KIO 1471/18 WYROK dnia 7 sierpnia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1471/18 

WYROK 

z dnia 7 sierpnia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Daniel Konicz 

Członkowie:   

Beata Konik 

Piotr Kozłowski 

Protokolant:            

Zuzanna Idźkowska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 sierpnia 2018 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  26  lipca  2018  r.  przez  Odwołującego  – 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Rubau Polska sp. z o.o. 

z 

siedzibą  w  Warszawie,  Construcciones  Rubau  S.A.  z  siedzibą  Gironie,  w postępowaniu 

prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Skarb  Państwa  –  Generalną Dyrekcję  Dróg 

Krajowych  i  Autostrad, w 

imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg 

Krajowych i 

Autostrad Oddział w Katowicach, przy udziale: 

Przystępującego  po  stronie  Odwołującego  –  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się 

o 

udzielenie  zamówienia  –  Mostostal  Warszawa  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie,  

Masfalt sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, Drogomex sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie; 

Przystępującego  po  stronie  Zamawiającego  –  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się 

o 

udzielenie  zamówienia  –  Przedsiębiorstwo  Wielobranżowe  Banimex  sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w  Będzinie,  Azi-Bud  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Będzinie,  Duna  Aszfalt  út-és 

Mélyépitö Kft. z siedzibą w Tiszakécske; 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 

1.1. u

nieważnienie wyboru oferty Przystępującego po stronie Zamawiającego; 

uznanie  za  nieskuteczne  zastrzeżenia  przez  Przystępującego  po  stronie 

Zamawiającego  załączników  do  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  i  treści  oferty  z  dnia 

8 czerwca 2018 r.; 

1.3. odrzucenie  oferty 

Przystępującego  po  stronie  Zamawiającego  z  uwagi  na  fakt, 

że zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  a  także 

z 

powodu  zaniechania  złożenia  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  w  wymaganym  przez 

Zamawiającego zakresie; 

ponowne badanie i ocenę pozostałych ofert. 

Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20.000,00 zł 

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem 

wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  w  łącznej  wysokości 

zł (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych 00/100), stanowiącą 

koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  przez  Odwołującego  z tytułu  wpisu 

od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Katowicach. 

Przewodniczący:      ………………………………………. 

Członkowie:   

………………………………………. 

………………………………………. 

Sygn. akt: KIO 1471/18 

Uzasadnienie 

Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego 

postępowanie  prowadzi  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział 

w Katowicach,  (dalej: 

„Zamawiający”)  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego, 

na podstawie  prz

episów  ustawy  z  dnia  29 stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych 

(Dz.U.2017.1579  j.t.  ze  zm.),  zwanej  dalej  „Pzp”,  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  pn.:  „Budowa  drogi  ekspresowej  S1  Pyrzowice  –  Podwarpie  (III  etap  z 

wyłączeniem odcinka I w. Pyrzowice – w. Lotnisko)”, zwane dalej „Postępowaniem”. 

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym 

Unii Europejskiej z 14 lutego 2018 r., pod nr 2018/S 031-067000. 

26  lipca  2018  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  (dalej  „Izba”  lub  „KIO”) 

wpłynęło  odwołanie  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o udzielenie  zamówienia  – 

Rubau Polska sp. z o.o. z siedzibą  w Warszawie, Construcciones Rubau S.A. z siedzibą w 

Gironie, zwanych 

dalej „Odwołującym”, w którym zaskarżono: 

wybór  oferty  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  – 

Przedsiębiorstwo  Wielobranżowe  Banimex  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Będzinie,  Azi-

Bud sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie, Duna Aszfalt út-és Mélyépitö Kft. z siedzibą 

w 

Tiszakécske (dalej „Konsorcjum B”); 

2.  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  B  z

awierającej  rażąco  niską  cenę 

w 

stosunku do przedmiotu zamówienia; 

3.  zaniechanie  uzna

nia  bezskuteczności  zastrzeżenia  przez  Konsorcjum  B  jako 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  wyjaśnień  dotyczących  rażąco  niskiej  ceny 

i 

załączonych  do  nich  ofert  podwykonawców  oraz  zaniechanie  odtajnienia 

i 

udostępnienia Odwołującemu tej części dokumentacji Postępowania; 

zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  Pzp  przez  ich  niezastosowanie  oraz 

błędną  wykładnię  i  w  konsekwencji  zaniechanie  czynności  odrzucenia  oferty 

Konsorcjum B pomimo tego, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę 

w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca ten nie udzielił wyjaśnień na 

pytania zadane przez Zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, co dało podstawę 

do przyjęcia oceny, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu 

zamówienia oraz, że za zaoferowaną cenę nie jest możliwe wykonanie przedmiotu 

zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  Zamawiającego  lub 

wynikającymi z odrębnych przepisów; 

art.  96  ust.  3  oraz  8  ust.  1  i  3  Pzp  przez  ich  błędne  zastosowanie  oraz  błędną 

wykładnię i w konsekwencji zaniechanie uznania zastrzeżenia dokonanego przez 

Konsorcjum B w zakresie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny i załączonych 

do nich ofert podwykonawców, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jako zastrzeżenia 

bezskutec

znego  i  udostępnienia  Odwołującemu  tej  części  dokumentacji 

Postępowania,  pomimo  tego,  że  Konsorcjum  B  nie  wykazało,  że  zastrzeżone 

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy 

z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nie

uczciwej konkurencji (dalej „Znk”). 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum B; 

2.  odrzucenia oferty Konsorcjum B na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 

ust. 3 Pzp; 

3.  uzna

nia  czynności  zastrzeżenia  dokonanego  przez  Konsorcjum  B  w  zakresie 

wyjaśnień  dotyczących  rażąco  niskiej  ceny  i  załączonych  do  nich  ofert 

podwykonawcy, 

jako 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa, 

jako 

zastrzeżenia 

bezskutecznego 

– niespełniającego wymogów określonych art. 11 ust. 4 Znk oraz 

odtajnienia  tej  części  dokumentacji  Postępowania  i  udostępnienia  jej 

Odwołującemu; 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty Odwołującego. 

Odwołujący  podał,  że  naruszenie  przez  Zamawiającego  wskazanych  powyżej 

przepisów  Pzp  ma  istotny  wpływ  na  wynik  Postępowania,  bowiem  gdyby  Zamawiający  ich 

nie naruszył, to oferta Odwołującego byłaby najkorzystniejsza.  

Odwołujący  wskazał  następnie,  że  w  Postępowaniu  złożono  16  ofert  z  cenami 

w 

przedziale od około 107 mln zł do około 154 mln zł. 

W  dniu  23  maja  2018  r.  Konsorcjum  B  otrzymało  od  Zamawiającego  wezwanie  w 

trybie art. 90 ust. 1 Pzp do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. 

W wezwaniu Zamawiający  stwierdził  m.in.,  że cena oferty  Konsorcjum B  jest  niższa 

o 

32,14% od wartość zamówienia, ustalonej przez Zamawiającego z należytą starannością, 

powiększonej o podatek od towarów i usług. Ponadto Zamawiający zadał kolejno dwie grupy 

pytań: 

a) 

dotyczących  wyceny  poszczególnych  pozycji  kosztorysu  ofertowego:  od  I  do  VII 

(Wymagania 

Ogólne, 

Branża 

Drogowa, 

Obiekty 

Inżynierskie, 

Branża Wodociągowo-Kanalizacyjna, 

Przebudowa 

Urządzeń 

Wodnych, 

Ochrona 

Akustyczna,  Gospodarka  Zielenią)  wraz  z  rozbiciem  na  podpytania 

zaznaczone literami; 

b) 

dotyczących  uwzględnienia  przez  Konsorcjum  B  wymagań  w  zakresie  sposobu 

wykonania zamówienia: od 1 do 23. 

Zamawiający  pouczył  przy  tym  Konsorcjum  B  o obowiązku złożenia  wyjaśnień  wraz 

z 

dowodami oraz o konieczności przedstawienia wyczerpującej i szczegółowej informacji na 

temat  sposobu  uwzględnienia  elementów  mających  wpływ  na  cenę  oferty,  co  najmniej 

w 

kwestiach  wskazanych  powyżej  ale  także  innych,  które  wykonawca  uważa  za  istotne, 

mając na  uwadze  m.  in.  zaangażowanie  osobowe,  rzeczowe,  sprzętowe,  finansowe  i 

związane z tym niezbędne do poniesienia koszty a także zakładany poziom zysku. 

Konsorcjum  B  w  dniu  8  czerwca  2018  r.  złożyło  wyjaśnienia,  w  których  udzieliło 

ogólnych odpowiedzi na pytania nr 1 do 23 oraz zaniechało udzielenia wyjaśnień na zadane 

przez Zamawiającego pytania od I do VII. 

Pismem z dnia 16 lipca 2

018 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze 

oferty Konsorcjum B jako najkorzystniejszej. 

Zdaniem Odwołującego,  Zamawiający  zadając w  trybie art.  90  ust.  1  Pzp konkretne 

pytania, na które Konsorcjum B nie udzieliło odpowiedzi, a nawet nie wskazało na konkretne, 

obiektywne  i  mierzalne  okoliczności  pozwalające  mu  zaoferować  rażąco  niską  cenę, 

był zobowiązany odrzucić ofertę Konsorcjum B na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 

90 ust. 3 Pzp. 

Odwołujący  w  dniu  18  lipca  2018  r.  zwrócił  się  do  Zamawiającego  o  udostępnienie 

mu  złożonych  przez  Konsorcjum  B  wyjaśnień  i  korespondencji.  W  dniu  19  lipca  2018  r. 

Odwołujący otrzymał  od  Zamawiającego  część  wyjaśnień  Konsorcjum  B,  poza  częścią 

zastrzeżoną  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  którą  Zamawiający  uznał  za  skutecznie 

zastrzeżoną. 

Na  uzasadnienie  zarzutów  odwołania  Odwołujący  przedstawił  następującą 

argumentację. 

I. 

Zarzut rażąco niskiej ceny 

Cena  zaoferowana  przez  Konsorcjum  B  jest  ceną  rażąco  niską.  Odwołujący 

stwierdził, że w tej sprawie mamy do czynienia nie tylko z ceną rażąco niską w odniesieniu 

do  ceny  wskazywanej 

jako  wynagrodzenie  za  wykonanie  całości  przedmiotu  zamówienia 

(ceny 

ofertowej),  ale  i  w  odniesieniu  do  poszczególnych  cen  podanych  w  formularzu 

ofertowym.  Dla  porządku  należy  wskazać,  że  z  rażąco  niską  ceną  mamy  do  czynienia, 

gdy 

jest  ona  niewiarygodna,  nierealistyczna,  odbiegająca  wysokością  od  wartości 

zamówienia  oszacowanej  przez  zamawiającego  z  należytą  starannością  oraz  cen 

pozostałych ofert złożonych w danym postępowaniu lub cen rynkowych. Jest to zatem cena, 

która nie pokrywa kosztów należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Takie rozumienie 

rażąco niskiej ceny w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp obowiązywało zarówno przed, 

jak i po 28 lipca 2017 r.  

Odwołujący  przytoczył  przepisy  art.  90  ust.  1-2  Pzp,  a  następnie  stwierdził,  że 

zgodnie  z  orzecznictwem  KIO  dozwolone  jest  badanie  cen  jednostkowych  pod  kątem  ich 

rażąco  niskiego  charakteru  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego. 

Podkreślił,  że oferowane  przez  wykonawcę  ceny  jednostkowe  muszą  obejmować  wszelkie 

koszty 

jakie wykonawca obowiązany jest ponieść z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia. 

Niedopuszczalne  jest  powoływanie  się  na  możliwość  pokrywania  niedoborów  w  cenie 

ryczałtowej za jedną usługę nadwyżkami w obrębie ceny za drugą usługę. 

Odwołujący  podał,  że  nie  twierdzi,  że  ceny  w  ramach  wynagrodzenia  muszą  być 

każdorazowo  identyczne  lub  nadmiernie  zbliżone.  Nie  może  być  jednak  mowy,  aby  różniły 

się  one  na  tyle  drastycznie,  że  Odwołujący  jest  w  stanie  bez  wątpliwości  stwierdzić,  że  są 

one  nie  tylko  nierynkowe,  ale  także,  nie  jest  możliwe,  aby  w  ramach  takiej  ceny  wykonać 

jakkolwiek  zamówienie.  Ponadto  w  tym  przypadku  nie  zachodzą  na  rynku  aż  takie  różnice 

cenowe pomiędzy oferowanymi pracami podwykonawców. 

Następnie  Odwołujący  stwierdził,  że  obligatoryjne  w  tej  sprawie  wezwanie 

Zamawiającego  wskazywało  na  konieczność  udowodnienia  realności  zaoferowanej 

ceny 

globalnej,  a  także  poszczególnych  składników  Rozbicia  Ceny  Ofertowej  –  „RCO” 

(pytania  I  do  VII  wezwani

a). W ten sposób Zamawiający skonkretyzował określone pozycje 

oferty  Konsorcjum  B,  które  wzbudziły  jego  obawy  i  wymagały  szczegółowego  wyjaśnienia. 

Zamawiający  wezwał  do  złożenia  dowodów  na  okoliczność  realności  zaoferowanej  ceny  w 

tym  zakresie.  Wskazał  na  konieczność  wykazania  i  udowodnienia  istnienia  konkretnych 

uwarunkowań  i  obiektywnych  czynników  towarzyszących  realizacji  zamówienia, 

które pozwoliły  na  obniżenie  ceny  przez  Konsorcjum  B  w  porównaniu  do  wartości 

zamówienia oraz cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców. 

Konsorcjum  B  udzieliło  wyjaśnień,  ale  zdaniem  Odwołującego  w  żadnej  mierze  nie 

mogą one uzasadniać zaoferowania tak niskiej ceny, jaką przedstawiło w ofercie Konsorcjum 

B, w szczególności, że: 

a) 

Konsorcjum  B  nie  udzieliło  w  ogóle  wyjaśnień  na  zadane  przez  Zamawiającego 

pytania I-VII; 

b) 

wyjaśnienia  Konsorcjum  B  dotyczące  pytań  1  do  23  w  ogóle  nie  wskazują 

jakichkolwiek  obiektywnych  i  konkretnych  okoliczności  dostępnych  wyłącznie 

Konsorcjum  B,  a  nie  innym  wykonawcom,  które  pozwoliłyby  Konsorcjum  B 

dokonać  konkretnych  oszczędności,  które  z  kolei  przełożyłyby  się  na  możliwość 

zaoferowania przez Konsorcjum B tak niskiej ceny. 

W wyjaśnieniach, poza wskazaniem przez Konsorcjum B metodyki kalkulowania ceny 

(odp.  1),  oparcia  się  na  ofertach  dostawców  materiałów  budowlanych  (odp.  2  i  3), 

potwierdzeniu ujęcia w  ofercie wymaganych przez Zamawiającego obowiązków (odp. 4-11, 

17),  potwierdzenia  osobistego  wykonania  kluczowej  części  zamówienia  za  pomocą 

mobilnej  wytwórni  mas  bitumicznych,  posiadanej  zresztą  przez  wszystkich  innych 

wykonawców,  także Odwołującego  (odp.  12),  oraz  wyjaśnieniu kilku innych ogólnych pytań 

zadanych  przez  Zamawiającego,  wykonawca  ten  nie  podał  konkretnych powodów,  z  jakich 

był rzekomo w stanie zaoferować tak niską cenę. 

Z  pewnością  za  okoliczności  umożliwiające  Konsorcjum  B  zaoferowanie  rażąco 

niskiej  ceny  nie  można  uznać  faktu  posiadania  przez  nie  (patrz  odpowiedzi  nr  18,  19,  20 

wyjaśnień): 

a) 

znacznej  ilości  wielkotonażowych  żurawi,  różnego  typu  koparek,  samochodów 

samowyładowczych  –  sprzęt  taki  posiada  także  wielu  innych  wykonawców, 

a 

ponadto  regionalny  rynek  oferuje  dużą  konkurencyjność  w  tym  zakresie, 

w 

różnych  formach  (usługa/wynajem/leasing  itp.)  i  po  atrakcyjnych  cenach;  tak 

więc  posiadanie  własnego  sprzętu  niekoniecznie  musi  być  korzystniejsze  niż 

wynajem; 

b) 

doświadczonych  brygad  ciesielsko-zbrojarskich  –  także  Odwołujący  i  inni 

wykonawcy posiadają taki personel; 

c) 

własnej  wytwórni  konstrukcji  stalowych  z  odpowiednim  zapleczem  sprzętowym 

oraz  kadrowym 

–  Konsorcjum  B  nie  wskazało,  jakie  konkretne  oszczędności 

okoliczność  ta  mogłaby  przynieść,  zwłaszcza  że  w  zamówieniu  nie  występują 

obiekty  inżynierskie  o  konstrukcji  stalowej  i  wytwórnia  konstrukcji  stalowych  nie 

jest potrzebna; 

d) 

wykwalifikowanej  kadry  inżynierów  i  pracowników  fizycznych  posiadających 

bogate  doświadczenie  zdobyte  na  licznych  budowach,  na  których  zespoły 

osobowe oddelegowane do realizacji poszczególnych zadań są ze sobą zgrane co 

pozwala  na  sprawne  wykonywanie  powierzonych  zadań  a  tym  samym 

wygenerowanie  dodatkowych  oszc

zędności  czasu  i  pieniędzy  –  personel  taki 

posiada także i Odwołujący i inni znacznie bardziej doświadczeni od Konsorcjum B 

wykonawcy; 

e) 

własnego  zaplecza  biurowego  i  socjalnego  niezbędnego  do  organizacji  zaplecza 

budowy 

–  takie  zaplecze  posiada  także  Odwołujący  i  każdy  inny  wykonawca 

w 

Postępowaniu. 

Wskazane przez Konsorcjum B okoliczności nie są ani wyjątkowe, ani nie wyjaśniają 

zaoferowanej  przez  tego  wykonawcę  ceny.  Są  ogólnikowe,  lakoniczne  i  potwierdzają,  że 

cena została zaniżona poniżej kosztów. 

Konsor

cjum  B  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  ofert  podwykonawców  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  wskazało  na  (str.2  akapit  pierwszy)  „dedykowanych/szczególnych” 

ofertach 

podwykonawców/usługodawców,  negocjacjach  z  nimi  etc.,  podkreślając  tym 

samym, że miały one duży wpływ na cenę, co przy „ograniczeniu ilości robót podzlecanych” 

(patrz  odp.  na  pyt.  18,  19,  20)  jest  wewnętrznie  sprzeczne  i  nie  może  uzasadniać 

zaoferowania tak niskiej ceny. 

Pomijając  okoliczność,  że  wyjaśnienia  wydają  się  w  tym  zakresie  wewnętrznie 

sprz

eczne,  to  należy  zauważyć,  że  z  ich  treści  wynika  jednoznacznie,  że  z  pewnością  nie 

oferty  podwykonawców  stanowiły,  w  przekonaniu  Konsorcjum  B,  okoliczność  tłumaczącą 

zaoferowanie rażąco niskiej ceny, a raczej podjęcie się przez Konsorcjum B w największym 

możliwym zakresie osobistego wykonania zamówienia.  Ergo załączone do wyjaśnień oferty 

podwykonawców,  które  zostały  bezpodstawnie  utajnione,  nie  stanowią  uzasadnienia 

zaoferowania rażąco niskiej ceny. 

Tak  zresztą  być  nie  może,  bowiem  Zamawiający  zastrzegł  w  SIWZ  obowiązek 

osobistego 

wykonania 

części 

zamówienia, 

tj.: 

nawierzchni 

bitumicznej,  

łącznie  z  wytworzeniem  (co  najmniej  80%  ilości)  i  wbudowaniem  mieszanek  bitumicznych 

oraz  pozostałych  warstw  konstrukcji  nawierzchni  powyżej  gruntu  rodzimego  (wykop)  lub 

nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług – zgodnie z Subklazulą 4.1 

Ogólne zobowiązania Dane Kontraktowe. 

Tak  więc  zakres  zamówienia  wskazany  powyżej,  a  odnoszący  się  do  zadanych 

w 

wezwaniu  Zamawiającego  pytań  w  pkt  II  Tabela  3:  Branża  Drogowa,  lit.  i),  j),  k),  I),  m), 

musiał  być  wykonany  przez  Konsorcjum  B  osobiście  bez  udziału  podwykonawców.  W  tym 

zakresie Konsorcjum B, pomimo zadania przez Zamawiającego konkretnych pytań i żądania 

przedstawienia  wyceny  poszczególnych  pozycji  kosztorysu  ofertowego,  jak  i  załączenia 

dowodów,  nie  udzieliło  jakichkolwiek  odpowiedzi.  W  pozostałym  zakresie  odpowiedzi 

Konsorcjum B nie zawierają zaś wskazania wyjaśnień i dowodów na okoliczność możliwości 

obniżenia ceny do zaoferowanego poziomu. 

Wytłumaczeniem  zaoferowania  przez  Konsorcjum  B  rażąco  niskiej  ceny  nie  może 

stanowić także wskazywana okoliczność, że „prowadzony przez Spółkę proces doskonalenia 

zarządzania  firmą,  pozwolił  na  wypracowanie  modelu  minimalnych  kosztów  stałych 

(ograniczonych także poprzez skrócenie czasu realizacji), co zostało uwzględnione również 

w 

złożonej  Państwu  ofercie  na  realizację  przedmiotowego  zadania.  (...)  Powyższe  fakty 

powodują powstanie oszczędności u Wykonawcy rzędu 8-11% wartości realizowanych prac”. 

Należy  zauważyć,  że  Konsorcjum  B  pomija  tę  okoliczność,  że  złożyło  ofertę  w  konsorcjum 

trzech  spółek  niezależnych  od  siebie.  Nie  wiadomo  więc  ani  która  spółka  przeprowadziła 

proces  doskonalenia  zarządzania  firmą,  ani  też  skąd  pomnożenie  kosztów  ogólnych 

przedsiębiorstwa x 3 daje oszczędności rzędu 8-11%. Nie wiadomo ponadto, jak Konsorcjum 

B  wyliczyło  te  oszczędności  oraz  czy  jest  w  stanie  je  udowodnić  zgodnie  z  wymaganiem 

Zamawiającego opartym na treści art. 90 ust. 1 Pzp. 

Wszystkie  wskazane  przez  Konsorcjum  B  wyjaśnienia  pozostają  więc  ogólne, 

lakoniczne  i  nie  poparte  dowodami.  Ich  konstrukcja,  nie  odnosząca  się  ani  konkretnie  do 

przedmiotu Postępowania, ani konkretnie do trzech wykonawców tworzących Konsorcjum B 

mogłaby  zostać  użyta  na  potrzeby  wyjaśnienia  jakiejkolwiek  ceny  zaoferowanej  przez  tych 

wykonawców,  w  jakimkolwiek  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  Trudno  o  bardziej 

enigmatyczne i nieweryfikowalne wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. 

Ponadto  Odwołujący  wskazał  na  następujące  zasadnicze  zaniżenie  przez 

Konsorcjum B cen 

zawartych w złożonej przez niego ofercie. 

I.1.  ROBOTY MOSTOWE: 

M.12.01.03.10 Zbrojenie betonu stalą klasy A-IIIN 

Łączna ilość zbrojenia dla obiektów inżynierskich: 1.208.901,40 kg 

Zgodnie  z  STWiORB  M.12.01.03.10  p.9  Podstawa  płatności,  pozycja  ta  obejmuje 

m.in.  zakup  i  dostarczenie  materiału,  przygotowanie  zbrojenia  (czyszczenie,  prostowanie, 

cięcie, odgięcia) i montaż zbrojenia. 

Odwołujący wskazał, że cena jednostkowa z oferty Konsorcjum B wynosi 2,70 zł/kg, 

podczas gdy w ofertach 14 pozostałych uczestników Postępowania waha się w przedziale od 

3,80 zł do 5,20 zł. Jednostkowa cena za przedmiotową pozycję wynosi 4,57 zł/kg. 

Z  analizy  powyższych  danych  wynika,  że  cena  podana  przez  Konsorcjum  B  jest 

rażąco  niska.  Tym  samym  został  zaniżony  koszt  tych  robót  o  ok.  2,26  mln  zł  [(4,57zł/kg  -

2,70zł/kg ) x 1.208.901,40 kg]. 

Ponadto warto zauważyć, że: 

a) 

wg  publikacji  „Informacja  o  cenach  materiałów  budowlanych”  (SEKOCENBUD)  

z  I  kwartału  2018  r.  znajduje  się  pozycja  na  materiał  (bez  kosztu  przygotowania 

i mon

tażu zbrojenia): 

Walcówka i pręty stalowe okrągłe żebrowane skośnie do zbrojenia betonu. 

W  zależności  od  średnicy  pręta  średnie  ceny  jednostkowe  za  sam  materiał 

wynoszą: 



  z kosztami zakupu: 

2,61/2,58/2,63 zł/kg 



bez kosztów zakupu: 2,55/2,52/2,57 zł/kg 

b)  wg  pu

blikacji  „Biuletyn  cen  regionalnych  w  budownictwie  BCR”  (SEKOCENBUD) 

z 

IV  kwartału  2017  r.,  dla  województwa  śląskiego,  znajduje  się  pozycja 

obejmująca,  oprócz  kosztu  materiału,  również  koszt  przygotowania  i  montażu 

zbrojenia: 

Zbrojenie  konstrukcji  monolity

cznych  prętami  stalowymi  okrągłymi, 

żebrowanymi  fi  14-20mm.  Średnia  cena  jednostkowa  robót  w  regionie  śląskim 

wynosi: 3667,52 zł/t, czyli 3,67 zł/kg 

M. 11.03.00 Pale fundamentowe wielkośrednicowe. Pale wiercone w osłonie rurowej. 

Łączna ilość dla obiektów inżynierskich: 1.622 m 

Łączna wartość tych robót z oferty Konsorcjum B: 1.869.415,80 zł 

Wartość  za  tą  pozycję,  wyliczona  jako  średnia  z  dostępnych  14  ofert  wykonawców, 

złożonych w Postępowaniu, wynosi: 2.665.754,60 zł. 

Wynika z tego, że ceny za pozycje „Pale wiercone w osłonie rurowej” podane przez 

Banimex  są  za  niskie.  Tym  samym  został  zaniżony  koszt  tych  robót  o  ok.  0,8  mln  zł. 

(2.665.754,60zł – 1.869.415,80zł). 

M. 11.02.00 (M. 11.02.09.10) Wbicie ścianki szczelnej 

Łączna  ilość  dla  obiektów  inżynierskich:  542,60  m  (w  tym  3218,4  m

– 

ścianki tymczasowe,  z  odzyskiem  materiału  stalowego  oraz  811,2  m

ścianki  „tracone”  – 

z 

pozostawieniem materiału stalowego w gruncie) 

Łączna wartość tych robót z oferty Konsorcjum B: 686.219,20zł 

Wartość  za  tą  pozycję,  wyliczona  jako  średnia  z  dostępnych  14  ofert  wykonawców, 

wynosi 1.273.418,97 zł. 

Wynika  z  tego,  że  ceny  za  pozycje  „Wbicie  ścianki  szczelnej”  podana  przez 

Konsorcjum  B  są  za  niskie.  Prawdopodobnie  nie  uwzględniło  ono  w  wycenie,  że  część 

ścianek  jest  „tracona”.  Tym  samym  został  zaniżony  koszt  tych  robót  o  ok.  0,6  mln  zł 

(1.273.418,97zł – 686.219,20 zł). 

M. 16.03.01.11 Ścieki skarpowe betonowe 

Cena jednostkowa z oferty Konsorcjum B: 55,00 zł/m 

Ceny z ofert pozostałych wykonawców: od 102,59 zł/m do 220,00 zł/m. 

Jednos

tkowa  cena  za  tą  pozycję,  wyliczona  jako  średnia  z  dostępnych  14  ofert 

wykonawców, wynosi139,32 zł/m.  

Wynika  z  tego,  że  cena  jednostkowa  podana  przez  Konsorcjum  B  została  zaniżona 

ponad dwukrotnie. 

M.11.01.00 Wykopy pod fundamenty 

Cena jednostkowa z ofert

y Konsorcjum B: 15,00 zł/m

Ceny jednostkowe większości pozostałych oferentów oscylują pomiędzy 30-40 zł/m

(w zależności od tego, czy grunt jest spoisty, czy jest wymagane umocnienie oraz czy należy 

uwzględnić odwóz materiału). 

Wynika  z  tego,  że cena  jednostkowa za pozycje „Wykopy  pod fundamenty"  podana 

przez Konsorcjum B została zaniżona ponad dwukrotnie. 

I.2.  ROBOTY DROGOWE 

D.06.01.01.61 Umocnienie dna rowu elementami prefabrykowanymi korytkowymi 

Łączna ilość: 9.740 m 

Cena jednostkowa z oferty 

Konsorcjum B: 75,00 zł/m. 

Ceny z pozostałych ofert: od 105 do 228,39 zł/m. 

Jednostkowa  cena  za  tą  pozycję,  wyliczona  jako  średnia  z  dostępnych  14  ofert 

wykonawców złożonych w Postępowaniu: 162,68 zł/m.  

Z  analizy  powyższych  danych  wynika,  że  cena  za  pozycję  „Umocnienie  dna  rowu 

elementami prefabrykowanymi korytkowymi” podana przez Konsorcjum B jest rażąco niska. 

Wynika to z faktu, że Konsorcjum B skalkulowało swoją cenę niezgodnie z SIWZ, STWIORB, 

PB, PW.  

Do  dokumentacji  przetargowej  Zamawiający  załączył  Przedmiar  robót,  gdzie  – 

oprócz lokalizacji  –  dokładnie  opisał,  jakie  elementy  umocnienia  rowów  o  przekroju 

szczelnym zawierać powinna przedmiotowa pozycja. Są to: 

Umocnienie dna rowu ściekiem korytkowym (wymiary 90x50x15cm) na podsypce 

cementowo-piaskowej 

1:4 grubości 5 cm; 

Ława  z  mieszanki  kruszywa  naturalnego  układana  pod  ściekiem  korytkowym 

(wymiar ławy 00x15cm); 

Płyty  chodnikowe  o  wymiarach  50x50x7  cm  na  podsypce  cementowo-piaskowej 

1:4 grubość 5 cm układane na skarpach i przeciwskarpach rowu; 

4)  Geomembra

na  uszczelniająca  układana  pod  umacnianymi  odcinkami  rowów  i 

skarp  (średnia  szerokość  geomembrany  w  przekroju  poprzecznym  3,0  m). 

Zamocowanie 

geomembrany  za  pomocą  szpilek  (2  szt/1  mb  rowu,  na  skarpie 

i przeciwskarpie). 

Konsorcjum B w wycenie ujęło wyłącznie element prefabrykowany – ściek korytkowy. 

Nie  zostały  uwzględnione  pozostałe  elementy  (płytki  chodnikowe  na  podsypce  

cementowo-piaskowej na skarpach, warstwa geomembrany hydroizolacyjnej PCV gr. 1 mm 

na dnie i skarpach rowu). 

Z analizy powyższych danych wynika, że wycena za pozycję „Umocnienie dna rowu 

elementami  prefabrykowanymi  korytkowymi”  podana  przez  Konsorcjum  B  jest  nie  tylko 

rażąco  niska,  ale  również  niezgodna  z  SIWZ,  STWIORB,  PB,  PW.  Tym  samym  został 

zaniżony koszt tych robót o ok. 0,854 mln zł [(162,68 zł/m - 75,00 zł/m) x 9.740 m] 

Podsumowując,  wyjaśnienia  udzielone  przez  Konsorcjum  B  nie  mogą  obalić 

powstałego  domniemania,  że  zaoferowana  przez  tego  wykonawcę  cena  jest  rażąco  niska, 

bowiem: 

a) 

nie zawierają odpowiedzi na zadane przez Zamawiającego pytania I do VII, a tym 

bardziej dowodów w tym zakresie; 

b)  w  zakresie  odpowiedzi  na  pytania  1-

23  zawierają  ogólnikowe  stwierdzenia,  

które  w  żadnej  mierze  nie  wskazują  ani  na  konkretne  okoliczności  dostępne 

wyłącznie Konsorcjum B, które pozwoliły na  obniżenie ceny, ani nie wskazują na 

jakiekolwiek konkretne oszczędności, które dzięki tym okolicznościom Konsorcjum 

B rzekomo osiągnęło; 

c) 

nie  wyjaśniają  w  żaden  sposób,  dlaczego  Konsorcjum  B  zaoferowało  w  wyżej 

wskazanym  przez  Odwołującego  zakresie,  ceny  jednostkowe,  które  tak 

drastycznie  odbiegają  od  cen  rynkowych,  pomimo  tego,  że  w  wezwaniu 

Zamawiający  wskazał,  że  oczekuje  wskazania  w  wyjaśnieniach  wszelkich  innych 

nie wymienionych przez niego  okoliczności, które mogłyby  wyjaśnić  zaoferowaną 

cenę, wraz z załączeniem dowodów na potwierdzenie tych okoliczności. 

II. 

Zarzut  nieuzasadnionego  uznania  skuteczności  zastrzeżenia  informacji  zawartych 

w 

wyjaśnieniach Konsorcjum B 

Odwołujący  przytoczył  przepisy  art.  8  ust.  1  Pzp  i  art.  11  ust.  4  Znk  i  stwierdził, 

że przesłanki  uznania  określonej  informacji  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa  muszą  zostać 

spełnione łącznie. W jego ocenie Konsorcjum B nie wykazało tej okoliczności, przy czym pod 

pojęciem  wykazania  należy,  zdaniem  Odwołującego,  rozumieć  coś  więcej,  niż  tylko 

oświadczenie o spełnianiu przez zastrzegane informacje przesłanek z art. 11 ust. 4 Znk. 

Odwołujący  podkreślił  następnie,  że  Konsorcjum  B  nie  wykazało  jakie  rzekomo 

przedsięwzięło  środki  w  celu  zachowania  zastrzeżonych  informacji  w  poufności. 

Nie 

przedstawiło dowodów na okoliczność przedsięwzięcia takich czynności (np. kopii umów 

z  pracownikami  zawierających  klauzule  poufności,  zobowiązanie  się  pracowników  do 

nieujawniania  wskazanych  informacji,  regulamin  obiegu  dokumentów  zawierających 

tajemnice  przedsiębiorstwa  itp.).  Nie  wspomniało  nawet  czy  zobowiązało  podwykonawców, 

których oferty zostały przedstawione, do ich nieujawniania.  

Uzasadnienie  zastrzeżenia  jest  nader  ogólne  i  lakoniczne,  nie  zawiera  konkretnego 

odniesienia  się  do  załączonych  ofert,  ani  nie  wyjaśnia  dlaczego  ich  ujawnienie  mogłoby 

wyrządzić Konsorcjum B rzekomą szkodę. Wyjaśnienia te, poza przytoczeniem orzecznictwa 

KIO  i  poglądów  doktryny,  zawierają właściwie jeden  akapit  na  str.  2, który  stanowiłby  treść 

własną  wykonawcy  –  pozostała  treść  to  przytoczenie  przepisów  ustaw  i  orzecznictwa. 

Wyjaśnienia  takie  mogłyby  posłużyć  jakiemukolwiek  wykonawcy,  w  jakimkolwiek 

postępowaniu i nie mają waloru wykazania przez Konsorcjum B, że załączone do wyjaśnień 

oferty  podwykonawców  rzeczywiście  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  całego 

konsorcjum. 

W  konsekwencji  Zamawiający  winien  uznać  dokonane  przez  Konsorcjum  B 

zastrzeżenie  za  bezskuteczne  i  odtajnić  oraz  ujawnić  Odwołującemu  tę  część  wyjaśnień 

Konsorcjum B. 

Odwołujący  wniósł  o  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  z  treści 

następujących dokumentów załączonych do odwołania: 

wyciągu z SIWZ; 

wyciągu z oferty Konsorcjum B; 

informacji z otwarcia ofert; 

wezwania Konsorcjum B z 23 maja 2018 r.; 

wyjaśnień Konsorcjum B z 8 czerwca 2018 r.; 

zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z 16 lipca 2018 r.; 

wniosku  Odwołującego  o  udostępnienie  wyjaśnień  złożonych  przez 

Konsorcjum B z 18 lipca 2018 r.; 

odpowiedzi Zamawiającego na ww. wniosek z 19 lipca 2018 r. 

Zamawiający  w  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o  jego  oddalenie 

argumentując jak niżej. 

Zarzut I 

Zamawiający podał, że zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 1 i 1a oraz art. 87 ust. 1 Pzp 

zwrócił  się  do  Konsorcjum  B  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów, 

dotyczących wyliczenia ceny złożonej oferty w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską 

cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  czy  uwzględnia  wszystkie  wymagania 

zawarte w SIWZ. 

W  toku  Postępowania  przeprowadzono  analizę  wszystkich  cen  ofertowych  w  celu 

ustalenia czy zachodzą podstawy do zastosowania art. 90 ust. 1 i ust. 1a Pzp, co wykazano 

w 

jednym z załączników do protokołu Postępowania. Przy analizie cen ofertowych brano pod 

uwagę również istotne części składowe tych cen zawarte w kosztorysie ofertowym. W wyniku 

tej  analizy  ustalono, 

że  zachodzi  konieczność  uruchomienia  procedury,  o  której  mowa  

w art. 90 ust. 1 i ust. 1a Pzp w odniesieniu do oferty złożonej przez Konsorcjum B, ponieważ 

cena oferty  ww.  wykonawcy  była niższa o 32,14%  od  wartości  zamówienia ustalonej  przez 

Zamawiającego  z  należytą  starannością,  powiększoną  o  podatek  od  towarów  i  usług, 

wynoszącą 158.000.442,27 zł brutto. 

W związku z powyższym 23 maja 2018 r. Zamawiający, na podstawie art. 90 ust. 1 i 

ust. 1a pkt 1 oraz art. 87 ust. 1 Pzp wezwał Konsorcjum B do udzielenia  wyjaśnień, w tym 

złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty. 

W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wezwany wykonawca złożył wymagane 

wyjaśnienia.  W  ocenie  Zamawiającego  Konsorcjum  B  wykazało,  że  zaoferowana  cena  nie 

jest  rażąco  niska  oraz  została  skalkulowana  prawidłowo  i  obejmuje  całkowity  koszt 

wykonania  przedmiotu  zamówienia.  Szczegółowe  informacje  o  kalkulacji  ceny  oferty 

zawierające  odpowiedz  na  wątpliwości  Zamawiającego  zawarte  w  wezwaniu  do  wyjaśnień 

nie pozostawiają wątpliwości u Zamawiającego co do możliwości realizacji przez wykonawcę 

zamówienia  za  cenę  ofertową,  z  uwzględnieniem  wszystkich  elementów  przedmiotu 

zamówienia oraz warunków jego realizacji określonych w SIWZ. 

Zamawiający  podkreślił,  że  szczegółowe  informacje  zawarte  w  dowodach 

załączonych do odpowiedzi z 8 czerwca 2018 r. (będące informacją niejawną) uznać należy 

za wiarygodne i potwierdzające możliwość zrealizowania przedmiotu zamówienia zgodnie ze 

złożoną ofertą. W szczególności Konsorcjum B: 

a) 

oparło  ofertę  na  wizji  w  terenie,  gdzie  szczegółowo  zapoznało  się  z  warunkami 

terenowymi w których będzie realizowany przedmiot zamówienia; 

b) 

cenę ofertową skalkulowało w oparciu o składane przez dostawców oferty cenowe 

(załączone jako  dowody  do  wyjaśnień), stanowiące  podstawę do  zawarcia  umów 

pozwalających  nabyć  materiały  w  cenach  i  ilościach  umożliwiających  realizację 

zamówienia zgodnie z SIWZ; 

c) 

rozpoznało  rynek  kruszyw,  pozyskując  oferty  handlowe  od  producentów 

i 

dostawców,  stanowiących  podstawę  do  podpisania  umów  w  zakresie 

dostarczania 

kruszyw  na  etapie  realizacji;  dotychczasowe  doświadczenie 

wykonawcy  (w  tym  polityka  scentralizowanych  zakupów)  potwierdzają,  że  ceny 

ofertowe dostawców składane na etapie tworzenia oferty przetargowej następnie w 

toku negocjacji przed docelowym ich zleceni

em do realizacji są obniżane średnio 

od 5-15 %; 

d) 

potwierdziło  ujęcie  w  kosztorysie  ofertowym  osobistego  wykonania  kluczowej 

części  zamówienia,  tj.  nawierzchni  bitumicznych,  łącznie  z  wytworzeniem  (co 

najmniej  80%  ilości)  i  wbudowaniem  mieszanek  bitumicznych  oraz  pozostałych 

warstw  konstrukcji  nawierzchni  powyżej  gruntu  rodzimego  (wykop)  lub 

nasypowego (nasyp), z 

wyłączeniem dostaw materiałów i usług; 

e) 

wskazało  przesłanki  pozwalające  na  oszczędną  metodę  wykonania  zamówienia, 

w 

tym  między  innymi  fakt  posiadania:  znacznej  liczby  wielkotonażowych  żurawi, 

różnego typu koparek, samochodów samowyładowczych, doświadczonych brygad 

ciesielko-

zbrojarskich,  własnej  wytwórni  konstrukcji  stalowych  z  odpowiednim 

zapleczem  sprzętowym  oraz  kadrowym,  wykwalikowanej  kadry  inżynierów 

i 

pracowników fizycznych posiadającą bogate doświadczenie zdobyte na naszych 

licznych  budowach,  na  których  zespoły  osobowe  oddelegowywane  do  realizacji 

poszczególnych  zadań  są  ze  sobą  zgrane co  pozwala  na  sprawne  wykonywanie 

powierzonych  zadań  a  tym  samym  wygenerowanie  dodatkowych  oszczędności 

czasu  i  pieniędzy,  własnego  zaplecza  biurowego  i  socjalnego  niezbędnego  do 

organizacji zaplecza budowy.  

Zamawiający  stwierdził,  że  lakoniczne  wskazanie  przez  Odwołującego,  jakoby  to 

średnia  cen  zaoferowanych  w  Postępowaniu  stanowiła  wskaźnik  poziomu  cen  rynkowych 

właściwych  dla  przedmiotu  zamówienia,  nie  znajduje  potwierdzenia.  Jako  uzasadnienie 

Odwołujący  wskazał,  że:  „Nie  może  być  jednak  mowy,  aby  różniły  się  one  na  tyle 

drastycznie,  że  Odwołujący  –  jak  w  niniejszej  sprawie  –  jest  w  stanie  bez  wątpliwości 

stwierdzić, iż są one nie tylko nierynkowe, ale także, nie jest możliwe, aby w ramach takiej 

ceny wykonać jakkolwiek zamówienie. Ponadto w tym przypadku nie zachodzą na rynku aż 

takie różnice cenowe pomiędzy oferowanymi pracami podwykonawców (…)”. 

W ocenie Zamawiającego nie można przez odniesienie się wyłącznie do średniej cen 

złożonych  w  Postępowaniu  ofert  wywnioskować,  że  zaoferowana  cena  jest  niewiarygodna 

i 

rażąco  niska.  Jak  jednoznacznie  podkreśla  się  w  doktrynie,  automatyczne  przyjmowanie, 

wyłącznie na podstawie kryterium arytmetycznego, że cena oferty poniżej pewnego poziomu 

jest  ceną  rażąco  niską,  jest  niedopuszczalne.  Ocena,  czy  zaoferowana  cena  jest 

niewiarygodna,  dokonywane  jest  w  świetle  złożonych  przez  wykonawcę  wyjaśnień,  

gdy  w  okolicznościach  sprawy  zachodziły  podstawy  do  wszczęcia  takiej  procedury 

wyjaśniającej. Ustawodawca nie przewidział bowiem procedury automatycznego odrzucania 

oferty  z  najniższą  lub  z  najwyższą  ceną  i  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  z  pośród 

pozostałych. 

W ocenie Zamawiającego nie jest istotne odnoszenie się do ofert innych podmiotów, 

które  –  prowadząc  własną  politykę  cenową,  kalkulując  własne  koszty  i  zakładany  zysk  – 

prezentują  również  indywidualną,  subiektywną  kalkulację  ceny  ofertowej.  Ergo  fakt 

zaoferowania wyższych cen przez konkurentów nie jest jeszcze dowodem na złożenie ceny 

rażąco niskiej przez Konsorcjum B. Zamawiający dodał, że cena ofertowa Konsorcjum B jest 

jedynie tylko w niewielkim stopniu niższa (tj. o 19,08 %) ceny od średniej arytmetycznej cen 

wszystkich  złożonych ofert.  Oferta  Odwołującego jest  niższa od średniej  arytmetycznej cen 

wszystkich  złożonych  ofert  o  8,09  %.  Ceny  złożonych  ofert  zawarte  są  w  przedziale  od 

107.212.582,87 zł do 157.889.478,10 zł. Średnia złożonych ofert wynosi 132.447.442,24 zł, 

przy  czym  różnica  pomiędzy  ofertą  złożoną  przez  Konsorcjum  B  a  ofertą  Odwołującego, 

wynosi  14.557.366,23  zł.  Co  więcej,  fakt,  że  cena  ofertowa  Konsorcjum  B  jest  niższa  ok. 

32,14%  od  wartości  zamówienia,  powiększonej  o  podatek  od  towarów  i  usług,  aktualizuje 

„jedynie”  obowiązek  Zamawiającego  do  zwrócenia  się  do  takiego  wykonawcy  o  udzielenie 

wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływa  na 

wysokość ceny,  o  czym  przesądza przepis  art. 90  ust.  1a  pkt  1 Pzp.  Niewypełnienie przez 

Zamawiającego obowiązku, o którym mowa w art. art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp mogłoby bowiem 

stanowić naruszenie przepisów w tym zakresie. 

Zamawiający wskazał ponadto, że z przeprowadzonej przez niego analizy dotyczącej 

cen  ofertowych  wynika,  że  wykonawcy  wyceniali  indywidualnie  poszczególne  pozycje 

kosztorysu  ofertowego,  z  uwzględnieniem  specyfiki  realizowanych  robót,  w  oparciu 

o 

posiadane  doświadczenie  w  wykonywaniu  podobnych  zamówień  oraz  przewidywane 

warunki 

terenowe  i  klimatyczne  wpływające  na  zaangażowanie  w  dostosowaniu  do  nich 

odpowiednich  sił  i  środków.  Nie  może  budzić  wątpliwości,  że  okoliczność,  że  zaoferowana 

cena  jest  niższa  od  cen  konkurencji  nie  dowodzi,  że  cena  ta  jest  rażąco  niska  lub  została 

skal

kulowana  poniżej  kosztów  wytworzenia.  Należy  podkreślić,  że  samo  oferowanie  cen 

nawet  znacząco  niższych  od  cen  konkurentów  nie  przesądza  jeszcze  o  występowaniu 

rażąco  niskiej  ceny.  Konieczne  jest  wykazanie,  że  taka  oferta  ma  znamiona  rażąco  niskiej 

ceny. 

Z

amawiający  zwrócił  również  uwagę  na  fakt,  że  każda  z  ofert  charakteryzuje  się 

pewną odmiennością i przyjmuje inne założenia strategii cenowej. Podkreślenia wymaga, że 

wartości  ofert  złożonych  w  Postępowaniu  są  do  siebie  zbliżone,  co  wysoce 

uprawdopodabnia, 

że odzwierciedlają realny, rynkowy poziom wartości zamówienia. Wobec 

tego  różnice  w cenach  oferowanych  przez  poszczególnych  wykonawców  należy  traktować 

jako  najzupełniej  naturalne  zjawisko  występowania  konkurencji  w  określonej  branży. 

Uwzględniając powyższe, Zamawiający na podstawie złożonych wyjaśnień i dołączonych do 

nich  dowodów  przyjął,  że  przedstawiona  przez  Konsorcjum  B  cena  ofertowa  nie  odbiega 

w 

sposób  znaczący  od  cen  rynkowych  co  sprawia,  że  należy  tę  cenę  uznać  za  realną  i 

umożliwiającą wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ. 

W  ocenie  Zamawiającego,  Odwołujący  nie  udowodnił,  jakoby  określone  pozycje 

kosztorysowe  tak  znacząco  zostały  zaniżone,  że  w  konsekwencji  mogą  one  świadczyć 

o 

złożeniu  przez  Konsorcjum  B  oferty  z  rażąco  niską  ceną.  W  konsekwencji,  w 

przytoczonych okolicznościach  za bezzasadne uznać  należy  twierdzenie  Odwołującego,  że 

oferta wykonawcy zawiera rażąco niską cenę i Zamawiający powinien ją odrzucić.  

Zamawiający  podkreślił  wreszcie,  że  zgodnie  z  przepisem  art.  90  ust.  3  Pzp 

zamawiający  odrzuca  ofertę  wykonawcy  tylko  wtedy,  gdy  wezwany  wykonawca  „nie  złożył 

wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, 

że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia”.  Ponadto, 

zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską 

cenę  tub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  W  przedmiotowej  sprawie  taka 

sytuacja  nie  ma  miejsca,  ponieważ  informacje  zawarte  w  piśmie  Konsorcjum  B  z  dnia  8 

czerwca  2018 

r.  uznać  należy  za  wiarygodne,  obszerne  i  wskazujące  na  realną  możliwość 

wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie ze złożoną ofertą oraz wymogami zawartymi  w 

SIWZ. 

Zarzut II 

Zamawiający  podał,  że  czynność  badania  skuteczności  zastrzeżenia  przez 

Konsorcjum  B  dokumentów  i  informacji,  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  została 

przeprowadzona ze szczególną starannością, w oparciu o złożone wyjaśnienia. 

W  ocenie  Zamawiającego,  Konsorcjum  B  wykazało,  że  zastrzeżone  informacje 

należą  do  kategorii  informacji  podlegających  ochronie,  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa, 

ponieważ  mają  dla  niego  wartość  gospodarczą,  a  ich  ujawnienie  może  przynieść  szkodę, 

stanowią bowiem  m.in.  informację  o  źródle  zaopatrzenia.  Należy  mieć  na  względzie,  że  to, 

czy dane  i

nformacje  można  uznać  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  podlega  każdorazowo 

indywidualnemu  badaniu  i  ocenie,  zależy  to  od  ich  treści  i  znaczenia,  a  także,  z  przyczyn 

formalnych, czy taka tajemnica została zastrzeżona i czy została zastrzeżona prawidłowo. 

W  oc

enie  Zamawiającego  złożone  przez  Konsorcjum  B  dowody  (oferty  cenowe 

kontrahentów)  potwierdzające  stanowisko  wykonawcy  co  do  zaoferowanej  ceny  i  nie  mają 

ogólnego charakteru. Stanowią szczegółowe zestawienie informacji na temat wysokości cen 

jednostkowych  i 

uwzględniając  powyższe,  w  ocenie  Zamawiającego,  uprawnione  było 

zastrzeżenie  poufności  tych  informacji  przez Wykonawcę.  Załączone  do  wyjaśnień  dowody 

zawierają  informacje  dotyczące  kalkulacji  ceny  i  nie  sposób  uznać,  aby  informacje  w 

zakresie  przyjętych  przez  wykonawcę  relacji  gospodarczych  z  innymi  podmiotami  były 

udostępnione  publicznie.  W  tym  zakresie  Konsorcjum  B,  jak  zaznaczyło  w  złożonych 

wyjaśnieniach, podjęło działania mające na celu zachowanie poufności tych informacji. 

Zamawiający  stwierdził,  że  przepisy  Znk  nie  precyzują  dokładnie  jakim  konkretnie 

działaniom 

ochronnym 

muszą 

być 

poddane 

tajemnice 

przedsiębiorstwa 

(informacje 

nieujawnione),  aby można  było traktować je  jako  poufne. Wskazuje  się  jedynie, 

że działania  te  muszą  być  „odpowiednie”  „rozsądne  w  danych  okolicznościach”,  zaś  ocena 

określonych  działań  jako  odpowiednich,  czy  też  rozsądnych  w  rozumieniu  powołanych 

przepisów,  może  przedstawiać  się  różnie  w  zależności  od  okoliczności  konkretnego 

przypadku.  Konsorcjum  B  przedstawiło  w  wyjaśnieniach  jakie  kroki  podjęło  celem 

zachowania  poufności  przedmiotowych  informacji,  stąd  też  Zamawiający  dokonał 

prawidłowej weryfikacji zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Jednocześnie  też  Zamawiający,  z  daleko  idącej  ostrożności  procesowej,  wskazał, 

że nawet  gdyby  uznać,  że  objęte  tajemnicą  przedsiębiorstwa  informacje  powinny  podlegać 

odtajnieniu,  to  w  świetle  złożonych  przez  Konsorcjum  B  wyjaśnień  brak  jest  podstaw  do 

stwierdzenia,  że  cena  jego  oferty  nosi  znamiona  rażąco  niskiej  ceny,  co  w  konsekwencji 

winno skutkować odrzuceniem złożonej oferty. 

Do postępowania odwoławczego przystąpienia zgłosili: 

wykonawcy 

wspólnie 

ubiegający 

się 

o 

udzielenie 

zamówienia 

– 

Mostostal 

Warszawa  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie,  Masfalt  sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w Pruszkowie, 

Drogomex  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Pruszkowie  –  po  stronie 

Odwołującego (dalej „Konsorcjum M); 

2.  Konsorcjum B 

– po stronie Zamawiającego. 

Izba  dopuściła  ww.  podmioty  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  w 

charakterze  przystępujących,  stwierdzając  że  spełnione  zostały  przesłanki  warunkujące 

skuteczność zgłoszonych przystąpień (por. art. 185 ust. 2 Pzp). 

Na 

rozprawie 

strony 

podtrzymały 

streszczon

e 

powyżej 

stanowiska, 

natomiast 

uczestnicy popierali argumentację stron, do których przystąpili. 

Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści: 

wyciągu  z  Informacji  o  cenach  materiałów  budowlanych  IMB,  zeszyt  1/2018 

(1771), I kwartał 2018 r., wyd. Sekocenbud – dowód O1; 

wyciągu  z  Biuletynu  cen  regionalnych  w  budownictwie  BCR,  zeszyt  73/2017 

(1769), IV kwartał 2017 r., wyd. Sekocenbud – dowód O2; 

3.  zestawienia 

cen  Konsorcjum  B  w  kwestionowanych  w  odwołaniu  pozycjach  ze 

średnimi  cenami  obliczonymi  dla  tych  pozycji  na  podstawie  ofert  innych 

wykonawców w Postępowaniu – dowód O3; 

4.  zestawienia  cen  Konsorcjum  B  w  kwestion

owanych  w  odwołaniu  pozycjach 

z cenami 

oferowanymi 

w 

tych 

pozy

cjach  przez  innych  wykonawców 

w 

Postępowaniu – dowód O4. 

Konsorcjum  M  wniosło  o  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodu  z  treści  wydruku 

zrzutu  ekranu  ze  strony  internetowej  lidera  Konsorcjum  B  z  wykazem  posiadanego  przez 

niego sprzętu i dokumentacją zdjęciową (dowód KM1). 

Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści: 

wyciągu  z  oferty  złożonej  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się 

o 

udzielenie  zamówienia  –  Strabag  Infrastruktura  Południe  sp.  z  o.o.,  

Strabag sp. z o.o., 

w postępowaniu na budowę autostrady A1 na odcinku Tuszyn – 

Pyrzowice,  odcinek  II:  węzeł  Zawodzie  (bez  węzła)  –  węzeł  Woźniki  (z  węzłem) 

z lutego 2015 r. 

– dowód Z1; 

2.  wy

ciągu 

z 

kosztorysu 

szczegółowego 

wykonawcy 

Przedsiębiorstwo  

Budowlano-

Usługowe  Gomibud  na  budowę  zabezpieczeń  przeciwhałasowych 

wzdłuż drogi krajowej nr 81 na odcinku w Orzeszu-Zawiści – dowód Z2; 

wyciągu z oferty złożonej w Postępowaniu przez Konsorcjum M – dowód Z3; 

wyciągu  z  oferty  złożonej  w  Postępowaniu  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia – Roverpol sp. z o.o., Rover Alcisa S.A. 

– dowód Z4; 

wyciągu z oferty złożonej w Postępowaniu przez Odwołującego – dowód Z5; 

wyciągu  z  oferty  złożonej  w  Postępowaniu  przez  wykonawcę  Mosty  Łódź  S.A.  – 

dowód Z6; 

wyciągu  z  oferty  złożonej  w  Postępowaniu  przez  Wykonawcę  Budimex  S.A.  – 

dowód Z7; 

wyciągu z oferty złożonej w Postępowaniu przez wykonawcę Eurovia Polska S.A. 

– dowód Z8; 

wyciągu  z  oferty  złożonej  w  Postępowaniu  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  –  Berger  Bau  Polska  sp.  z  o.o., 

Berger Bau SE 

– dowód Z9. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  zgromadzony  materiał 

dowodowy  omówiony  w  dalszej  części  uzasadnienia,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia 

i 

stanowiska 

stron 

postępowania 

odwoławczego 

zawarte 

w 

przytoczonych  powyżej  pismach  procesowych,  a także  wyrażone  ustnie  na 

rozprawie i odnotowane w 

protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. 

Skład 

orzekający 

stwierdził, 

że 

Odwołujący 

jest 

legitymowany,  

zgodnie z przepisem art. 

179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. 

Izba  dopuściła  i  przeprowadziła  dowody  z  treści  SIWZ,  oferty  Konsorcjum  B, 

wyjaśnień z 8 czerwca 2018 r . wraz z załącznikami i dokumentów załączonych do odwołania 

oraz złożonych w trakcie rozprawy, uznając że stan faktyczny został zaprezentowany przez 

strony w sposób dokładny i zgodny z ww. dowodami, a zatem nie wymaga uzupełnienia. 

W  powyższych  okolicznościach  skład  orzekający  stwierdził,  że  odwołanie  należało 

uwzględnić. 

Zarzut I 

Zarzut  okazał  się  zasadny,  choć  Izba  nie  podziela  wszystkich  uzasadniających  go 

argumentów Odwołującego. 

Tytułem  wstępu  Izba  przypomina,  że  mianem  rażąco  niskiej  ceny  określa  się  cenę 

odbiegającą  bez  uzasadnienia  od  realiów  rynkowych,  czy  też  –  nawiązując  do  brzmienia 

art. 90  ust.  1  Pzp 

–  cenę,  za  którą  nie  jest  możliwe  wykonanie  zamówienia  zgodnie 

z 

wymogami zamawiającego określonymi w SIWZ.  

Wszczęcie  postępowania  zmierzającego  do  wyjaśnienia,  czy  zaoferowana 

zamawiającemu  cena  nosi  znamiona  rażąco  niskiej,  rodzi  zawsze  po  stronie  wezwanego 

wykonawcy  obowiązek  złożenia  wyjaśnień  w  określonym  przez  zamawiającego  zakresie, 

w 

których  przedstawione  muszą  być  powody  uzasadniające  zaoferowanie  badanej  ceny, 

poparte  stosownymi  dowodami. 

Należy  mieć  przy  tym  na  względzie,  że  zaniechanie 

udzielenia zamawiającemu odpowiedzi mających istotne znaczenie dla oceny prawidłowości 

skalkulowania  ceny  oferty  aktualizuje,  po  stronie  zamawiającego,  obowiązek  odrzucenia 

ofert

y takiego wykonawcy, zgodnie z treścią art. 90 ust. 3 Pzp. 

Kolejno należy zauważyć, że przykładowy katalog powodów (okoliczności) mogących 

stanowić  wytłumaczenie  wysokości  zaoferowanej  ceny  ustawodawca  zamieścił  w  treści 

przepisu  art.  90  ust.  1  pkt  1-5  Pzp

. W zakresie  relewantnym  dla rozstrzygnięcia tej  sprawy 

należy  zwrócić  uwagę  na  pkt  1  komentowanego  przepisu,  w  którym  wymieniono  m.in. 

wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne wykonawcy. Powołanie się 

na t

ę okoliczność wymaga, zdaniem składu orzekającego, nie tylko opisania realiów w jakich 

funkcjonuje 

wezwany  do  wyjaśnień  wykonawca,  ale  wskazania  na  czym  polega  różnica 

pomiędzy  nimi  a  typową  sytuacją  innego  podmiotu  funkcjonującego  w  tej  samej  branży. 

W innym przypadku nie zostanie wyka

zane, że owe warunki wyjątkowo sprzyjają wykonawcy 

wyjaśniającemu wysokość zaoferowanej w postępowaniu ceny. 

Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej  sprawy  skład  orzekający  doszedł  do 

przekonania, że – po pierwsze – Konsorcjum B zaniechało udzielenia odpowiedzi na część 

istotnych  dla  oceny  charakteru  ceny  jego  oferty  pytań,  przez  co  nie  złożyło  wyjaśnień 

w 

wymaganym  przez  Zamawiającego  zakresie.  Po  drugie  –  przedstawione  wyjaśnienia, 

pomimo  ich  obszerności,  są  ogólnikowe  i  gołosłowne,  a  zatem  nie  potwierdzają,  że  oferta 

Konsorcjum B nie zawiera rażąco niskiej ceny. 

W  pierwszej  kwestii  wyjaśnienia  wymaga,  że  w  treści  wezwania  z  23  maja  2018  r. 

Zamawiający – wbrew twierdzeniom Odwołującego – nie zawarł dwóch grup pytań (od I do 

VII  i  od  1  do  23).  Pierwsze  wyliczenie  (I-

VII)  stanowi  jedynie  określenie  elementów 

kosztorysu  ofertowego, 

co  do  których  Zamawiający  powziął  wątpliwość  odnośnie 

poprawności skalkulowania kosztów wykonania poszczególnych czynności składających się 

na  te  elementy 

(zob.  litery  pod  poszczególnymi  punktami  wezwania). Właściwe  pytania  (1-

23)  sformułowane  zostały  w  dalszej  części  pisma,  przy  czym  część  z  nich  odnosiła  się 

wprost do wskazanych wcześniej zakresów (np. pyt. 1 – „W jaki sposób Wykonawca dokonał 

kalkulacji 

elementów  cen,  w  szczególności  (podkreślenie  Izby)  w  zakresie  wskazanych 

powyżej pozycji kosztorysu ofertowego (…)”, czy pyt. 2 – „Prosimy o przedłożenie dowodów 

(…) przedstawiających sposób wyliczenia kosztów (…) jakie wykonawca zastosował  w celu 

ustalenia  ceny  dla  ww.  pozycji  (pod

kreślenie Izby)”.  Pytania te miały  szczególne  znaczenie 

dla  oceny  ceny  badanej  oferty, 

jako  że  w  odpowiedzi  na  nie  Zamawiający  oczekiwał, 

odpowiednio, przedstawienia 

założeń, na podstawie których Konsorcjum B dokonało wyceny 

zakr

esów  robót  określonych  w  pkt  I-VII  oraz  złożenia  dowodów  przedstawiających  sposób 

wyliczenia kosztów i zakładany poziom zysku, wskazując przykładowo na kalkulację cenową 

z  rozbiciem  poszczególnych  elementów  cenotwórczych.  Szereg  pozostałych  pytań 

sprowadza

ł się albo do odniesienia się wprost do katalogu okoliczności ujętych w art. 90 ust. 

1  Pzp  (zob.  pyt.18-

23),  albo  do  oczekiwania  potwierdzenia  okoliczności,  o  które  pytał 

Zamawiający (por. pyt.4 i 8-15).  

Analizując  treść  wyjaśnień  Konsorcjum  B  nie  sposób  nie  zauważyć,  że  jakkolwiek 

załączyło ono do nich dowody w postaci ofert kontrahentów (głównie dostawców materiałów 

budowlanych),  to jednak 

nie sprostało oczekiwaniom Zamawiającego wynikającym z pyt. 2. 

Wspomniane  oferty  nie  obrazują  bowiem  sposobu  wyliczenia  kosztów  i  zakładanego 

poziomu  zysku

,  do  których  ustalenia  dążył  Zamawiający.  Na  koszty  realizacji  zamówienia 

składają  się  bowiem  nie  tylko  wydatki  ponoszone  na  materiały  niezbędne  do  wykonania 

robót, ale również koszty wykonania robót z ich użyciem (tj. koszty robocizny) i sprzętu przy 

tym  wykorzystywanego,  tym  bardziej  że  Konsorcjum  B,  odpowiadając  na  pyt.  18-20, 

powołało się na „maksymalne wykorzystanie własnego potencjału – ograniczenie ilości robót 

podzlecanych  podwykonawcom”.  Informacji  o  pozostałych  kosztach  próżno  szukać  w 

załącznikach  do  wyjaśnień,  które  –  jak  wspomniano  –  stanowią  głównie  oferty  dostaw. 

Niezależnie  od  tego  oferty  takie  nie  dają  Zamawiającemu  żadnej  wiedzy  o  zakładanym 

poziomie  zysku  Konsorcjum 

B,  obrazując  jedynie  jakie  koszty  poniesie  w  związku  z 

zapewnieniem sobie jednego z 

elementów niezbędnych do realizacji zamówienia.  

Izba  stwierdziła ponadto,  że  także odpowiedź  na pyt.  1  nie została Zamawiającemu 

udzielona  w  pełnym  zakresie.  Abstrahując  nawet  od  wspomnianej  powyżej  kwestii 

niemożliwości  rzetelnego  przedstawienia  sposobu  skalkulowania  ceny  oferty  wyłącznie  na 

podstawie  ofert  kontrahentów,  to  zauważyć  należy,  że  załączone  do  wyjaśnień  oferty  nie 

obejmują pełnych zakresów robót, które były przedmiotem zainteresowania Zamawiającego 

(pkt  I-

VII  wezwania).  Biorąc  pod  uwagę,  że  Konsorcjum  B,  w  odpowiedzi  na  to  pytanie 

wskazało,  że  kalkulację  ceny  oferty  oparło  na  załączonych  do  wyjaśnień  ofertach  oraz 

p

rzyjmując  za  podstawę  oceny  tej  kwestii  odpowiedź  udzieloną  przez  Zamawiającego  na 

rozprawie  (

protokół,  str.  8-9)  należało  stwierdzić,  że  złożone  oferty  nie  obejmują  zakresów 

wynikających z pkt I lit. a, c-g, i, pkt II lit. a-b, d-e, m, pkt III lit. c, d, pkt IV, V i VII wezwania 

do wyjaśnień. Konsorcjum B, na którym – zgodnie z art. 190 ust. 1a pkt 1 Pzp – spoczywał 

ciężar  dowodu,  że  jego  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  (a  zatem  udowodnienia 

również  i  tej  okoliczności,  że  w  pełnym  zakresie  odpowiedziało  na  wezwanie 

Zamawiającego)  nie  przedstawiło  argumentacji  uzasadniającej  odmienną  ocenę  omawianej 

kwestii. 

Niezależnie  od  powyższego  skład  orzekający  doszedł  również  do  przekonania, 

że wyjaśnienia  Konsorcjum  B  są  nie  dość  konkretne.  Powyższe  dotyczy  przede  wszystkim 

wskazywanych  przez  nie,  w  odpowiedzi  na  pyt.  18-

20,  dostępnych  mu  wyjątkowo 

sprzyjających  warunków  realizacji  zamówienia.  W  tym  aspekcie  przywołano  okoliczności 

posiadania  znacznej  ilości  wielkotonażowych  żurawi,  doświadczonych  i  wykwalifikowanych 

pracowników,  czy  własnego  zaplecza  biurowego  i  socjalnego.  Jakkolwiek  hipotetycznie 

można by uznać każdą z nich za wyjątkowo sprzyjającą, to jednak Konsorcjum B pominęło 

wyjaśnienie  w  czym  jego  sytuacja,  w  kontekście  wspomnianych  właściwości,  różni  się  od 

sytuacji innych uczestników rynku, ergo na czym polegają wyjątkowo sprzyjające i dostępne 

mu  warunki,  do  których  referuje  art.  90  ust.  1  Pzp.  Trzeba  mieć  bowiem  na  względzie, 

że zasadniczo  każdy  konkurent  Konsorcjum  B,  ubiegając  się  o  udzielenie  zamówienia 

o wysokim  poziomie  skomplikowania 

(jak  w  tej  sprawie),  legitymować  będzie  się 

odpowiednim  zapleczem  kadrowo-

sprzętowym.  Jedynie  na  marginesie  skład  orzekający 

zaznacza,  że rozstrzygając  tę  kwestię  nie  oparł  się  na  dowodzie  KM1,  odmawiając  mu 

wiarygodności, jako że – po pierwsze – prezentuje on informacje sprzed 3 lat, a po drugie – 

dotyczą one wyłącznie jednego z członków Konsorcjum B. 

Izba  nie  zgadza  się  natomiast  ze  stanowiskiem  Odwołującego  kwestionującym 

kolejnych zakresów robót opisanych na str. 13-18 odwołania, tj: 

Zbrojenie betonu stalą klasy A-IIIN; 

2.  Pale fundame

ntowe wielkośrednicowe. Pale wiercone w osłonie rurowej; 

Wbicie ścianki szczelnej; 

Ścieki skarpowe betonowe; 

5.  Wykopy pod fundamenty; 

6.  Umocnienie dna rowu elementami prefabrykowanymi korytkowymi; 

a to z następujących przyczyn. 

Po pierwsze skład orzekający uznał, że Konsorcjum B nie zostało w ogóle wezwane 

do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie pkt 2 i 4-6. Przedstawione przez Odwołującego 

na  uzasadnienie  twierdzenia  przeciwnego  stanowisko,  opierające  wezwanie  do  wyjaśnień 

tych  kwestii  na  stwierdzeniu  o  ko

nieczności  odniesienia  się  do  wszystkich  elementów, 

które Konsorcjum  B  uważało  za  istotne  w  płaszczyźnie  określenia  wysokości  ceny  oferty, 

jest chybione. 

Użycie  przez  Zamawiającego  w  treści  wezwania  takiego  sformułowania, 

abstrahując  od  braku  jego  precyzji,  pozostawiało  w  istocie  Konsorcjum  B  swobodę 

w 

określeniu  czy,  a  jeśli  tak,  to  jakie  elementy  mające  wpływ  na  cenę  oferty 

(poza 

obligatoryjnymi  zakresami  wynikającymi  z  pkt  I-VII)  zostaną  w  wyjaśnieniach  ujęte. 

W 

konsekwencji, przy takiej treści wezwania, Odwołujący nie może na etapie postępowania 

odwoławczego  w  sposób  dowolny  rozszerzać  zakresu  rzekomo  oczekiwanych  wyjaśnień, 

tym 

bardziej,  że  wymienione  powyżej  aspekty  nie  rodziły  po  stronie  Zamawiającego 

wątpliwości  na  etapie  oceny  ceny  oferty  Konsorcjum  B.  Nawet  po  otrzymaniu  wyjaśnień 

Zamawiający nie widział potrzeby badania ww. kwestii. 

Po  drugie  Izba  zwróciła  uwagę  na  okoliczność  nie  wykazania  przez  Odwołującego 

istotnego  wpływu  kwestionowanych  elementów  kosztorysu  na  określenie  wysokości  ceny 

oferty 

Konsorcjum B. Przypomnieć należy, że z przepisu art. 90 ust. 1 Pzp wynika możliwość 

badania ceny lub kosztu, jako całości, lub ich istotnych części składowych. W konsekwencji 

skuteczne postawienie zarzutów odwołania, zmierzających do wykazania rażąco niskiej ceny 

danej  składowej  ceny  lub  kosztu  oferty  lub  nieprawidłowej  oceny  wyjaśnień  tych  kwestii, 

dotyczyć  może wyłącznie składowych, które  posiadają przymiot  istotności. W tym  zakresie, 

już chociażby z porównania sumy wskazywanego w treści odwołania niedoszacowania ceny 

oferty Konsorcjum B (łącznie, dla 4 z 6 ww. pozycji – ok. 4,51 mln zł) do oferowanej przez nie 

ceny całkowitej (ok. 107,2 mln zł), wynika, że nie jest to wartość znaczna (ok. 4,21%). 

Po trzecie skład orzekający stwierdza, że opieranie omawianego zarzutu odwołania li 

tylko na wyliczeniach różnic w poziomach cen nie jest wystarczające dla stwierdzenia rażąco 

niskiej ceny oferty, podobnie jak 

nie świadczy o jej występowaniu co najmniej 30-procentowa 

różnica  pomiędzy  ceną  danej  oferty  od  wartości  zamówienia  z  VAT  lub  średniej 

arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. 

W konsekwencji przedstawiane w tym zakresie przez strony dowody (O1-O4 Z1-Z9) 

nie  miały  istotnego  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  zarzutu  odwołania  w  omówionej  powyżej 

części. 

Niemniej jednak, mając na względzie fakt, że zarzut nieprawidłowej oceny wyjaśnień i 

zaniechania  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  B  z  uwagi  na  rażąco  niską  cenę  potwierdził  się 

z 

przyczyn wcześniej wskazanych, Izba orzekła, jak w pkt 1.1, 1.3 i 1.4 sentencji wyroku. 

Zarzut II 

Zarzut potwierdził się. 

W  kwestii  korzystania  z  obejmowania  informacji  tajemnicą  przedsiębiorstwa  Izba, 

wobec wyczerpującego omówienia tego zagadnienia zarówno w doktrynie, jak i judykaturze, 

jedynie  sygnalizuje,  że  skuteczność  tego  zabiegu  uzależniona  jest  nie  tylko  od  dokonania 

zastrzeżenia w odpowiednim terminie, ale również – co stanowi clou sprawy – od wykazania 

(podkreślenie  Izby),  że  w  odniesieniu  do  zastrzeganych  informacji  spełnione  zostały 

przesłanki wynikające z przepisu art. 11 ust. 4 Znk. W tym zakresie skład orzekający wyraża 

zapatrywanie,  że  wspomniane  pojęcie  obejmuje  również,  w  stosownych  okolicznościach, 

obowiązek przedstawienia dowodów na okoliczności wynikające ze wspomnianego przepisu 

Znk.  Rzecz  jasna  nie  jest  tak,  że  wszystkie  przesłanki  uznania  informacji  za 

tajemnicę przedsiębiorstwa  muszą  być  wykazane  w  drodze  przedstawienia  stosownych 

dowodów, ponieważ, dla przykładu, trudno poszukiwać dowodu na okoliczność negatywną, 

jaką jest nieujawnienie informacji do publicznej wiadomości. Inaczej jest jednak w przypadku 

przesłanki  podjęcia  niezbędnych  działań  w  celu  zachowania  poufności  zastrzeżonych 

informacji,  zwłaszcza  w  sytuacji,  w  której  wykonawca  powołuje  się  na  tą  okoliczność 

w 

uzasadnieniu  decyzji  o  objęciu  informacji  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Ad  casum 

Konsorcjum 

B  wskazało  na  zobowiązanie  pracowników,  którzy  negocjowali  warunki 

załączonych  do  wyjaśnień  ofert,  do  zachowania  w  poufności  przebiegu  i  wyników  tego 

procesu,  tym  niemniej  twierdzenie  takie  pozostaje  gołosłowne.  Nie  istniały  bowiem 

obiektywne przeszkody uniemożliwiające przedstawienie na tą okoliczność dowodów, czego 

– w odniesieniu do omawianej przesłanki uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa – 

wymaga

, w opinii składu orzekającego, użyte w art. 8 ust. 3 Pzp pojęcie wykazania. 

Kolejno  należy  zauważyć,  że  warunkiem  sine  qua  non  każdej  informacji  mającej 

stanowić  tajemnicę  przedsiębiorstwa  jest  przedstawianie  przez  nią  wartości  gospodarczej. 

Abstrahując od prezentowanego przez Konsorcjum B stanowiska, zgodnie z którym nie było 

zobowiązane  do  „załączania  żadnych  dowodów  potwierdzających  wartość  gospodarczą” 

(tak 

w  piśmie  z  8  czerwca  2018  r.,  stanowiącym  uzasadnienie  zastrzeżenia,  str.  2),  nie 

sposób  nie  zauważyć,  że  jego  argumentacja  pozbawiona  jest  nawet  wyjaśnienia  na  czym 

opiera przekonanie o wartości gospodarczej informacji zawartych w ofertach złożonych przez 

jego  kontrahentów.  Jedynym  argumentem  mogącym  stanowić  uzasadnienie  tej  kwestii  (a 

zarazem jednym z niewielu argumentów użytych w uzasadnieniu zastrzeżenia w ogóle) jest 

stwierdzenie, że we wspomnianych ofertach zastosowano „warunki szczególne dedykowane 

Wykonawcy”  (Ibidem).  W  tym  przypadku  zabrakło  jednak  wskazania  na  czym  owe 

szczególne  warunki  miałyby  polegać  i  na  ile  różnią  się  one  od  warunków  proponowanych 

przez  kontrahentów  Konsorcjum  B  innym  podmiotom  zainteresowanym  współpracą  z  nimi, 

ponieważ  okolicznością  notoryjną  jest  negocjowanie  przez  każdy  podmiot  gospodarczy  jak 

najbardziej korzystnych dla siebie warunków kontraktowych. 

W  podsumowaniu  dotychczasowych  wywodów  skład  orzekający  podkreśla, 

że Konsorcjum  B  nie  sprostało  powinności  wykazania,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią 

taj

emnicę  przedsiębiorstwa,  zaś  wywód  dotyczący  tej  kwestii  ma  zasadniczo  teoretyczny 

charakter,  ponieważ  sprowadza  się  do  obszernego  cytowania  poglądów  wyrażonych 

w 

orzecznictwie  KIO  i  sądowym.  Tym  samym  uznanie  przez  Zamawiającego  skuteczności 

takiego  zastr

zeżenia  załączników  do  wyjaśnień  z  8  czerwca  2018  r.  i  odmowa  ich 

udostępnienia na wniosek Odwołującego stanowi obrazę przepisu art. 8 ust. 1 i 3 Pzp w zw. 

z 

art. 11 ust. 4 Znk i art. 96 ust. 3 Pzp, przez co konieczne stało się orzeczenie, jak w pkt 1.1, 

1.2 i 1.4 sentencji wyroku. 

O kosztach postępowania (pkt 2 sentencji wyroku) rozstrzygnięto stosownie do jego 

wyniku, na 

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. 

z  §  3  pkt  1  i  2  lit.  b  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z dnia  15 marca  2010  r. 

w 

sprawie  wysokości  i sposobu  p  obierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2018.972 j.t.).  

Przewodniczący:      ………………………………………. 

Członkowie:   

………………………………………. 

……………………………………….