

cznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych 

(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) dalej zwanej 

jako „p.z.p.” 

W dniu 

17 stycznia 2019 r. zamawiający przekazał wykonawcy SIMPLE Technology 

Sp.  z  o.  o. 

z  siedzibą  przy  ul. Włościańskiej  15  lok.  26  w Warszawie  (dalej  zwanemu  jako 

„odwołujący”),  zawiadomienie  o  wyniku  postępowania.  Od  tej  czynności  zamawiającego 

odwołujący  w  dniu  22  stycznia  2019  r.  wniósł  środek  zaskarżenia,  w którym  postawił 

zamawiającemu następujące zarzuty (pisownia oryginalna): 

naruszenia  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  92  ust.  1  pkt  2  i  3  ustawy  Pzp 

poprzez  zaniechanie  przedstawienia  pełnego  uzasadnienia  faktycznego  oraz  brak 

jakiegokolwiek uzasadnienia prawnego co powoduje brak możliwości odniesienia się 

do zarzutów postawionych przez Zamawiającego i powoduje konieczność domyślania 

się na jakiej podstawie prawnej oraz jakich czynności dokonał Zamawiający; 

naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez 

bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na upływ terminu związania 

ofertą; 

naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. 

z  art.  26  ust.  2  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  22a  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  87 ust. 

ustawy  Pzp  poprzez  wykluczenie  Odwołującego  z  udziału  w  Postępowaniu, 

ewentualnie zaniechanie wezwanie Odwołującego do wykazania własnych zdolności 

technicznych i zawodowych, czym Zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 ustawy Pzp; 

naruszenia  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp 

w zw. 24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  22a  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  

wykluczenie  Odwołującego  z  udziału  w  postępowaniu  z  uwagi  na  nieprawidłową 

w 

ocenie  Zamawiającego  Polisę  OC,  ewentualnie  zaniechanie  wezwanie 

Odwołującego do wykazania własnych zdolności ekonomicznych i finansowych, czym 

Zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 ustawy Pzp; 

Wobec  powyższego  wniesiono  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

zamawiającemu  aby:  unieważnił  czynność  wyboru  oferty  konsorcjum  eCone  jako  oferty 

najkorzystniejszej, 

przedstawił  pełne  uzasadnienie  wykluczenia  odwołującego  oraz 

odrzucenia  jego  oferty, 

dokonał  unieważnienia  czynności  wykluczenia  odwołującego  lub 

odrzucenia oferty o

dwołującego, a także dokonał ponownego badania i oceny oferty złożonej 

przez  o

dwołującego,  ewentualnie  wezwał  odwołującego,  na  podstawie  art.  26  ust.  3  p.z.p., 

do  uzupełnienia  wykazanie  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  w  zakresie 

zdolności technicznych i zawodowych oraz zdolności ekonomicznych i finansowych. 

W  uzasadnien

iu  wniesionego  środka  ochrony  prawnej  odwołujący  wskazał  co 

następuje. 

W  zakresie  zarzutu  naruszenia 

przez  zamawiającego  art.  7  ust.  1  i  3  w  zw.  z  art. 

92 ust.  1  pkt  2  i  3  p.z.p., 

poprzez  zaniechanie  przedstawienia  pełnego  uzasadnienia 

faktycznego oraz brak jakiegokolwiek uzasadnienia prawnego, 

co powoduje brak możliwości 

odniesienia  się  do  zarzutów  postawionych  przez  zamawiającego  i  powoduje  konieczność 

domyślania  się  na  jakiej  podstawie  prawnej  oraz  jakich  czynności  dokonał  zamawiający, 

odwołujący wskazał jak niżej. 

W ocenie odwołującego zamawiający naruszył art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 p.z.p., poprzez 

zaniechanie  przedstawienia  pełnego  uzasadnienia  faktycznego  oraz  brak  jakiegokolwiek 

uzasadnienia prawnego, w informacji z 17 stycznia 2019 r., bowiem z

amawiający przesyłając 

informację  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  w  żaden  sposób  nie  wskazał  na  jakiej 

podstawie  prawnej  nie  dokonał  wyboru  oferty  odwołującego  jako  najkorzystniejszej 

w p

ostępowaniu,  poprzestając  jedynie  na  fragmentarycznym  uzasadnieniu  faktycznym,  na 

podstawie 

którego odwołujący zmuszony był do zbudowania dalszych zarzutów odwołania. 

Dopiero prawidłowe przygotowanie informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz 

podstaw  wykluczenia  o

dwołującego  lub  odrzucenia  jego  oferty  pozwolą  na  zabezpieczenie 

interesów  odwołującego  i  złożenie  ponownego  odwołania  do  Krajowej  Izby  Odwoławczej, 

odnoszącego  się  stanu  rzeczy  ustalonego  przez  zamawiającego  na  dzień  podejmowania 

decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej. 

W stosunku do zarzutu naruszenia prz

ez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 

89  ust.  1  pkt  5 p.z.p.,  poprzez  bezpodstawne  odrzucenie  oferty  o

dwołującego  z  uwagi  na 

upływ  terminu  związania  ofertą,  odwołujący  podniósł,  że  w  przypadku  gdy  Izba  uzna  za 

zasadny  zarzut  wskazany  w  pkt  1  uzasadnienia,  to  o

dwołujący  wnosi  o nierozpatrywanie 

przedmiotowego  zarzutu  jako  przedwczesnego,  z  wyraźnym  wskazaniem  tej  okoliczności 

w uzasadnieniu  orzeczenia. 

Następnie  odwołujący  zacytował  fragment  orzeczenia  Izby 

z 18.09.2017 r. sygn. akt KIO 1857/17. 

Da

lej 

odwołujący 

podniósł, 

iż 

w 

przypadku 

nieuwzględnienia 

zarzutu 

przedstawionego  w  pkt  1 

uzasadnienia  powyżej  odwołujący  przedstawia  argumentację 

odnoszącą się, jak próbował się domyślić, do odrzucenia jego oferty.  

W  ocenie  o

dwołującego  upływ  terminu  związania  ofertą  w  żaden  sposób  nie  jest 

sankcjonowany  przez  ustawodawcę.  Brak  jest  jakiegokolwiek  przepisu  w  ustawie  Pzp,  czy 

ustawach  szczególnych,  które  wskazywałyby,  tak  jak  domyśla  się  odwołujący,  na 

konieczność odrzucenia jego oferty.  

Powyższe  –  zdaniem  odwołującego  –  potwierdza  orzecznictwo  Krajowej  Izby 

Odwoławczej: wyrok z 12 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 153/18, wyrok z 20 listopada 2017 r., 

sygn.  akt  KIO  2355/1,  wyrok  z 

31  października  2017  r.,  sygn.  akt  KIO  2181/17. 

Na analogiczne  stanowisko  wskazu

je  orzecznictwo  Sądów  powszechnych  np. wyrok  Sądu 

Okręgowego  w  Warszawie  z  16  lipca  2014  r.,  sygn.  akt  XXIII  Ga  924/14 i wyrok  Sądu 

Okręgowego w Łodzi z 21 września 2012 r., sygn. akt XIII Ga 379/12. 

Ponadto,  według  odwołującego,  zamawiający  w  niniejszym  postępowaniu,  w  żaden 

sposób  nie  przewidział,  że  brak  samodzielnego  przedłużenia  terminu  związania  ofertą 

skutkować  będzie  odrzuceniem  oferty  wykonawcy.  Co  więcej,  sam  zamawiający  wskazał 

w pkt 

XXI ust. 2 SIWZ, że: „Wykonawca samodzielnie lub na wniosek Zamawiającego może 

przedłużyć  termin  związania  ofertą,  z  tym  że  Zamawiający  może  tylko  raz,  co  najmniej  na 

dni  przed  upływem  terminu  związania  ofertą  zwrócić  się  do  Wykonawców  o  wyrażenie 

zgody  o  przedłużenie  tego  terminu  o  wyznaczony  okres,  nie  dłuższy  jednak  niż  60  dni." 

Zatem z

amawiający wskazując jedynie na możliwość przedłużenia terminu związania ofertą, 

nie wskazał w tym zakresie jakiejkolwiek sankcji dla wykonawcy. 

Mając na uwadze powyższe, w ocenie odwołującego, brak jest podstaw do uznania, 

że oferta odwołującego wygasła. 

Zarzut  naruszenia 

przez  zamawiającego  art.  7  ust.  1  i  3  w  zw.  z  art.  24  ust.  1  pkt 

12 w zw.  z  art.  26  ust.  2  w  zw.  z  art.  22a  ust.  1  w  zw.  z  art.  87  ust.  1  p.z.p.,  poprzez 

wykluczenie  o

dwołującego  z  udziału  w  postępowaniu,  ewentualnie  zaniechania  wezwania 

o

dwołującego  do  wykazania  własnych  zdolności  technicznych  i  zawodowych,  czym 

z

amawiający naruszył art. 26 ust. 3 p.z.p., odwołujący uzasadnił w sposób następujący. 

W  przypadku  gdy  Izba  uzna  za  zasadny  zarzut  wskazany  w  pkt  1  uzasadnienia,  to 

o

dwołujący  wnosi  o nierozpatrywanie  przedmiotowego  zarzutu  jako  przedwczesnego, 

z 

wyraźnym  wskazaniem  tej  okoliczności  w  uzasadnieniu  orzeczenia.  Dalej  odwołujący 

zacytował  fragment  wyroku  Izby  z  18.09.2017  r.  sygn.  akt  KIO  1857/17  i podniósł,  iż 

w 

przypadku  nieuwzględnienia  zarzutu  przedstawionego  w  pkt  1 uzasadnienia,  odwołujący 

przedstawia  argumentacje  odnoszącą  się,  jak  próbował  się  domyślić,  do  wykluczenia  go 

z 

udziału w postępowaniu. 

W  ocenie  o

dwołującego  nie  doszło  do  zmiany  treści  jego  oferty.  Po  pierwsze 

powoływany przez zamawiającego wyrok TSUE C-387/14 w sprawie Esaprojekt nie znajduje 

zastosowania 

na  dzień  podjęcia  decyzji  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej.  Wyrok  ten, 

w 

części  powołanej  przez  zamawiającego,  odnosił  się  do  art.  51  Dyrektywy  2004/18/WE, 

który  nie  znajduje  swojego  bezpośredniego  odpowiednika  w  Dyrektywie  2014/24/WE. 

Już z tego tylko powodu argumentacja przedstawiona przez zamawiającego jest nietrafiona. 

Odnosząc  się  jednak  do  Dyrektywy  2014/24/UE  z  26  lutego  2014  r.  w sprawie  zamówień 

publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/WE wskazać należy, że dopuszcza ona, oprócz 

wezwania  do  złożenia  wyjaśnień,  nawet  konsultacje  z  wykonawcami  i  wskazuje  wprost  na 

potrzebę  wyjaśniania  otrzymanych  informacji  z oferentem  (art.  69  ust.  3 Dyrektywy).  Tym 

samym wprowadzenie nowej dyrektywy miało na celu zmniejszenie formalizmów związanych 

z prowadzonymi postępowaniami, czego zamawiający nie dostrzega. 

Jednocześnie  ponownie  odnosząc  się  do  przywołanego  przez  zamawiającego 

orzeczenia ws. Esap

rojekt wskazać należy, że w niniejszym postępowaniu w żaden sposób 

nie  doszło  do  zmiany  składu  osobowego  podmiotów  biorących  udział  czy  związanych 

z prowadzonym  p

ostępowaniem.  Tym  samym  zamawiający  od  samego  początku  miał 

świadomość  jaki  podmiot  trzeci  został  wskazany  przez  odwołującego,  a  zmiana  jaka 

nastąpiła w trakcie prowadzenia postępowania, w żaden sposób nie może zostać uznana za 

znaczącą,  która  miałaby  jakikolwiek  wpływ  na  wynik  prowadzonego  postępowania.  Zatem 

z

amawiający  winien  dokonać  oceny  zdolności  technicznych  i  zawodowych  odwołującego, 

oraz 

uznać, że spełnił on warunki postawione przez zamawiającego.  

W 

razie nieuwzględnienia powyższego stanowiska, wskazać należy, że zamawiający 

przed  dokonaniem  czynności  (jak  domyśla  się  odwołujący)  wykluczenia  go  z udziału 

w p

ostępowaniu,  zobowiązany  był  do  zastosowania  art.  26  ust.  3 p.z.p.  i  wezwania 

o

dwołującego  do  uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunku  udziału 

w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej. 

Co do zarzutu naruszenia  prz

ez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 

1 pkt  12  w  zw.  24  ust.  1  pkt  12  w  zw.  z  art.  22a  ust.  1  p.z.p.,  poprzez  wykluczenie 

o

dwołującego z udziału w postępowaniu, z uwagi na nieprawidłową w ocenie zamawiającego 

p

olisę  OC,  ewentualnie  zaniechanie  wezwania  odwołującego  do  wykazania  własnych 

zdolności  ekonomicznych  i  finansowych,  czym  zamawiający  naruszył  art.  26  ust.  3  p.z.p., 

odwołujący  również  podniósł,  iż  w  przypadku  uznania  przez  Izbę  za  zasadny  zarzut 

wskazany  w  pkt  1  uzasadnienia,  to  odw

ołujący  wnosi  o nierozpatrywanie  przedmiotowego 

zarzutu  jako  przedwczesnego,  z  wyraźnym  wskazaniem  tej  okoliczności  w uzasadnieniu 

orzeczenia  i  zacytowano  fragment  wyroku  Izby  z  18.09.2017  r.  sygn.  akt  KIO  1857/17. 

Następnie 

odwołujący 

zaznaczył, 

że 

w przypadku 

nieuwzględnienia 

zarzutu 

przedstawionego  w  pkt  1  uzasadnienia,  o

dwołujący  przedstawia  argumentację  odnoszącą 

się, jak próbował się domyślić, do wykluczenia go z udziału w postępowaniu. 

Zdaniem  odwołującego  zamawiający  kwestionuje  przedłożoną  przez  odwołującego 

polisę ubezpieczeniową wskazując, iż przedmiot działalności objęty ubezpieczeniem nie jest 

związany  z  przedmiotem  zamówienia.  Zamawiający  nie  przedstawia  przy  tym  jakiejkolwiek 

podstawy swojego stanowiska. 

Natomiast w ocenie odwołującego, zarówno w orzecznictwie, 

jak i w doktrynie prezentowany jest pogląd zgodnie z którym warunek w zakresie posiadania 

ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, należy uznać za spełniony jeżeli ubezpieczona 

działalność  jest  przynamniej  w  minimalnym  stopniu  związana  z  przedmiotem  danego 

zamówienia  (np.  sygn.  akt  KIO  1431/15,  sygn.  akt  KIO  2395/15).  Według  odwołującego 

w 

niniejszym  stanie  faktycznym  zakres  ubezpieczenia  jest  związany  z  przedmiotem 

zamówienia w stopniu pozwalającym uznać, iż ww. warunek został spełniony. 

Z  ugruntowanego  stanowiska  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wynika,  iż  warunek  co  do 

posiadania  ubezpieczenia  OC  na  określonym  poziomie  ma  na  celu  zbadanie  czy  dany 

wykonawca  jest  podmiotem  zdolnym  do  bycia  ubezpieczonym,  tj.  po  pierwsze  czy 

wykonywana przez 

niego działalność oraz sposób jej prowadzenia pozwalają na pozyskanie 

polisy  OC, 

zaś  następnie  czy  jest  w  stanie  ponieść  koszty  opłacenia  składki 

ubezpieczeniowej

.  Na  potwierdzenie swojego  stanowiska  odwołujący  powołał  się na  wyroki 

Izby o sygn. akt  KIO 2444/17 i KIO 2084/15. 

Z

awierając  umowę  ubezpieczenia  od  odpowiedzialności  cywilnej,  w  dokumencie 

przedstawionym  z

amawiającemu,  na  potrzeby  oceny  spełniania  warunku  udziału 

w 

postępowaniu,  w  zakresie  sytuacji  ekonomicznej  i  finansowej,  wskazany  jest  jedynie 

przeważający  przedmiot  działalności.  Nie  oznacza  to  jednak,  że  pozostałe  rodzaje 

działalności  nie  są  objęte  polisą  OC.  Jak  wynika  z  analizy  KRS  firmy  Red  Code 

Sp. k. 

przedmiot  działalności  tego  podmiotu,  który  objęty  jest  ubezpieczeniem 

od odpowiedzialno

ści cywilnej to następujące gałęzie: pozostała działalność usługowa, gdzie 

indziej  niesklasyfikowana, 

poligrafia  i  reprodukcja  zapisanych  nośników  informacji, 

działalność wydawnicza w zakresie oprogramowania, telekomunikacja, działalność usługowa 

w  zakresie  informacji, 

działalność  firm  centralnych  (head  offices);  doradztwo  związane 

z 

zarządzaniem, działalność w zakresie architektury i inżynierii; badania i analizy techniczne, 

reklama,  badanie  rynku  i  opinii  publicznej, 

pozostała  działalność  profesjonalna,  naukowa 

i techniczna oraz 

pozostałe pozaszkolne formy edukacji, gdzie indziej niesklasyfikowane. 

Zdaniem  odwołującego  tak  określony  zakres  działalności,  który  był  znany 

z

amawiającemu,  winien  zostać  oceniony  jako  związany  z  przedmiotem  zamówienia 

i potwierdz

ać spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej 

i finansowej. 

Jednocześnie  –  w  razie  nieuwzględnienia  powyższego  stanowiska  –

z

amawiający  przed  dokonaniem  czynności  (jak  domyśla  się  odwołujący)  wykluczenia  go 

z 

udziału w postępowaniu, zobowiązany był do zastosowania albo art. 26 ust. 4 p.z.p., celem 

wyjaśnienia  wątpliwości  w  zakresie  przedmiotu  działalności  objętego  ubezpieczeniem, 

a w 

ostateczności art. 26 ust. 3 p.z.p. i wezwać odwołującego do uzupełnienia dokumentów 

potwierdz

ających spełnianie warunku udziału w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej. 

D

ziałając  w  imieniu  i  na  rzecz  zamawiającego  odpowiedź  na  odwołanie  w  formie 

pisemnej 

wniósł pełnomocnik strony. 

W  uzas

adnieniu  odpowiedzi  na  odwołanie  zamawiający  podniósł,  że  oferta 

o

dwołującego  SIMPLE  Technology  Sp.  z  o.  o.  wygasła  w  związku  z  nieprzedłużeniem 

terminu  związania  ofertą  oraz  że  zamawiający  nie  dokonał  wykluczenia  z  postępowania 

o

dwołującego  i  nie  odrzucił  jego  oferty.  Zatem  zarzut  stawiany  zamawiającemu  w  zakresie 

naruszenia art. 92 ust. 1 pkt. 2 i 3 p.z.p. jest bezpodstawny. 

Zdaniem  z

amawiającego  „Odwołujący  SIMPLE  Technology  Sp.  z  o.  o.  został 

o 

powyższym jednoznacznie poinformowany w pkt 3) zawiadomienia o wyniku postępowania 

przesłanego do wszystkich uczestników postępowania oraz opublikowanego na stronie BIP 

Zamawiającego  www.biplubuskie.pl,  gdzie  czytamy:  pkt  3)  Zamawiający  informuje,  że 

Wykonawca  SIMPLE  Technology  Sp.  z  o.o.,  ul.  Włościańska  15  lok.  26,  Warszawa  nie 

przedłużył  terminu  związania  oferta  przed  upływem  tego  terminu  w  związku  z  czym  oferta 

ww.  Wykonawcy  wygasła.  W  tymże  punkcie  Zamawiający  przedstawił  pełne  uzasadnienie 

faktyczne dotyczące wygaśnięcia oferty Odwołującego (w załączeniu).” 

Następnie  zamawiający  podniósł,  że  wnoszone  w  toku  postępowania  pisma 

odwołującego,  dotyczące  przedłużenia  terminu  związania  ofertą  po  wygaśnięciu  tego 

terminu,  nie  zostały  i  nie  mogły  być  uwzględnione,  bowiem  zamawiający  nie  może 

przywrócić  terminu  związania  ofertą,  gdyż  ustawa  p.z.p.  nie  przewiduje  takiej  czynności. 

W 

kwestii  terminu  związania  ofertą  zamawiający  podziela  stanowisko  prezentowane 

w 

doktrynie, że związanie ofertą trwa tylko przez czas oznaczony, po upływie którego oferta 

wygasa.  Związanie  ma  charakter  ciągły,  nieprzerwalny,  co  oznacza  konieczność  dbałości 

w

ykonawcy  o  aktualność  związania  złożoną  przez  niego  ofertą.  Posłużenie  się  w  ustawie 

Prawo  zamówień  publicznych  pojęciem  przedłużenia  terminu  związania  ofertą  wyklucza 

możliwość  przerwy  w  stanie  związania  ofertą,  co  zostało  potwierdzone  w  bogatym 

orzecznictwie KIO. 

Zamawiający  stoi  na  stanowisku,  iż  przedmiot  niniejszego  odwołania  –  wygaśnięcie 

oferty  o

dwołującego  –  nie  może  być  przedmiotem  zaskarżenia  do  Krajowej  Izby 

Odwoławczej. Ustawa Prawo zamówień publicznych, w art. 180 ust. 2, precyzyjnie wymienia 

wobec  których  czynności  odwołanie  przysługuje,  zaś  w  katalogu  tej  normy  brak  jest 

przesłanki  „stwierdzenie  wygaśnięcia  oferty”,  stąd  wniosek,  że  czynność  taka  jest 

niezaskarżalna.  W  takiej  sytuacji  uzasadnionym  jest  odrzucenie  odwołania  jako 

niedopuszczalnego. 

Natomiast  za  oddaleniem  odwołania  przemawia  fakt,  że  odwołujący  na  etapie 

uzupełniania  złożenia  dokumentów  dokonał  niedopuszczalnej  zmiany  treści  oferty.  We 

wstępnym  oświadczeniu  złożonym  wraz  z  ofertą  odwołujący  oświadczył,  w  związku 

z 

poleganiem  na  zasobach  podmiotów  trzecich,  że  w  celu  wykazania  spełniania  warunków 

udziału  w  postępowaniu,  określonych  przez  zamawiającego  w  SIWZ,  polega  na  zasobach 

podmiotu: Red Code Sp. K., ul. Skargi 61, Warszawa, NIP: 5242794199, KRS: 0000601550, 

wyłącznie  w  zakresie:  sytuacja  ekonomiczna  i finansowa.  Zaś  na  etapie  uzupełnienia 

dokumentów (zobowiązanie podmiotu trzeciego) oraz złożenia dokumentów („wykaz usług”) 

o

dwołujący  powołał  się  na  zasoby  tego  podmiotu  również  w  zakresie  warunku  udziału 

w 

postępowaniu,  którym  są  zdolności  techniczne  lub  zawodowe  (wiedza  i doświadczenie), 

w 

postaci  udostępnienia  zasobów  jakim  jest  doświadczenie  podmiotu  trzeciego  (wykaz 

usług) oraz referencje. 

Zamawiający nie ma wątpliwości, że na etapie złożonej oferty odwołujący wskazał na 

samodzielne  spełnianie  warunku  zdolności  technicznej  i  zawodowej.  Brak  jest  bowiem 

informacji  w  oświadczeniu  wstępnym  o  powołaniu  się  na  zasoby  podmiotu  trzeciego 

w 

zakresie  spełnienia  tego  warunku  (wymieniono  tylko  warunek  sytuacji  ekonomicznej 

i 

finansowej)  oraz  nie  wykazano  udziału  podwykonawcy  w  formularzu  ofertowym 

pkt 8, a 

udostępnienie  zasobów  jakimi  są  wiedza  i  doświadczenie  nie  jest  możliwe  bez 

realnego  udziału  podmiotu  trzeciego  w  realizacji  przedmiotu  zamówienia  (podwykonawca). 

Powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego na etapie uzupełnienia i złożenia dokumentów 

w sytuacji, w której wykonawca na dzień składania ofert deklarował samodzielne spełnianie 

warunku udziału w postępowaniu jest niedopuszczalne, stanowi de facto istotną i znaczącą 

zmianę pierwotnej oferty, przypominającą przedstawienie nowej oferty. 

Z

amawiający  stwierdził  również,  iż  przedłożona  przez  odwołującego  polisa  OC 

podmiotu  trzeciego  Red  Code  Sp.  K.,  ul.  Skargi  61,  Warszawa  w zakre

sie  spełnienia 

warunku  udziału  w  postępowaniu:  sytuacja  ekonomiczna  i  finansowa,  dotyczy  działalności 

PKD 96.09.Z, a zatem nie jest związana z przedmiotem zamówienia. 

W

obec  spełnienia  przesłanek  art.  185  ust.  2  i  3  p.z.p.,  Izba  dopuściła  do  udziału 

w post

ępowaniu  odwoławczym  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  konsorcjum  eCone  Consulting  Sp.  z  o.  o.  z siedzibą  przy  ul.  Wołkowyskiej 

17 w 

Poznaniu  i  ITTI  Sp.  z  o.  o.  z  siedzibą  przy  ul. Rubież 46  w  Poznaniu,  zgłaszających 

swoje przyst

ąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  po  zapoznaniu  się  ze  stanowiskami  przedstawionymi  w  odwołaniu, 

odpowiedzi  na  odwołanie,  konfrontując  je  z  zebranym  w  sprawie  materiałem 

dowodowym,  w  tym  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  przedstawioną  w  kopii  uwierzytelnionej  przez  zamawiającego,  po 

wysłuchaniu  oświadczeń  i  stanowisk  stron  złożonych  ustnie  do  protokołu  w  toku 

rozprawy, g

dzie odwołujący i zamawiający podtrzymali stanowiska złożone pisemnie, 

ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  ustaliła,  iż  niniejsza  sprawa,  w  zakresie  zarzutów  podniesionych  przez 

odwołującego, mieści  się w  zakresie przedmiotowym  ustawy  p.z.p.  i  że odwołanie,  które  ją 

zainicjowało  zostało  wniesione  przez  podmiot  uprawniony  i  dotyczy  materii  określonej 

w art. 179 ust. 1 p.z.p. oraz art. 180 ust. 2 pkt 6 

p.z.p., a więc podlega kognicji Krajowej Izby 

Odwoławczej.  Ponadto  Izba  ustaliła,  że  odwołanie  podlega  rozpoznaniu  na  podstawie 

art. 

187  ust.  1  p.z.p.  i  że  nie  została  wypełniona  żadna  z przesłanek,  o  których  stanowi 

art. 189 

ust.  2  p.z.p.,  a  których  stwierdzenie  skutkowałoby  odrzuceniem  odwołania 

i 

odstąpieniem od badania meritum sprawy.  

Izba nie podzieliła wniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 

189  ust.  2  pkt  6  p.z.p.

,  który  stanowi,  że  Izba  odrzuca  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi,  że 

w 

postępowaniu  o  wartości  zamówienia  mniejszej  niż  kwoty  określone  w  przepisach 

wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  p.z.p.

,  odwołanie  dotyczy  innych  czynności  niż 

określone w art. 180 ust. 2 p.z.p.  

Zamawiający podniósł, iż oferta odwołującego wygasła w związku z nieprzedłużeniem 

terminu  związania  ofertą,  zatem  zamawiający  ani  nie  wykluczył  odwołującego 

z 

postępowania,  ani  nie  odrzucił  jego  oferty.  W  katalogu  art.  180  ust.  2  p.z.p.  brak  jest 

przesłanki  „stwierdzenie  wygaśnięcia  oferty”,  więc  czynność  ta  jest  niezaskarżalna, 

a 

odwołanie niedopuszczalne. 

Po pierwsze umknęło uwadze zamawiającego, że odwołanie zostało wniesione stricte 

wobec 

czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  zatem  na  kanwie  art.  180  ust.  2  pkt 

6 p.z.p. 

Zarzucono  zamawiającemu  wadliwość  czynności  zawiadomienia  o  wyniku 

postępowania, z dnia 17 stycznia 2019 r., zgodnie z którą wybrano ofertę przystępującego, 

a nie  odwo

łującego  (przy  tym  w  ocenie  odwołującego  nie  wskazano  podstawy  prawnej 

zgodnie z którą można było nie dokonać wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej).  

Izba ustaliła, że zgodnie z protokołem z postępowania (druk ZP – PN, pkt 18), oferta 

odwołującego  o  cenie  ofertowej  521 944,67  zł  w  kryterium  doświadczenie  osób 

skierowanych  do  realizacji  zamówienia  została  oceniona  przez  zamawiającego  na 

punktów, natomiast oferta przystępującego o cenie w wysokości 648 136,31 zł otrzymała 

26  punktów.  Zatem,  w  oparciu  wartości  z  kryterium  oceny  ofert,  to  oferta  odwołującego 

posiada  więcej  punktów  i  jako  taka  winna  zostać  wybrana  w postępowaniu.  Zamawiający 

jednak  wybrał  ofertę  przystępującego,  droższą  i  o  mniejszym  doświadczeniu  personelu. 

Wbrew twierdzeniom zamawiającego, już ta okoliczność wskazuje, że odwołanie winno być 

objęte  kognicją  Izby  –  skoro  wybór  oferty  najkorzystniejszej  to  ocena  oferty  pod  kątem 

kryteriów ustalonych przez zamawiającego (art. 91 ust. 1 p.z.p.). 

Tym  niemniej  takie  zwężenie  nie  znajduje  oparcia  w  wykładni  systemowej  ustawy, 

bowiem 

za stanowiskiem Sądu Najwyższego „W rozdziale 4 działu drugiego p.z.p. - "Wybór 

najkorzystniejszej  oferty"  unormowane  zostały  zasady  składania  ofert  przez  wykonawców, 

przesłanki  ich  odrzucenia,  w  tym  środki  mające  umożliwić  zamawiającemu  ocenę  czy 

przesłanki te zachodzą, oraz przesłanki dokonania wyboru oferty, którą zamawiający uznaje 

za  najkorzystniejszą  w  świetle  SIWZ.  Na  ostateczny  wynik  tego  etapu  postępowania 

o 

udzielenie  zamówienia  składają  się  więc  kolejno  czynności  mające  na  celu  ustalenie 

w 

odniesieniu  do  każdej  ze  złożonych  ofert,  czy  nie  powinna  podlegać  odrzuceniu, 

a 

następnie  ocena  ofert,  które  nie  zostały  odrzucone  przez  pryzmat  wymagań  określonych 

w SIWZ

”  (tak Sąd  Najwyższy  w Uchwałach  z dnia  17  listopada  2017  r.  o  sygn.  akt  III  CZP 

56/17 oraz  sygn.  akt III CZP  58/17). 

Skład orzekający stanowisko to popiera i przyjmuje za 

własne.  Zatem  skoro  Sąd  Najwyższy  wskazuje  na  szerokie  rozumienie  przesłanki  z  art. 

180 ust. 2 pkt 6 p.z.p., to nie ma podstaw, aby od

mawiać ochrony prawnej wykonawcy, który 

wskazuje,  że  jego  formalnie  prawidłowa  oferta  została  nieprawidłowo  oceniona  w  zakresie 

przewidzianym w art. 91 p.z.p.  

Następnie Izba wskazuje, że odrzucenie odwołania w tym przypadku prowadziłoby do 

ograniczenia  wy

konawcy prawa do sądu, wyłącznie ze względu na  decyzję zamawiającego 

polegającą  na  stwierdzeniu,  że  oferta  wykonawcy  wygasła.  Innymi  słowy,  nie  byłoby 

możliwości  oceny  zgodności  z  prawem  czynności  zamawiającego,  tylko  i  wyłącznie  na 

podstawie  jego  arbitralnej  decyzji 

–  to  zamawiający  decydowałby,  czy  służą  wykonawcy 

środki  ochrony  prawnej.  Przyjęcie  stanowiska  braku  możliwości  weryfikacji  czynności 

zamawiającego tylko ze  względu na  to,  że „formalnie”  nie odrzucił  oferty,  ani  nie wykluczył 

wykonawcy, gdyż po prostu zaniechał jej badania i oceny (pomimo, że posiada ona najwięcej 

punktów)  –  co  miało  bezpośredni  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  i  wybór  oferty  innego  wykonawcy  –  budzi  poważne  wątpliwości  i stoi 

w 

sprzeczności  z  zasadami  ogólnymi  p.z.p.  oraz  wykładnią  prowspólnotową  (w  zgodzie 

z 

zasadami  prawa  UE),  gdzie  w  sposób  stanowczy  zmierza  się  do  rozszerzenia  ochrony 

prawnej  przedsiębiorców  w  postępowaniach  odwoławczych  (por.  TSUE  w  wyrokach 

z 5 kwietnia 2016 r. sygn. C 

– 689/13 oraz z 4 lipca 2013 r. sygn. C – 100/12).  

W konsekwencji powyższego skład orzekający wskazuje, że odmówienie wykonawcy 

możliwość  prezentacji  własnych  racji,  bo  zamawiający  w  sposób  proceduralny  doprowadził 

do eliminacji jego oferty z postępowania, ale jej ani nie odrzucił, ani nie wykluczył wykonawcy 

– co zawiera się w art. 180 ust. 2 pkt 3 i 4 p.z.p. – nie jest możliwe do przyjęcia. Interpretacja 

taka  nie  znajduje  dającego  się  uchwycić  celu  i  prowadziłaby  do  znaczącego  obniżenia 

transparentności  postępowania,  a  w  konsekwencji  nieuprawnionym  pozbawieniem 

wykonawcy prawa do sądu. 

Przystępując  do  rozpoznania  odwołania,  Izba  zobowiązana  była  do  oceny 

wypełnienia  przesłanek  materialnoprawnych  wskazanych  w  art.  179  ust.  1  p.z.p.,  co 

warunkuje możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej przez odwołującego.  

Jak 

podniósł  odwołujący  jest  on  wykonawcą,  który  ma  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia  i  jest  zainteresowany  udzieleniem  mu  zamówienia.  W  wyniku 

naruszenia  przez  z

amawiającego  przepisów  ustawy  odwołujący  poniósł  szkodę.  Gdyby 

z

amawiający  postąpił  zgodnie  z  przepisami  ustawy  p.z.p.  to  zaniechałby  wskazanych 

w 

odwołaniu  czynności  niezgodnych  z  ustawą,  a  w  konsekwencji,  zgodnie  z  określonymi 

w SIWZ 

kryteriami 

oceny 

ofert, 

oferta 

o

dwołującego  zostałaby  wybrana  jako 

najkorzystniejsza.  O

dwołujący  utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz  na  osiągnięcie 

zysku, który odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans).  

Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby została wypełniona hipoteza art. 179 ust. 

p.z.p., zatem odwołujący posiada legitymację materialną do wniesienia odwołania. 

Postawione  przez  odwołującego  zarzuty  wniesionego  środka  ochrony  prawnej 

sprowadzały problematykę sprawy do oceny czy zamawiający w sposób prawidłowy dokonał 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  dniu  17  stycznia  2019  r.,  w  tym  czy  zaistniały 

uzasadnione podstawy 

aby to oferta przystępującego, a nie odwołującego, została wybrana 

w 

postępowaniu. 

Izba  dokonała  oceny  stanu  faktycznego,  ustalonego  w  sprawie,  mając  na  uwadze 

art. 

192  ust.  2  p.z.p.,  który  stanowi,  że:  "Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi 

naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania o udzielenie zamówienia".  

Uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  w  szczególności 

ustalenia  poczynione  na  podstawie  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego

,  dostarczonej  przez  zamawiającego  oraz  zważając  na  okoliczności  faktyczne 

podniesione  w 

odwołaniu,  Izba  stwierdziła,  iż  sformułowane  przez  odwołującego  zarzuty 

znajdują  oparcie  w ustalonym  stanie  faktycznym  i prawnym,  a  tym  samym  rozpoznawane 

odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

W 

oparciu  o  okoliczności  faktyczne  ujęte  w  odwołaniu,  skład  orzekający  stwierdził 

naruszenie  p

rzez  zamawiającego  przepisów  ustawy  skutkujące  nieprawidłowym  wyborem 

oferty  najkorzystniejszej, 

zaś  twierdzenia  podnoszone  w  tym  przedmiocie  przez 

zamawiającego  Izba  uznała  za  gołosłowne,  zmierzające  wyłącznie  do  poprawy  sytuacji 

procesowej  strony  i  nie  m

ogące  uchylić  obiektywnej  bezprawności  odpowiednich, 

zakwestionowanych przez odwołującego czynności i zaniechań zamawiającego. 

Konsekwencją  uwzględnienia  zarzutów  odwołania  jest  nakazanie  zamawiającemu 

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz  dokonanie  ponownej  oceny 

i 

badania ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego. 

W  oparciu  o  zakreślone  we  wcześniejszej  części  uzasadnienia  akta  sprawy 

odwoławczej, Izba ustaliła następujące okoliczności w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia 

– okoliczności te nie były sporne pomiędzy stronami postępowania.  

Z

godnie z informacją z dnia 17 stycznia 2019 r., w zakresie oferty odwołującego:  

I. 

„Zamawiający  informuje,  że  Wykonawca  SIMPLE  Technology  Sp. z o.o., 

ul. 

Włościańska  15  lok.  26,  01  -  710  Warszawa  nie  przedłużył  terminu  związania 

oferta  przed  upływem  tego  terminu  w  związku  z  czym  oferta  ww.  Wykonawcy 

wygasła. 

W  prowadzonym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  termin 

składania ofert wyznaczony był na dzień 18.09.2018 r. W toku badania i oceny ofert 

Zamawiający  pismem  w  dniu  8.10.2018  r.,  zgodnie  z  art.  85  ust  2  ustawy  Pzp, 

zwrócił się do wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty o wyrażenie zgodny na 

przedłużenie  terminu  związania  ofertą  o  30  dni.  (…)  Wszyscy  uczestnicy 

postępowania  odpowiedzieli  na  wniosek  Zamawiającego  przed  upływem  terminu 

związania ofertą i przedłużyli termin o oznaczony okres. Wobec powyższego termin 

związania  ofertą  w niniejszym  postępowaniu  upływał  w  dniu  16.11.2018  r.  

W dniu 5.11.2018  r.  Wykonawca  SIMPLE  Technology  Sp.  z  o.o.,  ul. 

Włościańska 

15 lok.  26, 01  - 

710  Warszawa  wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej (nr sprawy: 2287/18). Postanowienie KIO w sprawie odwołania zostało 

wydane  w dniu  19.11.2018  r. 

zatem  termin  związania  ofertą  został  zawieszony  na 

15 dni. 

Zamawiający  podkreśla,  iż wszystkich  Wykonawców,  którzy  złożyli  oferty  (łącznie 

z 

uczestniczącym  w  dniu  19.11.2018 r.  w  rozprawie  KIO  Odwołującym  SIMPLE 

Technology Sp. z o. o.

) niezwłocznie, tj. w dniu 20.11.2018 r., poinformował pismem 

o 

wydaniu  19.11.2018  r.  postanowienia  KIO  i  zakończeniu  zawieszenia  biegu 

terminu  związania  ofertą,  które  kończy  się  z  chwilą  ogłoszenia  postanowienia 

kończącego postępowanie odwoławcze. W odpowiedzi na tę informację, do upływu 

terminu  związania  ofertą,  tj.  do  dnia  3.12.2018  r.  Wykonawcy,  którzy  złożyli  oferty 

w 

postępowaniu przedłużyli  ten  termin z  wyjątkiem  SIMPLE  Technology  Sp.  z  o.o. 

z Warszawy. 

W  dniu  7.12.2018  r. Wykonawca  SIMPLE  Technology  Sp.  z  o.o.  uzupełnił  i  złożył 

dokumenty,  zgodnie  z  wezwanie

m  Zamawiającego  z  3.12.2018  r.  Spółka  SIMPLE 

Technology  w  tym  samym  dniu  (7.12.2018r.), 

po  powzięciu  od  Zamawiającego 

informacji,  iż  upłynął  termin  związania  oferta,  wystosowała  wyjaśnienia  w  związku 

z 

brakiem  przedłużenia  terminu  związania  ofertą.  Dodatkowe  wyjaśnienia  w  tej 

sprawie wniesiono jeszcze w dniach 13.12.2018 r. oraz 27.12.2018 r. 

Zamawiający  wyjaśnień  nie  uwzględnił,  uznając,  iż  oferta  Wykonawcy  SIMPLE 

Technology  Sp.  z  o. 

o.  wygasła  z  dniem  4.12.2018  r.,  bowiem  oferta  Wykonawcy 

wygasa  wraz  z  up

ływem  oznaczonego  okresu,  w  którym  Wykonawca  jest 

niezwiązany  (…)  W niniejszym  postępowaniu  termin  związania  oferta  upłynął 

z dniem  4.12.2018  r.  a 

Wykonawca złożył i uzupełnił na  wezwanie Zamawiającego 

dokumenty  w  dniu  7.12.2018 

r.,  zatem  po  upływie  tego  terminu.  Przepisy  ustawy 

Pzp nie przewidują możliwości przywrócenia biegu terminu związania ofertą”. 

II. 

„(…)  Jednocześnie  Zamawiający  informuje,  że  stwierdził,  iż  Wykonawca  na  etapie 

uzupełniania  złożenia  dokumentów  dokonał  niedopuszczalnej  zmiany  treści  oferty. 

We  wstępnym  oświadczeniu  złożonym  wraz  z  ofertą  Wykonawca  oświadczył, 

w 

związku  z poleganiem  na  zasobach  podmiotów  trzecich,  że  w  celu  wykazania 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  określonych  przez  Zamawiającego 

w SIWZ, polega na zasobach podmiotu: Red Code 

Spółka Komandytowa, ul. Skargi 

15  Warszawa,  NIP:  5242794199,  KRS:  0000601550  wyłącznie  w  zakresie: 

sytuacja ekonomiczna i finansowa. 

Natomiast  na  etapie  uzupełnienia  dokumentów  (zobowiązanie  podmiotu  trzeciego) 

oraz złożenia dokumentów („Wykaz usług”) Wykonawca powołał się na zasoby tego 

podmiotu również w zakresie warunku udziału w postępowaniu, którym są zdolności 

techniczne  lub  zawodowe  (wiedza  i  doświadczenie)  w  postaci  udostępnienia 

zasobów  jakim  jest  doświadczenie  podmiotu  trzeciego  (wykaz  usług)  oraz 

referencje. 

Zamawiający nie ma wątpliwości, że na etapie złożonej oferty Wykonawca wskazał 

na  samodzielne  spełnianie  warunku  zdolności  technicznej  i  zawodowej.  Brak  jest 

bowiem informacji w oświadczeniu wstępnym o powołaniu się na zasoby podmiotu 

trzeciego  w  zakresie  spełnienia  tego  warunku  (wymieniono  tylko  warunek  sytuacji 

ekonomicznej i finansowej) oraz nie wykazano udziału podwykonawcy w Formularzu 

ofertowym pkt 8, a udostępnienie zasobów jakimi są wiedza i doświadczenie nie jest 

m

ożliwe  bez  realnego  udziału  podmiotu  trzeciego  w  realizacji  przedmiotu 

zamówienia (podwykonawca)”. 

III. 

„Zamawiający  stwierdził  ponadto,  iż  przedłożona  przez  Wykonawcę  polisa 

OC 

podmiotu  trzeciego Red  Codę  Spółka  Komandytowa,  ul.  Skargi  61,  Warszawa 

w zakresi

e  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu:  sytuacja  ekonomiczna 

i 

finansowa,  dotyczy  działalności  PKD  96.09,Z,  a  zatem  nie  jest  związana 

z 

przedmiotem zamówienia”. 

W  ramach  uwag  natury  ogólnej  należy  zaznaczyć,  że  zgodnie  z  treścią 

zawiadomienia  o  wybor

ze,  co  zostało  również  wyjaśnione  przez  zamawiającego  na 

rozprawie, nie dokonał on badania oferty odwołującego, w przekonaniu, że oferta ta wygasła. 

Stanowisko  to  ma  również  odzwierciedlenie  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  zaś  okoliczności 

faktyczne,  które  zdaniem  zamawiającego  pozwalały  mu  na  wybór  oferty  przystępującego, 

z 

pominięciem oferty odwołującego nie zmieniły się.  

Zamawiający  podtrzymał  swoją  argumentację  z  dnia  17  stycznia  2019  r.  i  w  toku 

postępowania  przed  Izbą  nie  podnoszono  nowych  okoliczności  faktycznych  i  prawnych. 

Zamawiający wyjaśnił też, że argumenty co do zdolności technicznej lub zawodowej, w tym 

co  do  podmiotu, 

na  zasoby  którego  powołał  się  odwołujący,  a  także  co  do  polisy  OC 

odwołującego,  zostały  podniesione  jakoby  dodatkowo,  a  głównym  powodem  działania 

zamawiającego  był  upływ  terminu  związania  ofertą,  co  powoduje  brak  możliwości  wyboru 

oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. 

W związku z powyższym Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia przez zmawiającego 

art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 p.z.p. 

–  poprzez zaniechanie przedstawienia 

pełnego  uzasadnienia  faktycznego  oraz  brak  jakiegokolwiek  uzasadnienia  prawnego,  co 

powoduje brak możliwości odniesienia się do zarzutów postawionych przez  zamawiającego 

i powoduje 

konieczność  domyślania  się  na  jakiej  podstawie  prawnej  oraz  jakich  czynności 

dokonał zamawiający – nie potwierdził się i jako taki został przez Izbę oddalony. 

Zamawiający  nie  rozszerzył  podstawy  faktycznej  czynności  z  17  stycznia  2019  r., 

zatem Izba nie zn

alazła podstaw, aby unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej 

i 

nakazać,  zgodnie  z  wnioskiem  odwołującego,  przedstawienia  pełnego  uzasadnienia 

wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty. Takie działanie byłoby bezcelowe, skoro 

żadnych nowych okoliczności w toku postępowania przed Izbą nie podnoszono, zatem budzi 

wątpliwość  wniosek  o  podanie  pełnego  uzasadnienia  faktycznego,  bez  wykazania,  że 

jakiekolwiek dodatkowe 

okoliczności w ogóle istnieją, tylko nie zostały przez zamawiającego 

wskazane.  

Nie oznacza to jednak, że czynność zamawiającego jest prawidłowa. Izba stwierdziła, 

że  w  zawiadomieniu  o  wyborze,  co  do  oferty  odwołującego,  brak  jest  podstawy  prawnej  – 

dopiero  na  rozprawie  wyjaśniono  które  z przepisów,  w  ocenie  zamawiającego,  winny  być 

przyporządkowane  okolicznościom  faktycznym.  Tym  niemniej,  w  ocenie  Izby,  nie 

uniemożliwiło to odwołującemu wniesienia środka ochrony prawnej.  

Zaznaczyć  również  należy,  że  Izba  jest  związana  przedstawionymi  zarzutami,  co 

jednak  nie  oznacza  związania  Izby  podstawą  prawną,  wskazaną  przez  odwołującego,  przy 

dokonywaniu  kwalifikacji  naruszenia  prawa  przez  zamawiającego.  Izba  jest  uprawniona  do 

orzekania w sytuacji, gdy okoliczności faktyczne podniesione w zarzutach odwołania, a także 

opis czynności lub zaniechania zamawiającego wskazują na faktyczne naruszenie przepisów 

ustawy i nie 

budzą jakichkolwiek wątpliwości. 

Zakres kognicji Krajowej Izby Odwoławczej i związanie go bezpośrednio z zarzutami, 

które  odwołujący  stawia  zachowaniu  zamawiającego  był  wielokrotnie  potwierdzany  przez 

orzecznictwo  samej  Izby,  jak  i  Sądów  powszechnych  i  Sądu  Najwyższego  (tak Sąd 

Najwyższy w Uchwale z 17.02.2016 r. w sprawie o sygn. akt III CZP 111/15, Sąd Okręgowy 

w  Gliwicach  w  wyroku  z  29.06.2009  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  X Ga 110/0

9,  Sąd  Okręgowy 

w 

Gdańsku w wyroku z 25.05.2012 r. w sprawie o sygn. akt XII Ga 92/12). 

W  zakresie  zarzutu  naruszenia 

przez  zamawiającego  art.  7  ust.  1  i  3  w  zw.  z art. 

89 ust.  1  pkt  5 p.z.p.,  poprzez  bezpodstawne  odrzucenie  oferty  o

dwołującego  z  uwagi  na 

upływ terminu związania ofertą, skład orzekający stwierdził jak niżej. 

Izba  nie  podzieliła  podnoszonej  przez  zamawiającego  argumentacji,  że  brak 

przedłużenia  terminu  związania  ofertą  powoduje,  że  oferta  wygasa,  a  tym  samym  nie  jest 

możliwym wybór oferty, której termin związania upłynął. 

W ocenie składu orzekającego, na gruncie ustawy p.z.p. fakt nieprzedłużenia terminu 

związania  ofertą  nie  powoduje  niemożliwości  wyboru  oferty  wykonawcy  i  zawarcia  z  nim 

umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  zatem  zamawiający  nie  ma  możliwości 

odstąpienia  od  oceny  i  badania  oferty,  bowiem  przepisy  p.z.p.  –  stanowiące  lex  specialis 

w 

stosunku  do  przepisów  kodeksu  cywilnego  –  nie  wiążą  negatywnych  skutków  z  brakiem 

związania ofertą i nie zwalniają zamawiającego z właściwego wykonania swoich ustawowych 

obowiązków.  Wyjątkiem  jest  art.  89  ust.  1  pkt  7a  w  zw.  art.  85  ust.  2  p.z.p.,  kiedy 

zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy – jedynie w przypadku, gdy wykonawca nie zgodził 

się na przedłużenie terminu związania ofertą, mimo że zamawiający uprzednio zwrócił się do 

wykonawcy  o  wyrażenie  takiej  zgody  –  co  w  ustalonym  przez  Izbę  stanie  rzeczy  nie  miało 

miejsca. 

W  świetle  przepisów  ustawy  p.z.p.  brak  jest  jakiegokolwiek  przepisu,  który  upływ 

terminu związania ofertą wiązałby z jej wygaśnięciem czy nieważnością. Wskazywany przez 

zamawiającego  art.  66  ustawy  z  dnia  23  kwietnia  1964  r.  Kodeks  cywilny  (Dz.U.  z  2018  r. 

poz. 1025 ze zm.

, dalej zwany jako „k.c.”), który mógłby mieć zastosowanie w oparciu o art. 

p.z.p.,  dotyczy  cywilistycznego  związania  ofertą,  które  na  gruncie  p.z.p.  jest 

ukształtowane  w  sposób  odmienny,  zatem  w  ocenie  składu  orzekającego  zamawiający 

winien dokonać oceny i badania oferty odwołującego, bowiem nic nie stoi na przeszkodzie, 

aby została ona wybrana jako najkorzystniejsza. 

Zgodnie z art. 66 § 1 k.c. oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi 

ofertę,  jeżeli  określa  istotne  postanowienia  tej  umowy,  zaś  na  podstawie  66  §  2  k.c.  jeżeli 

oferent nie oznaczył w ofercie terminu, w ciągu którego oczekiwać będzie odpowiedzi, oferta 

złożona w obecności drugiej strony albo za pomocą środka bezpośredniego porozumiewania 

się  na  odległość  przestaje  wiązać,  gdy  nie  zostanie  przyjęta  niezwłocznie;  złożona  w  inny 

sposób przestaje wiązać z upływem czasu, w którym składający ofertę mógł w zwykłym toku 

czynności otrzymać odpowiedź wysłaną bez nieuzasadnionego opóźnienia.  

Zatem  oferta,  o której  mowa  w  art.  66  k.c.,  powoduje  taki  stan  związania  złożonym 

oświadczeniem,  że  samo  przyjęcie  oferty  prowadzi  do  zawarcia  umowy,  a  okres  związania 
ofertą  wyznacza  de  facto  okres  ważności  oferty.  Jednakże,  na  gruncie  prawa  zamówień 

publicznych, 

norma  rekonstruowana  w  zakresie  związania  ofertą  nie  uwzględnia  treści  art. 

§  2  k.c.,  gdyż  przepis  ten  jest  zastępowany  przez  przepisy  szczególne  zarówno  co  do 

materialnoprawnej struktury zobowiązania jakie ze sobą niesie, terminu związania jak i jego 

skutków (lex specialis derogat legi generali). Na gruncie prawa zamówień publicznych to nie 

wykonawca 

składający  ofertę  określa  termin  związania  ofertą,  ale  zamawiający,  zgodnie 

z art. 85 ust. 1 p.z.p.

, który stanowi, że wykonawca jest związany ofertą do upływu terminu 

określonego  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  –  to  nie  wykonawca  formułuje 

treść  zobowiązań  wynikających  z  przyjęcia  oferty  przez  zamawiającego,  lecz  jest  ona 

wyznaczona postanowieniami dokumentacji postępowania.  

Oferta,  o  której  mowa  w art.  66 k.c.,  jest  oświadczeniem  wyrażającym  stanowczą 

decyzję oferenta co do zawarcia umowy, przy czym sens tej stanowczości polega na tym, że 

zbędne  są  po  stronie  oferenta  dalsze  oświadczenia,  aby  umowa  doszła  do  skutku.  Ta 

stanowczość powoduje, że stan związania ofertą polega na tym, że oblat może przez samo 

przyjęcie oferty doprowadzić do zawarcia umowy, o treści określonej w ofercie. Zaś z uwagi 

na  znaczną  uciążliwość  stan  ten  został  ograniczony  terminem  –  po  upływie  którego 

związanie  ofertą  wygasa.  W  konsekwencji,  po  upływie  terminu  określonego  w  ofercie, 

w oparciu  o 66 

§ 2 k.c.,  oferta  złożona  na  gruncie k.c.  traci  swoją  podstawową  właściwość, 

jaką  jest  stanowczość  woli  zawarcia  umowy  (która  skutkuje  automatycznym  zawarciem 

umowy, w 

przypadku przyjęcia oferty przez oblata). Innymi słowy, oferta po upływie terminu 

nie może być uznana za ofertę skuteczną. Na gruncie ustawy p.z.p. skutek ten nie występuje 

– dopiero wybór oferty jako najkorzystniejszej prowadzi do możliwości zawarcia umowy, a jej 

zawarcie  jest  zabezpieczone  przez  szereg  instrumentów  oraz  roszczeń  przysługujących 

zarówno zamawiającemu jak i wykonawcy. Na gruncie cywilnym tymczasem przyjęcie oferty 

jest  już  wykreowaniem  zobowiązania,  a  ewentualne  roszczenia  przysługujące  stronom  (już 

zawartej)  umowy  mają  charakter  odszkodowawczy  –  z  tytułu  niewykonania  bądź 

nienależytego wykonania zobowiązania.

O

ferta  składana  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  nie  posiada 

zatem 

waloru stanowczości, o którym mowa w k.c. Dokonanie przez zamawiającego wyboru 

oferty  najkorzystniejszej  nie  powoduj

e  powstania  pomiędzy  zamawiającym  a wykonawcą, 

stosunku  umownego  (w  postaci 

automatycznego  zawarcia  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego)

.  Wybór  oferty  wykonawcy  jedynie  uprawnia  zamawiającego  do  żądania  od 

wykonawcy złożenia kolejnego oświadczenia woli, w przedmiocie zawarcia umowy.  

Zatem  z

wiązanie  ofertą  na  gruncie  prawa  zamówień  publicznych  oznacza  jedynie 

powstanie  po  stronie  wykonawcy  obowiązku  złożenia  –  w  przypadku  wyboru  jego  oferty  – 

oświadczenia  woli  w przedmiocie  zawarcia  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego. 

W 

przypadku gdy wykonawca obowiązku tego nie dopełni, umowa nie zostanie zawarta. 

Jak trafnie wskazał Sądu Okręgowy w Warszawie w wyroku z 16.07.2014 r., sygn. akt 

XXIII  Ga  924/14 

„Z  uwagi  na  tak  istotne  różnice  w  zakresie  doniosłości  skutków  przyjęcia 

oferty na gruncie przepisów kodeksu cywilnego (samoistne, automatyczne zawarcie umowy) 

i  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  na  gruncie  przepisów  prawa  zamówień  publicznych 

(wstępny  etap  poprzedzający  zawarcie  umowy)  nie  można  w  prosty  mechaniczny  sposób 

przenosić rozwiązań prawa cywilnego na  prawo zamówień publicznych w zakresie skutków 

i 

konsekwencji  upływu  terminu  związania  ofertą.  Z  uwagi  na  tak  doniosłe  skutki  przyjęcia 

oferty z kodeksu cywilnego 

(automatyczne zawarcie umowy) upływ terminu związania ofertą 

powoduje  automatyczny,  bezpowrotny  upadek  oferty.  Jej  przyjęcie  po  upływie  terminu 

związania  nie  rodzi  skutku  w  postaci  zawarcia  umowy,  może  być  jedynie  rozważane  jako 

nowa  oferta  zamawiającego.  Skutek  wyboru  oferty  w  rozumieniu  prawa  zamówień 

publicznych 

nie  jest  tak  doniosły,  tj.  nie  powoduje  automatycznego  zawarcia  umowy,  brak 

jest  zatem  podstaw  aby  tak  doniosły  był  również  skutek  upływu  terminu  związania  ofertą 

polegający na automatycznym, bezpowrotnym jej upadku.” 

W  konsekwencji  powyższego  na  gruncie  p.z.p.  upływ  terminu  związania  ofertą  nie 

powoduje utraty przez ofertę waloru stanowczości, czyli jej wygaśnięcia. Po upływie terminu 

związania ofertą jest ona nadal ważna, z tą różnicą, że działania zgodne z jej treścią (czyli 

zawarcie  umowy  na  warunkach  w  ofercie  oznaczonych)  zależne  jest  wyłącznie  od 

suwerennej  decyzji  wykonawcy

,  który  nie może  być  już  po  terminie  związania  do  zawarcia 

umowy skutecznie przymuszony. Tym samym 

nie ma przeszkód do dokonania wyboru takiej 

oferty,  a  następnie  zawarcia  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  (por.  wyrok  Sądu 

Okręgowego  w  Łodzi  z 21.09.2012  r.,  sygn.  akt  XIII  Ga  379/12,  wyrok  Sądu  Okręgowego 

w Lublinie  z 17.01.2014 

r.  sygn.  akt  IX  Ga  392/13,  wyrok  Sądu  Okręgowego  w Warszawie 

z 16.07.2014 r.,  sygn.  akt  XXIII  Ga  924/14, 

wyrok  Sądu  Okręgowego  w Warszawie 

z 19.06.2015 r., sygn. akt sygn. XXIII Ga 729/15,

postanowienie 

Trybunału Konstytucyjnego 

z 24.02.2010 r. sygn. akt SK 22/08).  

Zatem  nie  ma  żadnej  podstawy  prawnej,  aby  po  upływie  terminu  związania  ofertą 

zamawiający  mógł  odstąpić  od jej  oceny  i badania  oraz  nie  ma  żadnej  przeszkody  prawnej 

do wyboru takiej oferty jako najkorzystniejszej, zaś zamawiający nie wskazał, ani nie wykazał 

okoliczności przeciwnej.  

Nie sposób nie dostrzec, że powołane przez zmawiającego orzecznictwo Izby, co do 

braku  możliwości  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  po  upływie  jej  terminu,  pochodzi  sprzed 

wydania  przez  Trybunał  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  postanowienia  z  13.07.2017  r. 

w sprawie  Saferoad  Grawil  et  Saferod  Kabex,  o  sygn.  akt  C 

–  35/17,  w  którym  Trybunał 

przesądził kwestię rozbieżności w zakresie skutków związania ofertą. I należy zaznaczyć, że 

obecnie  w orzeczni

ctwie  i  doktrynie  znacząco  przeważa  stanowisko,  że  nie  ma  żadnych 

podstaw  do  zaniechania  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy,  której  termin 

związania  upłynął,  natomiast  co  do  samej  możliwości  podpisania  umowy  z  takim 

wykonawcą,  to  jednoznacznie  za  takim  uprawnieniem  wypowiedział  się  Trybunału 

Konstytucyjny w postanowieniu z 24.02.2010 r., sygn. akt SK 22/08. 

Warto  zaznaczyć,  że  do  upływu  terminu  związania  ofertą  termin  ten  chroni 

zamawiającego i przyznaje mu prawo przyjęcia oferty oraz żądania zawarcia umowy. Jeżeli 

wykonawca,  którego  oferta  została  wybrana,  odmówi  podpisania  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego  na  warunkach  określonych  w  ofercie,  zamawiający  zatrzymuje 

wadium  wraz  z  odsetkami.  Po  upływie  terminu  związania  ofertą  instytucja  ta  chroni 

wykonawcę, dając mu prawo do uchylenia się od zawarcia umowy. Nie oznacza to jednak, 

że  po  upływie  terminu  związania  ofertą  nie może  dojść  do  zawarcia  umowy,  gdyż  w  takim 

przypadku  brak  jest  jedynie  po  stronie  wykonawcy  takiego  obowiązku.  Jeżeli  po  upływie 

terminu  związania  ofertą  istnieje  zgodna  wola  stron  zawarcia  umowy,  umowa  może  zostać 

podpisana. 

Należy  również  wskazać,  że  w  postępowaniu  przed  zamawiającym  odwołujący 

pisemnie informował go o okoliczności, że nadal jest związany ofertą. 

Wobec  pow

yższego  Izba  stwierdziła,  że  odwołanie  w  tym  zakresie  podlega 

uwzględnieniu, ponieważ zamawiający naruszył art. 91 ust. 1 p.z.p. i wbrew ustalonej przez 

siebie  punktacji  w 

kryteriach  oceny  ofert,  nie  wybrał  oferty  odwołującego,  jako 

najkorzystniejszej  w  po

stępowaniu.  Wybrano  ofertę  droższą  i  o  kadrze  z  mniejszym 

doświadczeniem.  Argumentacja  o  wygaśnięciu  oferty  odwołującego,  a  tym  samym 

niemożliwości  dokonania  jej  wyboru,  w  ocenie  Izby  nie  potwierdziła  się.  Zamawiający 

ponadto  ani  nie  wykluczył  odwołującego,  ani  nie  odrzucił  jego  oferty,  zatem  brak  jest 

jakichkolwiek  przeszkód  formalnych,  aby  ofertę  zbadać  i  ocenić,  co  Krajowa  Izba 

Odwoławcza nakazała zamawiającemu w sentencji wyroku. 

W stosunku co do zarzutów naruszenia przez zamawiającego: 

–  art.  7  ust.  1  i  3  w  zw.  z  art.  24  ust.  1  pkt  12 w zw.  z  art.  26  ust.  2  w  zw.  z  art.  22a  ust. 

1 w 

zw. z art. 87 ust. 1 p.z.p., poprzez wykluczenie odwołującego z udziału w postępowaniu, 

ewentualnie  zaniechanie  wezwania  o

dwołującego  do  wykazania  własnych  zdolności 

technicznych i zawodowych, czym z

amawiający naruszył art. 26 ust. 3 p.z.p., 

–  art.  7  ust.  1  i  3  w  zw.  z  art.  24  ust.  1  pkt  12 w zw.  z  art.  22a  ust.  1  p.z.p,  poprzez  

wykluczenie  o

dwołującego  z  udziału  w  postępowaniu  z  uwagi  na  nieprawidłową  w ocenie 

z

amawiającego polisę OC, ewentualnie zaniechanie wezwanie odwołującego do wykazania 

własnych  zdolności  ekonomicznych  i  finansowych,  czym  zamawiający  naruszył  art.  26  ust. 

p.z.p. Izba wskazuje co następuje. 

W  związku  z  nieprawidłowym  zaniechaniem  dokonania  przez  zmawiającego 

czynności właściwego badania i oceny oferty odwołującego, na dzień orzekania zarzuty te są 

zarzutami przedwczesnymi 

i jako takie zostały przez Izbę oddalone. Należy zwrócić uwagę, 

na  fakt,  że  zawiadomieniem  z  dnia  17  stycznia  2019  r.  zamawiający  nie  wykluczył 

odwołującego,  ani  nie  odrzucił  jego  oferty.  Zamawiający  wyjaśniał,  że  okoliczności  co  do 

podmiotu trzeciego i polisy OC zostały podniesione pomocniczo, jednakże badanie oferty nie 

zostało zakończone, ze względu na jej wygaśnięcie.  

Jedynie na 

marginesie Izba wskazuje, że brak jest podstaw do stwierdzenia, że polisa 

OC  odwołującego  nie  potwierdza  spełniania  warunku  posiadania  odpowiedniej  zdolności 

ekonomicznej  lub  finansowej,  ze  względu  na  wskazany  w  niej  „rodzaj  prowadzonej 

działalność  (wiodący)  96.09.Z  Pozostała  działalność  usługowa,  gdzie  indziej 

niesklasyfikowana”,  który  w  ocenie  zamawiającego  nie  jest  związany  z  przedmiotem 

zamówienia. Po pierwsze słowo wiodący, zgodnie ze słownikiem języka polskiego, oznacza 

najważniejszy, najistotniejszy, po drugie odwołujący wykazał, poprzez złożone oświadczenie 

Centrum Ubezpieczeń – Wawa Sp. z o.o. w Warszawie, że polisa dotyczy całego przedmiotu 

działalności  podmiotu  trzeciego,  zatem  zawężanie  do  kodu  działalności  PKD  nie  ma 

uzasadnionych podstaw. Nast

ępnie, w postępowaniu nie doszło do niedopuszczalnej zmiany 

treści oferty – skoro ustawodawca, w art. 22a ust. 6 p.z.p., dopuścił nawet możliwość zmiany 

podmiotu  trzeciego  to  rozszerzenie  zakresu 

zdolności,  na  których  wykonawca  polega,  bez 

zmiany tego podmiotu, nie jest sprzeczne z prawem.  

Mając  na  uwadze  powyższe,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  p.z.p.,  orzeczono  jak 

w 

sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli 

stwierdzi  naruszenie przepisów  ustawy, które miało wpływ  lub  może mieć  istotny  wpływ  na 

wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Potwierdzenie  zarzutów  wskazanych 

w 

odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza 

normy  prawnej  wyrażonej  w  art.  192  ust.  2  p.z.p.,  ponieważ  zamawiający  w  sposób 

nieprawidłowy dokonał wyboru oferty przystępującego, jako oferty najkorzystniejszej. 

Rozstrzygnięcie  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  wydano  na  podstawie  art. 

192  ust.  9 i 10 

p.z.p.,  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem  §  3  pkt 

1 i 2 

lit.  b  oraz  § 5 ust.  2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca 

2010 r.  w 

sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), 

obciążając  zamawiającego  kosztami  postępowania  odwoławczego  w  postaci  wpisu 

i 

wynagrodzenia  pełnomocnika  odwołującego,  zgodnie  ze  złożoną  fakturą  VAT,  w  kwocie 

wynikającej z § 3 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia. 

Przewodniczący: 

…………………………