KIO 1339/18 WYROK dnia 24 lipca 2018 roku

Sygn. akt: KIO 1339/18 

WYROK 

z dnia 24 lipca 2018 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Prze

wodniczący:     Małgorzata Matecka 

Protokolant:            

Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lipca 2018 roku 

odwołania wniesionego do Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lipca 2018 roku przez Odwołującego: Mercator Medical 

Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: 

Samodzielny  Publiczny  Szpital  Kliniczny  im.  Andrzeja 

Mielęckiego  Śląskiego  Uniwersytetu 

Medycznego w Katowicach 

przy  udziale  wykonawcy: 

Skamex  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka 

komandytowa  z  siedzibą  w  Łodzi,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

1.  U

względnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej  w  zakresie  pakietu  nr  2  oraz 

powtórzenie  czynności  badania 

i oceny  ofert  w  zakresie  pakietu  nr  2 

w  zakresie  wynikającym  z uwzględnionych 

zarzutów,  w  tym  odrzucenie  oferty  wykonawcy  Skamex  spółka  z ograniczoną 

odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Łodzi w zakresie pakietu nr 2 na 

podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  nakazuje 

Zamawiającemu  uznanie  za  bezskuteczne  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

przez  wykonawcę  Skamex  spółka  z ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka 

komandytowa  z  siedzibą  w  Łodzi  w  odniesieniu  do  dokumentów  zawartych  na  stronie 

– 129 oferty z wyłączeniem danych objętych pismem producenta z dnia 12 czerwca 

2018 r.  

2.  K

osztami postępowania obciąża Zamawiającego, i: 

.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od 

odwołania, 

2.2.  za

sądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  15  834  zł  00  gr  (słownie: 

piętnaście  tysięcy  osiemset  trzydzieści  cztery  złote  zero  groszy)  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz  koszty 

związane z dojazdem na rozprawę. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Katowicach. 

Przewodniczący:      ………………………… 

Sygn. akt: KIO 1339/18 

U z a s a d n i e n i e  

 
Zamawiający - Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny im. Andrzeja Mielęckiego Śląskiego 

Uniwersytetu  Medycznego  w  Katowicach  (

„Zamawiający”)  prowadzi  postępowanie 

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  „Dostawa  rękawic  medycznych”  (dalej  jako 

„Postępowanie”).  Wartość  ww.  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.  1579,  ze  zm.),  dalej 

jako  „ustawa  Pzp”.  Ogłoszenie 

o 

zamówieniu zostało opublikowane w dniu 13 marca 2018 r. w Dzienniku Urzędowym Unii 

Europejskiej pod nr 2018/S 050-110154.  

I.  W  dniu 

9  lipca  2018  r.  Odwołujący  -  Mercator  Medical  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą 

w Krakowie  (

„Odwołujący”)  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  na 

czynności  podjęte  oraz  zaniechane  przez  Zamawiającego  w  Postępowaniu,  tj.  czynność 

wyboru jako oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu numer 2 oferty wykonawcy Skamex 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka  komandytowa  z  siedzibą  w  Łodzi  (dalej 

także  jako  „wykonawca  Skamex”),  zaniechanie  czynności  odrzucenia  oferty  wykonawcy 

Skamex  w  zakresie  pakietu  numer  2  oraz 

czynność  odmowy  ujawnienia  dokumentów 

złożonych przez Skamex. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1)  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp 

poprzez  wybór  jako  oferty  najkorzystniejszej  w  zakresie 

pakietu numer 2 oferty wykonawcy 

Skamex, podczas gdy ta oferta, jako podlegająca 

odrzuceniu, nie powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza, 

2)  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy 

Skamex  w  zakresie  pakietu  numer  2,  podczas  gdy  oferta  wykonawcy  Skamex  jest 

niezgodna z treścią SIWZ, 

art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. 

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 419) [dalej: 

„u.z.n.k.”l  poprzez  odmowę  ujawnienia  dokumentów  złożonych  przez  wykonawcę 

Skamex,  podczas  gdy  wykonawca  ten 

nie  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje 

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu numer 2 

oraz nakazanie dokonania ponownego badania i oceny ofert, 

2)  odrzucenia oferty wykonawcy Skamex w zakresie pakietu numer 2, 

uznania  za  bezskuteczne  zastrzeżenie  przez  wykonawcę  Skamex  tajemnicy 

przedsiębiorstwa. 

Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący w szczególności wskazał, co następuje: 

Zarzut

y dotyczące zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Skamex. 

Formularz  asortymentowo 

—  cenowy  dla  pakietu  numer  2  stanowi  załącznik  numer  2  do 

SIWZ.  Zgodnie  z  tym  do

kumentem  Zamawiający  wymagał  zaoferowania  rękawiczek 

diagnostycznych  o  ściśle  opisanych  parametrach  w  rozmiarach  S,  M,  L,  XL.  Zamawiający 

wskazał,  że  wymaga  zaoferowania  3.000.000  par  rękawiczek.  Wykonawcy  ubiegający  się 

o 

zamówienie  mieli  obowiązek  wskazać  między  innymi  oferowaną  ilość  opakowań,  cenę 

netto za opakowanie, nazwę handlową produktu i ilość sztuk w opakowaniu. 

Ilość  sztuk  w  opakowaniu  była  informacją  kluczową  dla  Zamawiającego,  ponieważ 

determinowała oferowaną ilość opakowań. Zamawiający określił, że opakowanie może mieć 

maksymalnie 200 sztuk. 

Zamawiający  nie  wskazał  jakie  dokładnie  ilości  poszczególnych  rozmiarów  będą 

przedmiotem jego zamówienia. Wskazana została jedynie ogólna liczba 3.000.000 par. 

Ponadto  w  rozdziale  XII  punkt  1  SIWZ  Zamawiaj

ący  wskazał,  że  wymaga  zaoferowania 

takiej  ilości  pełnych  opakowań,  które  pomnożone  przez  zaoferowaną  wielkość  opakowania 

dadzą  w  wyniku  dokładnie  ilość  zamawianą.  Oferowana  ilość  opakowań  musi  być  liczbą 

całkowitą. 

Pismem  z  dnia  9  kwietnia  2018  r.  Zamawia

jący  przedstawił  wyjaśnienia  do  treści  SIWZ. 

Między  innymi  udzielił  odpowiedzi  na  pytanie  numer  11,  które  brzmiało:  „Prosimy 

Zamawiającego o dopuszczenie pakowanych po 100 szt. (90 szt. dla rozm. XL)”, Odpowiedź: 

„Zgodnie z SIWZ". 

W postępowaniu złożył ofertę między innymi wykonawca Skamex. W zakresie pakietu numer 

2  zaoferował  rękawiczki  o  nazwie  handlowej  Velo  Nitrile. Wskazał,  że  opakowanie  ma  100 

stuk, a dla rozmiaru XL 90 sztuk. Jako oferowaną ilość opakowań wskazał 60.000. 

Oznacza to, że wykonawca Skamex przyjął następujące obliczenia: 



3.000.000 par oznacza 6.000.000 sztuk rękawic. 



6.000.000  sztuk  rękawic  podzielone  przez  100  (liczba  rękawic  w  opakowaniu) 

oznacza 60.000 opakowań. 

Przy  dokonywaniu  tych  obliczeń  wykonawca  Skamex  zignorował,  że  jego  opakowanie 

rękawic w rozmiarze XL posiada 90 sztuk (a nie 100 sztuk), a w konsekwencji, że oferowana 

ilość  opakowań  nie  będzie  odpowiadać  wymaganej  przez  Zamawiającego  ilości  par.  Ta 

okoliczność nie została w żaden sposób wskazana w ofercie. 

Zamawiający  zauważył  powyższą  niezgodność.  Pismem  z  dnia  30  maja  2018  r.  wezwał 

wykonawcę Skamex na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do odpowiedzi na pytania: 



Ile kosztuje opakowanie rękawic o rozmiarze XL? 



W  jaki  sposób  wykonawca  Skamex  zrealizuje  zamawianą  ilość  rękawic  w  sytuacji, 

kiedy  Zamawiający  będzie  potrzebował  tylko  rozmiaru  XL  przy  oferowanej  ilości 

opakowań? 

W odpowiedzi na wezwanie wykonawca 

Skamex wyjaśnił, że podał cenę za opakowanie 100 

sztuk w wysokości 8,27 zł. Cena z przeliczeniem za parę wynosi 0,1654 zł. W związku z tym 

cena za opakowanie 90 sztuk będzie wynosić 7,44 zł. W przypadku gdy Zamawiający będzie 

zamawiał  wyłącznie  rozmiar  XL  wykonawca  Skamex  ma  przeliczać  ilości  opakowań  XL 

z jednoczesnym przeliczeniem ceny za takie opakowanie. 

Zgodnie  z  art.  89  ust. 

1  pkt  2  ustawy  Pzp  zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść  nie 

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 

pkt 3. W niniejszym przypadku treść oferty wykonawcy Skamex nie odpowiada treści SIWZ. 

Z formularza ofertowego wykonawcy 

Skamex wynika, że dostarczy 60.000 opakowań, z tym 

że część z nich będzie zawierać 100 sztuk rękawiczek (50 par), a część 90 sztuk (45 par). 

Zamawiający nie określił jakie dokładnie ilości poszczególnych rozmiarów będą przedmiotem 

jego zamówienia. Na potrzeby przykładu można jednak przyjąć robocze założenie, że będzie 

zamawiał równą ilość każdego rozmiaru. Oznacza to, że Zamawiający zamówi: 



15.000  opakowań  rękawic  w  rozmiarze  S.  Mnożąc  tę  liczbę  razy  50  par 

w opakowaniu otrz

ymamy wartość 750.000 par.    



15.000  opakowań  rękawic  w  rozmiarze  M.  Mnożąc  tę  liczbę  razy  50  par 

w 

opakowaniu otrzymamy wartość 750.000 par.    



15.000 opakowań rękawic w rozmiarze L. Mnożąc tę liczbę razy 50 par w opakowaniu 

otrzymamy wartość 750.000 par.    



15.000  opakowań  rękawic  w  rozmiarze  XL.  Mnożąc  tę  liczbę  razy  45  par 

w 

opakowaniu otrzymamy wartość 675,000 par. 

Łącznie wykonawca Skamex dostarczy zatem 2.925.000 par rękawic. Jest to liczba o 75.000 

par mniejsza niż wymagana przez Zamawiającego w SIWZ. 

Ta  okoliczność  powoduje,  że  oferty  wykonawcy  Skamex  nie  można  porównać  z  ofertą 

Odwołującego.  Odwołujący  zaoferował  cenę  za  zrealizowanie  całego  wymaganego  przez 

Zamawiającego  przedmiotu  zamówienia.  Wykonawca  Skamex  z  kolei  zaoferował  cenę  za 

realizację mniejszej ilości niż była wymagana przez Zamawiającego. 

Co  również  istotne  Zamawiający  nie  przewidział  możliwości,  żeby  opakowania  rękawic 

różnych rozmiarów miały różne ilości sztuk w opakowaniu. Przeciwnie, w odpowiedzi numer 

11 wyjaśnień SIWZ Zamawiający wprost nie wyraził na to zgody. 

W kwestii odpowiedzi wykonawcy Skamex na w

ezwanie do wyjaśnień, Odwołujący podniósł, 

że  wykonawca  Skamex  dokonał  zakazanej  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  negocjacji  złożonej 

oferty. W ofercie wykonawca 

Skamex wskazał, że cena netto za opakowanie wynosi 8,27 zł 

(bez  rozróżnienia  ze  względu  na  rozmiar).  Tymczasem  w  odpowiedzi  na  wniosek 

o 

udzielenie wyjaśnień wskazuje, że cena za opakowanie rękawic rozmiaru XL wynosi 7,44. 

Jest to niedopuszczalna modyfikacja oferty. 

Ponadto,  wskazana  przez 

wykonawcę  Skamex  cena  za  jedną  parę  0,1654  jest  niezgodna 

z art.  2  pkt 

1 ustawy  Pzp w  związku z  art.  3  ust.  1 pkt  1  oraz  ust.  2  ustawy  z  dnia 9 maja 

2014 r. o informowaniu o

 cenach towarów i usług (tekst jednolity Dz. U. z 2017 r. poz. 1830 

z 

późn.  zm.)  w  związku z  art.  1 ust.  2 ustawy  z  dnia 7 lipca  1994  r.  o denominacji  złotego 

(Dz.  U.  Nr  84,  poz.  386).  Zgodnie  z  tymi  przepisa

mi  cena  jest  to  wartość  wyrażona 

w 

jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar 

lub usługę. Jednostką pieniężną jest polski złoty, który dzieli się na 100 groszy. 

Nie  istnieje  jednostka 

pieniężna  mniejsza  niż  1  grosz.  Wykonawca  Skamex  w  złożonych 

wyjaśnieniach  podnosi,  cena  jednej  pary  rękawic  wynosi  0,1654  zł,  co  stanowi  wartość 

w

yrażoną w jednostkach pieniężnych mniejszych niż 1 grosz. 

Ponadto, 

Zamawiający  w  SIWZ  określił,  że  wymaga  zaoferowania  takiej  ilości  pełnych 

opakowań.  które  pomnożone  przez  zaoferowaną  wielkość  opakowania  dadzą  w  wyniku 

dokładnie ilość zamawianą. Oferowana ilość opakowań musi być liczbą całkowitą. Oznacza 

to,  że  wykonawcy  mogli  deklarować  opakowanie  o  wielkości  200  sztuk  (maksymalna 

dopuszczalna  przez  Zamawiającego),  100  sztuk,  50  sztuk,  25  sztuk.  Nie  jest  natomiast 

możliwe  zaoferowanie  rękawic  w  opakowaniu  90  sztuk  (45  par).  Podzielenie  wymaganej 

przez  Zamawiającego  zamawianej  ilości  przez  wartość  90  sztuk  (45  par)  zawsze  da  liczbę 

niecałkowitą. 

Podsumowując  Odwołujący  stwierdził,  iż  wykonawca  Skamex  zaoferował  mniejszą  ilość 

przedmiotu zamówienia niż wymagał tego Zamawiający w treści SIWZ. Opakowania rękawic 

zaoferowanych  przez 

wykonawcę  Skamex  mają  różne  wielkości  w  zależności  od  rozmiaru 

rękawic,  co  nie  zostało  dopuszczone  przez  Zamawiającego.  Odpowiadając  na  wezwanie 

wykonawca 

Skamex  dokonał  nieuprawnionej  modyfikacji  ceny  wyrażonej  w  ofercie,  która 

dodatkowo  została  przedstawiona  w  jednostkach  pieniężnych  mniejszych  niż  1  grosz. 

Niezależnie od tego opakowanie zawierające 90 sztuk rękawic jest i tak niezgodne z SIWZ, 

ponieważ nie pozwoli zaoferować takiej ilości pełnych opakowań, która pozwoli zrealizować 

zamówienie w ilości dokładnie wymaganej przez Zamawiającego. Te wszystkie okoliczności 

powodują, że oferta wykonawcy Skamex jest niezgodna z treścią SIWZ. 

Zarzut dotyczący odmowy ujawnienia dokumentów. 

Wykonawca 

Skamex  na  stronie  123  oferty  oświadczył,  że  w  złożonej  przez  niego  ofercie 

strony  od  124  do  129  zawierają  dokumenty  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa  — 

wyłącznie do  wglądu Zamawiającego.  Jako  podstawa  wskazany  został  art.  8 ust.  3 ustawy 

Pzp  or

az  art.  11  ust.  4  u.z.n.k.  Wykonawca  Skamex  przytoczył  trzy  przesłanki,  które 

determinują, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Ponadto wykonawca 

Skamex  oświadczył,  że  „podjął  niezbędne  działania  w  celu  zachowania  poufności  tychże 

dokume

ntów, w szczególności nigdy wcześniej nie były one udostępnione, nie są publicznie 

dostępne,  ponieważ  firma  Skamex  nie  podejmowała  czynności  mających  na  celu  ich 

upublicznienie”. 

Wykonawca 

Skamex  zastrzegł,  że  nie  mogę  być  udostępnione  również  raporty  z  badania 

technicznego rękawic. Nastąpiło to pismami z dnia 5 czerwca 2018 r. oraz 13 czerwca 2018 

r.  W  obu  przypadkach  wykonawca 

Skamex  przedstawił  identyczne  uzasadnienie  — 

dołączając dodatkowo oświadczenie producenta. 

Odwołujący  powołał  się  na  regulację  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp.  Wskazał,  iż  w  doktrynie 

podkreśla  się,  że  zamawiający  zobligowany  jest  do  zweryfikowania  skuteczności 

zastrzeżenia przez wykonawcę określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie może 

przy  tym  polegał  wyłącznie  na  oświadczeniu  przedsiębiorcy,  ale  powinien  samodzielnie 

dokonać  oceny  zasadności  dokonanego  przez  wykonawcę  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  (zob.  M.  Jaworska  (red.),  Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz, 

Warszawa 2018, Komentarz do art. 8). 

W  niniejszym  stanie  faktycznym 

wykonawcę  Skamex  zastrzegł,  że  informacje  nie  mogą 

zostać  udostępniane,  jednak  nie  wykazał,  że  zastrzegane  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa. 

Wykonawca 

Skamex  w  żaden  sposób  nie  wykazał,  że  spełnił  warunki  pozwalające  uznać 

dane  in

formacje  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Ograniczył  się  jedynie  do  ogólnego 

oświadczenia  (stanowiącego  w  zasadzie  sparafrazowanie  przepisów  ustawy).  Brak 

jakichkolwiek  konkretnych,  obiektywnych  i  weryfikowalnych  okoliczności  i  dowodów 

wskazujących na spełnienie warunków. 

Na  poparcie  zaprezentowanego  stanowiska  Odwołujący  powołał  się  na  orzecznictwo 

Krajowej  Izby  Odwoławczej:  wyrok  z  dnia  20  marca  2017  r.  KIO  2113/16,  KIO  2119/16; 

wyrok z dnia 27 kwietnia 2017 r. KIO 687/17, KIO 693/17 oraz wyrok z dnia 17 maja 2017 r. 

KIO 864/17, KIO 872/17.  

Dodatkowe  st

anowisko w  sprawie Odwołujący  przedstawił  w  piśmie  procesowym  z  dnia 16 

lipca 2018 r.  

II.  Pismem  wniesionym  do  Prezesa  Izby  w  dniu  19  lipca  2018  r. 

Zamawiający  udzielił 

odpowiedzi na odwołanie wnosząc o jego oddalenie. 

III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 12 lipca 2018 r. wykonawca 

Skamex spółka 

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka  komandytowa  z  siedzibą  w  Łodzi  zgłosił 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego.  W  ww.  piśmie 

wykonawca Skamex przedstawił także swoje stanowisko w sprawie.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron  i  uczestnika  postępowania,  na 

podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk 

stron  oraz  uczestnika postępowania,  Krajowa Izba Odwoławcza  ustaliła i  zważyła,  co 

następuje. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 

ustawy  Pzp,  skutkujących  odrzuceniem  odwołania.  Z  ustaleń  poczynionych  przez  Izbę 

w 

trakcie  posiedzenia  z  udziałem  stron  i  uczestnika  postępowania  wynikało,  iż  do  czasu 

dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr 2 

Zamawiający nie udzielił 

Odwołującemu  pisemnej  odpowiedzi  w  zakresie  dokonanego  przez  wykonawcę  Skamex 

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołanie podlegało zatem rozpoznaniu w całości. 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  jest  legitymowany,  zgodnie  z  przepisem  art.  179  ust.  1 

ustawy  Pzp,  do  wniesienia  odwołania.  Zgodnie  z  tym  przepisem  wykonawcy  przysługuje 

legitymacja  do  wniesienia  odwołania,  jeżeli  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia 

oraz  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy 

Pzp. W ocenie Izby Odwołujący wykazał spełnienie powyższych przesłanek, co nie było też 

sporne. 

Izba  stwierdziła  skuteczność  przystąpienia  wykonawcy  Skamex  spółka  z ograniczoną 

odpowiedzialnością  spółka  komandytowa  z  siedzibą  w  Łodzi  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego.   

Izba  zaliczyła  w  poczet  materiału  dowodowego  dokumentację  Postępowania,  której  kopia 

potwierdzona  za  zgodność  z  oryginałem  została  przekazana  przez  Zamawiającego,  oraz 

dokumenty  załączone  do  pisma  Odwołującego  z  dnia  16  lipca  2018  r.  (wiadomość  email 

z 

dnia  9  lipca  2018  r.  wraz  z  załącznikiem,  tj.  fotografią  dokumentu  „Wyniki  Badania 

technicznego”  z  dnia  19  lutego  2018  r.).  Złożony  przez  Odwołującego  na  rozprawie 

dokument  zawierający  szacunkowe  obliczenia  został  potraktowany  jako  oświadczenie  tej 

strony,  natomiast  w odniesieniu  do  dokument

u  „Odpowiedź  na  zapytania  w  sprawie  SIWZ” 

Izba  uznała,  iż  nie  ma  on  istotnego  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  niniejszej  sprawy 

w 

związku z tym, że dotyczył on innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego 

prowadzonego przez innego zamawiającego (Szpital Specjalistyczny nr 2 w Bytomiu).   

Izba  ustaliła,  iż  stan  faktyczny  sprawy  opisany  odwołaniu  znajduje  potwierdzenie 

w dokume

ntacji Postępowania. W szczególności wymaga wskazania, co następuje: 

Zgodnie  z  pkt  I)  1  -  3 

SIWZ  przedmiotem  zamówienia  jest  dostawa  artykułów  ochrony 

indywidualnej 

– rękawice medyczne, a w przypadku pakietu nr 2 – rękawice diagnostyczne 

nitrylowe. 

Przedmiot zamówienia został podzielony na 12 części (pakietów).  

Zgodnie z pkt III) 3 i 5 

realizacja przedmiotu zamówienia będzie następowała częściowo na 

podstawie  pisemnych  zamówień  Zamawiającego  w  ilościach  wskazanych  w  zamówieniu 

i w 

terminach  określonych  w  projekcie  umowy.  Zapłata  za  dostarczony  przedmiot 

zamówienia nastąpi w terminie do 60 dni licząc od dnia dostarczenia faktury. 

Zgodnie z pkt VII) 4 treść oferty musi odpowiadać treści SIWZ.  

Zgodnie z pkt XII) 1 zdanie drugie 

Zamawiający wymaga zaoferowania takiej ilości pełnych 

opakowań,  które  pomnożone  przez  zaoferowaną  wielkość  opakowania  dadzą  w  wyniku 

dokładnie ilość zamawianą. Oferowana ilość opakowań musi być liczbą całkowitą.  

Ww. 

postanowienie  SIWZ  zostało  przez  Zamawiającego  podkreślone  i  wyróżnione  pod 

względem graficznym. 

Zgodnie z pkt XIII) 2) dla pakietu nr 2 jako kryteria oceny ofert zostały ustalone: cena – 60% 

ora

z jakość – 40%. 

Opis  przedmiotu  zamówienia  dla  pakietu  nr  2  został  zawarty  w  załączniku  nr  2  do  SIWZ  – 

Formularz  asortymentowo 

–  cenowy  w  formie  tabeli.  Tabela  obejmowała  następujące 

kolumny:  



  Lp, 



Opis przedmiotu zamówienia,  



Zamawiana ilość par, 



  Oferowana 

ilość opakowań, 



  Cena netto za opakowanie, 



Wartość netto, 



  VAT %, 



Wartość Brutto, 



Nazwa handlowa, producent, nr katalogowy, ilość sztuk w opakowaniu. 

Przez  Zamawiającego  zostały  wypełnione  trzy  pierwsze  kolumny,  wypełnienie  pozostałych 

należało do wykonawcy. 

W kolumnie Opis przedmiotu zamówienia Zamawiający wskazał m. in.:  „Rozm. S, M, L, XL. 

Opakowanie:  max  200  szt.”.  W  kolumnie  Zamawiana  ilość  opakowań  Zamawiający  wpisał 

wartość: „3 000 000”. 

Pozostałe  kolumny  ww.  tabeli  zostały  przez  wykonawcę  Skamex  wypełnione  w  sposób 

następujący: 



Oferowana ilość opakowań: 60 000 



  Cena netto za opakowanie: 

8,27 zł 



Wartość netto: 496 200,00 zł 



  VAT %: 8% 



Wartość Brutto: 535 896,00 zł 



Nazwa  handlowa,  producent,  nr  katalogowy,  ilość  sztuk  w  opakowaniu:  Rękawice 

diagnostyczne nitrylowe Velo Nitrile / Velo-50401

0⃰ / Opakowanie a' 100 sztuk (XL 90 

szt) 

W  ramach  wyjaśnień  treści  SIWZ  w  odniesieniu  do  pakietu  nr  2  na  pytanie:  „Prosimy 

Zamawiającego  o  dopuszczenie  pakowanych  po  100  szt.  (90  szt.  dla  rozmiaru  XL).” 

Zamawiający udzielił odpowiedzi: „Zgodnie z SIWZ” [pkt 11 pisma Zamawiającego z dnia 9 

kwietnia 2018 r.]. 

Pismem z dnia 30 maja 2018 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Skamex na podstawie art. 

87  ust.  1  ustawy  Pzp  do  udzielenia  wyjaśnień  treści  oferty  w  odniesieniu  do  pakietu  nr  2 

w 

następującym zakresie:  

„a) ile kosztuje opakowanie rękawic o rozmiarze XL 

b)  w 

jaki  sposób  Wykonawca  zrealizuje  zamawianą  ilość  rękawic  w  sytuacji,  kiedy 

Zamawiający  będzie  potrzebował  tylko  rozmiaru  XL  przy  oferowanej  ilości  opakowań; 

Zamawiający informuje, że oferowanej ilości i ceny nie można już zmieniać!” 

Odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca Skamex udzielił pismem z dnia 5 czerwca 2018 r. 

stwierdzając, co następuje: 

„(…) w związku z faktem że Zamawiający nie podał ilości par w rozbiciu na rozmiary, firma 

SKAMEX w celu wypełnienia formularza cenowego podała cenę za opakowanie a 100 sztuk 

–  8,27  zł,  cena  z  przeliczeniem  za  parę  wynosi  0,1654  zł,  zatem  cena  za  opakowanie  90 

sztuk będzie odpowiednio wynosiła 7,44 zł. W przypadku zakupu przez Zmawiającego tylko 

rozmiaru XL zobowiązujemy się wówczas do odpowiedniego przeliczenia ilości opakowań XL 

z jednoczesnym przeliczeniem ceny za takie opakowanie.

”  

W ramach złożonej oferty wykonawca zastrzegł jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa 

dokumenty oznaczone nr strony 124 

– 129 oświadczając, co następuje: 

„Swoje uprawnienie, co do możliwości skorzystania z przewidzianego w dyspozycji art. 8 ust. 

3  ustawy  Pzp,  zastrzeżenia  treści  w/w  wyjaśnień  jako  „tajemnicy  przedsiębiorstwa” 

Wykonawca wywodzi z defini

cji pojęcia „tajemnicy przedsiębiorstwa” zawartej w art. 11 ust. 4 

ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (j.t. Dz. U. z 2003 r. 

Nr 153, poz. 1503 ze zm.). Zastrzeżone dokumenty: 

1)  m

ają charakter techniczny, technologiczny lub organizacyjny przedsiębiorstwa, 

2)  n

ie zostały ujawniona[e] do wiadomości publicznej, 

3)  p

odjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania ich w poufności. 

Wyjaśniamy, że Wykonawca podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności tychże 

dokumentów, w szczególności nigdy wcześniej nie były one udostępnione, nie są publicznie 

dostępne,  ponieważ  firma  SKAMEX  nie  podejmowała  czynności  mających  na  celu  ich 

upublicznienie.”  

Pismem z dnia 30 maja 2018 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy 

Pzp

, wystosował do wykonawcy Skamex wezwanie o następującej treści: 

„Wyniki  badań  technicznych  przeprowadzonych  19  lutego  2018  r  dla  rękawic  nitrylowych 

bezpudrowych Velo Nitrile.  

Wykonawca dołączył do oferty przedmiotowy dokument i jest on opatrzony numerem strony 

Na dokumencie tym  zakreślono w sposób uniemożliwiający identyfikację laboratorium, 

które  przeprowadziło  badania.  W  związku  z  tym  Zamawiający  żąda  okazania  oryginału 

dokumentu  lub  dostarczenia  jego  kserokopii  z  możliwością  identyfikacji  (odczytania) 

wszystkich zawartych w tym dokumencie informacji.” 

Na  ww.  wezwanie  wykonawca  Skamex 

odpowiedział  pismem  z  dnia  5  czerwca  2018  r. 

stwierdzając,  iż  w  załączeniu  przesyła  kserokopię  żądanego  dokumentu  –  „wyniki  badań 

technicznych  d

otyczące  rękawic  nitrylowych  bezpudrowych  Velo  Nitrile,  który  umożliwi 

identyfikacje[ę]  (odczytanie)  wszystkich  zawartych  danych  w  tym  dokumencie  informacji.” 

W 

treści  ww.  pisma  wykonawca  Skamex  zawarł  wyjaśnienie  zastrzeżenia  informacji  jako 

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa analogiczne jak w ofercie. 

Kolejne  wezwanie  Zamawi

ający  wystosował  do  wykonawcy  Skamex  pismem  z  dnia  11 

czerwca  2018  r.  o 

następującej  treści  (uwzględniając  korektę  kolejnym  pismem  z  dnia  11 

czerwca 2018 r.): 

„Na mocy upoważnienia zawartego w art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164,  z  późn.  zm.)  Zamawiający  wzywa 

Wykonawcę  SKAMEX  do  dostarczenia  kserokopii  takiego  raportu  z  badań  technicznych 

rękawic  nitrylowych  bezpudrowych  Velo  Nitrile  przeprowadzonych  19  lutego  2018  r, 

z 

którego  jednoznacznie  będzie  wynikało  jakie  laboratorium  przeprowadziło  przedmiotowe 

badania.  Niedopuszczalne  jest,  aby  jakikolwiek  raport  z  badań  technicznych  był  raportem 

anonimowym i nie był sygnowany danymi laboratorium, które te badania przeprowadziło. 

W  związku  z  zaistniałą  sytuacją  Zamawiający  żąda  okazania  oryginału  dokumentu,  na 

podstawie  którego  Wykonawca  sporządził  kserokopię  dołączoną  do  oferty,  ponieważ 

zachodzą przesłanki uznania w/w dokumentu za nieważny.  

Uporczywe zatajanie nazwy Laboratorium uniemożliwia Zamawiającemu pełną ocenę oferty 

i 

rozstrzygnięcie postępowania.” 

Na ww. wezwanie wykonawca Skamex 

odpowiedział pismem z dnia 13 czerwca 2018 r., do 

które  załączył  kserokopię  raportu  z  badania  technicznego  oraz  udostępnił  Zamawiającemu 

do  wglądu  oryginał  tego  dokumentu.  W  treści  pisma  ponowił  zastrzeżenie  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  ograniczając  się  do  pierwszego  akapitu  wcześniejszych  wyjaśnień, 

a 

ponadto do pisma załączyć oświadczenie producenta, w którym zostało stwierdzone m.in.: 

„Miejsce  przeprowadzenia  badań,  a  tym  samym  ujawnienie  podwykonawcy  producenta 

stanowi naruszenie tajemnicy 

przedsiębiorstwa, której definicję znajdujemy w Ustawie z dnia 

16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w Art. 11 Ust. 4.

”  

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Zarzut

y dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Skamex. 

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp 

stanowi podstawę odrzucenia oferty, której treść nie 

odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Jak  wskazuje  się 

w 

orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  oferta  nie  odpowiadająca  treści  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia to taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to 

postanowienia  SIWZ.  Odmienność  ta  może  przejawiać  się  przede  wszystkim  w  zakresie 

proponowanego 

przedmiotu zamówienia i sposobie jego realizacji. Może przejawiać się też 

w 

innym  sposobie  sporządzenia  oferty,  niż  żądał  zamawiający,  przy  czym  powinny  to  być 

elementy  składające  się  na  treść  oferty,  odnoszącą  się  do  jej  aspektów  formalnych 

i 

materialnych, a contrario nie jest nią np. błędne ponumerowanie stron. 

Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy należy w pierwszej kolejności zauważyć, iż 

Zamawiający  nie  określił  dokładnej  ilości  zamawianych  rękawic  w  ramach  pakietu  nr  2 

w 

odniesieniu  do  poszczególnych  rozmiarów  (S,  M,  L,  XL).  Nie  oznacza  to  jednak,  iż  nie 

zostały  w  tym  zakresie  postawione  żadne  wymagania.  Po  pierwsze,  Zamawiający  określił 

ogólną  ilość  zamawianych  par:  3 000 000  (tj.  6 000 000  sztuk).  Po  drugie,  zawarł  w  SIWZ 

postanowienie,  zgodnie  z  którym  „wymaga  zaoferowania  takiej  ilości  pełnych  opakowań, 

które pomnożone przez  zaoferowaną wielkość opakowania dadzą w wyniku dokładnie ilość 

zamawianą. Oferowana ilość opakowań musi być liczbą całkowitą” [pkt XII) 1 zdanie drugie 

SIWZ]. 

Wprawdzie  ww.  postanowienie  SIWZ  zostało  zamieszczone  przez  Zamawiającego 

w 

punkcie dotyczącym sposobu obliczenia ceny, jednakże nie ulega wątpliwości, iż  dotyczy 

ono  tr

eści  świadczenia  wykonawcy  i  należy  się  do  niego  odnosić  badając  treść  oferty  pod 

względem  zgodności  z  SIWZ.  Po  trzecie,  Zamawiający  wymagał  zadeklarowania  przez 

wykonawców  w  treści  oferty  m.  in.  oferowanej  ilości  opakowań,  ceny  netto  za  opakowanie 

oraz  il

ości  sztuk  w  jednym  opakowaniu.  Po  czwarte,  Zamawiający  zastrzegł,  iż  ilość  sztuk 

w 

opakowaniu nie może przekraczać liczby 200. 

Taki  sposób  skonstruowania  wymagań  skutkuje  tym,  iż  z  jednej  strony  Zamawiający 

zamawiając  konkretne  ilości  rękawic  będzie  zobligowany  uwzględniać  nie  tylko 

postanowienia  SIWZ,  ale  także  treść  oferty  wybranego  wykonawcy.  Z  drugiej  strony, 

dokonując oceny treści danej oferty pod względem jej zgodności z SIWZ należy uwzględnić 

indywidualne  cechy  świadczenia  zaoferowanego  przez  danego  wykonawcę,  tj.  w  tym 

przypadku  w  szczególności  wskazane  ilości  oferowanych  opakowań  oraz  ilości  sztuk  (par) 

w jednym opakowaniu.  

Wykonawca Skamex zaoferował – w ramach wymaganej przez Zamawiającego ogólnej ilości 

3 000 000  par 

rękawic  –  60 000  opakowań.  3 000 000  [par  rękawic]  dzielone  na  60 000 

[opakowań] daje wynik 50 par rękawic czyli 100 sztuk rękawic w jednym opakowaniu. Takie 

też  opakowania  zostały  zaoferowane  przez  wykonawcę  Skamex  w  odniesieniu  do 

rozmiarów: S, M oraz L. Jeżeli (przykładowo) Zamawiający zamówiłby 3 000 000 par rękawic 

o 

rozmiarze  S  to  świadczenie  wykonawcy  Skamex  będzie  obejmowało  60 000  opakowań. 

3 000 000  par  dzielone  przez 

50  par  (100  sztuk)  równa  się  60 000  opakowań.  Oferowana 

ilość opakowań jest liczbą całkowitą. Jeżeli (przykładowo) Zamawiający zamówiłby 1 000 par 

rękawic  o rozmiarze  M,  to  świadczenie  wykonawcy  Skamex  będzie  obejmować  20 

opakowań.  1 000  par  dzielone  przez  50  par  równa  się  20  opakowań.  Jeżeli  (przykładowo) 

Zamawiający  zamówiłby  750 000  par  o  rozmiarze  L,  to  świadczenie  wykonawcy  będzie 

obejmować  15  000  opakowań.  750 000  par  dzielone  przez  50  par  równa  się  15 000 

opakowań.  Zaoferowania  ilość  pełnych  opakowań  pomnożona  przez  zaoferowaną  wielkość 

opakowania  (100  sztuk czyli  50  par)  daje 

w wyniku dokładnie ilość zamawianą. Oferowana 

ilość opakowań jest liczbą całkowitą. W powyższym zakresie oferta wykonawcy Skamex jest 

zgodna z pkt XII) 1 zdanie drugie SIWZ. 

Z  odm

ienna  sytuacją  mamy  do  czynienia  w  odniesieniu  do  rękawic  o  rozmiarze  XL,  co  do 

których wykonawca Skamex zaoferował opakowania po 90 sztuk (tj. 45 par). Już z prostego 

działania matematycznego: 45 par x 60 000 opakowań wynika, iż oferta wykonawcy Skamex 

w  ww.  zakresie  jest  niezgodna  z  SIWZ.  Wynik  ww.  działania  nie  daje  bowiem  ilości 

3 000 000  par,  lecz  2 700 000  par

.  Jeżeli  zatem  Zamawiający  zamówiłby  3 000 000  par,  to 

uwzględniając  ilość  sztuk/par  w  jednym  opakowaniu  (90/45),  świadczenie  wykonawcy 

Skamex  obejmowałoby  liczbę  opakowań  wynoszącą:  66.666,666666666.  Nie  jest  to  liczba 

całkowita, a zaoferowana ilość opakowań (60.000) pomnożona przez zaoferowaną wielkość 

opakowania  (45  par) 

nie  da  w  wyniku  dokładnie  ilości  zamawianej  (lecz  ilość  mniejszą  – 

2 700 000 par zamiast 3 000 000).  

Podobnie w przypadku innych zamawianych ilości – przykładowo: 1 000 par dzielone przez 

45 par daje wynik: 

22,2222222222 opakowań; 750 000 par dzielone przez 45 par daje wynik 

opakowań. 

Oferta  wykonawcy  Skamex 

w  zakresie  dotyczącym  rękawic  o  rozmiarze  XL  jest  zatem 

niezgodna  z  postanowieniem  zawartym  w  pkt  XII)  1  zdanie  drugie  SIWZ. 

Całkowicie  bez 

znaczenia jest wskazywana przez Zamawiającego okoliczność, iż na ogół ilość zamawianych 

rękawic  o  rozmiarze  XL  jest  bardzo  mała  („śladowa”).  Po  pierwsze,  nie  wynika  to 

z 

postanowień  SIWZ.  A  po  drugie  (i  najważniejsze),  stopień  niezgodności  z  SIWZ  nie  ma 

znaczenia  dla  zaistnienia  przesłanki  odrzucenia  oferty  wynikającej  z  art.  89  ust.  1  pkt  2 

ustawy Pzp. 

Powyższa  okoliczność  (niezgodności  treści  oferty  z  SIWZ)  została  potwierdzona  również 

w trakcie  procedury  badania  i  oceny.  Zamawia

jący  zwrócił  się  do  wykonawcy  Skamex 

o 

wyjaśnienie  treści  oferty  w  zakresie  oferowanych  rękawic  o  rozmiarze  XL. W  odpowiedzi 

na drugie pytanie: 

„w jaki sposób Wykonawca zrealizuje zamawianą ilość rękawic w sytuacji, 

kiedy Zamawiający będzie potrzebował tylko rozmiaru XL przy oferowanej ilości opakowań” 

wykonawca  Skamex  w 

ogóle  nie  był  w  stanie  udzielić  wyjaśnień  (stwierdził  jedynie: 

„W przypadku zakupu przez Zamawiającego tylko rozmiaru XL zobowiązujemy się wówczas 

do  odpowiedniego  przeliczenia  ilości  opakowań  XL  z  jednoczesnym  przeliczeniem  ceny  za 

takie opakowanie.”). Natomiast odpowiadając na pierwsze pytanie („ile kosztuje opakowanie 

rękawic  o  rozmiarze  XL”)  wykonawca  Skamex  dokonał  niedozwolonej  zmiany  ceny  za 

opakowanie.  

Mając  na  uwadze  przedstawioną  powyżej  argumentację,  Izba  stwierdziła  istnieje  podstawy 

do  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Skamex  (art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp)

,  co  skutkowało 

uznaniem, iż czynność wybory tej oferty jako najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr 2 była 

nieprawidłowa. 

Zarzut dotyczący odmowy ujawnienia dokumentów. 

Zgodnie  z  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  jest  jawne. 

W 

myśl  art.  8  ust.  2  ustawy  Pzp  zamawiający  może  ograniczyć  dostęp  do  informacji 

związanych  z  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  tylko  w  przypadkach  określonych 

w ustawie.  Natomiast  zgodnie  z  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp 

nie  ujawnia  się  informacji 

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji,  jeżeli  wykonawca,  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków 

o 

dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane 

oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

W  celu  skutecznego  zastrz

eżenia  informacji  jako  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

wymagane jest zatem jednoczesne 

wykazanie przez wykonawcę wystąpienia następujących 

przesłanek  składających  się  na  definicję  legalną  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  zawartą 

w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji:  

1)  i

nformacja ma charakter  techniczny,  technologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa 

lub inny posiadający wartość gospodarczą,  

informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,  

podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. 

Ww. przesłanki muszą wystąpić łącznie. 

W 

orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  podkreśla  się,  iż  to  na  wykonawcy  ciąży 

obowiązek  przekonywującego  i  terminowego  wykazania,  iż  zastrzegane  przez  niego 

informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Podkreśla  się,  iż  „wykazać”  oznacza  coś 

więcej niż tylko „wyjaśnić”. Przykładowo, w wyroku z dnia 13 marca 2017 r. KIO 385/17 Izba 

stwierdziła:  „jedną  z  podstawowych  zasad  obowiązujących  w  systemie  zamówień 

publicznych  jest  zasada  jawności  postępowania,  a  ograniczenie  dostępu  do  informacji 

związanych  z  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  może  zachodzić  wyłącznie 

w 

przypadkach  określonych  ustawą,  co  wynika  z  art.  8  ust.  2  ustawy  Pzp.  Podstawowym 

wyjątkiem  od  tej  zasady  jest  wyłączenie  udostępniania  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Dostrzec należy, że w poprzednim 

stanie  prawnym  ustawodawca  nie  wskazywał  wyraźnie  na  obowiązek  wykazania,  że 

zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  W  uzasadnieniu  do 

poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy - 

Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII 

kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in.: "

Wprowadzenie obowiązku ujawniania informacji 

stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o zamówieniach 

publicznych  zawierają  ochronę  tajemnic  przedsiębiorstwa  wykonawcy  ubiegającego  się 

o 

udzielenie  zamówienia.  Mimo  zasady  jawności  postępowania,  informacje  dotyczące 

przedsiębiorstwa  nie  są  podawane  do  publicznej  wiadomości.  Jednakże,  słuszny  w  swym 

założeniu  przepis  jest  w  praktyce  patologicznie  nadużywany  przez  wykonawców,  którzy 

zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym 

zasady  uczciwej  konkurencji,  tj.  wyłącznie  w  celu  uniemożliwienia  weryfikacji  przez 

konkurentów  wypełniania  przez  nich  wymagań  zamawiającego.  Realizacja  zadań 

publicznych  wymaga  faktycznej  jawności  wyboru  wykonawcy.  Stąd  te  dane,  które  są 

podstawą  do  dopuszczenia  wykonawcy  do  udziału  w  postępowaniu  powinny  być  w  pełni 

jawne.  Praktyka  taka  miała  miejsce  do  roku  2005  i  bez  negatywnego  skutku  dla 

przedsiębiorców  dane  te  były  ujawniane.  Poddanie  ich  regułom  ochrony  właściwym  dla 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  jest  sprzeczne  z  jej  istotą,  a  przede  wszystkim  sprzeczne  z 

z

asadą  jawności  realizacji  zadań  publicznych.".  Jak  wynika  z  powołanego  przepisu  na 

wykonawcę  nałożono  obowiązek  wykazania  zamawiającemu  przesłanek  zastrzeżenia 

informacji  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  W  konsekwencji  rolą  zamawiającego  w  toku 

badania  ofe

rt/wniosków  jest  ustalenie,  czy  wykonawca  temu  obowiązkowi  sprostał 

udowadniając,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Zdaniem 

Izby  sformułowanie  użyte  przez  ustawodawcę,  w  którym  akcentuje  się  obowiązek 

"wykazania"  oznacza  coś  więcej  aniżeli  wyjaśnienie  (uzasadnienie)  przyczyn  co  do  objęcia 

tajemnicą przedsiębiorstwa.  A  już  z  pewnością  za  wykazanie nie może  być  uznane  ogólne 

uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej 

tajemnicy  prze

dsiębiorstwa,  wynikającej  z  przepisu  art.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji.”  

Podobne  stanowisko  Krajowa  Izba  Odwoławcza  przedstawiła  w  wyroku  z  dnia  23  marca 

2017  r.  KIO  421/17: 

„W  tym  zakresie  Izba  stoi  na  stanowisku,  że  wykazać  oznacza  coś 

więcej,  aniżeli  jedynie  wyjaśnić.  Nie  będą  zatem  spełniać  przesłanki  z  art.  8  ust.  3  ustawy 

Pzp ogólnikowe wyjaśnienia, zawierające gołosłowne, niczym nie potwierdzone, twierdzenia 

(często  zresztą  powtarzające  się  w  wielu  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia),  że 

zastrzeżone  informacje  mają  duże  znaczenie  dla  wykonawcy,  że  nie  zostały  ujawnione  do 

wiadomości  publicznej,  że  posiadają  znaczną  wartość  gospodarczą,  itd.  Dla  owego 

"wykazania"  często  nie  wystarczą  same  deklaracje  i  twierdzenia,  i  wówczas  wykonawca 

będzie zobowiązany nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić, czy choćby uprawdopodobnić, 

ziszczenie  się  poszczególnych  przesłanek  warunkujących  uznanie  danej  informacji  za 

tajemnicę przedsiębiorstwa, a określonych w cytowanym powyżej art. 11 ust. 4 UZNK. Izba 

zauważa,  że  to  od  charakteru  i  rodzaju  informacji,  jak  i  innych  okoliczności  dotyczących 

danej informacji, jak i wykonawcy, będzie zależało to czy dla "wykazania" wystarczą jedynie 

wyjaśnienia  z  powołaniem  się  na  uwarunkowania  gospodarcze,  geopolityczne,  na  zasady 

działania  na  danym  rynku,  itp.,  czy  też  konieczne  będzie  przedstawienie  konkretnych 

dowodów, np. umów, koncepcji, raportów, itd. Czasem wystarczy odwołanie się do pewnych 

zdarzeń  i  związanych  z  nimi  okoliczności,  np.  odwołanie  się  do  faktu  zawarcia  konkretnej 

umowy w oznaczonej dacie z danym podmiotem i odniesienie się do niektórych postanowień 

takiej umowy - tak Izba w wyroku z dnia 7 kwietnia 2015r. sygn. akt KIO 568/15, KIO 570/15. 

Podobnie  w  wyrokach  z  dnia  5  maja  2015r.  sygn.  akt  KIO  761/15,  KIO  764/15,  z  dnia  11 

maja  2015r.  sygn.  akt  KIO  863/15. 

Stanowisko  Izby  wskazuje  wręcz,  że  nie  jakiekolwiek 

wyjaśnienia  poczynione  przez  wykonawcę  stanowią  podstawę  do  uznania  skuteczności 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  lecz  takie,  którymi  wykonawca  wykazuje 

wypełnienie przesłanek, które warunkują skuteczność takiego zastrzeżenia - tak wyrok z dnia 

19  maja  2015r.  sygn.  akt  KIO  932/15.  Negatywnie  oceniane  są  przez  Izbę  wyjaśnienia 

"ogólne, blankietowe informacje mogące nawet zostać uznane za generyczne.”’ 

Przenosząc powyższe na grunt  niniejszej  sprawy  należy  stwierdzić,  iż  wykonawca Skamex 

nie  wykazał,  że  zastrzeżone  przez  niego  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa. 

Pomimo tego, iż – jak wskazuje się w orzecznictwie Izby – poprzez „wykazanie” rozumie się 

coś  więcej  niż  tylko  „wyjaśnienie”,  to  w  analizowanym  przypadku  nie  mamy  do  czynienia 

nawet  z  wyjaśnieniem  zasadności  zastrzeżenia  informacji  jako  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Wykonawca  Skamex,  poza  powtórzeniem  przepisu  zawierającego 

definicję  legalną  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  stwierdził  jedynie,  iż  „podjął  niezbędne 

działania  w  celu  zachowania  poufności  tychże  dokumentów,  w  szczególności  nigdy 

wcześniej nie były one udostępnione, nie są publicznie dostępne, ponieważ producent oraz 

firma  Skamex  nie  podejmowała  czynności  mających  na  celu  ich  upublicznienie.”  Wymaga 

zatem  zauważenia,  iż  sama  okoliczność  niepodejmowania  działań  mających  na  celu 

upublicznienie  dok

umentów nie oznacza jeszcze podejmowania działań w celu zachowania 

ich  w 

poufności.  Należy  zatem  stwierdzić,  iż  wykonawca  Skamex  nie  wykazał,  aby  takie 

działania  zostały  podjęte.  Wykonawca  Skamex  w  ogóle  nie  wskazał,  które  dokładnie 

informacje (i o 

jakim charakterze) stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i dlaczego. Wymaga 

przy tym zauważenia, iż zastrzeżeniu podlegają konkretne informacje, a nie dokumenty. Nie 

została również  w żaden sposób wykazana wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji. 

Jak bowiem wynika z przepisu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie 

jest  wystarczające,  aby  dane  informacje  miały  charakter  techniczny,  technologiczny  lub 

organizacyjny,  ale  muszą  jeszcze  dodatkowo  posiadać  dla  przedsiębiorcy  wartość 

gospodarczą.  Podsumowując  należy  stwierdzić,  iż  wyjaśnienia  złożone  przez  wykonawcę 

Skamex  są  tak  skąpe  i  lakoniczne,  że  nawet  przymiotnik  „gołosłowne”  wydaje  się 

niewłaściwy do dokonania ich oceny. 

Nie 

przesądzając,  czy  złożony  przez  wykonawcę  Skamex  dokument  zawierający  wyniki 

badań technicznych przeprowadzonych w dniu 19 lutego 2018 r. jest tożsamy z dokumentem 

przedstawionym  przez  Odwołującego,  Izba  czyni  w  tym  miejscu  ogólną  uwagę,  iż  podziela 

pogląd  Odwołującego,  że  przesłanka  „nieujawnienia  do  wiadomości  publicznej”  nie 

występuje  w  odniesieniu  do  tych  informacji,  który  zostały  już  ujawnione  w  innym 

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.  

Dodatkowo  wymaga 

również  zauważenia,  iż  sam  producent  w  piśmie  z  dnia  12  czerwca 

2018  r.  zas

trzega  jako  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa  wyłącznie  informacje 

dotyczące miejsca przeprowadzenia badań (a tym samym podwykonawcy – laboratorium).  

Uwzględniając przedstawioną powyżej argumentację Izba uznała, iż wykonawca Skamex nie 

wykazał,  iż  zastrzeżone  przez  niego  dokumenty  złożone  w  ramach  oferty  (str.  124  –  129) 

zawier

ają  informacje  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa  i  w  konsekwencji  konieczne 

stało się nakazanie Zamawiającemu uznania ww. zastrzeżenia za bezskuteczne.   

Jedyne  zastrzeżenie  Izba  poczyniła  w  stosunku  do  informacji  objętych  ww.  pismem 

producenta  z  dnia  12  cze

rwca 2018 r., z którego wynika, iż w zakresie tam wskazanym, tj. 

odnośnie  miejsca  przeprowadzenia  badań  (a  tym  samym  podwykonawcy  –  laboratorium) 

wykonawca  Skam

ex  został  zobowiązany  do  zachowania  poufności  informacji.  Powyższe 

zastrzeżenie  zostało  jednak  poczynione  wyłącznie  z  ostrożności,  albowiem  z  dokumentacji 

Postępowania przekazanej przez Zamawiającego wynika, iż ww. informacje  ostatecznie nie 

zostały przez wykonawcę Skamex przekazane Zamawiającemu. 

Ponadto  Izba  zaleca,  aby  ujawnienie  przez  Zamaw

iającego  informacji,  których  dotyczy 

niniejsze rozstrzygniecie, nastąpiło dopiero po bezskutecznym upływie terminu na wniesienie 

skargi na wyrok Izby w ww. zakresie.   

Biorąc  pod  uwagę  powyższy  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania,  Izba  orzekła,  jak 

w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.  

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp 

oraz § 3 pkt 1 i 2 lit. a) i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 

marca 2010 r. w spra

wie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), 

stosownie  do  wyniku  postępowania.  Izba  zasądziła  od  Zamawiającego  na  rzecz 
Odwołującego,  oprócz  kwoty  stanowiącej  wpis  od  odwołania,  kwotę  834  zł  (słownie: 

osiemset trzydzieści cztery złote zero groszy) stanowiącą koszty dojazdu na rozprawę – na 

pod

stawie  złożonych  przez  Odwołującego  biletów  PKP  IC.  Izba  nie  uwzględniła  wniosku 

Odwołującego  o  zasadzenie  na  jego  rzecz  od  Zamawiającego  kwoty  uiszczonej  opłaty 

skarbowej od pełnomocnictw (3 x 17 zł). Zgodnie z przepisem § 3 pkt 2 ww. rozporządzenia 

uzasadnione  koszty  s

tron  postępowania  odwoławczego  obejmują  w  szczególności:  a)  

koszty  związane  z  dojazdem  na  wyznaczoną  rozprawę  lub  rozprawy  (posiedzenie  lub 

posiedzenia)  Izby, b) 

wynagrodzenie pełnomocników, jednak nie wyższe niż kwota 3600 zł. 

Kwota  uiszczona  tytułem  opłaty  skarbowej  od  pełnomocnictwa  nie  stanowi  ani  kosztu 

poniesionego w związku z dojazdem na rozprawę ani wynagrodzenia pełnomocnika, a zatem 

nie podlega zasądzeniu jako koszt postępowania odwoławczego. 

Przewodniczący:    …..……………………………