Sygn. akt: KIO 1756/18
WYROK
z dnia 26 września 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Matecka
Członkowie: Luiza Łamejko
Jolanta Markowska
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 września 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 września 2018 r. przez
Odwołującego: Nuctech Warsaw Company Limited spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Wojewoda
Podlaski
przy udziale wykonawcy: MultiControl spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Lublinie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
orzeka:
oddala odwołanie,
kosztami postępowania obciąża Odwołującego, i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z
2017 r., poz. 1579, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący:
………………………….
Członkowie:
.………………………....
..………………………...
Sygn. akt: KIO 1756/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Wojewoda Podlaski prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Dostawa i montaż skanera do prześwietlania
wagonów kolejowych wraz z podstawową infrastrukturą na kolejowym przejściu granicznym
Kuźnicka Białostocka – Grodno” (dalej jako „Postępowanie”). Wartość ww. zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, ze
zm.), dalej jako „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 5 czerwca 2018 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2018/S 105-239230.
I. W dniu
3 września 2018 r. wykonawca Nuctech Warsaw Company Limited spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie („Odwołujący”) wniósł do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynności podjęte oraz zaniechane przez
Zamawiającego w Postępowaniu, tj. na zaniechanie wykluczenia wykonawcy MultiControl
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie (dalej jako „MultiControl")
oraz zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy
, a w konsekwencji także na czynność
wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1. art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty MultiControl
, który złożył ofertę wybraną przez Zamawiającego,
pomimo braku spełnienia warunków udziału w Postępowaniu przez MultiControl;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MultiControl
nieodpowiadającej wymogom, o których mowa w rozdziale V pkt 1 ust. 2 c)
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako „SIWZ"), zgodnie z którym
o
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykonali co najmniej
jedną dostawę wraz z instalacją i uruchomieniem wysokoenergetycznego urządzenia
rentgenowskiego (z wyłączeniem urządzenia zainstalowanego na podwoziu
samochodowym) do prześwietlenia samochodów ciężarowych lub wagonów
kolejowych lub kontenerów, wraz z budową infrastruktury niezbędnej do
funkcjonowania urządzenia o wartości nie mniejszej niż 10.000,000,00 PLN brutto,
w
okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zaś MultiControl nie wykazał,
że złożona oferta odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co
do jakości oraz innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia
w
stopniu zaspokajającym interesy Zamawiającego;
3. art. 24 ust. 1 pkt 12) w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy Pzp
poprzez
zaniechanie wykluczenia MultiControl z Postępowania, pomimo tego, że
wykonawca ten
nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa
w
rozdziale V pkt 1 ust. 2 c) SIWZ, zgodnie z którym o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy wykonali co najmniej jedną dostawę wraz z instalacją
i uruchomieniem
wysokoenergetyczneg
o
urządzenia
rentgenowskiego
(z
wyłączeniem urządzenia zainstalowanego na podwoziu samochodowym) do
prześwietlenia samochodów ciężarowych lub wagonów kolejowych lub kontenerów,
wraz z budową infrastruktury niezbędnej do funkcjonowania urządzenia o wartości nie
mniejszej niż 10.000.000,00 PLN brutto, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, a tym samym nie spełnił warunków udziału w Postępowaniu,
a w konsekwencji wadliwe wybranie oferty tego wykonawcy;
4. art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MultiControl,
pomimo że została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j, Dz.U. z 2018 r. poz.
419) jako wprowadzająca w błąd Zamawiającego;
5. art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy Pzp
poprzez z
aniechanie wykluczenia MultiControl z Postępowania, pomimo tego, że
wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki
udziału w Postępowaniu, o których mowa w rozdziale V pkt 1 ust. 2 c) SIWZ,
a w konsekwencji wadliwe wybranie oferty tego wykonawcy;
6. art. 24 ust. 1 pkt 17) w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia
MultiControl z Postępowania mimo faktu, iż wykonawca ten
lekkomyślnie lub niedbale przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego, związane ze spełnieniem warunków, o których mowa w rozdziale V
pkt 1 ust. 2 c) SIWZ,
a mianowicie, iż MultiControl spełnia ww. warunki,
a w konsekwencji wadliwe wybranie oferty tego wykonawcy;
7. art. 26 ust. 3 i art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
poprzez wadliwe uznanie za wystarczające
wyjaśnienia MultiControl złożone w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 3
sierpnia 2018 r, dotyczące m. in. wykazania i udowodnienia, że wykonawca ten
wykonał prace wraz z budową infrastruktury towarzyszącej, pomimo że wykonawca
ten nie przedstawił żadnego oświadczenia czy dowodu w tym zakresie, a także nie
wska
zał powodów oraz poprzez zaniechanie wezwania MultiControl do wyjaśnienia
rozbieżności między wykazem robót a referencjami odnośnie zakresu wykonanych
prac w ramach inwestycji wskazanej na potwierdzenie spełniania warunku
określonego w rozdziale V pkt 1 ust. 2 c) SIWZ;
zaś ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia ww. zarzutów:
8. naruszenie art. 26 ust. 3 i art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dalszego
wezwania MultiControl
do złożenia wyjaśnień oraz uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa
w rozdziale V pkt 1 ust. 2 c) SIWZ.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o:
uwzględnienie odwołania w całości;
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty MultiControl jak
i
poprzedzającej ją czynności oceny spełnienia warunków udziału w Postępowaniu
(badania i oceny ofert);
nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownej czynności oceny i badania
ofert;
a w konsekwencji powyższego
nakazanie Zamawiającemu wykluczenia MultiControl z Postępowania i dokonania
wyboru oferty Odwołującego;
zaś ewentualnie, w przypadku uwzględnienia zarzutu ewentualnego:
nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej czynności oceny i badania ofert
złożonych w Postępowaniu;
nakazanie Zamawiającemu wezwanie MultiControl do dalszego złożenia wyjaśnień
oraz przedstawienia dowodów wykazujących spełnienie warunków udziału
w P
ostępowaniu w zakresie wskazanym w rozdziale V pkt 1 ust. 2 c) SIWZ;
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał w szczególności, co następuje:
1. Uzasadnienie faktyczne.
W pierwsz
ej kolejności Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie wykluczenia
Mul
tiControl, w oparciu o wadliwe uznanie, że przedstawił on prawidłowe referencje.
W
konsekwencji, Zamawiający wadliwie nie wykluczył MultiControl z Postępowania.
Odwołujący zauważył, iż istotą referencji jest wykazanie spełniania warunków udziału
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. O ile nie ulega wątpliwości, że
referencje mogą być lapidarne, o tyle jasnym jest, iż nie może to jednocześnie oznaczać
całkowitego pominięcia szczegółowego wykazania projektów, osób zaangażowanych
w
realizację projektu czy zakresu projektu referencyjnego. Umożliwia to bowiem
zidentyfikowanie wykonanych usług czy prac. Dodatkowo kluczowym jest, aby referencje
zostały wystawione przez podmiot, który z całą pewnością może zaświadczyć o jakości
wykonanej usługi, a zatem był uprawniony do wystawienia referencji. Ponadto, referencje
muszą umożliwiać identyfikację podmiotu wystawiającego referencje. Co do zasady żadnych
wątpliwości nie pozostawia referencja, która jest na tyle szczegółowa, że oprócz należytego
wykonania, potwierdza też wszelkie dane zawarte w wykazie. W niniejszej sprawie taka
sytuacja nie ma miejsca.
Ani referencja, ani wykaz dostaw czy protokół odbioru
przedstawiony przez MultiControl, nie potwierdzaj
ą spełniania warunków udziału
w
Postępowaniu.
Wadliwość formalna referencji.
1.1.1. Brak
powiązania referencji z wykazem wykonanych dostaw.
Odwołujący zauważył, iż referencje muszą umożliwiać ich połączenie z odpowiednią pozycją
z wykazu. Referencja ma bowiem potwierdzać należyte wykonanie prac, które wykonawca
(w tym przypadku - MultiControl) prezentuje w wykazie. Konieczne jest zatem stosowne
połączenie ww. dokumentów, tj. takich, które umożliwiają ocenę oferty pod kątem spełnienia
warunków podmiotowych. W niniejszej sprawie nie jest to możliwe. Nie zachodzi bowiem
zgodność między zlecającym wskazanym w wykazie i miejscem spełnienia dostawy oraz
między wystawcą referencji i miejscem spełnienia dostawy. Podobnie, przedstawione
referencje także nie wykazują spełnienia ww. warunku. Oświadczenie Spółki Tomac sp.
z o
.o. dołączone do wyjaśnień MultiControl w odpowiedzi na wezwanie przez
Zamawiającego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp z dnia 20
sierpnia 2018 r.
również nie precyzuje jakiego zakresu dotyczyła dostawa objęta
referencjami - zawiera jedynie wskazanie do czego ur
ządzenie jest przeznaczone
i wykorzystywane. Z wykazu wykonanych dostaw
wynika, że dostawy zostały zrealizowane
dla podmiotu mającego siedzibę przy ul. Marszałkowskiej 58, 00-545 Warszawa. Z protokołu
odbioru technicznego urządzenia przedstawionego jako załącznik do wykazu wykonanych
dostaw wynika, że dostawy zostały zrealizowane na ul. Chełmżyńskiej 223, 04-458
Warszawa. Przedstawione referencje
nie precyzują ww. rozbieżności. Nie ma zatem
pewności co do tego, czy podmiot wystawiający faktycznie mógł zaświadczyć o jakości
dostawy.
Ponadto, protokół nie wskazuje jakie dokładnie urządzenie było przedmiotem odbiorów.
Wskazuje on tylko na „urządzenie rentgenowskie do prześwietlania pojazdów 3 MeV wraz
z
infrastrukturą towarzyszącą". Po pierwsze, tego rodzaju oznaczenie w żaden sposób nie
umożliwia powiązania go z referencjami lub z wykazem wykonanych dostaw. Po drugie,
protokół nie wskazuje nazwy producenta ani modelu urządzenia. Praktyka biznesowa
wskazuje zaś na to, że zapisy na protokołach mają formę przyjmującą postać np. Urządzenie
rentgenowskie marki XXX model YYY
typ ZZZ do prześwietlania (...) [dowód: przykładowy
protokół zdawczo odbiorczy Odwołującego (załącznik nr 7)]. Po trzecie, protokół nie
wspomina o budowie infrastruktury towarzyszącej, co było z kolei wymagane przez
Zamawiającego.
W lokalizacji działa firma, która na swojej stronie podaje 6 klientów, wśród nich jest PID
Polska sp. z o.o. (jedyne logo w kolorze). Firma ta
zawarła z MultiControl sp. z o.o. w dniu 20
li
pca 2018 r. umowę zobowiązującą do udzielenia finansowania dla MultiControl sp. z o.o.
w
związku z realizacją umowy zawartej w wyniku rozstrzygnięcia przedmiotowego przetargu.
Na dokumencie referencji oraz
oświadczenia złożonego w ramach udzielonych przez
MultiControl wyjaśnień podpisały się osoby tytułujące się jako prezes zarządu Tomac sp.
z
o.o. (tj. wystawcy referencji), aczkolwiek nazwiska te różnią się (raz jest to T. O., a raz T.
O.). Dodatkowo, na dokumencie referencji
adres spółki to Marszałkowska 58, zaś na
oświadczeniu złożonym w ramach wyjaśnień jest to Marszałkowska 68. Wątpliwości te nie
zostały wyjaśnione przez Zamawiającego.
Powyższe okoliczności potwierdzają brak możliwości powiązania referencji z wykazem
wykonanych dostaw.
1.1.2. Wystawienie referencji za wykon
anie dostawy w innym miejscu niż siedziba wystawcy
referencji.
Odwołujący zauważył, że na ul. Chełmżyńsklej 223, 04-458 Warszawa (a zatem w miejscu
dostarc
zenia usługi wskazanym przez MultiControl, dalej jako „Lokalizacja") nie mieści się
oddział firmy Tomac sp. z o.o. (a zatem wystawcy referencji), lecz Zakład Ślusarski S.B.
dowód: wydruk z portalu internetowego (załącznik nr 8); dokumentacja zdjęciowa ul.
Chełmżyńska 223 - miejsce instalacji Urządzenia, załącznik nr 9)]. Zdaniem Odwołującego
w
oparciu o ww. referencję nie sposób jednoznacznie ustalić na rzecz jakiego podmiotu
wykonywane były określone prace.
Wadliwość faktyczna referencji.
W ocenie Odwołującego nie jest możliwe, aby sprzęt będący przedmiotem zamówienia mógł
być przedmiotem dostawy. Protokół zdawczo odbiorczy wskazuje jako miejsce instalacji ul.
Chełmżyńską 223, 04-458 Warszawa. Pod tym adresem mieści się firma zajmująca się
obróbką blach.
Niemożność faktycznej obsługi Urządzenia w miejscu wskazanym przez wystawcę
referencji.
W
wyniku dokonanych oględzin terenu nie została stwierdzona obecność takiego rodzaju
urządzenia, a co więcej zdjęcia w pełni korespondują z typowym wyglądem miejsca, które
wyko
rzystywane jest na prowadzenie działalności związanej z obróbką blachy [Dowód:
dokumentacja zdjęciowa ul. Chełmżyńska 223 - miejsce instalacji Urządzenia (załącznik nr
Brak fizycznej możliwości obsługi Urządzenia w Lokalizacji.
Na terenie wskazanym w protokole zdawczo-odbiorczym przez Multi
Control nie występuje
nawet teoretyczna możliwość zainstalowania Urządzenia. Jest to uzasadnione względami
faktycznymi.
Odwołujący wskazał, iż występują dwa rozwiązania stacjonarnych urządzeń RTG do
prześwietlania samochodów ciężarowych (tj. takich, jak Urządzenie):
portal/bramowy -
pojazd przejeżdża przez specjalną bramę. Pojazd podczas
przejazdu musi utrzymać stałą prędkość (najczęściej ok 10 km/h). Oznacza to, że
potrzebny dość długi odcinek prosty (zwykle ok. 100m): pojazd ciężarowy, który może
ważyć do 40t, musi się rozpędzić, przejechać cały przez urządzenie, a następnie się
zatrzymać lub kontynuować jazdę;
albo
przejezdny -
pojazd nie porusza się, bramą/skaner porusza się na szynach ponad
całym pojazdem. Z racji tego, że pojazd ciężarowy może mieć do 4m wysokości, cały
skaner powinien mleć co najmniej 5m wysokości (zapas bezpieczeństwa plus
poziome ramię detektorów) oraz poruszać się na torowisku o długości min. 20-25m
(standardowe pojazdy typu T
IR mają 18m długości)
dowód:
wydruk
ze
strony
internetowej
https://www.as-e.com/products/drive-
through/product/sentry-portal
oraz
https://www.as-e.com/products/drive-
through/product/rapiscan-eagle-
p25 (załącznik nr 10); informacja techniczna HCVP Z60
(załącznik nr 11); informacja techniczna HCVG viZual (załącznik nr 12)].
Odwołujący stwierdził, iż lokalizacja wskazana przez MultiControl w protokole zdawczo-
odbiorczym nie daje na
wet teoretycznej możliwości pracy jakiegokolwiek z ww. rodzajów
urządzeń RTG do prześwietlania samochodów ciężarowych. Wynika to jednoznacznie
z
dokumentacji zdjęciowej oraz z oględzin ww. miejsca [dowód: dokumentacja zdjęciowa
(załącznik nr 9); informacja techniczna HCVP Z60 (załącznik nr 11); informacja techniczna
HCVG viZual (
załącznik nr 12)]. Brak jest również śladów typowej tzw. infrastruktury
towarzyszącej funkcjonowaniu urządzeń RTG takiej jak: wygrodzenie sfery działania
skane
ra, ścian osłonowych, szlabanów wjazdowych/wyjazdowych. Zdjęcia potwierdzają
prowadzenie w
Lokalizacji działalności o profilu obróbka blachy. Ponadto, budynki skanera
mają zawsze wjazd i wyjazd na szczytowych ścianach budynku, aby można było łatwo
przejechać przez skaner. Zdjęcia wykazują brak tego rodzaju wjazdów i wyjazdów. Brakuje
także wymaganego oznakowania o zagrożeniu promieniowaniem (tzw. koniczynka) [dowód:
dokumentacja zdjęciowa (załącznik nr 9)]. Co więcej, przez całą długość nowego budynku
biegną pomieszczenia pracownicze (okna na obu ścianach szczytowych). Pracownicy
mogliby być narażeni na promieniowanie ze względu na zbytnią bliskość skanera. Okna na
ścianie południowej nowego budynku oraz bramy sprawiają, że strefa ochronna musiałaby
być większa, mimo że nie praktykuje się tego typu rozwiązań [dowód: dokumentacja
zdjęciowa (załącznik nr 9)]. Charakterystyka budynku znajdującego się w Lokalizacji nie
wskazuje na to, aby mogły być tam w praktyce zainstalowane Urządzenia. Nie pomieści on
chociażby całej ciężarówki. Praca skanera w trybie „portal" (ciężarówka przejeżdża przez
skaner) na
jlepiej działa ze standardowymi pojazdami typu TIR ze względu na to, że
pominięta w skanowaniu musi być kabina kierowcy. W małych ciężarówkach jest to o wiele
trudniejsze, jeżeli miało to by być robione automatycznie. Po drugie, należy przyjąć, że
w trybie
stacjonarnym (skaner porusza się np. po torowisku) długość powinna mieć min. 20-
25m, aby cały pojazd typu TIR został zeskanowany. Byłoby to wbrew logice, rozsądkowi
i
dobrej praktyce, aby skaner skanował tylko bardzo krótkie pojazdy ciężarowe [dowód:
dokument
acja zdjęciowa (załącznik nr 9); informacja techniczna HCVP Z60 (załącznik nr 11);
informacja techniczna HCVG viZual (załącznik nr 12)].
Brak uzyskania właściwej decyzji o pozwoleniu na budowę.
Odwołujący stwierdził, iż zgodnie z wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego
budowa Urządzenia miała być powiązana z postawieniem stosownej infrastruktury
towarzyszącej, co z kolei musi się wiązać z uzyskaniem stosownych zgód organów
budowlanych. Budowa infrastruktury towarzyszącej Urządzeniu nie podlega wyłączeniu
z
obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę. Tym samym wykonawca chcąc zrealizować
zamówienie obowiązany jest uzyskać pozwolenie na budowę. Wyszukiwarka Generalnego
Urzędu Nadzoru Budowlanego (GUNB) pokazuje zaś tylko jedną decyzję o pozwoleniu na
budowę w tej lokalizacji. Jest ona z października 2016 roku, a więc co najmniej półtora roku
przed budową infrastruktury urządzenia objętego referencjami. Oznacza to, że w dacie
wystawienia referencji MultiControl z całą pewnością nie wybudował infrastruktury
towarzyszącej dla Urządzenia [dowód: wyniki wyszukiwania GUNB (załącznik nr 13);
wniosek o dostęp do informacji publicznej ws. decyzji budowlanych (załącznik nr 12)].
Oznacza to, że daty wskazane w referencjach nie pokrywają się ze stanem faktycznym,
a
zatem referencje są wadliwe.
Brak racjonalnej potrzeby instalacji Urządzenia w Lokalizacji przez MultiControl czy
wystawcę referencji.
Odwołujący stwierdził, iż nie potrafi znaleźć obiektywnego wytłumaczenia dla instalacji
Urządzenia w Lokalizacji. Urządzenia tego rodzaju są używane niemal wyłącznie do kontroli
celnych lub kontroli bezpieczeństwa na granicach lub w portach (jak zresztą ma to miejsce
w
Postępowaniu). Wystawca referencji Tomac sp. z o.o. - zgodnie z przedmiotem
działalności określonym w KRS - nie miała żadnego interesu w korzystaniu z Urządzenia
dowód: KRS Tomac sp. z o.o. (załącznik nr 16)]. Niezależnie od powyższego wydaje się, że
Tomac sp. z
o.o. nie posiada zezwolenia PM na uruchamianie zakupionego Urządzenia.
Dodatkowo obrazuje to całkowity brak potrzeby posiadania Urządzenia przez wystawcę
referencji i niskie prawdopodobieństwo, że Urządzenie było tam kiedykolwiek zainstalowane
dowód: wniosek o dostęp w trybie informacji publicznej (załącznik nr 17)].
Ponadto, zgodnie z raportem handlowym, którego przedmiotem była MultiControl, firma ta
z
atrudnia 2 osoby i osiągnęła w 2017 r. obrót 88.000,00 PLN. Poniosła ona także wysokie
straty oraz ozna
czona została jako posiadająca „słabą zdolność płatniczą". W stosunku do
niej „odradza się udzielana kredytów". Jedynie na marginesie można dodać, że jest to firma
o
kapitale zakładowym 5.000,00 PLN, podobnie zresztą jak wystawca referencji [dowód:
raport handlowy z dnia 2 sie
rpnia 2018 r. (załącznik nr 18); KRS MultiControl (załącznik nr
19); KRS Tom
ac sp. z o.o. (załącznik nr 16)]. Tym bardziej zastanawiające jest ubieganie się
po raz pierwszy o uzyskanie zamówienia o wartości ok. 20.000.000,00 PLN, w szczególności
biorąc pod uwagę, że wszystkie dotychczasowe zamówienia (analogiczne do tych, dla
których udzielone zostały referencje) kształtowy się w wartościach wskazanych poniżej:
Lp/Rok/Miejsce/Cena netto/Rodzaj
/Połowce/PLN 5.107.360,00/Do samochodów ciężarowych
2/2014/Terespol/PLN 17.210.999,00/
Do wagonów kolejowych
Kuźnica/PLN 7.893.456,00/Do samochodów ciężarowych
4/2016/Gronowo/PLN 4.155.826,02/
Do samochodów ciężarowych
5/2017/Hrebenne/PLN 8.130.081,30/
Do samochodów ciężarowych
6/2017/Koroszczyn/PLN 8.942.782,11/
Do samochodów ciężarowych
7/2018/Dorohusk/PLN 12.558.000,00/
Do samochodów ciężarowych
8/2018/Dorohusk/PLN 18.811.336,00/
Do wagonów kolejowych
Dodatkowo
Odwołujący zauważył, że prokurentem MultiControl jest firma PID Polska sp.
z
o.o., która to widnieje z kolei jako kluczowy klient zakładu ślusarskiego mieszczącego się
w Lokalizacji [do
wód: wyciąg z KRS MultiControl (załącznik nr 19)].
Ponadto Odwołujący podniósł, iż istotne w niniejszej sprawie jest również oświadczenie
Działu Centrum RTG - specjalistycznej komórki działającej w strukturach Izby Administracji
Skarbowej w Gdańsku, otrzymane w odpowiedzi na zapytanie Odwołującego. Dział ten
zajmuje się kompleksowo skanerami/prześwietleniami. Dysponuje oprogramowaniem do
interpretacji od wszystkich producentów, którzy byli dostawcami urządzeń do prześwietlania
pojazdów dla Krajowej Administracji Skarbowej/Służby Celnej. Ponadto, zajmuje się
wspomaganiem analiz
y i jej weryfikacją oraz bierze udział w ustalaniu kryteriów wymagań
technicznych dla skanerów. Z ww. oświadczenia jednoznacznie wynika, że spółki Tomac sp.
z o.o. i MultiControl
nie są znane na rynku Urządzeń i dotychczas nie funkcjonowały
w jakichkolwiek
postępowaniach prowadzonych przez Krajową Administrację Skarbową
w zakresie sprawowania kontroli RTG [
dowód: odpowiedź na zapytanie z Krajowej
Administracji Skarbowej w Gdańsku (załącznik nr 19)]. Pokazuje to szerszy kontekst sprawy
oraz dodatkowo uzasadn
ia brak logicznego uzasadnienia dla montażu Urządzenia przez
MultiControl na rzecz wystawcy referencji.
Odwołujący zauważył również, iż w wyjaśnieniach z dnia 20 sierpnia 2018 r. MultiControl nie
podał nazwy producenta ani modelu urządzenia. Podał jedynie model akceleratora.
MutliControl skupiło się na wyjaśnieniu dotyczącym energii akceleratora, a nie na
udowodnieniu, że rzekomo dostarczone urządzenie służy do prześwietlania samochodów
ciężarowych. Oznacza to, że wyjaśnienia te są niewystarczające. Do ww. wyjaśnień
MultiControl jako załącznik zostało załączone oświadczenie wystawcy referencji tj. Tomac
sp. z o.o.
Oświadczenie jest bardzo lakoniczne. Nie wyjaśnia w jaki sposób firma o tak
niskim kapitale zakładowym (5.000,00 PLN) używa specjalistycznego i niezwykle drogiego
(rzędu kilku/kilkudziesięciu milionów złotych) urządzenia do prześwietlania samochodów
ciężarowych.
1.3. Odrzucenie oferty.
W ocenie Odwołującego przytoczone powyżej okoliczności przemawiają za uznaniem, że
mamy do czynienia z ofe
rtą naruszającą dobre obyczaje. Odwołujący stwierdził, że opisana
powyżej działalność spółki MultiControl nie sprzyja zachowaniu przejrzystości oraz
czytelności postępowania dla innych wykonawców oraz dla samego Zamawiającego.
1.4. Podsumowanie okoliczności faktycznych.
Podsumowując, Odwołujący wskazał na następujące okoliczności faktyczne potwierdzające
zasadność wniesionego odwołania:
• Wadliwość referencji natury formalnej:
MultiControl otrzymał referencje uniemożliwiające ich powiązanie z wykazem robót;
Wykaz robót nie wykazuje wszystkich warunków koniecznych do wykazania
warunków niezbędnych do udziału w Postępowaniu;
Referencje zawierają liczne wady formalne oraz rozbieżności w stosunku do wykazu
robót oraz protokołu zdawczo-odbiorczego, uniemożliwiających ich powiązanie;
Referencje oraz wykaz dostaw nie odnoszą się do wszystkich warunków wskazanych
przez Zamawiającego w SIWZ;
Referencje ani wykaz dostaw oraz protokół zdawczo-odbiorczy nie wskazują
producenta i modelu Urządzenia;
Nie wskazują one także na użytkownika końcowego, co wskazuje, że referencje
zostały wystawione przez niewłaściwy podmiot (miejsce dostawy Urządzenia nie jest
w żaden sposób powiązane z miejscem siedziby czy działalności wystawcy
referencji);
Żaden z ww. dokumentów nie wykazuje wykonania jakichkolwiek robót budowlanych
i
nfrastruktury towarzyszącej dla Urządzenia;
Protokół zdawczo-odbiorczy nie wymienia jakie Urządzenia były przedmiotem
odbiorów. Nie występuje żadne powiązanie wskazanego w nich Urządzenia
z wykazem dostaw czy referencjami;
Oświadczenia składane w ramach wyjaśnień są lakoniczne i w żaden sposób nie
precyzją ww. wątpliwości. Wręcz przeciwnie - zawierają dodatkowe wady formalne
oraz dotyczą wyjaśnienia energii akceleratora, a w żaden sposób nie udowadniają, iż
urządzenie wskazane w referencjach miałoby służyć prześwietlaniu samochodów
ciężarowych.
• Wadliwość referencji natury faktycznej (brak należytego wyjaśnienia przez Zamawiającego
oraz wprowadzenie w błąd przez MultiControl);
Oględziny Lokalizacji potwierdziły, że nie stwierdzono w niej obecności urządzenia
wskazanego w referencjach;
Oględziny Lokalizacji potwierdziły, że na Lokalizacji nie znajdują się przestrzenie
umożliwiające pracę czy nawet instalację Urządzeń;
Wyszukiwarka General
nego Urzędu Nadzoru Budowlanego pokazuje tylko jedną
decyzję o pozwoleniu na budowę w Lokalizacji. Okoliczności faktyczne wskazują na
to, że decyzja ta nie dotyczyła budowy infrastruktury towarzyszącej dla Urządzenia;
Nie ma żadnej fizycznej, praktycznej, biznesowej czy faktycznej potrzeby, dla której
Urządzenie miałoby być zainstalowane w Lokalizacji.
• Pozostałe wadliwości referencji natury faktycznej (brak należytego wyjaśnienia przez
Zamawiającego oraz wprowadzenie w błąd przez MultiControl:
Wyjaśnienia nie tłumaczą, w jaki sposób firma o tak słabych wynikach finansowych
oraz posiadająca minimalny kapitał zakładowy, zatrudniająca dwie osoby, ma
sprostać wykonaniu zamówienia o wartości bliskiej 20.000.000,00 PLN;
Wystawca referencji
nie wskazał w PKD prowadzenia działalności związanej
z
obsługą Urządzeń. Podobnie, tego rodzaju działalności nie wskazał MultiControl;
Występują znaczne powiązania osobowo - kapitałowe między podmiotami
wykazującymi warunki udziału w Postępowaniu dla MultiControl. W Lokalizacji działa
jedynie zakład ślusarski, którego klient jest gwarantem finansowym dla MultiControl
w
postępowaniu (PID Polska sp. z o.o.). PID Polska sp. z o.o. jest zaś prokurentem
MultiControl;
Raport handlowy wskazuje na brak możliwości finansowych czy organizacyjnych do
realizacji Zamówienia przez MultiControl;
Wystawca referencji (Tomac sp. z o.o.) nie ma stosownych uprawnień do
uruchamiania Urządzeń. Nie ma zatem możliwości korzystania z nich. Nie ma zatem
żadnego wytłumaczenia dla wystawienia przez tę spółkę referencji (niezależnie od
wszystkich wadliwości wskazanych wcześniej).
2. Uzasadnienie prawne.
Zdaniem Odwołującego kluczowym zagadnieniem w niniejszej sprawie jest fakt, że podmiot
wybran
y przez Zamawiającego w ramach przeprowadzonego Postępowania nie posiada
stosownych
referencji wymaganych w treści SIWZ. Odwołujący stwierdził, iż brak
przedstawienia stosownych referencji powinien wiązać się z odrzuceniem oferty lub
wykluczeniem podmiotu z P
ostępowania.
Zaniechanie odrzucenia oferty ze względu na wadliwość formalną referencji.
W tym zakresie Odwołujący powołał się na regulację art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
2.2. Zaniechanie wykluczenia MultiControl.
Odwołujący wskazał, iż zarzuca zaniechanie wykluczenia MultiControl z Postępowania ze
względu na niespełnienie warunków udziału w Postępowaniu.
2.2.1. Względy formalne przemawiające za wykluczeniem.
Odwołujący stwierdził, iż o ile w orzecznictwie uznaje się za dopuszczalne, aby Zamawiający
ograniczali się do badania tzw. „prawdy formalnej" (co de facto oznacza wyłącznie badanie
przedstawienia całości wymaganej dokumentacji), o tyle okoliczności wskazane w części
dotyczącej uzasadnienia faktycznego powyżej jednoznacznie przesądzają, że referencje
oraz wykaz dostaw czy też protokół zdawczo odbiorczy zostały wystawione wadliwie oraz
z
awierają liczne braki formalne. Z całą zaś pewnością uniemożliwiają ich skuteczne
powiązanie między sobą. Odwołujący powołując się na stanowisko przedstawione
w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok z dnia 13 czerwca 2011 r. KIO 1127/11),
zgodnie z którym brak możliwości powiązania wykazu robót z referencjami świadczy o braku
ich skutecznego przedłożenia, stwierdził, iż analizowanym przypadku, na podstawie Wykazu
przedstawionego przez MultiControl oraz dołączonych referencji należy uznać, że wymóg ten
nie został spełniony.
Względy faktyczne przemawiające za wykluczeniem.
Odwołujący wskazał, iż to na wykonawcy spoczywa obowiązek udowodnienia tego, że
spełnia on warunki opisane przez zamawiającego, i to on ponosi konsekwencje (w postaci
wykluczenia go z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia) niewypełnienia tego
obowiązku (wyrok KIO z dnia 23 marca 2016 r. KIO 338/16). Zamawiający jest zaś
zobowiązany do weryfikacji, czy zachodzi podstawa wykluczenia, co następuje na podstawie
złożonych przez wykonawcę oświadczeń. Jeżeli zamawiający uzyska dowody przeczące
oświadczeniu, powinien uwzględnić je podejmując odpowiednią decyzję o wykluczeniu.
Odwołujący powołał się na stanowisko wyrażone w wyroku KIO z dnia 18 kwietnia 2017 r.
KIO 576/17, zgodnie z
którym aby mogło dojść do podważenia oświadczeń, ujętych
i przedstawionych w
jakimkolwiek dokumencie składanym na potwierdzenie warunków,
powinny zostać przedstawione dowody spoza dokumentacji postępowania (spoza treści
wniosku lub oferty złożonej w postępowaniu, jak również spoza korespondencji pomiędzy
wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia a podmiotem zamawiającym).
Wówczas na skutek swego rodzaju "wyjścia" poza informacje dostępne w ramach
postępowania dochodzi do wykazania rzeczywistego stanu rzeczy podważającego stan
wiedzy dostępny podmiotowi zamawiającemu w postępowaniu. Odwołujący stwierdził, iż
przedstawił wszelkie dowody przemawiające za zasadnością odwołania, a zatem sprostał
spoczywającemu na nim ciężarowi dowodowemu, wykazując rzeczywisty stan rzeczy,
obrazując, że MultiControl nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia.
2.3. Wprowadzenie Zamawiającego w błąd.
W dalszej kolejności Odwołujący zarzucił MultiControl wprowadzenie Zamawiającego w błąd,
o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, ewentualnie w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp.
Jako uzasadnienie prawne ww. zarzutów Odwołujący przytoczył twierdzenia zawarte
w
uzasadnieniach wyroków Krajowej Izby Odwoławczej (z dnia 2 listopada 2017 r. KIO
2014/17; z dnia 10 stycznia 2018 r. KIO 2686/17; z dnia 19 czerwca 2017 r. KIO 1058/17;
z dnia 20 marca 2017 r. KIO 382/17; z dnia 19 czerwca 2017 r. KIO 1058/17; z dnia
2 stycznia 2018 r. KIO 265/17 oraz z dnia 10 lipca 2017 r. KIO 1257/17).
2.4. Czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący stwierdził, iż wskazane wcześniej argumenty w całości uzasadniają również
twierdzenie, iż złożenie oferty przez MultiControl stanowi jednocześnie czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący powołał się na stanowisko Sądu Najwyższego przedstawione w wyroku z dnia
9 czerwca 2009
r. sygn. akt II CSK 44/09, zgodnie z którym art. 3 ust. 1 Ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji może stanowić samodzielną podstawę uznania określonego
zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji.
Zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentacji.
Powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej Odwołujący zauważył, iż przepisy
art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp
mają charakter bezwzględnie obowiązujący i nakładają na
zamawiającego nie prawo, a obowiązek wezwania do uzupełnienia oświadczeń
i
dokumentów oraz do ich wyjaśnienia (wyrok KIO z dnia 17 kwietnia 2013 r. KIO 719/13). Za
"
niezłożone" uznaje się nie tylko takie dokumenty, których w ogóle nie załączono do oferty,
ale i takie, w oparciu o kt
óre nie sposób ustalić faktu spełnienia warunku udziału
w
postępowaniu. (...) Skoro procedurę sanacyjną z art. 26 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień
publicznych uruchamia się w przypadku, gdy wykonawca w ogóle nie składa wymaganych
dokumentów, to tym bardziej należy ją zastosować wobec wykonawcy, który starał się
wykazać spełnienie warunku składając dokumenty niedoskonałe (...). Niezależnie od tego,
czy zostanie to zakwalifikowane jako błąd w dokumencie, czy jako brak dokumentu, istnieje
obow
iązek wezwania o uzupełnienia (wyrok KIO z 21 czerwca 2013 r. KIO 1375/13).
Oznacza to, że Zamawiający powinien wezwać do uzupełnienia MultiControl poprzez
wskazanie, czy spełnia warunki wskazane w V pkt 1 ust. 2 c) SIWZ w zakresie budowy
i
nfrastruktury niezbędnej do funkcjonowania urządzenia o wartości nie mniejszej niż
10.000.000,00 PLN brutto, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert,
czego Zamawiający zaniechał, w szczególności biorąc pod uwagę wadliwości referencji
opisane szerzej w cz. 1 niniejszego odwołania, w tym w szczególności w zakresie braku
wybudowania infrastruktury towarzyszącej.
Wadliwość procedury wyjaśnień.
Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia udzielone przez MultiControl w żaden sposób nie
wyjaśniały wątpliwości przedstawionych przez Zamawiającego. W szczególności,
wyjaśnienia koncentrują się na kwestii energii akceleratora, a nie na wykazaniu, że
Urządzenia MultiControl służą do prześwietlania samochodów ciężarowych. Udzielenie
wyjaśnień niewystarczających do wykazania Zamawiającemu spełniania warunków udziału
w
postępowaniu może być potraktowane tak, jak nieudzielenie wyjaśnień. To zaś może
skutkować wezwaniem do uzupełnienia dokumentów (wyrok KIO z dnia 4 lutego 2014 r. KIO
14; ponadto Odwołujący powołał się na stanowisko KIO wyrażone w wyroku z dnia 23
listopada 2018 r. KIO 2356/17 oraz z dnia 5 kwietnia 2017 r. KIO 549/17).
Ponadto, na rozprawie przed Izbą, Odwołujący uzupełnił zarzuty odwołania o zarzut
naruszenia
przez Zamawiającego przepisu 36a ust. 1 w związku z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy MultiControl sp. z o.o.
, który zamierza zlecić
całość prac podwykonawcy. Uzasadniając ww. zarzut Odwołujący stwierdził, iż w treści
pisma procesowego wykonawca MultiControl sp. z o.o.
wskazał na współpracę z
Narodowym Centrum Badań Jądrowych, co jest sprzeczne z zakresem prac deklarowanym
przez niego w ofercie.
Odwołujący dodał, iż nie jest to zarzut spóźniony, albowiem dopiero w
związku ze złożeniem przez Przystępującego pisma procesowego powziął informację
stanowiące podstawę zarzutu.
II.
Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o jego oddalenie.
III. Pismem wniesionym do Pre
zesa Izby w dniu 5 września 2018 r. wykonawca MultiControl
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, na
podstawie
zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk
stron oraz uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z tym przepisem wykonawcy przysługuje
legity
macja do wniesienia odwołania, jeżeli ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia
oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy
Pzp. W ocenie Izby Odwołujący wykazał spełnienie powyższych przesłanek, co nie było też
sporne.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy MultiControl spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie (dalej jako „Przystępujący”) do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Izba
zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentację Postępowania, a ponadto:
dokumenty złożone przez Odwołującego: kopia przykładowego protokołu zdawczo -
odbiorczego
Odwołującego (DO1), wydruk z portalu internetowego Bujalski.pl – Warsztat
Ślusarski (DO2), dokumentacja zdjęciowa - ul. Chełmżyńska 223 w Warszawie - miejsce
instalacji Urządzenia (DO3), informacja techniczna HCVP Z60 (DO4), informacja techniczna
HCVP e series (DO5), wyniki wyszukiwania GUNB
– wydruk ze strony internetowej (DO6),
w
niosek o dostęp do informacji publicznej z dnia 29 sierpnia 2018 r. adresowany do
Prezydenta Miasta Warszawa
– Rembertów /wydruk/ (DO7), informacja odpowiadająca
odpisowi aktualnemu z Rejestru Przedsiębiorców (KRS) MultiControl (DO8), informacja
odpowiadająca odpisowi aktualnemu z Rejestru Przedsiębiorców (KRS) Tomac sp. z o.o.
(DO9), wniosek o dos
tęp do informacji publicznej z dnia 29 sierpnia 2018 r. adresowany do
Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki /wydruk/ (DO10), raport handlowy dotyczący
MultiControl sp. z o.o. z dnia 2 sierpnia 2018 r. (DO11), wniosek o udzielenie odpowiedzi
z
dnia 29 sierpnia 2018 r. adresowany do Izby Administracji Skarbowej w Gdańsku Dział
Centrum RTG wraz z odpowiedzią Krajowej Administracji Skarbowej – Izby Administracji
Skarbowej w Gda
ńsku z dnia 30 sierpnia 2018 r. znak: 2201-RTG.070.11.2018.2 /wydruki/
(DO12a i 12b);
odpowiedź mailowa z dnia 7 września 2018 r. na wniosek o dostęp do
informacji publicznej z
dnia 29 sierpnia 2018 r. adresowany do Prezesa Państwowej Agencji
Atomistyki (DO13), kopia decyzji
Starosty Tomaszowskiego z dnia 24 października 2017 r. nr
AB.6740.421.2017 (DO14), specyfikacja funkcjonalno
– techniczna dla urządzenia RTG
zlokalizowanego na terenie Terminala Samochodowego w Koroszczynie
– załącznik nr 2 do
SIWZ w postępowaniu o nr 0601-ILZ.260.10.2017 (DO15), kopia pisma Burmistrza Dzielnicy
Rembertów Miasta Stołecznego Warszawy z dnia 10 września 2018 r. (znak: UD-
VIII.WOD.1431.121.2018.KRS)
wraz załącznikami, tj. kopiami decyzji: nr 24/2015 z dnia 19
lutego 2015 r., nr 6/2016 z dnia 27 stycznia 2016 r., nr 169/2016 z dnia 3 listopada 2016 r.
oraz nr 9/2014 z dnia 14 stycznia 2014 r. (DO16), zdjęcie obiektu zlokalizowanego pod
adresem ul. Chełmżyńska 223 w Warszawie (DO17), informacja techniczna akceleratora
Linatron-M3 & M3A (DO18), kopia decyzji Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki –
zezwolenie Nr D-
16973 z dnia 9 października 2008 r. wraz z kopią aneksu nr 1 z dnia 27
czerwca 2017 r. i
kopią aneksu nr 2 z dnia 24 stycznia 2018 r. (DO19) oraz informacja
techniczna urządzenia HCVP 3024 (DO20); dokumenty złożone przez Zamawiającego:
zdjęcia budynków, w których zainstalowano urządzenia rentgenowskie w Budzisku i Kuźnicy
Białostockiej (DZ1) oraz dokument złożony przez Przystępującego: oświadczenie złożone
w imieniu Tomac sp. z o.o. z dni
a 10 września 2018 r. (DP1).
W poczet materiału dowodowego nie został zaliczony załączony do odwołania wydruk ze
strony internetowej https://www.as-e.com/products/drive-through/product/sentry-portal oraz
https://www.as-e.com/products/drive-through/product/rapiscan-eagle-p25,
w związku z tym,
że został on złożony wyłącznie w angielskiej wersji językowej, bez tłumaczenia na język
polski, a zatem niezgodnie z
§19 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U.
z 2018 r. poz. 1092)
. Natomiast złożony na rozprawie dokument zawierający zestawienie
postępowań o udzielenie zamówienia na dostawę urządzenia RTG został zakwalifikowany
jako stanowisko własne Odwołującego.
Na pod
stawie dokumentacji Postępowania Izba ustaliła w szczególności, co następuje:
Warunek
udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej został
przez Zamawiającego określony w rozdziale V ust. 1 pkt 2 lit. c SIWZ jako wykonanie co
najmniej jednej dostawy
wraz z instalacją i uruchomieniem wysokoenergetycznego
urządzenia rentgenowskiego (z wyłączeniem urządzenia zainstalowanego na podwoziu
samochodowym) do prześwietlania samochodów ciężarowych, lub wagonów kolejowych lub
kontenerów, wraz z budową infrastruktury niezbędnej do funkcjonowania urządzenia,
w okresie ostatnich 3 lat przed up
ływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie.
Zgodnie z postanowieniem zawartym w rozdziale VI ust. 3 pkt 1 SIWZ w celu potwierdzenia
spełniania warunku posiadania zdolności technicznej lub zawodowej wykonawca, którego
oferta została oceniona najwyżej, obowiązany jest do złożenia na wezwanie Zamawiającego
wykazu zawierającego co najmniej jedną dostawę wraz z instalacją i uruchomieniem
wysokoenergetycznego
urządzenia
rentgenowskiego
(z
wyłączeniem
urządzeń
zainstalowanych
na
podwoziu
samochodowym)
do
prześwietlania samochodów
ciężarowych, lub wagonów kolejowych lub kontenerów, wraz z budową infrastruktury
niezbędnej do funkcjonowania urządzenia, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz
z
podaniem jego przedmiotu, dat wykonania i podmiotu, na rzecz którego dostawa została
wykonana, oraz załączeniem dowodów określających czy ta dostawa została wykonana
należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty
wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawa była wykonywana, a jeżeli
z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie
uzyskać
tych dokum
entów – oświadczenie Wykonawcy.
W Postępowaniu zostały złożone dwie oferty – przez Odwołującego oraz Przystępującego.
Pismem z dnia 3 sierpnia 2018 r. Zamawiający wezwał Przystępującego, na podstawie art.
26 u
st. 1 ustawy Pzp, do złożenia dokumentów i oświadczeń, o których mowa w rozdziale VI
ust. 3 SIWZ
, w tym określonych w rozdziale VI ust. 3 pkt 1 SIWZ.
Odpowiedzi na ww. wezwanie Przystępujący udzielił pismem z dnia 10 sierpnia 2018 r.
składając jako załączniki do ww. pisma między innymi następujące dokumenty: „1. Wykaz
wykonanych dostaw wraz kopią referencji oraz kopią protokołu odbioru – potwierdzone za
zgodność z oryginałem”.
W wykazie została wskazana następująca usługa:
Lp./Przedmiot dostawy/Podmi
ot na rzecz którego dostawy zostały wykonane/Data
wykonania dostawy
1./Dostawa wysokoenergetycznego urządzenia rentgenowskiego wykorzystywanego do
prześwietlania samochodów ciężarowych wraz z instalacją, budową infrastruktury
towarzyszącej, uruchomieniem oraz szkoleniem personelu.
W dokumencie referencji z dnia 16 lipca 2018 r. zawarto oświadczenie o następującej treści:
„W imieniu Tomac sp. z o.o. oświadczam, że MultiControl sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie
należycie i rzetelnie wywiązała się ze swoich zobowiązań wynikających z umowy z dnia
30.03.2018 zapewniając Tomac sp. z o.o. dostawę z instalacją, i uruchomieniem urządzenia
rentgenowskiego do
prześwietlania samochodów ciężarowych o mocy 3 MeV wraz z budową
niezbędnej infrastruktury oraz szkoleniem personelu.
Ogół obowiązków umownych MultiControl sp. z o.o. został protokolarnie odebrany bez uwag
w dniu 12.07.2018 r.
Rekomendujemy MultiControl sp. z o.o. jako rzetelnego dostawcę tego typu urządzeń.”
Pismem z dnia 20 sierpnia 2018 r. Zamawiający wezwał Przystępującego, na podstawie art.
26 ust. 4 ustawy Pzp, do udzielenia wyjaśnień w następującym zakresie:
„- czy urządzenie rentgenowskie, dostarczone przez Wykonawcę na rzecz Tomac Sp. z o.o.
z sie
dzibą w Warszawie (przedłożony przez Wykonawcę protokół odbioru technicznego
urządzenia z dnia 12.07.2018 r.), może służyć do prześwietlania samochodów ciężarowych,
jaki jest zakres mocy akceleratora typ Lillyput 4/6 i czy będzie on miał zdolność odróżniania
materiałów o różnej liczbie atomowej – pozwalającej na identyfikację materiałów
organicznych i nieorganicznych”.
Odpowiedzi na ww. wezwanie Przystępujący udzielił pismem z dnia 22 sierpnia 2018 r.
W
pkt 1 ww. pisma Przystępujący potwierdził, iż dostarczone przez MultiControl sp. z o.o. na
rzecz Tomac sp. z o.o. urządzenie rentgenowskie jest urządzeniem o przeznaczeniu do
prześwietlania samochodów ciężarowych. Udzielone w tym zakresie wyjaśnienia zostały
uzupełnione dodatkowym oświadczeniem złożonym w imieniu Tomac sp. z o.o. dotyczącym
przeznaczenia i sposobu
wykorzystywania urządzenia przez nabywcę. W pkt 2 ww. pisma
Przystępujący udzielił wyjaśnień w zakresie akceleratora typ Lillyput 4/6 (uzupełniając je
wyciągiem z dokumentacji technicznej urządzenia).
Pismem z dnia 23 sierpnia 2018 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty Przystępującego.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty MultiControl, który złożył ofertę wybraną przez
Zamawiającego, pomimo braku spełnienia warunków udziału w Postępowaniu przez
MultiControl.
Zgodnie z przepisem art. 24 ust. 4 ustawy Pzp o
fertę wykonawcy wykluczonego uznaje się
za odrzuconą. Natomiast w myśl art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z postępowania
o udz
ielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych
albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Z ww. przepisów wynika, iż
stwierdzenie przez Zamawiającego faktu niespełnienia przez wykonawcę warunku udziału
w pos
tępowaniu stanowi podstawę powzięcia decyzji o jego wykluczeniu, a nie o odrzuceniu
oferty. Natomiast konsekwencją wykluczenia wykonawcy z postępowania jest uznanie jego
oferty za odrzuconą.
W Postępowaniu Zamawiający nie dokonał czynności wykluczenia Przystępującego
z
Postępowania, a w konsekwencji brak było podstaw do uznania oferty tego wykonawcy za
odrzuconą. Tym samym działanie Zamawiającego nie było sprzeczne z przywołanymi przez
Odwołującego przepisami ustawy Pzp. Ponadto, jeżeli traktować niniejszy zarzut jako
konsekwencję innego zarzutu postawionego przez Odwołującego, tj. zarzutu naruszenia art.
24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust
. 1 pkt 1) i 2), to także w tym przypadku –
wobec nie uwzględnienia przez Izbę drugiego z wymienionych zarzutów zarzut naruszenia
art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp
nie mógł zostać przez Izbę
uwzględniony.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
MultiControl
nieodpowiadającej wymogom, o których mowa w rozdziale V pkt 1 ust. 2 c)
SIWZ
, zgodnie z którym o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
wykonali
co
najmniej jedną
dostawę wraz
z
instalacją i
uruchomieniem
wysokoenergetycznego urządzenia rentgenowskiego (z wyłączeniem urządzenia
zainstalowanego na podwoziu samochodowym) do prześwietlenia samochodów ciężarowych
lub wagonów kolejowych lub kontenerów, wraz z budową infrastruktury niezbędnej do
funkcjonowania urządzenia o wartości nie mniejszej niż 10.000,000,00 PLN brutto, w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, zaś MultiControl nie wykazał, że złożona oferta
odpowiada opisanemu w specyfikacji przedm
iotowi zamówienia, co do jakości oraz innych
elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym
interesy Zamawiającego;
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi podstawę odrzucenia oferty, której treść nie
odpowiada tre
ści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jak wskazuje się
w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oferta nie odpowiadająca treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia to taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to
postanowienia
SIWZ. Odmienność ta może przejawiać się przede wszystkim w zakresie
proponowanego przedmiotu zamówienia i sposobie jego realizacji, tj. polegać na
niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na
siebie przyjmuje,
z zakresem zobowiązania, które zamawiający opisał w SIWZ i którego
przyjęcia oczekuje. Może przejawiać się też w innym sposobie sporządzenia oferty, niż żądał
zamawiający, z zaznaczeniem, że chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc
wymagania
co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy (tak np. w wyrokach
Krajowej Izby
Odwoławczej: z 13 listopada 2013 r. KIO 2478/13, z 5 kwietnia 2017 r. KIO
501/17, z 12 stycznia 2018 r. KIO 2739/17 oraz z 24 lipca 2018 r. KIO 1339/18).
Odwołujący stawiając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odwołał się nie do
okoliczności związanych z treścią zobowiązania Przystępującego odnoszącego się do
przedmiotu
zamówienia, na które Postępowanie jest prowadzone, lecz do okoliczności
związanych z jednym z warunków udziału w Postępowania. Brak potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu stanowi podstawę wykluczenia wykonawcy
z
postępowania, a nie odrzucenia jego oferty.
W konsekwencji
powyższego, wobec braku wykazania i udowodnienia jakichkolwiek
okoliczności dotyczących wadliwej treści zobowiązania lub wadliwego sposobu sporządzenia
oferty w zakresie dotyczącym tego zobowiązania, zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
należało uznać za niezasadny.
Zarzuty:
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12) w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy
Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia MultiControl
z Postępowania, pomimo tego, że
wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa
w
rozdziale V pkt 1 ust. 2 c) SIWZ, zgodnie z którym o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy wykonali co najmniej jedną dostawę wraz z instalacją
i
uruchomieniem wysokoenergetycznego urządzenia rentgenowskiego (z wyłączeniem
urządzenia zainstalowanego na podwoziu samochodowym) do prześwietlenia
samochodów ciężarowych lub wagonów kolejowych lub kontenerów, wraz z budową
infrastruktury
niezbędnej do funkcjonowania urządzenia o wartości nie mniejszej niż
10.000.000,00 PLN brutto, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, a tym samym
nie spełnił warunków udziału w Postępowaniu, a w konsekwencji wadliwe wybranie
oferty tego wykonawcy;
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
MultiControl, pomimo że została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j, Dz.U. z 2018
r. poz. 419) jako wprowadzająca w błąd Zamawiającego;
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy
Pzp poprzez zaniechanie wyklucz
enia MultiControl z Postępowania, pomimo tego, że
wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału
w
Postępowaniu, o których mowa w rozdziale V pkt 1 ust. 2 c) SIWZ, a w konsekwencji
wadliwe wybranie oferty tego wykonawcy;
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17) w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia MultiControl z Postępowania mimo faktu, iż
wykon
awca ten lekkomyślnie lub niedbale przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego, związane ze spełnieniem warunków, o których mowa w rozdziale V pkt
1 ust. 2 c) SIWZ, a miano
wicie, iż MultiControl spełnia ww. warunki, a w konsekwencji
wadliwe wybranie oferty tego wykonawcy.
Ww. zarzuty zostaną omówienie łącznie w związku z tym, iż Odwołujący wywodzi je z tej
samej okoliczności, jaką jest brak wykonania przez Przystępującego dostawy spełniającej
wymogi postawione przez Zamawiającego w rozdziale V pkt 1 ust. 2 c) SIWZ, co
w
konsekwencji świadczy o niespełnianiu przez Przystępującego warunku udziału
w
Postępowaniu określonego w ww. postanowieniu SIWZ, a złożenie przez Przystępującego
oświadczenia o spełnianiu tego warunku należy zdaniem Odwołującego uznać za
wprowadzenie Z
amawiającego w błąd, stanowiące po pierwsze podstawę wykluczenia
Przystępującego z Postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp,
a po drugie
– czyn nieuczciwej konkurencji.
Na wstępie, za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 stycznia 2012 r. sygn. akt
KIO 54/12 należy wskazać, iż "Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar
dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z
.p. spoczywa na osobie, która
z
danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako
obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby
Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami
zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest
zazwyczaj niekorzystny dla strony wyni
k postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia
listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą
Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony
obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku
wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia
listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia
1997 r., sygn. akt II UKN 40
6/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt
V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11)."
Ponadto, jak wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, w trakcie
postępowania odwoławczego to odwołujący kwestionuje podjęte przez zamawiającego
decyzje w zakr
esie oceny ofert i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi
czynnościami lub zaniechaniem określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art.
190 ust. 1 ustawy Pzp to na odwołującym, w pierwszej kolejności, ciąży ciężar dowiedzenia,
że stanowisko zamawiającego jest nieprawidłowe.
N
a potwierdzenie spełniania warunku udziału w Postępowaniu wskazanego w rozdziale V
pkt 1 ust. 2 c) SIWZ
Zamawiający żądał złożenia wykazu zawierającego co najmniej jedną
dostawę, o której mowa w ww. postanowieniu SIWZ, wraz z podaniem jej przedmiotu, daty
wykonania i podmiotu, na rzecz którego dostawa została wykonana, oraz załączeniem
dowodów określających czy ta dostawa została wykonana należycie. W toku Postępowania,
w odpowiedzi na wezwanie Zamaw
iającego, Przystępujący złożył wymagane oświadczenia
i dokumenty, tj. w
ykaz wykonanych dostaw wraz kopią referencji oraz kopią protokołu
odbioru, które zostały potwierdzone za zgodność z oryginałem. W zakresie w jakim
Zamawiający miał wątpliwości, tj. w odniesieniu do tego, czy urządzenie będące
przedmiotem referencyjnej dostawy
może służyć do prześwietlana samochodów
ciężarowych oraz w odniesieniu do parametrów i właściwości akceleratora, Przystępujący
został wezwany do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Udzielając
odpowiedzi na ww. wezwanie
Przystępujący złożył wyjaśnienia, w których potwierdził, iż
dostarczone przez niego
na rzecz Tomac sp. z o.o. urządzenie rentgenowskie jest
urządzeniem o przeznaczeniu do prześwietlania samochodów ciężarowych, co zostało
uzupełnione dodatkowym oświadczeniem złożonym w imieniu Tomac sp. z o.o.
Przystępujący złożył również wyjaśnienia w odniesieniu do parametrów i właściwości
akceleratora.
Ma
jąc na uwadze powyższe, tj. że Przystępujący złożył w Postępowaniu oświadczenia
i dokumenty wymagane zgodnie z SIWZ na potwierdzenie
spełniania warunku udziału
w
Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, jak i złożył wyjaśnienia na
wezwanie Zamawiającego wystosowane na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, Odwołujący
stawiając ww. zarzuty obowiązany był udowodnić, iż w rzeczywistości Przystępujący nie
zrealizował dostawy spełniającej wymogi określone w warunku udziału w Postępowaniu,
a
złożone w tym zakresie oświadczenia zawierają informacje niezgodne z rzeczywistością.
W
ocenie Izby Odwołujący nie sprostał spoczywającemu na nim ciężarowi dowodu. Złożone
przez Odwołującego dokumenty nie potwierdzają podnoszonej przez niego okoliczności,
tj.
niespełnienia przez Przystępującego warunku udziału w Postępowaniu wskazanego
w rozdziale V pkt 1 ust. 2 c) SIWZ
i tym samym nie stanowią dowodu świadczącego
o
nieprawdziwości złożonych oświadczeń.
W szczególności ze złożonego przez Odwołującego na rozprawie dowodu w postaci
informacji
technicznej urządzenia HCVP 3025 (dowód DO20), które zdaniem Odwołującego
mogło być przedmiotem dostawy referencyjnej wskazanej przez Przystępującego, wynika, iż
urządzenie to może być przeznaczone między innymi do skanowania ciężarówek.
Okoliczność ta nie tylko nie świadczy o braku spełnienia przez dostawę wskazaną przez
Przystępującego jednego z wymogów zawartych w opisie warunku udziału w Postępowaniu
„do prześwietlania samochodów ciężarowych”), lecz wręcz zdaje się spełnienie tego
wymogu
uprawdopodabniać. Złożone przez Odwołującego (zarówno wraz z odwołaniem, jak
i na rozprawie)
zdjęcia obiektów znajdujących się w lokalizacji stanowiącej miejsce dostawy
referencyjnej (dowody DO3 oraz DO17)
nie dowodzą podnoszonego przez Odwołującego
twierdzenia co do braku możliwości zainstalowania w tej lokalizacji wysokoenergetycznego
urządzenia skanującego do prześwietlania samochodów ciężarowych. Po pierwsze,
ww.
zdjęcia nie stanowią dowodu potwierdzającego rzeczywiste wymiary znajdujących się na
nich obiektów. Po drugie, dokładne miejsce zainstalowania urządzenia na terenie objętym
adresem ul. Chełmżyńska 223 w Warszawie stanowi wyłącznie przypuszczenie ze strony
Odwołującego, albowiem nie wynika to z żadnego z dokumentów złożonych
w
Postępowaniu. Po trzecie, z dowodu złożonego przez Odwołującego, tj. dokumentacji
technicznej urządzenia HCVP 3025 wynika, iż „dzięki modułowej konstrukcji, HCVP 3025,
może być wyposażony w portale mechaniczne o różnych rozmiarach, aby skanować różne
obciążenia, od palety po ciężarówki.” Wysokość urządzenia może być zatem różna, co
pozostaje w
zgodności z nazwą parametru, do którego odnosi się wysokość 4,5 m, tj.
„maksymalna wysokość poniżej portalu”. Niezależnie od powyższego Odwołujący nie
przedstawił dowodów potwierdzających z jednej strony wysokość samego urządzenia HCVP
(na rozprawie stwierdził jedynie, iż do wysokości 4,5 m [będącej wysokością
maksymalną] należy dodać ok. 0,5 m, jednakże twierdzenie to nie zostało poparte żadnym
dowodem), a z drugiej
strony nie została również wykazana przez Odwołującego wysokość
pojazdów zaliczanych do samochodów ciężarowych, którą należałoby przyjąć w tym
przypadku.
Wymaga przy tym zauważenia, iż w postanowieniach SIWZ Zamawiający nie
sprecyzował pojęcia samochodu ciężarowego, jakim posłużył się w ramach opisu warunku
udziału w Postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej. Sposobu
rozumienia tego
pojęcia nie można również odnieść do opisu przedmiotu zamówienia, na
które prowadzone jest Postępowanie, albowiem przedmiotem tym jest dostawa i montaż
urządzenia do prześwietlania wagonów kolejowych, a nie samochodów ciężarowych. Jak na
przykład wynika to z przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 27 września
2003 r. w sprawie szczegółowych czynności organów w sprawach związanych z
dopuszczeniem pojazdu do ruchu oraz wz
orów dokumentów w tych sprawach (Dz.U. z 2016
r. poz. 1088, ze zm.)
do rodzaju pojazdu „samochód ciężarowy” zalicza się następujące
podrodzaje pojazdów: skrzynia, furgon, wywrotka, pojemnik, cysterna, skrzynia/żuraw,
furgon/podest, ciężarowo-osobowy, terenowy, wielozadaniowy, van oraz „inny” (załącznik nr
4 Klasyfik
acja pojazdów, tabela nr 1 – Rodzaje i podrodzaje pojazdów). W konsekwencji
powyższego nie są w ogóle znane dokładne dane, które miałyby zostać przyjęte do
przeprowadzenia obliczeń mających potwierdzić nieprawdziwość oświadczeń złożonych
przez Przystępującego. Ww. dowody nie stanowiły zatem w ocenie Izby potwierdzenia
podnoszonych przez Odwołującego twierdzeń odnośnie braku możliwości instalacji
urządzenia w lokalizacji wskazanej przez Przystępującego.
Odnosząc się do dowodów w postaci kopii pisma Burmistrza Dzielnicy Rembertów Miasta
Stołecznego
Warszawy
z
dnia
września
r.
(znak:
UD-
VIII.WOD.1431.121.2018.KRS)
wraz załącznikami, tj. kopiami decyzji: nr 24/2015 z dnia 19
lutego 2015 r., nr 6/2016 z dnia 27 stycznia 2016 r., nr 169/2016 z dnia 3 listopada 2016 r.
oraz nr 9/2014 z dnia 14 stycznia 2014 r. (DO16), wydruku ze strony internetowej - wyniki
wyszukiwania GUNB (DO6), kopii
decyzji Starosty Tomaszowskiego z dnia 24 października
2017 r. nr AB.6740.421.2017 (DO14),
specyfikacji funkcjonalno – technicznej dla urządzenia
RTG zlokalizowanego na terenie Terminala Samochodowego w Koroszczynie
– załącznik nr
2 do SIWZ w postępowaniu o nr 0601-ILZ.260.10.2017 (DO15) - należy wskazać, iż w treści
warunku u
działu w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej
Zamawiający nie postawił konkretnych wymagań co do infrastruktury niezbędnej do
funkcjonowania urządzenia. Wymogi co do samego urządzenia zostały zawarte w opisie
warunku. Nie jest uprawnione uzupełnianie tego warunku o jeszcze inne wymagania, nie
ujęte w jego opisie zawartym w SIWZ, w tym na podstawie treści SIWZ obowiązujących
w
innych postępowaniach (dowód DO15 oraz zestawienie treści warunku dotyczącego
doświadczenia w podobnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, jakie
zostało przedstawione przez Zamawiającego na rozprawie). Zgodnie z postanowieniem
zawartym w rozdziale V ust. 1 pkt 2 lit. c)
Zamawiający wymagał, aby urządzenie będące
przedmiotem dostawy było: wysokoenergetyczne, rentgenowskie oraz do prześwietlania
samochodów ciężarowych lub wagonów kolejowych lub kontenerów, a dostawie tego
urządzenia miała towarzyszyć jego instalacja i uruchomienie oraz budowa infrastruktury
niezbędnej do funkcjonowania urządzenia. Jednocześnie Zamawiający nie dopuścił
urządzeń zainstalowanych na podwoziu samochodowym. Z treści przedmiotowego warunku
wynika zatem, iż przedmiotem dostawy mogło być każde urządzenie (w tym urządzenie
przestawne),
spełniające ww. wymogi, za wyjątkiem urządzenia zainstalowanego na
podwoziu samochodowym. W konsekwencji, o tym jaka infrastruktura
była niezbędna do
funkcjonowania danego urządzenia decydował rodzaj urządzenia będącego przedmiotem
dostawy. Treść ww. opisu warunku nie wyłączała urządzenia przestawnego, które zgodnie z
oświadczeniem pełnomocnika Przystępującego złożonego na rozprawie było przedmiotem
dostawy referencyjnej.
Odwołujący nie przedstawił dowodów potwierdzających, iż także
instalacja
urządzenia przestawnego wymaga w każdym przypadku budowy infrastruktury, na
którą konieczne jest uzyskanie pozwolenia na budowę. Infrastruktura, jaka była wybudowana
w ramach dostawy, na którą powołuje się Przystępujący, została wskazania w oświadczeniu
złożonym jako załącznik do pisma procesowego. Zgodnie z tym oświadczeniem
(podpisanym w imieniu Tomac sp. z o.o.) na i
nfrastrukturę tą składały się w szczególności:
mur z płyt betonowych, instalacje elektryczne oraz instalacje sygnałowe. Na rozprawie
pełnomocnik Przystępującego wyjaśnił, iż budowa ww. infrastruktury nie wymagała
uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę – jako podstawę prawną wskazał art. 29 ust. 1
pkt 20 i 23 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2018 r. poz. 1202, ze
zm.)
Zgodnie z tymi przepisami pozwolenia na budowę nie wymaga budowa: przyłączy:
elektroenergetycznych,
wodociągowych,
kanalizacyjnych,
gazowych,
cieplnych
i
telekomunikacyjnych (pkt 20) oraz ogrodzeń (23). Odwołujący zakwestionował możliwość
skorzystania
przez Przystępującego z ww. wyłączeń od wymogu uzyskania decyzji
o
pozwoleniu na budowę, powołując się na przepis art. 3 pkt 3 ustawy Prawo budowlane
(w odniesieniu do budowy muru).
Kwalifikacja ww. elementów infrastruktury pod kątem
obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę, zwolnienia z tego obowiązku czy też
obowiązku dokonania zgłoszenia w ocenie Izby wykracza poza ramy niniejszego
postępowania odwoławczego, zważywszy iż: Po pierwsze brak jest dokładnych informacji
dotyczących ww. muru stanowiącego element infrastruktury towarzyszącej urządzeniu
będącemu przedmiotem dostawy Przystępującego. Po drugie i przede wszystkim,
okoliczność budowy ww. elementu została potwierdzona złożonym oświadczeniem.
Okoliczność, czy budowie tego elementu infrastruktury towarzyszyło dopełnienie
niezbędnych formalności administracyjnych nie ma istotnego znaczenia w kontekście
prowadzonego Postępowania, jak i postawionego zarzutu, albowiem Odwołujący nie
przedstawił dowodu potwierdzającego, iż oświadczenie co do budowy muru jest
nieprawdziwe.
Odnosząc się do pozostałych dowodów, nie omówionych powyżej, należy wskazać, co
następuje:
kopia przykładowego protokołu zdawczo - odbiorczego Odwołującego (DO1) –
dokument ten może potwierdzać jedynie treści w nim zawarte; z okoliczności, iż protokół
zdawczo
– odbiorczy o takiej treści został podpisany przez Odwołującego nie należy
wyciągać generalnych wniosków co do obligatoryjnej treści każdego protokołu zdawczo -
odbiorczego odnoszącego się do podobnego przedmiotu dostawy, a tym bardziej nie
jest uprawniony wniosek, iż skoro protokół podpisany przez Przystępującego nie został
sporządzony dokładnie w taki sposób jak protokół Odwołującego to znaczy, że protokół
Przystępującego jest wadliwy;
wydruk z portalu internetowego Bujalski.pl
– Warsztat Ślusarski (DO2) – informacje
zawarte na portalu internetowym mogą co najwyżej stanowić potwierdzenie tego, iż pod
adresem ul.
Chełmżyńska 223 w Warszawie między innymi prowadzony jest warsztat
ślusarski, nie potwierdzają natomiast tezy prezentowanej przez Odwołującego, iż na
terenie objętym ww. adresem nie mogło zostać zainstalowane urządzenie;
informacja techniczna HCVP Z60 (DO4) oraz informacja techniczna HCVP e series
(DO5)
– dokumenty te mogą stanowić źródło informacji na temat przykładowych
urządzeń rentgenowskich, a nie konkretnego urządzenia będącego przedmiotem
dostawy
wskazanej przez Przystępującego; ponadto Odwołujący nie wykazał, które
dokładnie informacje zawarte w tych dokumentach miałyby świadczyć o nieprawdziwości
oświadczeń Przystępującego i dlaczego;
wniosek o dostęp do informacji publicznej z dnia 29 sierpnia 2018 r. adresowany do
Prezydenta Miasta Warszawa
– Rembertów /wydruk/ (DO7), wniosek o dostęp do
informacji publicznej z dnia 29 sierpnia 2018 r. adresowany do
Prezesa Państwowej
Agencji Atomistyki /wydruk/ (DO10),
wniosek o udzielenie odpowiedzi z dnia 29 sierpnia
2018 r. adresowany do Izby Administracji Skarbowej w G
dańsku Dział Centrum RTG
/wydruk/ (DO12a)
– dokumenty te potwierdzają jedynie okoliczność złożenia przez
Odwołującego wniosków o dostęp do informacji publicznej;
informacja odpowiadająca odpisowi aktualnemu z Rejestru Przedsiębiorców (KRS)
MultiControl (DO8) oraz
informacja odpowiadająca odpisowi aktualnemu z Rejestru
Przedsiębiorców (KRS) Tomac sp. z o.o. (DO9) – informacje zawarte w tych
dokumentach nie mogą stanowić dowodu potwierdzającego brak realizacji referencyjnej
dostawcy, w
szczególności, że zgodnie z przepisem art. 40 pkt 1 ustawy z dnia 20
sierpnia 1997 r. o
Krajowym Rejestrze Sądowym (Dz.U. z 2018 r. poz. 986) w rejestrze
nie
zamieszcza się całego przedmiotu działalności spółki, lecz nie więcej niż dziesięć
pozycji
przedmiotu działalności według Polskiej Klasyfikacji Działalności (PKD);
raport handlowy dotyczący MultiControl sp. z o.o. z dnia 2 sierpnia 2018 r. (DO11) –
informacje zawarte w tym dokumencie mogłyby mieć znaczenie w przypadku
postawienia w odwołaniu zarzutu odnoszącego się do warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej; w odniesieniu do tego warunku
Przystępujący korzysta z zasobów podmiotu trzeciego, tj. PID Polska Sp. z o.o.
z
siedzibą w Warszawie – Odwołujący nie kwestionował żadnych dokumentów, jakie
zostały złożone w tym zakresie;
odpowiedź Krajowej Administracji Skarbowej – Izby Administracji w Gdańsku z dnia
30 sierpnia 2018 r. znak: 2201-RTG.070.11.2018.2 /wydruk/ (DO12b)
– okoliczność, iż
dany podmiot nie jest znany ww. organowi nie świadczy o braku realizacji dostawy
referencyjnej, która zgodnie z SIWZ nie musiała być wykonana na rzecz ww. organu ani
innego zamawiającego obowiązanego do stosowania przepisów ustawy Pzp;
o
dpowiedź mailowa z dnia 7 września 2018 r. na wniosek o dostęp do informacji
publicznej z dnia 29 sierpnia 2018 r. adresowany do Prezesa Państwowej Agencji
Atomistyki (DO13)
– informacje zawarte w tym dokumencie przestały mieć dla sprawy
istotne znaczenie w
związku ze złożeniem przez Przystępującego oświadczenia na
rozprawie, iż „referencyjna dostawa została zrealizowana przy udziale podwykonawcy,
tj.
PID Polska sp. z o.o. i to właśnie ten podmiot uzyskał zezwolenie ww. organu”;
informacja techniczna akceleratora Linatron-M3 & M3A /w zakresie w jakim dokument
ten został przetłumaczony na język polski/ (DO18) – z treści przetłumaczonego na język
polski fragmentu tego dokumentu wynika, iż „Linatron-M jest zaprojektowany by
pasować do mobilnych, bramowych i stałych instalacji.” - informacja ta w żaden sposób
nie przeczy prawdziwości oświadczenia o realizacji dostawy przez Przystępującego,
a
wręcz – wskazując na szeroki zakres zastosowania akceleratora – okoliczność tą
nawet uprawdopodabnia;
kopia decyzji
Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki – zezwolenie Nr D-16973 z dnia
października 2008 r. wraz z kopią aneksu nr 1 z dnia 27 czerwca 2017 r. i kopią
aneksu nr 2 z dnia 24 stycznia 2018 r. (DO19)
– z treści Aneksu nr 2 wynika wyłącznie,
iż urządzeniem będącym przedmiotem dostawy referencyjnej Przystępującego mogło
być urządzenie Smith Detection HCVP 3025.
Należy również podkreślić, iż wskazywane przez Odwołującego dodatkowe okoliczności
nie
związane bezpośrednio z podniesionymi zarzutami, odnoszącymi się do spełniania
warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej
(rozdział V pkt 1 ust. 2 c) SIWZ), nie mogły mieć znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej
sprawy. Chodzi tu o
takie okoliczności jak dotyczące powiązań pomiędzy różnymi spółkami,
złej sytuacji finansowej Przystępującego czy też braku funkcjonowania Przystępującego oraz
jego kontrahenta na r
ynku urządzeń RTG.
Podsumowując, Izba uznała, iż Odwołujący nie przedstawił przekonujących dowodów na
potwierdzenie stawianej przez siebie tezy braku
realizacji przez Przystępującego dostawy
odpowiadającej wymogom postawionym przez Zamawiającego w rozdziale V pkt 1 ust. 2 c)
SIWZ
, a w konsekwencji również okoliczności wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do
sp
ełniania ww. warunku udziału w Postępowaniu. Przystępujący złożył w Postępowaniu
wymagane SIWZ
oświadczenia i dokumenty na potwierdzenie spełnienia warunku udziału
w
Postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej. Treść tych dokumentów
nie została przez Odwołującego skutecznie zakwestionowana.
Należy również dodać, iż w ocenie Izby całokształt twierdzeń przedstawionych przez
Odwołującego może wywoływać pewne pytania co do okoliczności realizacji referencyjnej
dostawy
(co być może spowodowane jest wyłącznie ograniczonym zakresem informacji
przekazywanych przez Przystępującego). Twierdzenia te stanowią jednak na ogół
przypuszczenia, domysły, formułowane na podstawie innych okoliczności, niestanowiących
potwierdzenia postawionych zarzutów. Przede wszystkim jednak, jak już była o tym mowa
powyżej, twierdzenia te nie zostały przez Odwołującego w ogóle udowodnione, co
skutkowało brakiem możliwości uwzględnienia przez Izbę ww. zarzutów. Wymaga przy tym
zauważenia, iż rola Krajowej Izby Odwoławczej w procedurach udzielania zamówień
publicznych
ogranicza się do rozpoznawania odwołań składanych na czynności podjęte lub
zaniechane przez zamawiających. Izba rozpoznaje odwołanie wyłącznie w granicach
postawionych zarzutów, które, aby mogły zostać uwzględnione, muszą zostać przez
odwołującego udowodnione.
Zarzuty:
zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 i art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez wadliwe uznanie za
wystarczające wyjaśnienia MultiControl złożone w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z dnia 3 sierpnia 2018 r, dotyczące m. in. wykazania i udowodnienia, że
wykonawca ten wykonał prace wraz z budową infrastruktury towarzyszącej, pomimo że
wykonawca ten nie przedstawił żadnego oświadczenia czy dowodu w tym zakresie,
a
także nie wskazał powodów oraz poprzez zaniechanie wezwania MultiControl do
wyjaśnienia rozbieżności między wykazem robót a referencjami odnośnie zakresu
wykonanych prac w ramach inwestycji wskazanej na potwierdzenie spełniania warunku
określonego w rozdziale V pkt 1 ust. 2 c) SIWZ.
zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 i art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dalszego
wezwania MultiControl do złożenia wyjaśnień oraz uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa
w rozdziale V pkt 1 ust. 2 c) SIWZ.
Ww. zostaną również omówione wspólnie, w związku z tym iż po pierwsze odnoszą się do tej
samej podstawy prawnej, a także czynności zamawiającego, jakim jest wezwanie do
uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień, a po drugiej w uzasadnieniu odwołania
Odwołujący nie wskazał wyraźnie które z podnoszonych okoliczności faktycznych należy
przyporządkować któremu ze wskazanych powyżej zarzutów.
Izba uznała, iż ww. zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Postawienie ww. zarzutów
oznacza, że Odwołujący kwestionuje przeprowadzoną przez Zamawiającego czynność
badania i oceny dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania warunku udziału
w P
ostępowaniu określonego w rozdziale V pkt 1 ust. 2 c) SIWZ, nie wzywając
Przystępującego do złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub wyjaśnienia oświadczeń lub
dokumentów, pomimo zaistnienia podstawy do zastosowania procedury z art. 26 ust. 3 lub 4
ustawy Pzp. Izba nie podz
ieliła stanowiska Odwołującego. Trzeba w tym miejscu jeszcze raz
przypomnieć, iż Przystępujący złożył wszystkie wymagane postanowieniami SIWZ
oświadczenia i dokumenty na potwierdzenie spełniania warunku udziału w Postępowaniu
dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej. Treść tych oświadczeń i dokumentów
potwierdzała spełnienie przez Przystępującego ww. warunku, a drobne nieścisłości, jakie
w
nich wystąpiły, w ocenie Izby nie świadczyły o nieprawdziwości złożonych oświadczeń,
lecz
raczej o braku staranności ze strony osoby, które te dokumenty sporządziła.
Jest
rzeczą oczywistą, iż treść takich dokumentów jak wykaz oraz referencje nie musi być
identyczna, albowiem inny je
st cel i rola tych dokumentów. Jak wynika z przepisu § 2 ust. 4
pkt 2
rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126) w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej
lub zawodowej zamawiający może żądać następujących dokumentów: wykazu dostaw lub
usług wykonanych (…) wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania
i
podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem
dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty
wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były wykonywane (…). Istota
referencji sprowadzenia się do potwierdzenia, iż usługa, dostawa lub roboty budowlane
wskazane w wykazie
zostały wykonane należycie. Referencje nie muszą być wystawiane na
potrzeby danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i często w praktyce nie
są, a zatem ich treść nie musi w pełni odpowiadać treści postawionego warunku udziału
w
postępowaniu. Na podstawie treści złożonego wykazu zamawiający ocenia, czy dany
wykonawca posi
ada wymaganą postanowieniami SIWZ zdolność techniczną lub zawodową
(odnosząc to do Postępowania – czy wykonał dostawę wskazaną w rozdziale V pkt 1 ust. 2
c) SIWZ). Oceny takiej dokonuje
na podstawie treści oświadczenia zawartego w wykazie.
Natomiast dokument referencji
jest dla zamawiającego źródłem informacji o tym, czy dana
usługa, dostawa (jak w przypadku Postępowania) czy roboty budowlane zostały wykonane
należycie. Treść referencji musi umożliwiać powiązanie tego dokumentu z daną pozycją
w wykazie, a ponadto dokumen
t ten musi potwierdzać należyte wykonanie danej usługi,
dostawy lub roboty budowlanej.
Nie jest jednak wymagane, aby zawierał wszystkie
informacje zamieszczone w opisie warunku. To samo należy odnieść do innego dokumentu
składanego zamiast referencji (np. protokołu odbioru). Wywody Odwołującego na temat
koniecznego stopnia szczegółowości dokumentu referencji są w dużym stopniu oderwane od
przepisów regulujących procedurę udzielania zamówień publicznych.
W złożonym w Postępowaniu wykazie Przystępujący zawarł następującą usługę: „Dostawa
wysokoenergetycznego urządzenia rentgenowskiego wykorzystywanego do prześwietlania
samochodów ciężarowych wraz z instalacją, budową infrastruktury towarzyszącej,
uruchomieniem oraz szkoleniem personelu
”. Treść dokumentu referencji z dnia 16 lipca 2018
potwierdzała należyte wykonane ww. dostawy, jak i z całą pewnością umożliwiała
powiązanie tego dokumentu z dostawą wskazaną w wykazie (zbieżność wielu danych
podanych w obydwu dokumentach).
Potwierdzeniem należytego wykonania umowy jest
złożony dodatkowo protokół odbioru technicznego urządzenia. Wymaga przy tym wskazania,
iż Przystępujący nie miał obowiązku składania dwóch dokumentów potwierdzających
należyte wykonanie dostawy: referencji oraz protokołu odbioru – wystarczające było złożenie
jednego dokumentu. Jak wynika z przywołanego powyżej przepisu § 2 ust. 4 pkt 2
ro
zporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
dowodami potwierdzającymi, czy dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego
dostawy lub usługi były wykonywane. Nie jest zatem konieczne składanie referencji, lecz
dokument ten może zostać zastąpiony protokołem odbioru.
Nieścisłości, jakie wystąpiły w ww. dokumentach mają w ocenie Izby charakter omyłek i nie
skutkują podważeniem prawdziwości złożonych oświadczeń. Dotyczy to zarówno nazwiska
Prezesa Zarządu Tomac sp. z o.o. (O./O.), jak i adresu spółki (Marszałkowska
58/Marszałkowska 68). Omyłka co do nazwiska dotyczy wyłącznie pisma komputerowego,
natomiast nie dotyczy własnoręcznego podpisu ww. osoby. W przypadku każdego
z
dokumentów podpis złożył Pan T. O. Takie samo nazwisko widnieje w Rejestrze
Przedsiębiorców KRS. Natomiast omyłka w adresie dotyczy wyłącznie dodatkowego pisma,
złożonego jako załącznik do wyjaśnień. Na pozostałych dokumentach złożonych na
wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp widnieje poprawny adres –
przybita jest także pieczątka zawierająca również numery NIP i REGON. Nie ma zatem
żadnych wątpliwości kto podpisał te dokumenty i w imieniu którego podmiotu.
W dalszej kolejności należy wskazać, iż w wykazie nie wskazuje się miejsca dostawy,
a jedynie p
odmiot, na rzecz którego dostawa została wykonana. Niewątpliwie miejsce
dostawy może być inne niż siedziba spółki. Nie ma w tym zakresie żadnych rozbieżności
pomiędzy dokumentami, wymagającymi wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień.
Zamawiający nie wymagał wskazania nazwy producenta ani modelu urządzenia. Nie można
zatem czynić wykonawcy zarzutu, iż złożony przez niego protokół informacji tych nie
zawierał, nawet jeżeli taki sposób sporządzania protokołu jest najczęściej spotykaną
praktyką biznesową. Ponadto, jak wskazano powyżej, protokół stanowił dodatkowy
dokument, jaki został złożony przez Przystępującego. Natomiast okoliczność, iż urządzenie
nie było zainstalowane na podwoziu samochodowym wynikała ze wskazania, iż dostawie
towarzyszyła budowa niezbędnej infrastruktury. Okoliczność ta została dodatkowo
potwierdzona przez
Przystępującego w treści oświadczenia załączonego do jego pisma
procesowego (DP1) oraz na rozprawie, a zatem nakazywanie zama
wiającemu wezwanie
ww. wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie byłoby tym bardziej bezcelowe.
Przede wszystkim jednak okoliczność ta nie została podniesiona w treści złożonego
odwołania, a zatem zarzut w tym zakresie należy uznać za spóźniony.
Pismem z dnia 20 sierpnia 2018 r. Zamawiający wezwał Przystępującego, na podstawie art.
26 ust. 4 ustawy Pzp, do udzielenia wyjaśnień w zakresie tego, czy urządzenie
rentgenowskie dostarczone na rzecz Tomac Sp. z o.o.
może służyć do prześwietlania
samochod
ów ciężarowych, a ponadto jaki jest zakres mocy akceleratora typ Lillyput 4/6 i czy
będzie on miał zdolność odróżniania materiałów o różnej liczbie atomowej – pozwalającej na
identyfikację materiałów organicznych i nieorganicznych. Odpowiedzi na ww. wezwanie
Przystępujący udzielił pismem z dnia 22 sierpnia 2018 r., składając wyjaśnienia
w
odniesieniu do obydwu ww. zagadnień. Odwołujący nie wyjaśnił, dlaczego w jego ocenie
udzielone przez Przystępującego wyjaśnienia są niewystarczające, z pewnością nie
świadczy o tym wskazana przez Odwołującego okoliczność skupienia się na odpowiedzi
dotyczącej akceleratora. Ponadto, nie można stawiać wykonawcy zarzutu, iż nie udzielił
wyjaśnień w innym zakresie niż wymagany przez zamawiającego w treści wezwania (tj. m.in.
ja
k wskazał Odwołujący w odwołaniu: „w jaki sposób firma o tak niskim kapitale zakładowym
(5.000,00 PLN) używa specjalistycznego i niezwykle drogiego (rzędu kilku/kilkudziesięciu
milionów złotych) urządzenia do prześwietlania samochodów ciężarowych.”).
N
ależy zatem stwierdzić, iż przeprowadzając czynność badania oświadczeń i dokumentów
złożonych przez Przystępującego na potwierdzenie spełniania warunku udziału
w
Postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający nie był
w posiadaniu
żadnych informacji, które zaprzeczałyby treści złożonych w Postępowaniu
oświadczeń i dokumentów, a tym samym nie zaistniała podstawa prawna do wezwania
Przystępującego na podstawie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp do złożenia dokumentów lub
wyjaśnień - poza wezwaniem wystosowanym do Przystępującego pismem z dnia 20 sierpnia
2018 r., albowiem
wyłącznie w tym zakresie Zamawiający powziął wątpliwości wymagające
wyjaśnienia.
Pod
sumowując, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca nie jest
obowiązany udowodnić zamawiającemu nabycie określonej zdolności technicznej lub
zawodowej (np. poprzez wykonanie dostawy) w odniesieniu do każdego z wymogów
zawartych w opisie warunku u
działu w postępowaniu. Wykonawca składa w tym zakresie
wyłącznie oświadczenie. Oświadczenie to musi być uzupełnione dowodem, jednakże dowód
ten ma
wyłącznie potwierdzać fakt należytego wykonania umowy (np. w dostawy). W toku
postępowania może zajść konieczność wezwania wykonawcy do przedstawienia
dodatkowych wyjaśnień lub dokumentów, jednakże wyłącznie w przypadku zaistnienia
podstawy prawnej do takiego wezwania
(w szczególności chodzi o art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy
Pzp)
. Stawiając w odwołaniu zarzuty braku spełnienia warunku udziału w postepowaniu, np.
w odniesieniu do wymaganej realizacji dostawy, jak i złożenia nieprawdziwych informacji
w tym zakresie
, odwołujący obowiązany jest te zarzuty udowodnić – w przypadku drugiej
kategorii zarzutów konieczne jest udowodnienie, iż oświadczenia zawarte w złożonych przez
innego wykonawcę dokumentach są nieprawdziwe. Z kolei stawiając zarzuty zaniechania
wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień, w przypadku
gdy za podstawę prawną zarzutu wskazano art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp, odwołujący
obowiązany jest udowodnić (w tym poprzez odwołanie się do treści dokumentacji
postępowania), iż zamawiający w toku prowadzonego postępowania zaniechał wezwania,
pomimo iż wystąpiła do tego podstawa. W niniejszej sprawie ww. zarzuty nie zostały przez
Odwołującego udowodnione, co musiało skutkować uznaniem ich za niezasadne.
Zarzut naruszenia
przepisu 36a ust. 1 w związku z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy (MultiControl
sp. z o.o.), który zamierza zlecić całość
prac podwykonawcy (podniesiony na rozprawie).
Izba uznała, iż zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Jak wyjaśnił Przystępujący na
rozprawie
Narodowe Centrum Badań Jądrowych jest producentem urządzenia. Stwierdzenie
to koresponduje z
treścią pisma procesowego Przystępującego, w którym na str. 9 stwierdza
się co następuje: „przedmiotem zaoferowanym przez Uczestnika w ramach zamówienia jest
właśnie wysokoenergetyczny skaner rentgenowski CANIS stworzony we współpracy
z Narod
owym Centrum Badań Jądrowych”. Przedmiotem zamówienia, na które prowadzone
jest Postępowanie, jest dostawa i montaż skanera do prześwietlania wagonów kolejowych
wraz z podstawową infrastrukturą. Z oczywistych zatem względów nie można mówić
o sytuacji powierzenia podwykonawcy
całości prac składających się na przedmiot
zamówienia, skoro chodzi wyłącznie o producenta urządzenia mającego być przedmiotem
dostawy i montażu.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), stosownie do wyniku
postępowania.
Przewodniczący:
………………………….
Członkowie:
.………………………....
..………………………...
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"