KIO 2368/18 WYROK dnia 3 grudnia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 2368/18 

WYROK 

z dnia 3 grudnia 2018 r.  

Krajowa  Izba Odwoławcza  -   w składzie:  

Przewodniczący:      Małgorzata Matecka 

Członkowie:      Agata Mikołajczyk 

Aneta Mlącka  

Protokolant: 

Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 listopada 2018 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  16  listopada  2018  r.  przez  Odwołującego: 

Polcom  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Skawinie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Z

amawiającego: Województwo Małopolskie 

przy  udziale  wykonawcy: 

Infomex  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą 

w 

Żywcu  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Z

amawiającego, 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art.

7 ust. 1 ustawy 

Prawo zamówień 

publicznych 

w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 oraz art. 96 ust. 3 zdanie 

drugie ww. ustawy

oraz nakazuje 

Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty 

najkorzystniejszej  oraz 

powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  uznanie  za 

bezskuteczne  zastrzeżenie  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  przez  wykonawcę  Infomex 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w Żywcu  wyjaśnień  dotyczących 

wyliczenia  ceny  zawartych  w  piśmie  z  dnia  25  października  2018  r.  Oddala  odwołanie 

w 

pozostałym zakresie.  

Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, i: 

2.1.  zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania odwoławczego kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie: 

piętnaście tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

.2.  zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  18  600  zł  00  gr  (słownie: 

osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  1986,  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Krakowie.  

Przewodniczący: 

…………………………. 

 Członkowie: 

.……………………….... 

..………………………... 

Sygn. akt: KIO 2368/18 

U z a s a d n i e n i e  

 
Zamawiający  -  Województwo  Małopolskie  („Zamawiający”)  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Usługi kolokacji oraz serwisu 

pogwarancyjnego sprzętu komputerowego Centrum Przetwarzania Danych UMWM (dalej jako 

„Postępowanie”).  Wartość  ww.  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  1986

,  ze  zm.),  dalej  jako  „ustawa  Pzp”.  Ogłoszenie 

o 

zamówieniu zostało opublikowane w dniu 3 sierpnia 2018 r. w Dzienniku Urzędowym Unii 

Europejskiej pod nr 148 - 338974. 

I. W dniu 16 listopada 2018 r. Odwołujący  - Polcom Spółka Akcyjna z siedzibą w Skawinie 

(„Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynności podjęte 

oraz zaniechane prz

ez Zamawiającego w Postępowaniu, tj. na: 

niezgodną  z  przepisami  ustawy  Pzp  oraz  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Zam

ówienia (dalej „SIWZ") czynność oceny i badania ofert; 

niezgodną  z  przepisami  ustawy  Pzp  czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

złożonej  przez  lnfomex  Sp.  z  o.o.  (dalej  „lnfomex"),  pomimo  iż  oferta  ta  podlega 

odrzuceniu; 

3.  zaniechanie 

czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy 

Pzp,  tj.  zaniechanie  odtajnienia  (ujawnienia)  i 

udostępnienia  Odwołującemu 

zastrz

eżonych  przez  wykonawcę  lnfomex  jako  niejawnych  wyjaśnień  złożonych 

w trybie art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp 

(dalej „Wyjaśnienia RNC"), pomimo że informacje 

zawarte  w  tym  dokumencie  nie  stanow

ią  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w rozumieniu 

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 

4.  jak

o zarzut  ewentualny,  na  wypadek  nieuwzględnienia zarzutu  wskazanego  w  pkt  3 

powyżej  —  zaniechanie  czynności,  do  której  Zamawiający  jest  zobowiązany  na 

podstawie ustawy Pzp, tj. zaniechanie odrz

ucenia oferty lnfomex, pomimo iż oferta ta 

zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a lnfomex nie złożył 

odpowiednich  wyjaśnień  -  złożone  Wyjaśnienia  RNC  nie  obalają  domniemania,  że 

oferta lnfomex zawiera rażąco niską cenę; 

5.  jako  zarzu

t  ewentualny,  na  wypadek  nieuwzględnienia zarzutu  wskazanego w  pkt  1 

pow

yżej - niezgodnej z przepisami ustawy Pzp oceny Wyjaśnień RNC złożonych przez 

lnfomex; 

6.  zaniechanie 

czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy 

Pzp, tj. zaniechanie wykluczenia lnfomex z P

ostępowania, pomimo iż wykonawca ten 

nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w  Postępowaniu,  wprowadził 

Zamawiającego  w  błąd  przedstawiając  informacje  mogące  mieć  istotny  wpływ  na 

decyzje podejmowane przez Zamawiającego i wprowadził Zamawiającego w błąd przy 

przedstawianiu informacji

, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu; 

7.  zaniechanie 

czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy 

Pzp, tj. zaniechanie 

odrzucenia oferty lnfomex, pomimo iż złożenie oferty stanowi czyn 

nieuczciwej konkurencji; 

8.  zaniechanie 

czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy 

Pzp, tj. zaniechanie 

odrzucenia oferty lnfomex, pomimo iż treść oferty nie odpowiada 

treści SIWZ; 

niezgodną z przepisami ustawy Pzp czynność Zamawiającego polegającą na ocenie 

oferty  lnfomex,  tj.  przyznanie 

ofercie  lnfomex  punktów  w  kryterium  „Zapewnienie 

drugiej  serwerowni",  podczas  gdy  lnfomex  nie 

wykazał  dysponowania  wskazaną 

w 

ofercie serwerownią oraz wskazał, że zrealizuje przedmiot zamówienia bez udziału 

podwykonawców. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 

1.  naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej 

oferty lnfomex; 

2.  naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp 

w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, 

ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp 

w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie ustawy 

Pzp

,  poprzez  zaniechanie  odtajnienia  (ujawnienia)  i  udostępnienia  Odwołującemu 

Wyjaśnień  RNC  złożonych  przez  lnfomex,  pomimo  że  informacje  zawarte  w  tym 

dokumenci

e  nie  stanowią  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  a 

ponadto  wykonawca  lnfomex  nie  dokonał 

skutecznego zastrzeżenia informacji zamieszczonych w Wyjaśnieniach RNC; 

z  ostrożności  procesowej  jako  zarzuty  ewentualne,  na  wypadek  nieuwzględnienia 

zarzutu  wskazanego 

w  pkt  2  powyżej  -  naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp 

w 

związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez nieprawidłową ocenę złożonych przez 

lnfomex Wyjaśnień RNC, podczas gdy z treści złożonych wyjaśnień wynika, że oferta 

zawiera cenę rażąco niską; 

z  ostrożności  procesowej  jako  zarzuty  ewentualne,  na  wypadek  nieuwzględnienia 

zarzutu  wskazane  w  pkt  2  powyżej  -  naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp 

w 

związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty lnfomex, 

pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 

zaś  wykonawca

lnfomex  nie  złożył  Wyjaśnień  RNC  spełniających  wymagania 

określone w art. 90 ust. 1 - 3 ustawy Pzp; 

5.  naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 

i 17 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez 

zaniechanie  wykluczenia  lnfomex  z  P

ostępowania,  pomimo  iż  wykonawca  ten  nie 

wykazał  spełniania  warunków  udziału  w  Postępowaniu,  wprowadził  Zamawiającego 

w 

błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu oraz 

wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  przedstawiając  informacje  mogące  mieć  istotny 

wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego; 

6.  naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

lnfomex, pomimo iż złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 

7.  naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

lnfomex, pomimo iż treść oferty nie odpowiada treści SIWZ; 

8.  naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 i 2 ustawy 

Pzp w związku z art. 7 ustawy Pzp poprzez 

przyznanie  ofercie  lnfomex  punktów  w  kryterium  „Zapewnienie  drugiej  serwerowni" 

z 

naruszeniem kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. 

W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

1.  u

nieważnienia czynności oceny ofert, 

2.  o

dtajnienia dokumentów wskazanych w odwołaniu, 

3.  odrzucenia oferty lnfomex, 

4.  wykluczenia lnfomex z P

ostępowania, 

5.  dokonania ponownej oceny ofert. 

Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący w szczególności wskazał, co następuje: 

I. Naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp 

w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 

i ust.  3  ustawy  Pzp 

w  związku  z  naruszeniem  art.  96  ust.  3  zdanie  drugie  ustawy  Pzp  - 

zaniechanie  udostępnienia  dokumentu  Wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny,  zastrzeżonego  jako 

tajemnica przedsiębiorstwa. 

Zamawiający  w  dniu  22  października  2018  roku  wezwał  wykonawcę  lnfomex  do  złożenia 

wyjaśnień  na  podstawie  art.  90  ust.  1  w  terminie  do  dnia  25  października  2018  roku. 

Odwołującemu  nie  udostępniono  w/w  Wyjaśnień  RNC,  a  jedynie  uzasadnienie  dla 

zastrzeżenia  jawności  Wyjaśnień  RNC.  Przedmiotowe  uzasadnienie  ma  3  strony,  zawiera 

głównie obszerne cytaty z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych. 

Ponadto zawiera wyłącznie enigmatyczne odniesienia do „wysokości upustów" oraz „marży". 

Odwołujący po zapoznaniu się z uzasadnieniem stwierdza, że lnfomex nie sprostał ciążącemu 

na nim obowiązkowi wykazania, że informacje zawarte w Wyjaśnieniach RNC spełniają łącznie 

wszystkie 3 przesłanki definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa. Wobec czego nie doszło 

do skutecznego zastrzeżenia jawności informacji zawartych w dokumencie Wyjaśnień RNC i 

dokument ten powinien zostać Odwołującemu udostępniony przez Zamawiającego. Podkreślić 

należy, że zasada jawności postępowania jest jedną z podstawowych zasad obowiązujących 

w  systemie  zamówień  publicznych,  a  ograniczenie  dostępu  do  informacji  związanych  z 

postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  może  zachodzić  wyłącznie  w  przypadkach 

określonych ustawą Pzp. Wynika to wprost z przepisu art. 8 ust. 2 ustawy Pzp. Tym samym ta 

właśnie zasada powinna być przede wszystkim brana pod uwagę przy ocenianiu przypadków 

zastrzegania  informacji  w  toku  postępowania.  Ponadto  objęcie  tajemnicą  przedsiębiorstwa 

jakichkolwiek in

formacji jest możliwe jedynie w przypadku wykazania przez wykonawcę, który 

dokonuje takiego zastrzeżenia, łącznego ziszczenia się przesłanek określonych w przepisie 

art. 11 ust. 4 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. wykazania, że dana informacja: 

a.  ma 

charakter 

techniczny, 

technologiczny, 

handlowy 

lub 

organizacyjny 

przedsiębiorstwa  lub  jest  inną  informacją,  przy  czym  musi  posiadać  wartość 

gospodarczą, 

b. 

nie została ujawniona do wiadomości publicznej, 

c. 

podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. 

Odnośnie warunku pierwszego przyjmuje się, że informacje techniczne, technologiczne czy 

organizacyjne muszą mieć wartość gospodarczą dla danego wykonawcy. Odnośnie warunku 

drugiego  (tj.  nieujawnienie  do  wiadomości  publicznej)  przyjmuje  się,  że  informacja 

„nieujawniona do wiadomości publicznej" to informacja, która nie jest znana ogółowi, innym 

przedsiębiorcom  lub  osobom,  które  ze  względu  na  swój  zawód  są  zainteresowane  jej 

posiadaniem. Informacja ujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy dany 

przedsiębiorca (potencjalny konkurent) może dowiedzieć się o niej drogą zwykłą i dozwoloną. 

W szczególności wyłączona jest możliwość uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, 

którą  można  uzyskać  w  zwykłej  drodze,  w  szczególności,  gdy  informacja  jest  dostępna  w 

Internecie  lub  sam  przedsiębiorca  o  niej  informował  publicznie.  Odnośnie  zaś  warunku 

trzeciego  (tj.  podjęcia  w  stosunku  do  informacji  niezbędnych  działań  w  celu  zachowania 

poufności) - należy zaznaczyć, iż podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności 

informacji  ma  prowadzić  do  sytuacji,  w  której  chroniona  informacja  nie  może  dotrzeć  do 

wiadomości osób trzecich. 

W ocenie Odwołującego dokonane przez lnfomex zastrzeżenie jawności Wyjaśnień RNC było 

i j

est bezpodstawne. W pierwszej kolejności podkreślić należy, że lnfomex zastrzegł nie same 

informacje,  ale  cały  dokument  Wyjaśnień  RNC.  Już  samo  to  wskazuje,  że  zastrzeżenie 

dokonane  przez  lnfomex  było  nadmierne  i  nieuzasadnione.  Na  działania  lnfomex 

z naru

szeniem  prawa  wskazuje  chociażby  fakt,  że  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

zastrzeżono  chociażby  uzasadnienie  zastrzeżenia  Wyjaśnień  RNC  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa (a jedynie Zamawiający uznał w tej części zastrzeżenie za nieskuteczne). 

Z 

całą  pewnością  takie  uzasadnienie  nie  składa  się  z  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Powyższe  zachowanie  lnfomex  potwierdza  wprost,  że celem  lnfomex  nie 

było chronienie uzasadnionej tajemnicy, ale wyłącznie utrudnianie konkurentom dostępu do 

złożonych  wyjaśnień.  Co  więcej  -  lnfomex  nie  wykazał  spełnienia  się  wszystkich  w/w 

przesłanek (o czym dalej). Tymczasem właśnie to wykazanie w obecnym stanie prawnym jest 

najważniejsze. Otóż w poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na 

obowiązek  wykazania,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa. 

Jednakże stan prawny uległ zmianie poprzez nowelizację przepisu art. 8 ust. 3 Ustawy Pzp. 

[Odwołujący przywołał fragment uzasadnienia poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy 

Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku: 1653).] Powyższa zmiana 

podejścia ustawodawcy do tajemnicy przedsiębiorstwa wielokrotnie była już podkreślana przez 

Krajową Izbę Odwoławczą, przykładowo w wyrokach: KIO 2446/15, KIO 1646/16, KIO 703/17, 

KIO  863/17,  KIO  1342/17,  KIO  154/18,  KIO  200/18,  KIO  1339/18,  KIO  2132/18.  Izba 

wielokrotnie  podkreślała,  że  z  przepisu  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  wynika,  że  na  wykonawcę 

nałożono  obowiązek  wykazania  zamawiającemu  przesłanek  zastrzeżenia  informacji  jako 

tajemnica 

przedsiębiorstwa.  W konsekwencji  rolą  zamawiającego  w  toku  badania  ofert  jest 

ustalenie,  czy  wykonawca  temu  obowiązkowi  sprostał  -  a  to  poprzez  udowodnienie,  że 

zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Podkreślić  należy,  że  użyte 

przez ustawodawcę sformułowanie, w którym akcentuje się obowiązek "wykazania" oznacza 

coś  więcej,  aniżeli  wyjaśnienie  (uzasadnienie)  przyczyn  co  do  objęcia  tajemnicą 

przedsiębiorstwa. A już z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie. 

Tymcza

sem  lnfomex  zawarł  w Wyjaśnieniach  RNC  tylko  takie  ogólne  uzasadnienie,  bez 

dowodów i bez konkretów. 

Odwołujący wskazuje, że pomimo odtajnienia części Wyjaśnień RNC przez Zamawiającego, 

to  sama  właściwa  część  Wyjaśnień  RNC  pozostaje  zastrzeżona.  Tymczasem  zdaniem 

Odwołującego  informacje  zamieszczone  w  Wyjaśnieniach  RNC  nie  realizują  łącznie  w/w 

przesłanek  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji.  W  związku  z  powyższym  zgodnie  z  uchwałą  Sądu  Najwyższego  z  dnia  21 

października  2005  roku,  sygn.  akt:  III  CZP  74/05,  Zamawiający  powinien  odtajnić  całość 

Wyjaśnień RNC, czego jednak nie uczynił. Zamawiający naruszył więc przepisy ustawy Pzp, 

w  szczególności  zasadę  jawności  postępowania  jak  i  wyrażone  w  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp 

zasady  równości  wykonawców  i  uczciwej  konkurencji.  Przede  wszystkim  w  uzasadnieniu 

objęcia tajemnicą Wyjaśnień RNC lnfomex nie sprostał ciężarowi dowodu w zakresie kwestii 

charakteru  zastrzeganych  informacji  oraz  posiadania  przez  te  inf

ormacji  wartości 

gospodarczej. Ten istotny i niezbędny element uzasadnienia został przez lnfomex całkowicie 

pominięty.  A  zatem  lnfomex  nie  wykazał  de  facto  gospodarczej  wartości  zastrzeżonych 

informacji.  Zgodnie  z  poglądami  judykatury  do  skuteczności  zastrzeżenia  musi  zostać 

spełniona  taka  właśnie  przesłanka  materialna,  tzn.  aby  określone  informacje  mogły  zostać 

objęte  tajemnicą,  przedsiębiorca  musi  wykazać,  że  ujawnianie  obiektywnie  mogłoby 

negatywnie  wpłynąć  na  sytuację  przedsiębiorcy  (informacje  takie  muszą  mieć  choćby 

minimalną wartość gospodarczą) - tak Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku 

z  dnia  10  stycznia  2014  r.,  I  OSK  2112/13. 

[Odwołujący  powołał  się  na  stanowisko 

przedstawione  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  w  uzasadnieniach  wyroków  wydanych 

w sprawach KIO 2784/14 oraz KIO 2132/18.] 

Co więcej - za informacje posiadające wartość 

gospodarczą  dla  danego  wykonawcy  można  uznać  tylko  takie  informacje,  które  stanowią 

względnie  stały  walor  wykonawcy,  dający  się  wykorzystać  więcej  niż  raz,  a  nie  zbiór 

określonych danych,  zebranych na  potrzeby  danego postępowania i  tylko  w  związku z  tym 

postępowaniem.  Skoro  nie  została  wykazana  ta  niezbędna  przesłanka,  już  samo  to  jest 

podstawą  bezzasadności  uznania  przez  Zamawiającego  skuteczności  zastrzeżenia 

Wyj

aśnień  RNC.  Przedmiotowe  uzasadnienie  zawiera  jedynie  deklaracje,  że  spełnione  są 

przesłanki  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Jednakże  z  treści  uzasadnienia  nie  można  powziąć 

wiedzy, które informacje mają wartość gospodarczą i jaka to jest wartość. Nie wskazano też 

np.,  w  jaki  sposób  inni  przedsiębiorcy  mogliby  wykorzystywać  te  informacje  ze  szkodą  dla 

lnfomex. Gdyby uznać tego rodzaju uzasadnienie za wystarczające, to należałoby dojść do 

nieakceptowalnego  wniosku,  że  z  zasady  można  utajniać  większość  informacji 

przedstawianych przez wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 

lnfomex nie wykazał też w ogóle, jakie niezbędne działania zostały podjęte przez wykonawcę 

celem zachowania zastrzeganych informacji w poufności. W Wyjaśnieniach RNC ograniczono 

się jedynie do ogólnikowych stwierdzeń o „odpowiednich działaniach" czy też „odpowiednim 

ograniczeniu kręgu pracowników" i zobowiązaniu ich do zachowania wysokości cen, upustów 

i  marży.  Odwołujący  wskazuje,  że  takie  ogólnikowe  twierdzenia  nie  czynią  zadość 

wymaganiom postawionym przez ustawod

awcę w przepisie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, a zatem 

zastrzeżenie  jawności  dokonane  przez  lnfomex  jest  nieskuteczne.  Na  niedopuszczalność 

uznawania takich ogólnikowych uzasadnień za podstawę odmowy udostępnienia wyjaśnień w 

zakresie rażąco niskiej ceny wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 6 sierpnia 

2018 roku sygn. akt KIO 1358/18. 

Na konieczność dołączania dowodów w postaci zobowiązań 

pracowników wskazała Izba w wyroku z dnia 7 sierpnia 2018 roku sygn. akt KIO 1471/18. 

Podsumowując  argumentację  podniesioną  w  ramach  niniejszego  zarzutu  Odwołujący 

wskazuje,  że  zarzut  naruszenia przez  Zamawiającego  wskazanych przepisów  prawa został 

wykazany.  Zamawiający  nie  dokonał  minimalnej  nawet  analizy  skuteczności  zastrzeżenia, 

w 

tym  łącznego  ziszczenia  się  przesłanek  legalnej  definicji  tajemnicy  przedsiębiorstwa. 

Wskazuje na to treść uzasadnienia dla zastrzeżenia jawności Wyjaśnień RNC. W dokumencie 

tym  ani  nie  odniesiono  się  do  rzeczywistej  treści  Wyjaśnień  RNC,  ani  też  nie  wykazano 

zaistnienia  2  przesłanek  formalnych.  Tym  samym  należy  przyjąć,  że  Zamawiający  uznał 

zast

rzeżenie jawności za skuteczne wobec samego oświadczenia firmy lnfomex, nie wnikając 

w  ogóle w  treść  zastrzeżenia.  [Odwołujący  powołał  się na  stanowisko  przedstawione przez 

Krajow

ą Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu wyroku z dnia 6 sierpnia 2018 roku, sygn. akt KIO 

II. Naruszenie art 89 ust. 1 pkt 4 ustawy 

Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez 

nieprawidłową  ocenę  złożonych  przez  lnfomex  Wyjaśnień  RNC,  podczas  gdy  z  treści 

złożonych wyjaśnień wynika, że oferta zawiera cenę rażąco niską oraz pomimo iż oferta ta 

zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś wykonawca lnfomex 

nie złożył Wyjaśnień RNC spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp. 

W pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje, że zarzut złożenia nieprawidłowych Wyjaśnień 

RNC  oraz  zarzut  nieprawidłowej  oceny  Wyjaśnień  RNC  przez  Zamawiającego, 

a w konsekwencji  zarzut  zaniechania  odrzucenia 

oferty  lnfomex,  powinien  być  oceniany 

dopiero  po  uzyskaniu  przez  Odwołującego  dostępu  do  Wyjaśnień  RNC.  W  związku 

z 

powyższym  przedmiotowy  zarzut  podnoszony  jest  jedynie  z  ostrożności  procesowej. 

Odwołujący wskazuje, że zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 - 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp 

powinien brać swój początek w Wyjaśnieniach RNC (w treści tych wyjaśnień). W przypadku, 

gdy Izba uzna za zasadny zarzut wskazany w pkt I 

uzasadnienia powyżej, Odwołujący wnosi 

o  nierozpatrywanie  przedmiotowego  zarzutu  II  jako  przedwczesnego,  z  wyraźnym 

wskazaniem  tej  okoliczności  w  uzasadnieniu  orzeczenia.  [Odwołujący  powołał  się  na 

stanowisko  przedstawione  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  w  uzasadnieniach  wyroków: 

z dnia 24 lutego 2017 roku, sygn. akt KIO 242/17 oraz 

z dnia 4 września 2017 roku sygn. akt 

KIO  1713/17.] 

Wobec  powyższego Odwołujący  wskazuje,  że niniejszy  zarzut  jest  zarzutem 

ewentualnym,  podnoszonym  tylko  w  przypadku nieuwzględnienia zarzutu I. Odwołujący  nie 

jest w stanie podjąć pełnej polemiki z treścią Wyjaśnień RNC  właśnie wobec bezprawnego 

nieudostępnienia  pełnej  treści  tego  dokumentu.  Dopiero  po  udostępnieniu  treści Wyjaśnień 

RNC Odwołujący może przedstawić pełną argumentację. Podkreślić należy, że żaden przepis 

ustawy Pzp 

nie stoi na przeszkodzie temu, aby w odwołaniu podnosić zarzut główny oraz - na 

wypadek  jego  nieuwzględnienia  -  zarzut  ewentualny.  W  przypadku  nieujawnienia  danego 

dokumentu - 

a z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszym Postępowaniu - formułowanie 

zarzutu  zaniechania  jego  ujawnienia  oraz  zarzutu  ewentualnego  dotyczącego  skutków 

wadliwości  tego  dokumentu,  jest  właśnie  działaniem  racjonalnym  i  uzasadnionym.  Z jednej 

strony trudno bowiem wykazać zasadność zarzutu sformułowanego w pewnej części na bazie 

domysłów czy domniemań, z drugiej strony poniechanie podnoszenia takiego zarzutu - przy 

oddaleniu zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa - skutkowałoby utratą możliwości 

podnoszenia tego zarzutu w pr

zyszłości. 

[Następnie  Odwołujący  wskazał  koszty  realizacji  projektu  wynikające  z  SIWZ, 

nieuwzględnione  jego zdaniem  przez  lnfomex  w  cenie oferty,  a  następnie w Wyjaśnieniach 

RNC, wraz z uzasadnieniem 

– w odniesieniu do następujących pozycji: 



Kolokacja sprz

ętu i relokacja w przypadku awarii serwerowni podstawowej, 



Zasilanie, 



Łącza dedykowane światłowodowe, 



Łącze Internetowe, 



Zarządzanie systemami operacyjnymi, 



Zarządzanie bazami danych, 



Monitoring usług sieciowych, 



Zarządzanie  sprzętem  komputerowym  (serwery/macierze/sprzęt  sieciowy)  oraz  serwis 

pogwarancyjny, 



Zarządzanie uprawnieniami i użytkownikami, 



Zarządzanie wirtualizacją VMware oraz Hyper-V, 



Zarządzanie kopiami bezpieczeństwa, 



Zarządzanie firewall, rekonfiguracje DNS, 



Zarządzanie projektem oraz ochrona danych osobowych.] 

Podsumowując  Odwołujący  stwierdził,  iż  szacunkowo  z  wykazanych  kosztów  realizacji 

przedmiotu zamówienia należy wywnioskować, że wartość oferty lnfomex jest niższa niż same 

koszty  realizacji  przedmiotowego  projektu,  zgodnie  z  wym

aganiami  określonymi  w SIWZ. 

Jednocześnie biorąc pod uwagę powyższe założenia koszty projektu powinny się szacować w 

kwocie  3.579.792  złotych  brutto.  Odwołujący  uważa,  że  Wyjaśnienia  RNC  nie  zawierają 

żadnych obiektywnych czynników uzasadniających zaoferowanie tak niskiej ceny oferty przez 

lnfomex.  Wykonawca  lnfomex  nie  wskazał  żadnych  czynników,  które  nie  występują  w 

przypadku  Odwołującego,  a  które  mogłyby  uzasadniać  zaoferowanie  tak  niskiej  ceny,  jaką 

zaoferował lnfomex. Z kolei Zamawiający nie dokonał odpowiedniej analizy Wyjaśnień RNC, 

w tym nie dokonał analizy treści oraz - co najważniejsze - nie dokonał oceny Wyjaśnień RNC 

zgodnie  wymogami  przepisu  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp 

oraz samej treści wezwania. Jest to 

zaniechanie  Zamawiającego,  które  narusza  przepisy  ustawy  Pzp.  Wskazywał  na  to  Sąd 

Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 5 stycznia 2007 roku sygn. akt V Ca 2214/06. Jak 

wynika z uzyskanej od Zamawiającego informacji Wyjaśnienia RNC obejmują 5 stron tekstu 

oraz  załączniki  w postaci  tabel  z  wyliczeniami  (5  stron).  Z  informacji  od  Zamawiającego 

wynika,  że  do  Wyjaśnień  nie  dołączono  ani  jednego  dowodu.  I  to  pomimo  faktu,  że 

Zamawiający  w wezwaniu  wprost  wymagał  dołączenia  konkretnych  dowodów.  Na 

konieczność  załączania  do  wyjaśnień  dowodów  wielokrotnie  wskazywała  Krajowa  Izba 

Odwoławcza.  [Odwołujący  przykładowo  powołał  się  na  stanowisko  przedstawione 

w uzasadnieniu wyroku z dnia 29 sierpnia 2017 roku sygn. akt KIO 1702/17.] 

Odwołujący  wskazuje,  że  na  cenę  oferty  wpływa  szereg  kosztów  zewnętrznych,  odnośnie 

których lnfomex powinien przestawić dowody - przykładowo należy tutaj wskazać: 



koszty prądu, łączy internetowych, innych mediów; 



  koszty ubezpieczenia, 



koszty części zamiennych, niezbędnych do świadczenia usługi serwisowania sprzętu, 



  koszty zapewnienia serwerowni zapasowej. 

Odwołujący  wykazał  powyżej,  że  jednym  z  istotnych  kosztów  jest  koszt  osobowy,  tj.  koszt 

zatrudnienia  specjalistów  niezbędnych  do  realizacji  przedmiotu  zamówienia.  Zdaniem 

Odwołującego  lnfomex  zobowiązany  był  złożyć  takie  wyjaśnienia,  w  których  wykazano 

i 

uzasadniono  zastosowane  stawki  kosztów  osobowych.  W  tym  celu  niezbędne  było 

załączenie do wyjaśnień dowodów w postaci umów o pracę/umów zlecenia członków zespołu, 

który został przez danego wykonawcę przeznaczony do realizacji zamówienia. Następnie w 

oparciu  o  stawki  wynagrodzenia  wynikające  z  załączonych  umów  należało  obliczyć  koszt 

osobowy  realizacji  przedmiotu  zamówienia.  Brak  załączenia  takich  umów  przez  lnfomex 

uniemożliwił dokonanie obliczenia rzeczywistych kosztów osobowych realizacji zamówienia, a 

tym samym sprawdzenie przez Zamawiającego poprawności samego szacowania ceny oferty, 

jak  i  rzetelności  złożonych  Wyjaśnień  RNC.  Tym  samym  wszystkie  wyliczenia  zawarte  w 

Wyjaśnieniach  RNC  należy  uznać  za  hipotetyczne,  oparte  na  założeniach,  a  nie  na 

konkretnych dowodach  - i jako takie po

winny zostać pominięte. [Odwołujący powołał się na 

stanowisko przedstawione w uzasadnieniu wyroku 

Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 14 

marca  2017  roku  sygn.  akt  XXIII  Ga  967/16].  Zgodnie  z 

powyższym  poglądem  lnfomex 

powinien wskazać dla każdego specjalisty konkretną umowę i konkretne koszty, jakie będą 

ponoszone w związku z jego zatrudnieniem. Z kolei brak takich elementów w wyjaśnieniach 

stanowi o złożeniu wyjaśnień ogólnikowych, niepopartych dowodami. Powyższe stanowisko 

Sądu  Okręgowego  prezentuje  także  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  najnowszych  wyrokach  - 

Izba uważa, że w przypadku ofert, gdzie głównym kosztem są koszty osobowe, niezbędne jest 

przedstawienie  przez  wykonawcę  składającego  wyjaśnienia  szczegółowych  wyliczeń  tych 

kosztów, opartych o konkretne stawki wynagrodzenia. [Odwołujący przykładowo powołał się 

na stanowisko przedstawione w uzasadnieniu wyroku 

z dnia 13 października 2017 roku sygn. 

akt KIO 2039/17.] 

III.  Naruszenie  art.  24  ust.  1  pkt  12,  16 

i  17  w  związku z  art.  7 ust.  1 ustawy  Pzp  poprzez 

zaniechanie  wykluczenia  lnfomex  z  P

ostępowania,  pomimo  iż  wykonawca  ten  nie  wykazał 

spełniania  warunków  udziału  w  Postępowaniu,  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  przy 

przedstawianiu  informacji

,  że  spełnia  warunki  udziału  w  Postępowaniu  oraz  wprowadził 

Zamawiającego  w  błąd  przedstawiając  informacje  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez 

Zamawiającego. 

Zamawiający  w  SIWZ  w  pkt  Vl.l.b)  jako  warunek  udziału  w  Postępowaniu  postawił  wymóg 

wykazania się: 

a) 

co  najmniej  dwóch  usług  odpowiadających  swoim  rodzajem  usłudze  stanowiącej 

przedmiot  zamówienia:  za  jedną  usługę  odpowiadającą  swoim  rodzajem  usłudze 

stanowiącej  przedmiot  zamówienia,  uważa  się  usługę  kolokacji  minimum  dwóch  szaf 

serwerowych z zainstalowanym 

w nich sprzętem komputerowym; 

b) 

co  najmniej  dwóch  usług  odpowiadających  swoim  rodzajem  usłudze  stanowiącej 

przedmiot  zamówienia:  za  jedną  usługę  odpowiadającą  swoim  rodzajem  usłudze 

stanowiącej przedmiot zamówienia, uważa się usługę serwisu minimum 16 serwerów. 

lnfomex w Wykazie usług złożonym 2.11.2018 r. w wyniku wezwania Zamawiającego w trybie 

art. 26 ust. 1 ustawy Pzp 

przedstawił między innymi 2 usługi świadczone na rzecz Nabino Sp. 

o.o.  (str.  3),  zachowując  wzór  tabeli  określony  w  Załączniku  nr  3  do  SIWZ  [w odwołaniu 

przedstawiono  ww.  tabelę  uzupełnioną  przez  lnfomex].  lnfomex  załączył  (str.  6)  „List 

referencyjny"  wystawiony  przez  Nabino 

Sp.  z  o.o.,  z którego wynika,  że obie w/w  usługi  to 

usługi świadczone przez lnfomex w ramach realizacji umowy zawartej przez Zamawiającego 

ze spółką Nabino Sp. z o.o. Przedmiotowa umowa została zawarta z naruszeniem przepisów 

prawa  i  jest  wynikiem  zmowy  przetargowej. 

Co  więcej  -  także  spółka  lnfomex  Sp.  z  o.o. 

świadczy  na  rzecz  Zamawiającego  usługi  z  naruszeniem  prawa  i ze  szkodą  dla 

Zamawiającego - otóż lnfomex Sp. z o.o. pozyskał realizację 2 kolejnych kontraktów na rzecz 

Zamawiającego z naruszeniem prawa, w wyniku 2 kolejnych zmów przetargowych. Zostało to 

stwierdzone  przez  Urząd  Ochrony  Konkurencji  i  Konsumentów. W dniu 30  maja  2018  roku 

Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów wydał decyzję Nr RKR-3/2018, w której uznał za 

praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 

ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zawarcie przez lnfomex sp. z o.o. z siedzibą w 

Żywcu, Nabino sp. z o.o. w likwidacji z siedzibą w Łodzi i ncNETcom sp. z o.o. z siedzibą w 

Kielcach  porozumi

enia  ograniczającego  konkurencję  na  krajowym  rynku  usług  hostingu 

i 

kolokacji,  polegającego  na  uzgadnianiu  przez  tych  przedsiębiorców  warunków  ofert 

składanych  w  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  których  przedmiotem 

by

ły usługi hostingu i kolokacji i podejmowaniu działań mających na celu doprowadzenie do 

wyboru oferty tego z ww. przedsiębiorców, który zaoferował wyższą cenę.  

Dowód: Decyzja Nr RKR-3/2018 Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 30 maja 

2018 roku 

Jak  zatem  wynika  z  powyższego  lnfomex  w  celu  wykazania  spełniania  warunków  udziału 

w P

ostępowaniu  powołał  się  de  facto  na  2  umowy  -  umowę  zawartą  pomiędzy  lnfomex 

a 

Nabino Sp. z o.o. i umowę zawartą pomiędzy Nabino Sp. z o.o. a Zamawiającym. lnfomex 

jest de facto 

wykonawcą w całości tej drugiej umowy, spółka Nabino Sp. z o.o. nie świadczy 

żadnych  usług  na  rzecz  Zamawiającego.  Obie  w/w  umowy  zostały  zawarte  z  naruszeniem 

przepisów prawa. Nie jest zatem możliwe skuteczne nabycie doświadczenia, na które może 

s

ię powołać lnfomex, w wyniku realizacji umowy zawartej czy też realizowanej z naruszeniem 

prawa. Na niemożność wskazywania na takie usługi celem wykazania spełniania warunków 

udziału w postępowania wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 2 listopada 2015 

roku, sygn. akt KIO 2276/15, wskazując, że oceniać należy całość stosunków, w tym stosunek 

pomiędzy  Zamawiającym  a  podmiotem  wystawiającym  dokument  referencyjny.  Podkreślić 

należy, że lnfomex wykazał jedynie, że Nabino Sp. z o.o. złożyła oświadczenie, że lnfomex 

należycie realizuje usługi. Natomiast nie podlegało ocenie Zamawiającego, czy umowa ta w 

ogóle  została  zawarta  w  sposób  prawidłowy,  czy  nie  jest  umową  zawartą  ze  szkodą  dla 

Zamawiającego.  Tymczasem  także  taka  okoliczność  powinna  podlegać  badaniu  przez 

Zamawiającego - trudno bowiem uznać, aby wystawienie „Listu referencyjnego" przez podmiot 

pozostający  w  zmowie  przetargowej  z  lnfomex  i  dotyczący  umowy  zawartej  z  naruszeniem 

prawa w ogóle realizował wykazanie spełnianie warunku udziału w Postępowaniu. Takie też 

stanowisko przedst

awił Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 9 września 2016 roku, 

sygn. akt 

XXIII Ga 345/16: „W ocenie I., nie miało znaczenia dla oceny wykonania usługi, jako 

niezgodnej  z  umową  podstawową,  ewentualne  ustalenie,  czy  umowa  o  podwykonawstwo 

została wykonana w sposób prawidłowy." Jak wynika z powyższego w/w usługa wykonywana 

przez  lnfomex  na  rzecz  Zamawiającego,  wskazywana  przez  lnfomex  celem  wykazania 

spełniania warunku udziału w Postępowaniu, nie może w ogóle wykazać spełniania warunku 

udziału w Postępowaniu. A to wobec faktu, że: 

a) 

usługa  wykonywana  jest  z  naruszeniem  prawa  -  zawarcie  umów  możliwe  było 

wyłącznie w wyniku zawarcia zmowy przetargowej; 

b) 

usługa  wykonywana  jest  ze  szkodą  dla  Zamawiającego  -  w  wyniku  zmowy 

prz

etargowej Zamawiający wybrał ofertę Nabino Sp. z o.o. z ceną wyższą; 

c) 

lnfomex wadliwie powołał się na List referencyjny wystawiony przez Nabino Sp. z o.o., 

podczas gdy prawidłowość wykonania może potwierdzić tylko Zamawiający; przy czym 

ewentualne  potwierdzenie  powinno  uwz

ględniać  wiedzę  Zamawiającego  o tym,  że 

lnfomex  celowo  naraził  go  na  szkodę,  poprzez  zawarcie  zmowy  przetargowej  i 

doprowadzenie do wyboru oferty droższej.  

Na marginesie należy się zastanowić, czym właściwie kierował się Zamawiający, dokonując 

wyboru  oferty  lnfomex  w  listopadzie  2018  roku  jako  oferty  najkorzystniejszej,  podczas  gdy 

Zamawiający od maja 2018 roku posiada wiedzę, że lnfomex już od 2012 roku działa w sposób 

ciągły  (2  zmowy  przetargowe  w  2  kolejnych  postępowaniach)  na  szkodę  Zamawiającego. 

Powyższe wykazuje, że lnfomex nie wykazał spełniania warunków udziału w Postępowaniu. 

Odwołujący  wskazuje jednocześnie, że lnfomex nie może zostać wezwany do uzupełnienia 

oferty w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp

, gdyż wykonawca ten podlega wykluczeniu, zaś jego 

oferta podlega odrzuceniu z innych przyczyn wskazanych w 

odwołaniu. 

Wskazanie przez lnfomex, iż usługi wykonywane na rzecz Zamawiającego zostały wykonane 

należycie  i  wykazują  spełniania  warunków  udziału  w  Postępowaniu,  jest  jednocześnie 

podaniem przez lnfomex nieprawdziwych informacji, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 

ustawy  Pzp

.  lnfomex  podał  informacje  wprowadzające  Zamawiającego  w  błąd  odnośnie 

spełniania  warunku  udziału  w  Postępowaniu,  a  to  poprzez  wskazanie  usługi,  która  nie 

potwierdza 

spełniania warunków udziału w Postępowaniu, gdyż jest świadczona na podstawie 

umowy zawartej z naruszeniem prawa. 

IV. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty lnfomex, 

pomimo iż złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. 

Ustawa  Pzp 

nie  zawiera  definicji  legalnej  czynu  nieuczciwej  konkurencji  i  odsyła  w  tym 

zakresie do przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji 

(Dz. U. z 2018 r. poz. 419) (dalej „UoZNK"). Art. 3 UoZNK określa katalog czynów nieuczciwej 

konkurencji.  Przepis  ten  w  ustępie  1  posługuje  się  klauzulą  generalną,  która  wyznacza 

kategorię  czynów  nieuczciwej  konkurencji  poprzez  odwołanie  się  nie  tylko  do  sprzeczności 

czynu z prawem, ale także z dobrymi obyczajami oraz stawia wymóg, aby czyn zagrażał albo 

naruszał  interes  innego  przedsiębiorcy  lub  klienta.  Ustawodawca  dostrzegł  niemożność 

wyczerpującego  wskazania  działań,  które  będą  sprzeczne  z  uczciwą  konkurencją,  wskutek 

czego  w  art.  3  ust.  2  UoZNK  wsk

azał  jedynie  przykładowo  czyny  stanowiące  delikty 

nieuczciwej  konkurencji.  Przykładowe  wyliczenie  nie  wyklucza  tym  samym  innych,  tzw. 

niestypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji. W wyroku z dnia 9 czerwca 2009 r., sygn. 

akt II CSK 44/09, Sąd Najwyższy  wskazał, iż art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji może stanowić także samodzielną podstawę uznania określonego zachowania za 

czyn nieuczciwej konkurencji

. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17 listopada 2016 

r., sygn. akt KIO 2091/

16 odniosła się do klauzuli „dobrych obyczajów" i jej rozumienia: "Dobre 

obyczaje,  na  które  się  powołuje  w  cytowanym  przepisie  [art.  3  ust.  1  ustawy  o  zwalczaniu 

ni

euczciwej  konkurencji],  wskazują  na  działanie,  które  może  prowadzić  do  zniekształcenia 

określonych  interesów  i  zachowań  gospodarczych  w  przeciętnych  warunkach  praktyki 

rynkowej, które jednocześnie prowadzi do pogorszenia sytuacji innego przedsiębiorcy na tym 

konkurencyjnym  rynku,  poprzez  naruszenie  w  tym  zakresie  jego  interesu."  Odwołujący 

wskazu

je, że właśnie z takim przypadkiem działania sprzecznego z dobrymi obyczajami mamy 

do  czynienia  w  niniejszym  P

ostępowaniu.  Otóż  ofertę  złożył  wykonawca  lnfomex,  który 

uprzednio już 2-krotnie dopuścił się czynu zmowy przetargowej na szkodę Zamawiającego. 

Co 

więcej - wykonawca lnfomex w celu wykazania spełniania warunków udziału powołuje się 

na usługi świadczone na rzecz Zamawiającego na podstawie umów zawartych z naruszeniem 

prawa. A mimo to Zamawiający uznaje ofertę wykonawcy lnfomex za najkorzystniejszą i nie 

chce jednocześnie zauważyć podstaw wykluczenia tego wykonawcy czy też odrzucenia jego 

oferty. Jak wynika z dokumentacji P

ostępowania Zamawiający - pomimo posiadania wiedzy o 

2 kolejnych zmowach przetargowych zawieranych przez lnfomex na szkodę Zamawiającego 

kolejno  w  2012  i w 2015  roku  - 

w  ogóle  nie  zażądał  od  lnfomex  żadnych  wyjaśnień  w  tym 

zakresie. Powstaje zatem pytanie, czym właściwie kierował się Zamawiający przy ocenie ofert. 

A może słuszne jest twierdzenie, że Zamawiający de facto nie dokonał oceny ofert, a jedynie 

wyko

nał  pewne  kroki  formalne,  do  których  zobowiązała  go  ustawa  Pzp  (tj.  wystąpienie  o 

wyj

aśnienia  w  trybie  art.  90  ust.  1a  ustawy  Pzp)  i  całkowicie  bezrefleksyjnie  wybrał  ofertę 

lnfomex  jako  najkorzystniejszą.  Może  jednak  wybór  lnfomex  nie  był  bezrefleksyjny,  ale 

celowy? Może Zamawiający celowo i świadomie wybrał ofertę wykonawcy, który działa na jego 

szkodę  od  2012  roku?  Można  np.  zastanowić  się,  dlaczego  właściwie  Zamawiający  po 

wydaniu decyzji przez Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie odstąpił od umowy z 

Nabino  Sp.  z  o.o.  lub  też  czemu  nie  wprowadził  do  warunków  Postępowania  fakultatywnej 

przesłanki wykluczenia określonej w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący wskazuje, że 

bezprawne  działania  lnfomex  naruszają  jego  interes.  Z  pewnością  także  narusza  dobre 

obyczaje okoliczność, że ofertę składa wykonawca, który uprzednio już 2-krotnie dopuścił się 

zmowy przetargowej, a obecnie cele

m wykazania warunków udziału w Postępowaniu powołuje 

się  na  umowę  zawartą  z  naruszeniem  prawa.  Odwołujący  wskazuje,  że  z uzasadnienia 

przedmiotowej  decyzji  UOKiK  wynika,  że  lnfomex  potwierdził  fakt  zawarcia  zmowy 

przetargowej. Potwierdzenie to było co prawda ewentualne, jednakże zdaniem Odwołującego 

wskazuje ono,  że lnfomex  przyznał,  że zawarł zmowy  przetargowe,  a jedynie  wskazuje,  że 

czyn  ten  przedawnił  się:  „Dodatkowo  lnfomex  wskazał,  że  ze  względu  na  charakter 

zarzucanych  mu  naruszeń  polegających  na  zmowie  przetargowej  w  trzech  różnych 

przetargach,  ewentualne  porozumienie  ograniczające  konkurencję  zawierane  było 

każdorazowo przy okazji konkretnego przetargu." 

Dowód: Decyzja Nr RKR-3/2018 Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 30 maja 

2018 roku, str. 4. 

V. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty 

lnfomex, pomimo iż treść oferty nie odpowiada treści SIWZ. 

Zamawiający w załączniku nr 3 do umowy SLA - Specyfikacja Parametrów w pkt 1 wymaga, 

aby  gwarantowany  poziom  dostępności  systemów  w  miesiącu  był  na  poziomie  99.99  %. 

lnfomex  wskazał  w  ofercie,  że  przedmiot  zamówienia  realizował  będzie  z  wykorzystaniem 

serwerowni  znajdującej  się  w  Żywcu,  przy  ulicy  Wesołej  19B.  Jest  to  serwerownia  będąca 

własnością wykonawcy lnfomex. lnfomex upublicznia na swojej stronie internetowej informacje 

o SLA, jakie może zapewnić przedmiotowa serwerownia - tj. SLA na poziomie 99,98%. 

Dowód: wydruk ze strony internetowej lnfomex 

Powyższe  wskazuje,  że  lnfomex  publicznie  podaje  maksymalne  możliwości  techniczne 

serwerowni  oraz  że  są  one  sprzeczne  z  SIWZ.  Tym  samym  oferta  podlega  odrzuceniu  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.  

Odwołujący  wskazuje  z  wyprzedzeniem  (na  okoliczność  podnoszenia  takiej  argumentacji 

przez  Zamawiającego  czy  też  lnfomex),  że  jeśli  zamiarem  lnfomex  było  zapewnienie  SLA 

zgodnego z SIWZ, przewyższającego standardowe SLA oferowane przez lnfomex dla swojej 

serwerowni  -  lnfomex  powinien  w 

złożonych  Wyjaśnieniach  RNC  zamieścić  stosowne 

postanowienia w tym zakresie, tj. w 

jaki sposób zamierza dochować SLA wymagane w SIWZ 

oraz  wskazać  koszty  podwyższenia  SLA.  Według  Odwołującego  w  Wyjaśnieniach  RNC 

wykonawca lnfomex nie zamieścił żadnych stosownych wyjaśnień ani obliczeń. Odwołujący 

wskazuje, że lnfomex z całą pewnością będzie musiał ponieść koszt dostosowania serwerowni 

do  wymagań  SIWZ. Wyjaśnić  należy,  że  różnica  pomiędzy  data  center  oferującym  SLA  na 

poziomie 99,98% a 

data center oferującym SLA na poziomie 99,99% jest bardzo duża. Wynika 

z to z faktu, że w przypadku data center oferujących SLA na poziomie 99,99% niezbędne jest 

zdublowanie wszystkich kluczowych komponentów systemów w data center - np. zdublowanie 

instalacji zasilania czy też klimatyzacji. Zaś przy data center o SLA 99,98% wystarczające jest 

posiadanie pojedynczych instalacji. Stąd też koszty podniesienia SLA o 0,01% (z 99,98% na 

99,99%) są bardzo wysokie, gdyż obejmują wykonanie takich dodatkowych instalacji. Zdaniem 

Odwołującego jest to koszt minimum 2.000.000 złotych. 

VI. Zarzut naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 i 2 ustawy 

Pzp w związku z art. 7 ustawy Pzp, 

poprzez przyznanie ofercie lnfomex punktów w  kryterium „Zapewnienie drugiej serwerowni" 

z 

naruszeniem  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  SIWZ.  Zaniechanie  wykluczenia 

wykonawcy lnfomex na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. 

lnfomex  zadeklarował  w  ofercie,  że  oferuje  Zamawiającemu  drugą  serwerownię,  tzw. 

zapasową. Wskazał w Formularzu ofertowym serwerownię znajdującą się w Katowicach, przy 

ulicy Gospodarczej 12. 

Przedmiotowa serwerownią nie jest własnością wykonawcy lnfomex, 

lecz stanowi własność podmiotu trzeciego - firmy 3S Data Center. 

Dowód: wydruk ze strony 3S Data Center 

Tym  samym  w  celu  realizacji  umowy,  w  tym  w  celu  uzyskania  punktów  w  kryterium 

pozacenowym  „Zapewnienie  drugiej  serwerowni",  wykonawca  lnfomex  powołał  się  na 

serwerownię  firmy  trzeciej.  Aby  wykazać,  że  rzeczywiście  dysponuje  taką  serwerownią 

lnfomex powinien posiadać zawartą na dzień złożenia ofert odpowiednią umową, a następnie 

powinien  wskazać  w  Formularzu  ofertowym,  że  przedmiot  zamówienia  zrealizuje  przy 

współudziale właściciela 2 serwerowni, tj. firmy 3S Data Center. Tymczasem lnfomex wskazał 

w ofercie, że przedmiot zamówienia wykona samodzielnie. Powoduje to 2 skutki. Po pierwsze 

lnfomex nie wykazał w ofercie, że w ogóle dysponuje tą drugą serwerownią, którą wpisał w 

ofercie,  a  zatem  nie  powinien  otrzymać  punktów  w  przedmiotowym  kryterium.  Po  drugie  - 

lnfomex  podał  w  ofercie  informacje  wprowadzające  Zamawiającego  w  błąd,  które  wpłynęły 

następnie na ocenę jego oferty. A tym samym Zamawiający powinien wykluczyć wykonawcę 

lnfomex na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. 

Podkreślić należy, że lnfomex nie może 

obecnie zmienić oświadczenia złożonego w ofercie, iż zrealizuje przedmiot zamówienia bez 

udziału  podwykonawców.  Z  kolei  korzystanie  z  serwerowni  firmy  3S  Data  Center  zawsze 

będzie stosunkiem podwykonawstwa, niezależnie od tego, jaką umowę lnfomex przedstawiłby 

w  odpowiedzi  na  niniejszy  zarzut.  Odwołujący  z  wyprzedzeniem  wskazuje,  że  nawet,  jeśli 

zostałaby  przedstawiona  umowa  najmu,  to  specyfika  przedmiotu  zamówienia  uniemożliwia 

realizację  przedmiotu  zamówienia  w  oparciu  o  serwerownię  firmy  3S  Data  Center  tylko  w 

oparciu  o  umowę  najmu.  W  celu  realizacji  umowy  zgodnie  z  bardzo  restrykcyjnym  SLA 

określonym  w  SIWZ  pracownicy  lnfomex  muszą  zarządzać  sprzętem  znajdującym  się  w 

serwerowni 3S Data Center, co wykracza poza najem. 

Co więcej - lnfomex powinien wskazać w Wyjaśnieniach RNC koszty, jakie są związane ze 

złożeniem oświadczenia, że dysponuje serwerownią firmy 3S Data Center, w tym co najmniej 

ofertę podwykonawczą od tej firmy, obejmującą koszty kolokowania w zastępczej serwerowni, 

na wypadek awarii serwerowni pods

tawowej. Zdaniem Odwołującego w Wyjaśnieniach RNC 

lnfomex nie zawarł żadnych treści związanych z oparciem realizacji przedmiotu zamówienia o 

serwerownię należącą do podmiotu trzeciego, w tym nie załączył  żadnej oferty od firmy 3S 

Data Center. 

II.  Odpowiedź  na  odwołanie  została  wniesiona  przez  Zamawiającego  do  Prezesa  Izby  za 

pomocą środków komunikacji elektronicznej w dniu 27 listopada 2018 r. Stanowisko w sprawie 

Zamawiający  przedstawił  również  ustnie  do  protokołu  rozprawy.  Zamawiający  wniósł  o 

oddalenie odwołania w całości, w tym z uwagi na brak po stronie Odwołującego interesu we 

wniesieniu odwołania. 

III.  Pismem  wniesionym  do  Prezesa  Izby  w  dniu  19  listopada  2018  r.  wykonawca  Infomex 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Żywcu  zgłosił  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Pisemne stanowisko w sprawie ww. 

wykonawca przedstawił w piśmie z dnia 28 listopada 2018 r. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron  i  uczestnika  postępowania,  na 

podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk 

stron  oraz  uczestnika postępowania,  Krajowa Izba Odwoławcza  ustaliła i  zważyła,  co 

następuje. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 

ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Izba stwierdziła, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy 

Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z tym przepisem wykonawcy przysługuje legitymacja 

do  wniesienia  odwołania,  jeżeli  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może 

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Izba nie 

podzieliła  stanowiska  Zamawiającego  co  do  braku  po  stronie  Odwołującego  interesu  we 

wniesieniu  odwołania.

Jak  wskazał  Trybunał  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  w wyroku  z 

dnia  5  kwietnia  2016  r.  w  sprawie  C-

689/13  interes  w  uzyskaniu  zamówienia,  do  którego 

odwołuje się regulacja art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, może przejawiać się również w ten sposób, 

iż  jeśli  miałoby  nastąpić  wykluczenie  obu  oferentów  i  wszczęcie  nowego  postępowania  o 

udzielenia  zamówienia  publicznego,  to  każdy  z  oferentów  mógłby  wziąć  w takim  nowym 

postępowaniu udział i w ten sposób pośrednio otrzymać zamówienie. Tak więc jako interes w 

uzyskaniu  zamówienia  (art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp)  należy  rozumieć  nie  tylko  interes  w 

uzyskaniu  zamówienia  w  aktualnie  prowadzonym  postępowaniu,  ale  także  w przyszłym, 

wszczętym po unieważnieniu obecnego postępowania. W konsekwencji okoliczność, iż cena 

oferty  Odwołującego  przewyższa  kwotę,  jaką  Zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na 

sfinansowanie  zamówienia,  nie  stanowi  podstawy  do  uznania,  iż  Odwołujący  nie  posiada 

interesu we wniesieniu 

odwołania. 

Izba  stwierdziła  skuteczność  przystąpienia  wykonawcy  Infomex  Spółka  z ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Żywcu  (dalej  jako  „Przystępujący”)  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego.   

Izba  zaliczyła  w  poczet  materiału  dowodowego  dokumentację  Postępowania,  dokumenty 

załączone  do  odwołania,  tj.  decyzję  Prezesa  Urzędu  Ochrony  Konkurencji  i  Konsumentów 

z dnia  30  maja  2018  roku  Nr  RKR-3/2018  (kopia),  wydruk  ze  strony  internetowej  lnfomex, 

wydruk  ze  strony  3S  Data  Center  oraz 

dokumenty  złożone  przez  Przystępującego  na 

rozprawie, tj. 

oświadczenie dotyczące współpracy w ramach umowy MG/06/05/2016 z dnia 15 

maja 2016 roku złożone w dniu 26 listopada 2018 roku w imieniu 3S Data Center S.A. (kopia) 

oraz  dwie  pierwsze  strony 

odwołania  od  decyzji  Prezesa  Urzędu  Ochrony  Konkurencji 

i 

Konsumentów  Delegatura  w  Krakowie  z  dnia  30  maja  2018  r.  nr  RKR-410-1(34)/17(MŻ) 

(kopia)

.  Zestawienia kosztów  złożone przez  Odwołującego na rozprawie zostały  przez  Izbę 

potraktowane jako stanowisko własne tej strony.  

Izba  ustaliła,  iż  okoliczności  faktyczne  dotyczące  przebiegu  Postępowania,  na  które 

powoływały się strony oraz uczestnik postępowania, znajdują potwierdzenie w dokumentacji 

Postępowania. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie. 

Zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp 

w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 

2  i  ust.  3  ustawy  Pzp 

w  związku  z  naruszeniem  art.  96  ust.  3  zdanie  drugie  ustawy  Pzp  - 

zaniechanie  udostępnienia  dokumentu  Wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny,  zastrzeżonego  jako 

tajemnica przedsiębiorstwa. 

Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. W myśl 

art.  8  ust.  2  ustawy  Pzp  zamawiający  może  ograniczyć  dostęp  do  informacji  związanych  z 

postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  tylko  w  przypadkach  określonych  w ustawie. 

Natomiast zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli 

wykon

awca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału 

w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone 

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

W  celu  skutecznego  zastrzeżenia  informacji  jako  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

wymagane jest zatem jednoczesne wykazanie przez wykonawcę wystąpienia następujących 

przesłanek składających się na definicję legalną tajemnicy przedsiębiorstwa, zawartą w art. 11 

ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji:  

informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa 

lub inny posiadający wartość gospodarczą,  

informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,  

podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. 

Ww. przesłanki muszą wystąpić łącznie. 

Jak  stwierdziła  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  wyroku  z  dnia  13  marca  2017  r.  KIO  385/17: 

„jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych jest zasada 

jawności postępowania, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o 

udzielenie  zamówienia  może  zachodzić  wyłącznie  w  przypadkach  określonych  ustawą,  co 

wynika  z  art.  8  ust.  2  ustawy  Pzp.  Podstawowym  wyjątkiem  od  tej  zasady  jest  wyłączenie 

udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 

ustawy Pzp. Dostrzec należy, że w poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał 

wyraźnie  na  obowiązek  wykazania,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo 

zamówień  publicznych  (Sejm  RP  VII  kadencji,  Nr  druku:  1653)  wskazano,  m.in.: 

"Wprowadzenie obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców 

(zmiana  art.  8  ust.  3).  Przepisy  o  zamówieniach  publicznych  zawierają  ochronę  tajemnic 

przedsiębiorstwa  wykonawcy  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia.  Mimo  zasady 

jawności  postępowania,  informacje  dotyczące  przedsiębiorstwa  nie  są  podawane  do 

publicznej  wiadomości.  Jednakże,  słuszny  w  swym  założeniu  przepis  jest  w praktyce 

patologicznie  nadużywany  przez  wykonawców,  którzy  zastrzegając  informacje  będące 

podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. 

wyłącznie  w  celu  uniemożliwienia  weryfikacji  przez  konkurentów  wypełniania  przez  nich 

wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru 

wykonawcy.  Stąd  te  dane,  które  są  podstawą  do  dopuszczenia  wykonawcy  do  udziału  w 

postępowaniu powinny być w  pełni  jawne.  Praktyka taka miała miejsce do  roku  2005 i  bez 

negatywnego  skutku  dla  przedsiębiorców  dane  te  były  ujawniane.  Poddanie  ich  regułom 

ochrony  właściwym  dla  tajemnicy  przedsiębiorstwa  jest  sprzeczne  z  jej  istotą,  a przede 

wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych.".  

Jak  wynika  z 

powołanego  przepisu  na  wykonawcę  nałożono  obowiązek  wykazania 

zamawiającemu  przesłanek  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa. 

W 

konsekwencji  rolą  zamawiającego  w  toku  badania  ofert/wniosków  jest  ustalenie,  czy 

wykonawca  temu  obowiązkowi  sprostał  udowadniając,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią 

tajemnicę przedsiębiorstwa. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, iż to 

na wykonawcy ciąży obowiązek przekonywującego i terminowego wykazania, iż zastrzegane 

przez  niego  informacje 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Podkreśla  się,  iż  „wykazać” 

oznacza coś więcej niż tylko „wyjaśnić”. Przykładowo, w wyroku z dnia 23 marca 2017 r. KIO 

Izba stwierdziła: „W tym zakresie Izba stoi na stanowisku, że wykazać oznacza coś 

więcej, aniżeli jedynie wyjaśnić. Nie będą zatem spełniać przesłanki z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp 

ogólnikowe  wyjaśnienia,  zawierające  gołosłowne,  niczym  nie  potwierdzone,  twierdzenia 

(często  zresztą  powtarzające  się  w  wielu  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia),  że 

zastrzeżone  informacje  mają  duże  znaczenie  dla  wykonawcy,  że  nie  zostały  ujawnione  do 

wiadomości  publicznej,  że  posiadają  znaczną  wartość  gospodarczą,  itd.  Dla  owego 

"wykazania"  często  nie  wystarczą  same  deklaracje  i  twierdzenia,  i  wówczas  wykonawca 

będzie zobowiązany nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić, czy choćby uprawdopodobnić, 

ziszczenie  się  poszczególnych  przesłanek  warunkujących  uznanie  danej  informacji  za 

tajemnicę przedsiębiorstwa, a określonych w cytowanym powyżej art. 11 ust. 4 UZNK. Izba 

zau

waża, że to od charakteru i rodzaju informacji, jak i innych okoliczności dotyczących danej 

informacji,  jak  i  wykonawcy,  będzie  zależało  to  czy  dla  "wykazania"  wystarczą  jedynie 

wyjaśnienia  z  powołaniem  się  na  uwarunkowania  gospodarcze,  geopolityczne,  na  zasady 

działania  na  danym  rynku,  itp.,  czy  też  konieczne  będzie  przedstawienie  konkretnych 

dowodów, np. umów, koncepcji, raportów, itd. Czasem wystarczy odwołanie się do pewnych 

zdarzeń  i  związanych  z  nimi  okoliczności,  np.  odwołanie  się  do  faktu  zawarcia  konkretnej 

umowy w oznaczonej dacie z danym podmiotem i odniesienie się do niektórych postanowień 

takiej umowy - tak Izba w wyroku z dnia 7 kwietnia 2015r. sygn. akt KIO 568/15, KIO 570/15. 

Podobnie w wyrokach z dnia 5 maja 2015 r. sygn. akt KIO 761/15, KIO 764/15, z dnia 11 maja 

2015 r. sygn. akt KIO 863/15.  

Izba  zgodziła  się  ze  stanowiskiem  Odwołującego,  iż  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa przez Przystępującego było ogólnikowe, praktycznie nie zawierało żadnych 

konkretów,  często  w  luźny  sposób  odnosiło  się  do  treści  samych  wyjaśnień  ceny.  Treść 

uzasadnienia zastrzeżenia w dużym stopniu stanowiło przywołane orzecznictwo sądowe oraz 

Krajowej Izby Odwoławczej, mające nader ogólny charakter. 

W  odniesieniu  do  pierwszej  z  ww.  przesłanek  należy  wskazać,  iż  Przystępujący  w  żaden 

sposób  nie  wykazał,  że  informacje  które  zastrzega  jako  stanowiące  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  mają  dla  niego  wartość  gospodarczą  –  taką,  która  nie sprowadzałaby  się 

jedynie 

do  zwiększenia  sobie  szans  uzyskania  zamówienia,  na  które  prowadzone  jest 

Postępowanie. Informacja, której wartość gospodarcza wynika jedynie z faktu braku dostępu 

do  niej  pozostałych  wykonawców  w  danym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  nie 

podlega ochronie na gruncie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.  

Na wstępie Przystępujący stwierdził, iż: „w ocenie naszego przedsiębiorstwa fakt, iż znaczna 

część  sprzętu  serwisowego  jest  w  posiadaniu  naszego  przedsiębiorstwa  w  zakresie 

potrzebnym do zapewnienia serwisowania, a także wysokość marży (zysku) jaki zamierzamy 

osiągnąć  w  wyniku  uzyskania  przedmiotowego  zamówienia  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  Ustawy,  a  w  szczególności  informację  handlową 

o istotnej wa

rtości gospodarczej dla naszego przedsiębiorstwa.” Z przytoczonego stwierdzenia 

nic konkretnego  nie wynika. W szczególności,  nie tylko  nie  zostało wykazane,  ale nawet  w 

żaden sposób nie zostało wyjaśnione, dlaczego „fakt, iż znaczna część sprzętu serwisowego 

jest  w  posiadaniu  naszego  przedsiębiorstwa  w  zakresie  potrzebnym  do  zapewnienia 

serwisowania

”  stanowi  informację  handlową  o  istotnej  wartości  gospodarczej  dla 

Przystępującego. Kwestii tej Przystępujący w żaden sposób nie przybliżył, a przede wszystkim 

ww.  stwierdzenie  nie  zostało  powiązane  z  żadnym  konkretnym  fragmentem  wyjaśnień 

dotyczących wyliczenia ceny oferty. 

W  dalszej  części  uzasadnienia  Przystępujący  wskazuje,  iż  powzięcie  przez  inne  podmioty 

informacji dotyczących m.in. wysokości upustów, jakie uzyskuje od współpracujących z nim 

producentów  i  dystrybutorów  czy  też  wysokość  stosowanych  marż  może  narazić  go  na 

wymierne  straty. 

Wyjaśniając  na  czym  te  straty  miałyby  polegać  Przystępujący  stwierdza: 

„Powyższe może się wyrażać chociażby w braku możliwości uzyskania zamówień udzielanych 

w trybie Prawa zamówień publicznych, w przypadku gdy podmioty wobec nas konkurencyjne, 

mając  wiedzę  o  przysługujących  nam  upustach  cenowych  i/lub  stosowanych  przez  nas 

marżach  będą  w  stanie  złożyć  oferty  niższe  cenowo  od  ofert  składanych  przez  nasze 

przedsiębiorstwo.”  W  odniesieniu  do  tego  fragmentu  należy  stwierdzić,  iż  informacja  co  do 

planowanego zysku co do zasady nie stanowi informacji podlegającej ochronie na podstawie 

art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Na ogólną cenę oferty składają się różne elementy, a ich wysokość 

jest 

różna w przypadku różnych wykonawców, w zależności od różnorodnych, indywidualnych 

okoliczności,  dotyczących  zarówno  danego  wykonawcy  jak  i  przedmiotu  konkretnego 

postępowania. Co więcej, w przypadku niektórych wykonawców mogą nie występować pewne 

koszty, 

które  z  kolei  występują  u  innych  wykonawców.  Sama  wysokość  zysku  może  być 

ustalana  na  różnym  poziomie.  Informacja  o  zakładanym  przez  Przystępującego  zysku  w 

odniesieniu do przedmiotowego zamówienia mogłaby zatem stanowić istotną informację dla 

konkurentów,  o  ile  tamci  mieliby  pewność,  że  po  pierwsze  Przystępujący  zawsze  będzie 

planował ten sam poziom zysku, a po drugie i przede wszystkim – gdyby byli w stanie ustalić 

i  prawidłowo  wyliczyć  wszystkie  inne  elementy  cenotwórcze.  Powyższe  jest  bardzo  mało 

prawdopodobne, w szczególności że przedmioty zamówień są różnorodne, co skutkuje tym, 

iż zmieniają się także indywidualne okoliczności dotyczące danego wykonawcy, mające wpływ 

na poziom kosztów, a w konsekwencji także ceny. Ponadto Przystępujący ani nie wykazał, ani 

nawet nie stwierdził, iż zawsze stosuje ten sam poziom marży i informacja ta jest przez niego 

zawsze  chroniona. 

W  ten  sam  sposób  należy  potraktować  informacje  dotyczące  poziomu 

zastosowanych  u

pustów.  Inaczej  natomiast  należałoby  ocenić  informacje  dotyczące 

konkretnych  kontrahentów  udzielających  określonych  upustów  –  tego  rodzaju  informacje 

istotnie  mogą  zostać  uznane  za  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Nie  ma  to  jednak 

znaczenia  dla  niniejszej  sprawy,  albowiem  w 

Wyjaśnieniach  RNC  nie  zawarto  żadnych 

informacji  o  kontrahentach  udzielających  określonych  upustów,  jak  i  w  ogóle  informacji  o 

wartości tych upustów.  

Mając  na  uwadze  powyższe,  Izba  uznała,  iż  uzasadnienie  zastrzeżenia  przedstawione 

w odniesieniu  do  pierwszej 

przesłanki  wskazanej  w  przepisie  art.  11  ust.  4  ustawy 

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji 

było daleko niewystarczające, ażeby móc stwierdzić, iż 

doszło do jej wykazania.  

W  podobny  sposób  Izba  oceniła  uzasadnienie  dotyczące  trzeciej  przesłanki

  – 

podjęcie 

niezbędnych działań  w celu zachowania poufności informacji. Informacje przywołane w  tym 

zakresie 

mają  bardzo  ogólnikowy  charakter.  Na  wstępie  Przystępujący  powołuje  się  na 

„odpowiednie  działania  zmierzające  do  zachowania  w  poufności  informacji”.  Następnie 

wskazuje  przykłady  takich  działań,  tj.  po  pierwsze  jest  to  odpowiednie  ograniczenie  kręgu 

pracowników  uprawnionych  do  negocjowania  cen  sprzedaży  sprzętu  i  oprogramowania. 

Należy w tym miejscu podkreślić, iż wykazanie przesłanek pojęcia tajemnicy przedsiębiorstwa 

nie  polega 

na  ogólnikowym  powoływaniu  się  na  odpowiednie  działania  np.  „odpowiednie

ograniczenie  kręgu  pracowników”,  ale  polega  właśnie  na  wskazaniu  konkretnych  działań 

podejmowanych w tym zakresie 

przez wykonawcę. Przystępujący powinien był zatem wyjaśnić 

na  czym  to 

„odpowiednie  ograniczenie  kręgu  pracowników”  polega.  W dalszej  kolejności 

Przystępujący  wskazuje  na  zobowiązanie  pracowników  do  zachowania  w  poufności  cen 

zakupu sprzętu i oprogramowania, w tym wysokości upustów i marży. Na zakończenie tych 

ogólny  stwierdzeń  Przystępujący  podaje  bardziej  konkretną  informacje,  a mianowicie  iż 

„[o]bowiązki spoczywające na ww. pracownikach mają swoje źródło m.in. w treści pisemnych 

zobowiązań  do  zachowania  ww.  informacji  w  poufności  oraz  do  niewykorzystywania  ich 

zarówno  dla  własnych  celów  jak  i  dla  celów  podmiotów  trzecich.”.  Skoro  nałożenie  na 

pracowników ww. obowiązków nastąpiło w formie pisemnej, to obowiązkiem Przystępującego 

było załączenie do uzasadnienia zastrzeżenia takich przykładowych pisemnych zobowiązań. 

Jest  to  bowiem  te

go  rodzaju  okoliczność,  która  w prosty  sposób  może  (i  w  związku  z  tym 

powinna) być wykazana za pomocą dowodu. Nieprzedstawienie takiego dowodu, w sytuacji 

gdy  jego  załączenie  do  uzasadnienia  zastrzeżenia  nie  nastręcza  żadnych  problemów 

(wymaga jedynie dokonania tzw. anonimizacji) obciąża wykonawcę i czyni wyjaśnienia w tym 

zakresie 

gołosłownymi i mało wiarygodnymi. Jeżeli zaś chodzi o samą czynność zastrzeżenia 

informacji  w  niniejszym Postepowaniu

, to może być ona traktowana wyłącznie jako jedna z 

okoliczności potwierdzających wystąpienie trzeciej przesłanki wskazanej w przepisie art. 11 

ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

. Okoliczność ta nie stanowi samodzielnej 

podstawy uznania, iż w stosunku do określonych informacji podjęto niezbędne działania w celu 

zachowania ich 

poufności. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  Izba  doszła  do  przekonania,  iż  Przystępujący  nie  sprostał 

obowiązkowi  wynikającemu  z  przepisu  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp.  Przyjęcie  odmiennego 

stan

owiska  oznaczałoby  przyzwolenie  na  praktycznie  nieograniczone  zastrzeganie  przez 

wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  elementów  ceny  oferty.  Uzasadnienie  zastrzeżenia 

przez wykonawcę tajemnicy przedsiębiorstwa podlega badaniu i ocenie przez zamawiającego, 

który  prowadząc  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  powinien  stać  na  straży 

przestrzegania  zasad  udzielania  zamówień,  w  tym  między  innymi  zasady  jawności 

postępowania. W niniejszej sprawie Izba uznała, iż Zamawiający w sposób niewłaściwy ocenił 

uzasadnienie z

astrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa Wyjaśnień RNC złożonych przez 

Przystępującego  i  niezasadnie  odmówił  Odwołującego  dostępu  do  tego  dokumentu. 

W konsekwencji 

Izba  uznała,  iż  potwierdził  się  postawiony  w  odwołaniu  zarzut  naruszenia 

przepisu art. 7 

ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy 

Pzp w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp.  

Zgodnie z treścią odwołania dwa kolejne zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w 

związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, tj: 



zarzut naruszenia 

art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp 

poprzez  nieprawidłową  ocenę  złożonych  przez  lnfomex  Wyjaśnień  RNC,  podczas  gdy 

z 

treści złożonych wyjaśnień wynika, że oferta zawiera cenę rażąco niską,  



oraz zarzut naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy 

Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty lnfomex, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco 

niską cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  zaś  wykonawca  lnfomex  nie  złożył 

Wyjaśnień RNC spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1 - 3 ustawy Pzp  

zostały  podniesione  z  ostrożności  procesowej  jako  zarzuty  ewentualne,  na  wypadek 

nieuwzględnienia  zarzutu  naruszenia  przepisu  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  w  związku 

z 

naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 

zdanie drugie ustawy Pzp. W konsekwencji 

uznania przez Izbę za zasadny ostatniego z ww. 

zarzutów - zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy 

Pzp nie podlegały rozpoznaniu w ramach niniejszego postępowania odwoławczego. 

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 

i 17 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez 

zaniechanie  wykluczenia  lnfomex  z  P

ostępowania,  pomimo  iż  wykonawca  ten  nie  wykazał 

spełniania  warunków  udziału  w  Postępowaniu,  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  przy 

przedstawianiu  informacji

,  że  spełnia  warunki  udziału  w  Postępowaniu  oraz  wprowadził 

Zamawiającego  w  błąd  przedstawiając  informacje  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez Zamawiającego oraz zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp 

poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  lnfomex,  pomimo  iż  złożenie  oferty  stanowi  czyn 

nieuczciwej konkurencji. 

Ww. zarzuty 

zostały przez Odwołującego oparte na tej samej okoliczności, jaką była decyzja 

Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 30 maja 2018 r., w której uznano 

za praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 

7 ustawy o ochronie ko

nkurencji i konsumentów, zawarcie przez lnfomex sp. z o.o. z siedzibą 

w Żywcu, Nabino sp. z o.o. w likwidacji z siedzibą w Łodzi i ncNETcom sp. z o.o. z siedzibą w 

Kielcach  porozumi

enia  ograniczającego  konkurencję  na  krajowym  rynku  usług  hostingu 

i kolokac

ji,  polegającego  na  uzgadnianiu  przez  tych  przedsiębiorców  warunków  ofert 

składanych  w  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  których  przedmiotem 

były usługi hostingu i kolokacji i podejmowaniu działań mających na celu doprowadzenie do 

wyboru 

oferty tego z ww. przedsiębiorców, który zaoferował wyższą cenę. Decyzja Prezesa

Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, na którą powoływał się Odwołujący, mogłaby 

stanowić  podstawę  orzekania  Izby  w  sytuacji,  gdyby  posiadała  przymiot  prawomocności. 

Ustalenie przez Izbę, iż decyzja Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów takiego 

przymiotu  nie 

posiadała  stanowi  wystarczającą  podstawę  do  uznania,  iż  ww.  zarzuty  nie 

podlegają uwzględnieniu. 

N

ie można zgodzić się ze stanowiskiem przedstawionym przez Odwołującego na rozprawie, 

iż jak „wynika z uzasadnienia tej decyzji został przez organ ustalony stan faktyczny i w ocenie 

Odwołującego  ustalenia faktyczne  poczynione  przez  ten  organ  i  wskazane  w decyzji  mogą 

stanowić  podstawę  orzekania  Izby  w  tym  zakresie”.  Po  pierwsze,  skoro  ww.  zarzuty 

Odwołujący  wywodził  z  okoliczności  wydania  przez  Prezesa  Urzędu Ochrony  Konkurencji  i 

Kons

umentów  decyzji 

stwierdzającej  dopuszczenie  się  przez  Przystępującego 

wskazanego naruszenia, nie 

jest możliwe uwzględnienie odwołania w tym zakresie wyłącznie 

na  podstawie 

okoliczności  faktycznych,  które  zostały  ustalone  przez  ww.  organ  w wyniku 

przeprowadzonego postępowania. Jak wynika z treści odwołania dla zarzutów opisanych w 

pkt  III  i  IV  uzasadni

enia  odwołania  nie  mają  znaczenia  same  okoliczności  stanowiące 

podstawę faktyczną wydania ww. decyzji, lecz dokonana przez organ ich kwalifikacja prawna 

wyrażająca  się  w  uznaniu  porozumienia  zawartego  pomiędzy  wskazanymi  w  decyzji 

podmiotami 

za praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 

6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochr

onie konkurencji i konsumentów. Po drugie, jak wynika z dowodu 

przedstawionego  przez  Przystępującego  (dwie  pierwsze  strony  odwołania)  zakresem 

z

askarżenia została objęta także podstawa faktyczna decyzji. 

Dodatkowo Izba wskazuje, iż ocena spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego 

zdolności technicznej lub zawodowej, gdy zgodnie z opisem tego warunku odnosi się on do 

doświadczenia (zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp) winna być dokonywana w 

kontekście  zdobytego  przez  wykonawcę  doświadczenia.  Podstawowe  znaczenie  ma  zatem 

stwierdzenie, że dany wykonawca nabył doświadczenie odpowiadające wymogom określonym 

przez Zamawiającego. Z kolei postawienie zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 

ustawy  Pzp  wymaga  wykazania  zaistnienia  wszystkich  przesłanek  składających  się  na  te 

podstawy  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania.  W niniejszej  sprawie  Odwołujący  nie 

wykazał, a nawet nie wyjaśnił na czym miałoby polegać wprowadzenie w błąd Zamawiającego, 

skoro Odwołujący jednocześnie twierdził, iż Zamawiający miał wiedzę o wydaniu decyzji przez 

Preze

sa  Urzędu  Ochrony  Konkurencji  i Konsumentów.  W  ocenie  Izby  okoliczność 

powoływania  się  -  na  potwierdzenie  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  –  na 

doświadczenie  zdobyte  w  wyniku  realizacji  umowy,  zawartej  w  wyniku  stosowania  praktyki 

ograniczającej konkurencję i naruszającej zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy 

o  ochronie  konkurencji  i  kons

umentów,  stwierdzonej  prawomocną  decyzją  Prezesa  Urzędu 

Ochrony  Konkurencji  i  Konsumentów,  mogłaby  być  rozpatrywana  w  kontekście  przesłanki 

odrzucenia  oferty,  o  k

tórej  mowa  w    art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp.  Jak  wskazuje  się  w 

orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  ustawa  Pzp  nie  zawiera  definicji  legalnej  czynu 

nieuczciwej konkurencji i odsyła w tym zakresie do przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji.  W  myśl  art.  3  ust.  1  tej  ustawy  czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  działanie 

sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub  narusza  interes  innego 

przedsiębiorcy  lub  klienta. W  wyroku  z dnia 9 czerwca 2009  r.  sygn.  akt  II  CSK  44/09  Sąd 

Najwyższy wskazał, iż art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji może stanowić 

także  samodzielną  podstawę  uznania  określonego  zachowania  za  czyn  nieuczciwej 

konkurencji. 

Wykazywanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu poprzez powołanie się 

na  doświadczenie  zdobyte  w  wyniku  stosowania  niedozwolonej  praktyki  ograniczającej 

konkurencji  powinno być  uznane  za działanie sprzeczne  z  dobrymi  obyczajami,  a z  drugiej 

strony  może  co  najmniej  zagrażać  interesowi  innego  wykonawcy,  niedopuszczającego  się 

takich niedozwolonych praktyk. Rozpatrywanie tej kwestii 

nie mogło jednak mieć miejsca na 

gruncie  niniejszej  sprawy  z 

uwagi  na  wskazaną  powyżej  okoliczność  zaskarżenia  przez 

Przystępującego decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. 

W ramach ww. zarzutu 

Odwołujący stwierdził również, iż „lnfomex wadliwie powołał się na List 

referencyjny wystawiony przez Nabino Sp. z o.o., podczas gdy prawidłowość wykonania może 

potwierdzić  tylko  Zamawiający;  przy  czym  ewentualne  potwierdzenie  powinno  uwzględniać 

wiedzę  Zamawiającego  o  tym,  że  lnfomex  celowo  naraził  go  na  szkodę,  poprzez  zawarcie 

zmowy  przetargowej  i  doprowadzenie  do  wyboru  oferty  droższej”.  Zarzut  ten  -  w  pierwszej 

części  dotyczącej  potwierdzenia  prawidłowości  wykonania  umów  przez  Zamawiającego  - 

sprowadzał  się  do  tego,  że  Przystępujący  nie  przedstawił  Zamawiającemu  jego  własnego 

(czyli Zamawiającego) oświadczenia potwierdzającego należyte wykonanie umowy. Zarzut ten 

jest  niezasadny,  albowiem  w  sytuacji,  gdy  odbi

orcą  referencyjnej  usługi  jest  zamawiający 

prowadzący  dane  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  przedstawianie  mu  przez 

wykonawcę jego własnych oświadczeń należy uznać za zbędne. Powyższa zasada wynika z 

art.  26  ust.  6  ustawy  Pzp. 

Natomiast  w  odniesieniu  do  konieczności  uwzględnienia  przez 

Zamawiającego  okoliczności  zmowy  przetargowej,  należy  odwołać  się  do  wcześniejszego 

stanowiska  przedstawionego  w  odniesieniu  do  tego  zagadnienia  w  ramach  niniejszego 

uzasadnienia,  wskazującego  na  brak  przymiotu  prawomocności  decyzji  Prezesa  Urzędu 

Ochrony Konkurencji i Konsumentów. 

Zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

lnfomex, pomimo iż treść oferty nie odpowiada treści SIWZ. 

Uzasadniając  ww.  zarzut  Odwołujący  stwierdził,  iż  lnfomex  publicznie  podaje  maksymalne 

możliwości techniczne serwerowni oraz że są one sprzeczne z SIWZ. Na poparcie swojego 

stanowiska Odwołujący przedstawił wydruk ze strony internetowej Przystępującego dotyczący 

serwerowni w 

Żywcu.  

Dokonując  oceny  ww.  zarzutu  Izba  zgodziła  się  ze  stanowiskiem  Zamawiającego  oraz 

Przystępującego, iż tego rodzaju informacje nie mogą być uznane za treść oferty w ramach 

prowadzonego Postępowania. Okoliczność przedstawienia na stronie internetowej informacji 

o  charakterze  handlowym  na  temat  gwarantowanego  poziomu  d

ostępności  systemów  nie 

świadczy  o  tym,  iż  taki  poziom  tej  usługi  został  zaoferowany  w  niniejszym  Postępowaniu. 

Wymaga  podkreślenia,  iż  w  powyższym  zakresie  Zamawiający  wymagał  podania  w  treści 

oferty  jedynie  adresu  serwerowni.  Wskazanie  zatem  a

dresu  serwerowni  w  powiązaniu 

z 

oświadczeniem  złożonym  w  pkt  6  formularza oferty  („Oświadczamy,  że  zapoznaliśmy  się 

z 

treścią siwz i akceptujemy ją bez zastrzeżeń.”) należy odczytywać jako zaoferowanie przez 

wykonawcę  świadczenia  usługi  dotyczącej  serwerowni  spełniającej  wymogi  postawione 

w SIWZ.  

Przystępujący zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego co do tego, że oferowany przez niego 

gwarantowany poziom 

dostępności systemów jest niezgodny z wymaganiami Zamawiającego 

okr

eślonymi w SIWZ. Jednocześnie Przystępujący wyjaśnił, że w informacji zamieszczonej na 

i

nternetowej  został  wskazany  minimalny  poziom  usługi,  który  może  zostać  podniesiony 

zgodnie z wymaganiami klienta. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  Izba  uznała,  iż  w  świetle  dokumentacji  Postępowania, 

a w 

szczególności treści oferty Przystępującego oraz treści SIWZ, zarzut art. 89 ust. 1 pkt 2 

ustawy Pzp 

nie potwierdził się.  

Zarzut naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 i 2 ustawy 

Pzp w związku z art. 7 ustawy Pzp, poprzez 

przy

znanie  ofercie  lnfomex  punktów  w  kryterium  „Zapewnienie  drugiej  serwerowni" 

z 

naruszeniem  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  SIWZ.  Zaniechanie  wykluczenia 

wykonawcy lnfomex na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. 

W odniesieniu do ww. zarzutu należy w pierwszej kolejności przywołać zapisy SIWZ dotyczące 

sposobu dokonywania oceny ofert w kryterium 

„Zapewnienie drugiej serwerowni". Zgodnie z 

pkt  XIV  1.2)  SIWZ 

ocena  ofert  w  kryterium  „Zapewnienie  drugiej  serwerowni"  zostanie 

dokonana wg następujących zasad: jeśli Wykonawca zapewni w przypadku awarii serwerowni 

podstawowej  drugą  serwerownię,  w  której  może  świadczyć  usługi  kolokacji  oraz  serwisu 

pogwarancyjnego  sprzętu  komputerowego  w  Centrum  Przetwarzania  Danych  UMWM  – 

poprzez  zaznaczanie  TAK  w  formularzu  oferty  (w  tym  w  sytuacji,  kiedy  serwerownia 

podstawowa jest w odległości do 100 km od siedziby Zamawiającego to dla drugiej serwerowni 

wykonawca podał na potwierdzenie adres miejsca świadczenia usługi w drugiej serwerowni 

(co  najmniej  miejscowość  i  ulicę  z  numerem)  w  odległości  do  100  km  od  siedziby 

Zamawiającego), otrzyma 15 pkt, w przeciwnym wypadku 0 pkt.”. 

Przystępujący  wypełnił  formularz  oferty  zaznaczając  opcję  TAK  i  w  konsekwencji  otrzymał 

w kryterium 

„Zapewnienie  drugiej  serwerowni"  15  pkt.  Wbrew  twierdzeniom  Odwołującego 

Zamawiający  nie  wymagał  wykazywania  w  treści  oferty  sposobu  dysponowania  drugą 

serwerownią,  ograniczając  się  do  oceny  oświadczenia  złożonego  przez  wykonawcę  w  tym 

zakresie. Mając na uwadze powyższe należało stwierdzić, iż zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 

i 

2 ustawy Pzp w związku z art. 7 ustawy Pzp nie potwierdził się. 

Za niezasadny I

zba uznała również zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Należy 

w tym miejscu przypomnieć, iż podniesienie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy 

Pzp  wymaga  wykazania  przez  odwołującego  wszystkich  przesłanek  ww.  podstawy 

wykluczenia 

wykonawcy  z  postępowania.  Izba  stwierdziła,  iż  powyższemu  obowiązkowi 

Odwołujący  w  tym  zakresie  nie  sprostał.  W  szczególności  Odwołujący  nie  wykazał,  iż  po 

pierwsze doszło do przedstawienia przez Przystępującego informacji wprowadzających w błąd 

Z

amawiającego, tj. że przedstawienie tych informacji wywołało u niego błędne wyobrażenie o 

istniejącym  stanie  rzeczy.  Przystępujący  nie  ma  zamiaru  realizować  przedmiotu  umowy  w 

zakresie dotyczącym drugiej serwerowni przy pomocy podwykonawcy, potwierdził to w trakcie 

postępowania odwoławczego i pozostaje to w zgodności z treścią złożonej przez niego oferty. 

Niezależnie od powyższego należy zauważyć, iż Odwołujący nie udowodnił swoich twierdzeń 

co  do  tego,  iż  umowa  z  3S  Data  Center  S.A.  winna  być  kwalifikowana  jaka  umowa 

podwykonawcza. 

Okoliczność  przeciwna  wynikała  z  dowodu  złożonego  przez 

Przystępującego  (oświadczenie  dotyczące  współpracy  w  ramach  umowy  MG/06/05/2016 

z 

dnia 15 maja 2016 roku złożone w dniu 26 listopada 2018 roku w imieniu 3S Data Center 

S.A.

). Ponadto, Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, a nawet w ogóle nie odniósł się do 

kolejnej przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 

ustawy  Pzp,  tj. 

istotnego  wpływu  przekazanych  przez  wykonawcę  informacji  na  decyzje 

podejmowane przez zamawiającego. 

Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izb

a uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi 

naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania o udzielenie zamówienia. Uznanie za zasadny zarzutu naruszenia przepisu art. 

7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp w związku 

z  naruszeniem  art.  96  ust.  3  zdanie  drugie  ustawy  Pzp 

i  w  konsekwencji  odstąpienie  od 

rozpoznania podniesionych jako ewentualne zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy 

Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp stwarza Odwołującemu możliwość ewentualnego 

wniesienia  kolejnego  odwołania  w  zakresie  niepodlegającym  rozpoznaniu  w niniejszym 

postępowaniu, a zatem stwierdzone naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku 

z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp 

w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 

zdanie drugie ustawy Pzp 

może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. 

Bi

orąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Pzp 

oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów  z dnia 15 

marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), 

stosownie do wyniku postępowania. 

Przewodniczący: 

…………………………. 

 Członkowie: 

.……………………….... 

..………………………...