KIO 2356/17 WYROK dnia 23 listopada 2017 r.

KIO 2356/17 

Sygn. akt: KIO 2356/17 

WYROK 

z dnia 23 listopada 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Emilia Garbala 

Protokolant:             Mateusz Zientak 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  21  listopada 

2017  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  9  listopada  2017  r.  przez 

wykonawcę

P.  Z.  U. 

na  Ż.  S.A.,  Al.  (…),  w  postępowaniu  pn.  „Usługa  grupowego 

ubezpieczenia  na  życie  pracowników  Szpitala  Wojewódzkiego  im.  P.  K.  S.W.  w  S.  oraz 

członków ich rodzin”,  

prowadzonym przez 

zamawiającego

S. W. im. P. K. S.  W., ul. 

(…),  

przy udziale wykonawcy: T.  U. 

na Ż. "W." S.A.,                            ul. (…), zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego             

orzeka: 

oddala odwołanie,  

kosztami postępowania obciąża wykonawcę

P. Z. U. 

na Ż. S.A., Al. (…), i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę                  

P. Z. U. 

na Ż. S.A., Al. (…), tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  wykonawcy

P.  Z.  U. 

na  Ż.  S.A.,  Al.  (…),  na  rzecz  zamawiającego:

Szpital  Wojewódzki                                  im.  P.  K.  S.  W.,  ul.  (…),  kwotę  3  567  zł  00  gr 

KIO 2356/17 

(słownie:  trzy  tysiące  pięćset  sześćdziesiąt  siedem  złotych  zero  groszy)  stanowiącą 

koszty postępowania odwoławczego poniesione                 z tytułu wynagrodzenia 

pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017  poz.  1579)  na  niniejszy  wyrok  w terminie 7  dni  od  dnia jego 

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Sieradzu. 

Przewodniczący:      ……………………………. 

Sygn. akt KIO 2356/17 

                                                             UZASADNIENIE 

Zamawiający - Szpital Wojewódzki im. P. K. S. W., ul. (…), którego pełnomocnikiem jest M. 

B. D. U. S.A., ul. 

(…), prowadzi postępowanie                          o udzielenie zamówienia 

KIO 2356/17 

publicznego  pn.  „Usługa  grupowego  ubezpieczenia  na  życie  pracowników  Szpitala 

Wojewódzkiego im. P. K. S. W.                       w S. oraz członków ich rodzin”. Ogłoszenie o 

zamówieniu zostało opublikowane                     w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w 

dniu 22 czerwca 2017 r., nr 2017/S 118-

237135.  W postępowaniu oferty złożyli P. Z.  U. na 

Ż. S.A.,               Al. (...)(dalej: „P.” lub „odwołujący”) oraz T. U. na Ż. "W." S.A., ul. (…) (dalej: 

„W.”  lub  „przystępujący”).  W  dniu  30  października  2017  r.  zamawiający  poinformował 

wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy W..  

W dniu 9 listopada 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie 

wniesione przez wykonawcę P., w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  24  ust.  1  pkt  12,  pkt  13,  pkt  14  i  pkt  22  w  zw.  z  art.  24  ust.  4    ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  (tj.  Dz.  U.  z  2017  r.  poz.  1579),  zwanej  dalej  „ustawą  Pzp”, 

poprzez  zaniechanie  wykluczenia,  zaniechanie  uznania  ofe

rty  za  odrzuconą  oraz 

wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy W., który nie wykazał braku podstaw 

do wykluczenia, 

2.  art.  89  ust.  1  pkt  2,  art.  82  ust.  3  i  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  wykonawcy  W.,  podczas  gdy  je

j  treść  nie  odpowiada  treści 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz”), 

3.  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  dokonanie  wyboru  oferty  najkorzystniejszej                       

z naruszeniem obowiązujących przepisów, 

4.  art.  7  ust.  1  i  3  ustaw

y  Pzp  poprzez  prowadzenie  postępowania  w  sposób 

naruszający  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia,  w  szczególności  poprzez  wybór  jako 

najkorzystniejszej oferty, która podlega odrzuceniu. 

Odwołujący  podniósł,  że  wykonawca  W.  powinien  zostać  wykluczony  z  postępowania                 

z dwóch powodów. Po pierwsze, z powodu wadliwego uzupełnienia informacji z Krajowego 

Rejestru  Karnego  (dalej:  „KRK”),  których  pierwotnie,  w  odpowiedzi  na  wezwanie 

zam

awiającego  w  trybie  art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp,  nie  złożył  w  zakresie  dotyczącym 

prokurentów  spółki.  Odwołujący  stwierdził,  że  czynność  zamawiającego  polegająca  na 

wezwaniu wykonawcy W. 

do uzupełnienia ww. informacji z KRK, na podstawie art. 26   ust. 3 

ust

awy  Pzp,  była  wadliwa,  ponieważ  niedopuszczalne  jest  wzywanie  wykonawców  do 

złożenia tych samych dokumentów, o których przedłożenie wykonawca był już wzywany na 

podstawie  art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp,  „do  skutku”.  Odwołujący  przytoczył  też  orzecznictwo 

Trybun

ału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  (dalej:  „TSUE”)  w  sprawach  Esaprojekt  C-

387/14  i  Archus  C-

131/16,  z  którego  wywiódł,  że  TSUE  wykluczył  możliwość  uzupełniania 

jakichkolwiek dokumentów, które nie były pierwotnie złożone w ofercie. Ponadto odwołujący 

ws

kazał, że niezależnie od powyższych argumentów, jeśli zamawiający  wzywa wykonawcę 

na  podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  do  uzupełnienia  dokumentów,  powinny  one  być 

KIO 2356/17 

aktualne na dzień wyznaczony w wezwaniu dokonanym na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy 

Pzp.  W 

przedmiotowej  sprawie,  działając  na  podstawie  art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp, 

zamawiający  wyznaczył  termin  złożenia  dokumentów  na  dzień  18  sierpnia  2017  r.,  co 

oznacza, że informacje z KRK uzupełniane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, powinny 

być aktualne również na ten sam dzień. Tymczasem wykonawca W. uzupełnił dla czterech 

prokurentów  informacje  z  KRK  wystawione  w  dniu  5  września  2017  r.,  co  zdaniem 

odwołującego  oznacza,  że  wykonawca  ten  nie  wykazał,  że  nie  podlega  wykluczeniu                         

z 

postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  14  ustawy  Pzp.  Po  drugie,  zdaniem 

odwołującego,  wykonawca  W.  powinien  zostać  wykluczony  z  postępowania  z  powodu 

złożenia oświadczenia o braku podstaw  do  wykluczenia na  podstawie art.  24  ust.  1 pkt  22 

ustawy  Pzp 

o  treści:  „Nie  orzeczono  prawomocnym  wyrokiem  sądu  zakazu  ubiegania  się                  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego”,  tj.  o  treści  niezgodnej  z  ww.  przepisem.                             

W  szczególności  odwołujący  wskazał,  że  przepis  nie  ogranicza  środków  zapobiegawczych 

tylko  do  tych  wydawanych  prawomocnym  orzeczeniem  sądu,  zatem  oświadczenie 

wykonawcy W. 

było wadliwe.   

Ponadto odwołujący wskazał w odwołaniu, że oferta wykonawcy W. podlega odrzuceniu 

z  powodu  niezgodności  z  siwz  w  zakresie  następujących  postanowień  ogólnych  warunków 

ubezpieczenia 

(dalej: „OWU”) dołączonych do oferty: 

Zgodnie  §  4  ust.  10  OWU:  Do  umowy  ubezpieczenia  może  przystąpić  osoba,  która               

w  dniu  przystąpienia  nie  ukończyła  69  roku  życia  oraz  spełnia  warunki  określone                 

w  §  9  ust.  1  -  3,  7,  9-10,  jeżeli  przystąpiła  do  ubezpieczenia  w  innym  terminie  niż 

dzień  zawarcia  umowy  ubezpieczenia  przez  ubezpieczającego,  z  zastrzeżeniem              

ust.  12. 

Zdaniem  odwołującego  oferta  jest  niezgodna  z  siwz,  ponieważ  wbrew 

postanowieniom  siwz  nie  przewiduje  możliwości  przystąpienia  do  ubezpieczenia 

osob

om, które ukończyły 69 lat. 

Zgodnie  z  §  6  ust.  6  pkt  1d  OWU,  odpowiedzialność  ubezpieczyciela  względem 

ubezpieczonego  ustaje  w  najbliższą  rocznicę  polisy  po  ukończeniu  70  lat.  Zdaniem 

odwołującego

oferta jest niezgodna z siwz, ponieważ wbrew postanowieniom siwz nie 

przewiduje  wydłużenia  odpowiedzialności  dla  całego  zakresu  ubezpieczenia  po 

upływie  70  lat  w  przypadku  osób,  które  są  nadal  pracownikami  zamawiającego,  do 

czasu trwania st

osunku prawnego łączącego ich z ubezpieczającym. 

Zgodnie  z  §  4  ust.  7  OWU  umowa  ubezpieczenia  jest  zaW.  w  dniu  oznaczonym                

w  polisie  jako  początek  okresu  ubezpieczenia.  Zgodnie  z  §  5.1.  OWU 

odpowiedzialność  ubezpieczyciela  z  tytułu  dodatkowej  umowy  ubezpieczenia 

rozpoczyna się w dniu zawarcia dodatkowej umowy ubezpieczenia na rzecz danego 

ubezpieczonego,  pod  warunkiem  zapłacenia  składki  przez  ubezpieczającego  na 

rzecz  danego  ubezpieczonego,  o  której  mowa  w  §  4,  w  terminie  wskazanym  w  §  5 

KIO 2356/17 

ust.  3  albo  ust.  4  OWU,  z  zastrzeżeniem  ust.  2.  Zdaniem  odwołującego  oferta  jest 

niezgodna z siwz, ponieważ  wbrew postanowieniom siwz nie przewiduje  możliwości 

przyjęcia  odpowiedzialności  za  zdarzenie  powstałe  przed  zawarciem  umowy,                       

a  ponadto  nie  spełnia  warunków  zamówienia  w  sytuacji,  gdy  zajście  zdarzenia 

powodu

je  powstanie  odpowiedzialności  wykonawcy  w  stosunku  do  ubezpieczonego  

z  więcej  niż  jednego  zdarzenia  objętego  ubezpieczeniem,  a  świadczenie  ze 

wszystkich  ryzyk 

ma  zostać  wypłacone  w  pełnej  wysokości  bez  zastosowania 

jakichkolwiek potrąceń.  

4)  Zgodnie  z 

§  2  pkt  4  OWU  rehabilitacja  poszpitalna  (rekonwalescencja)  to  trwający 

nieprzerwanie, bezpośrednio po pobycie w szpitalu kończącym się w trakcie trwania 

odpowiedzial

ności  ubezpieczyciela,  pobyt  na  zwolnieniu  lekarskim  wydanym  przez 

ten  szpital. 

Zdaniem  odwołującego  oferta  jest  niezgodna  z  siwz,  ponieważ  wbrew 

postanowieniom  siwz

przewiduje 

rehabilitację  jedynie  bezpośrednio  po  pobycie                   

w szpitalu. 

5)  Zgo

dnie  z  definicją  w  OWU  -  OIOM  to  oddział  intensywnej  opieki  medycznej  - 

wydzielony oddział szpitalny, w którym przebywają chorzy w stanie zagrożenia życia 

objęci  intensywnym  leczeniem  specjalistycznym,  ciągłą  pielęgnacją  i  nadzorem, 

zaopatrzony  w  specjalis

tyczny  sprzęt  umożliwiający  ciągłe monitorowanie czynności 

życiowych chorych, pozwalające uchwycić lub przewidzieć moment zagrożenia życia 

(za OIOM uważa się również OIOK - oddział intensywnej opieki kardiologicznej, OIT - 

oddział  intensywnej  terapii).  Zdaniem  odwołującego  ww.  definicja  jest  niezgodna                  

z 

definicją  zawartą  w  siwz,  zwłaszcza  że  w  odpowiedzi  na  pytania  wykonawców 

dotyczące siwz, zamawiający nie zaakceptował powyższej definicji.  

Zgodnie z definicją w OWU - szpital to działający zgodnie z odpowiednimi przepisami 

na  terytorium  Rzeczpospolitej  Polskiej  lub  na  terytorium  krajów  Unii  Europejskiej, 

Australii,  Republiki  Islandii,  Japonii,  Kanady,  Księstwa  Monako,  Norwegii,  Nowej 

Zelandii,  Szwajcarii,  Stanów  Zjednoczonych  Ameryki,  Watykanu,  San  Marino  oraz 

Korei Południowej, państwowy lub niepaństwowy zamknięty zakład opieki zdrowotnej 

(z wyłączeniem zakładów psychiatrycznych i szpitali więziennych), którego zadaniem 

jest całodobowa opieka nad chorymi i ich leczenie w warunkach stałych i specjalnie 

do  tych  celów  przystosowanych;  szpitalem  w  rozumieniu  niniejszych  warunków  nie 

jest dom opieki lub inna placówka, której jedynym zadaniem jest leczenie alkoholizmu 

i  innych  uzależnień.  Zdaniem  odwołującego  ww.  definicja  jest  niezgodna  z  definicją 

zawartą w siwz, zwłaszcza że w odpowiedzi na pytania wykonawców dotyczące siwz, 

zamawiający nie zaakceptował powyższej definicji. 

Zgodnie  z  definicją  w  OWU  -  pełnoletnie  dziecko  pracownika  to  dziecko  własne 

pracownika  lub  dziecko  przysposobione  przez  pr

acownika  (w  pełni  lub  częściowo), 

KIO 2356/17 

które w dniu zawarcia umowy ubezpieczenia na jego rzecz miało ukończony 18 rok 

życia.  Zdaniem  odwołującego  oferta  jest  niezgodna  z  siwz,  ponieważ  wbrew 

postanowieniom siwz nie przewiduje 

objęcia ubezpieczeniem pasierba. 

8)  Zg

odnie z  definicją w  OWU  -  wypadek  przy  pracy  to  wypadek  zakwalifikowany  jako 

wypadek  przy  pracy  w  protokole  powypadkowym  BHP,  który  nastąpił  w  związku                   

z pracą: (…). Zdaniem odwołującego oferta jest niezgodna z siwz, ponieważ  wbrew 

postano

wieniom  siwz  zawęża  krąg  podmiotów  mogących  potwierdzić  powstanie 

wypadku przy pracy tylko do podmiotów działających w ramach BHP. 

9)  Zgodnie  z  OWU  - 

poważne  zachorowanie  to  rodzaj  poważnego  zachorowania 

wymieniony  i  zdefiniowany  w  katalogu  poważnych  zachorowań  podstawowym,                      

w  katalogu  poważnych  zachorowań  rozszerzonym  lub  w  katalogu  poważnych 

zachorowań  rozszerzonym  plus,  zdiagnozowany  lub  leczony  w  czasie  trwania 

odpowiedzialności  ubezpieczyciela  z  tytułu  dodatkowej  umowy  ubezpieczenia.

Z

daniem  odwołującego  oferta  jest  niezgodna  z  siwz,  ponieważ  wbrew 

postanowieniom  siwz  w  katalogu  podstawowym  nie 

ma  wszystkich  chorób,  które 

za

mawiający  określił  jako  jednostki,  za  które  wykonawca  powinien  co  najmniej 

ponosić  odpowiedzialność,  a  ponadto,  niezależnie  od  wyboru  wariantu 

odpowiedzialności  za  poważne  zachorowania,  brak  takich  jednostek  chorobowych 

jak:  wada  serca,  borelioza,  oponiak,  choroba  aorty  piersiowej,  choroba  aorty 

brzusznej,  a  w  przypadku  oparzeń  odpowiedzialność  obejmuje  jedynie  oparzenia 

ciężkie. 

10) Zgodnie  z  OWU  -  dziecko  to 

dziecko  własne  ubezpieczonego  lub  dziecko 

przysposobione  przez  ubezpieczon

ego  (w  pełni  lub  częściowo).  Zgodnie  z  §  5.1. 

o

dpowiedzialność 

ubezpieczyciela 

z 

tytułu 

osierocenia 

dziecka 

przez 

ubezpieczonego rozpoczyna si

ę po upływie 6 miesięcy od daty zawarcia dodatkowej 

umowy ubezpieczenia na rzecz danego ubezpieczonego pod warunkiem zapłacenia 

składki  przez  ubezpieczającego  na  rzecz  danego  ubezpieczonego,  o  której  mowa           

w  §  4,  w  terminie  wskazanym  w  §  5  ust.  3  albo  ust.  4  OWU  (…).  Zdaniem 

odwołującego  oferta  w  zakresie  omawianej  klauzuli  fakultatywnej  (punktowanej 

dodatkowo  do  kryterium  oceny  ofert) 

jest  niezgodna  z  siwz,  ponieważ  wbrew 

postanowieniom  siwz  OWU  pomija  w  swojej  definicji  pasierba, 

a  jednocześnie 

wprowadza 

karencję. Oznacza to, zdaniem odwołującego, że zamawiający powinien 

odrzucić  ofertę  bądź  nie  przyznać  z  tego  tytułu  punktów,  skoro  treść  punktowanej 

dodatkowo klauzuli jest niezgodna z wymogami siwz. 

W związku z tym odwołujący wniósł o: 

1.  nakazan

ie  zamawiającemu  dokonania  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej, 

KIO 2356/17 

nakazanie zamawiającemu dokonania wykluczenia wykonawcy W. oraz uznania jego 

oferty  za  odrzuconą,  względnie  -  nakazanie  zamawiającemu  dokonania  odrzucenia 

oferty wykonawcy W., 

nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert, 

nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Pismem  z  dnia  15  listopada  2017  r.  wykonawca  W. 

przystąpił  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania.  

Pismem  z  dnia  21  listopada  2017  r.  zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie  wnosząc              

o  jego  oddalenie.  Odnosząc  się  do  zarzutu  zaniechania  wykluczenia  przystępującego, 

powołał się na pkt 85 preambuły do dyrektywy 2014/24/UE  i orzecznictwo Izby, w tym wyrok 

o  sygn.  akt  785/17,  w  którym  Izba  stwierdziła,  że  dokumenty  uzupełniane  na  podstawie                

art. 26 ust. 3 ustawy Pzp mogą być aktualne na dzień ich złożenia wyznaczony w wezwaniu 

do  uzupełnienia.  W  świetle  powyższego,  zdaniem  zamawiającego,  przystępujący  nie 

podlega  wykluczeniu  z  postępowania.  Odnosząc  się  natomiast  do  zarzutu  zaniechania 

odrzucenia oferty  przystępującego  z  powodu jej niezgodności  z  siwz,  zamawiający  powołał 

się  na  orzecznictwo  Izby,  w  tym  wyrok  o  sygn.  akt  KIO  482/17  oraz  na  art.  385  §1  kc, 

zgodnie z którym w razie sprzeczności treści umowy z wzorcem umowy strony są związane 

umową. Zdaniem zamawiającego ogólne warunki ubezpieczenia są takim właśnie wzorcem 

um

owy,  dlatego  uważa  za  bezcelowe  sprawdzanie  każdego  postanowienia  ogólnych 

warunków  ubezpieczenia,  skoro  z  mocy  prawa  postanowienia  sprzeczne  z  umową  są 

nieważne.  Zamawiający  podkreślił  także,  że  przewidział  w  siwz,  iż  postanowienia  siwz                        

i  formularza  ofertowego  mają  pierwszeństwo  przed  postanowieniami  ogólnych  warunków 

ubezpieczenia  danego  wykonawcy,  które  z  kolei  stanowią  jedynie  uzupełnienie  oferty                      

i  regulują  kwestie  nieokreślone  w  siwz  i  w  formularzu  ofertowym.  W  świetle  powyższego 

oferta przystępującego, nie podlega, zdaniem zamawiającego, odrzuceniu. 

Pismem  z  dnia  21  listopada  2017  r.  również  odwołujący  złożył  dodatkowe  stanowisko                      

w sprawie, w którym w szczególności podkreślił, że bezpodstawne jest powoływanie się na 

art.  385 

§1  kc,  ponieważ  przepis  ten  odnosi  się  do  umów  już  zawartych,  natomiast                        

w przedmiotowej sprawie do zawarcia umowy jeszcze nie doszło, zatem na obecnym etapie 

badania i oceny ofert zastosowanie ma

ją przepisy ustawy Pzp.  

W  trakcie  rozprawy  strony  i  przystępujący  po  stronie  zamawiającego  podtrzymali  swoje 

stanowiska.  

Odwołujący  stwierdził  m.in.,  że  dopuszczenie  możliwości  uzupełniania  na  podstawie               

art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp 

dokumentów  aktualnych  na  dzień  wyznaczony  w  wezwaniu  do 

KIO 2356/17 

uzupełnienia,  prowadziłoby  do  naruszenia  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp.  W  konkretnych 

okolicznościach faktycznych, w szczególności zatarcie skazania mogłoby bowiem skutkować 

tym,  że  wykonawcy  podlegający  wykluczeniu  w  terminie  wynikającym  z  wezwania  na 

podstawie  art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp, 

następnie  w  terminie  wynikającym  z  wezwania  na 

podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp,  byliby  już  w  stanie  wykazać,  że  wykluczeniu  nie 

podlegają.  Ponadto  wskazał,  że  za  W.  w  siwz  klauzula  ogólna,  zgodnie  z  którą 

postanowien

ia  siwz  mają  pierwszeństwo  przed  postanowieniami  OWU,  nie  może  mieć 

zastosowania  „z  automatu”,  gdyż  oznaczałoby  to  niemożność  złożenia  oferty  niezgodnej                  

z siwz. Zauważył też, że na rynku istnieje praktyka, zgodnie z którą wykonawcy dołączają do 

OWU  an

eksy,  które  zmieniają  treść  OWU  i  dostosowują  je  do  wymagań  klienta,  zaś  brak 

takiego aneksu oznacza konieczność odrzucenia oferty jako niezgodnej z siwz.  

Zamawiający  m.in.  zwrócił  uwagę  na  najnowsze  orzecznictwo  KIO,  treść  nowych 

dyrektyw unijnych oraz nowelizację ustawy Pzp z  22 czerwca 2016 roku, które zmieniają  –               

w jego ocenie - 

podejście do rozumienia aktualności dokumentów. Odnosząc się do zarzutu 

dotyczącego art. 24 ust. 1 pkt 22 ustawy Pzp zauważył, że w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp 

p

rzystępujący  uzupełnił  właściwe  oświadczenie.  Odnosząc  się  do  zarzutu  niezgodności 

oferty z siwz podkreślił, że w obu złożonych ofertach znajdują się niezgodności z siwz, które 

nie stanowią wg niego podstawy do odrzucenia tych ofert w świetle zawartej w siwz klauzuli 

kolizyjnej 

przewidującej pierwszeństwo stosowania postanowień siwz przed postanowieniami 

OWU.   

Zauważył też, że w piśmie z dnia 11 października 2017 roku odwołujący udzielając 

wyjaśnień  powoływał  się  na  te  same  klauzule  kolizyjne  zawarte  w  siwz,  które  obecnie 

kwestionuje. 

Dodał, że na rynku stosowane są również klauzule kolizyjne, a nie tylko aneksy. 

Przystępujący  stwierdził  m.in.,  że  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  nie  definiuje  innego  dnia 

aktual

ności  dokumentów  niż  art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp,  co  oznacza,  że  należy  przyjąć 

dokumenty aktualne 

na dzień wyznaczony w powtórnym wezwaniu. Potwierdził istnienie na 

rynku  praktyki  stosowania  także  klauzul  kolizyjnych,  które  mają  zastosowanie  w  pierwszej 

kol

ejności przed warunkami ubezpieczenia danego wykonawcy. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie                                             

i  uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publiczn

ego  oraz  stanowiska  stron i  przystępującego złożone  na  piśmie  i  podane  do 

protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje.  

W  pierwszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

ustawowych  skutkujących  odrzuceniem  odwołania,  wynikających  z  art.  189  ust.  2  ustawy 

Pzp.  Ponadto  Izba  ustaliła  wystąpienie  przesłanek  z  art.  179  ust.  1  Pzp,  tj.  istnienie  po 

stronie  odwołującego  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwość  poniesienia  przez 

KIO 2356/17 

niego  szkody  z  uwagi  na  kwestionowane  zaniechania 

zamawiającego.  Jednocześnie  Izba 

stwierdziła prawidłowość przystąpienia wykonawcy W. po stronie zamawiającego.  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: 

W  pkt  VII  siwz  pn.  „Wymagane  oświadczenia  i  dokumenty”  w  ppkt  3.5.  i  3.8. 

zamaw

iający wskazał, że wymaga przedłożenia przez wykonawców:  

 

informacji  z  Krajowego  Rejestru  Karnego  w  zakresie  określonym  w  art.  24  ust.  1                 

pkt 13, 14 i 21 ustawy Pzp wystawionych 

nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem 

terminu składania ofert, 

 

oświadczenia  wykonawcy  o  braku  orzeczenia  wobec  niego  tytułem  środka 

zapobiegawczego zakazu ubieg

ania się o zamówienia publiczne. 

W załączniku nr 1 do siwz pn. „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia”, zamawiający 

opisał  warunki  fakultatywne,  których  zastosowanie  miało  skutkować  przyznaniem 

odpowiedniej  ilości  punktów  uwzględnianych  w  ramach  jednego  z  kryteriów  oceny  ofert                

pn. „klauzule fakultatywne” o wadze 40% oraz  warunki minimalne.  

W  zakresie  warunków  minimalnych  zamawiający  wskazał,  że  złożenie  oferty 

zawierającej zapisy dotyczące wprowadzenia warunku zmieniającego zakres niepodlegający 

zmianom  spowoduje  odrzucenie  oferty. 

Jednocześnie  zamawiający  wskazał,  że: 

„Postanowienia  SIWZ  oraz  wypełnionego  przez  Wykonawcę  formularza  (Załącznik  nr  4  do 

SIWZ)  mają  pierwszeństwo  nad  postanowieniami  Ogólnych/szczególnych  Warunków 

Ubezpieczenia  danego  Wykonawcy,  które  stanowią  uzupełnienie  oferty  i  regulują  kwestie 

nieokreślone w wyżej wymienionych dokumentach.  

Jeżeli  w  treści  OWU  znajdują się postanowienia  dotyczące  szerszego zakresu ochrony  niż 

opisany w Załączniku nr 1 do niniejszej SIWZ i w złożonej ofercie, to automatycznie zostają 

one włączone do ochrony ubezpieczeniowej”. 

Również  w  pkt  3  formularza  ofertowego  zamawiający  przewidział  oświadczenie 

wykonawcy o treści: „Postanowienia SIWZ oraz niniejszego formularza mają pierwszeństwo 

nad  postanowieniami  (ogólnych)  warunków  ubezpieczenia,  które  stanowią  uzupełnienie 

oferty i regulują kwestie nieokreślone w wymienionych dokumentach”. 

Pismem z dnia 

8 sierpnia 2017 r. zamawiający wezwał wykonawcę W., na podstawie art. 

26  ust.  1  ustawy  Pzp,  do  złożenia  określonych  dokumentów,  w  tym  m.in.  informacji                  

z KRK oraz oświadczenia o braku orzeczenia wobec niego tytułem środka zapobiegawczego 

zakazu  ubiegania  się  o  zamówienia  publiczne,  w  terminie  do  18  sierpnia  2017  r.  

Wykonawca  złożył  wymagane  dokumenty,  jednakże  bez  informacji  z  KRK  dla  piętnastu 

KIO 2356/17 

prokurentów spółki oraz z oświadczeniem o treści: „Nie orzeczono prawomocnym wyrokiem 

sądu zakazu ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego”. 

Pismem z dnia 31 sierpnia 2017 r. zamawiający wezwał  wykonawcę W., na podstawie 

art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia określonych dokumentów, w tym informacji z KRK 

dla  prokurentów  oraz  prawidłowego  oświadczenia  w  zakresie  braku  orzeczenia  środka 

zapobiegawczego,  w  terminie do  5 września 2017  r. Wykonawca uzupełnił  oświadczenie  o 

treści  zgodnej  z  art.  24  ust.  1  pkt  22  ustawy  Pzp  oraz  informacje                              z  KRK  dla 

prokurentów,  przy  czym  informacje te  dla  czterech  spośród  nich  potwierdzają  niekaralność 

na  dzień  5  września  2017  r.,  tj.  po  terminie  wyznaczonym  w  pierwotnym  wezwaniu  do 

złożenia dokumentów  podjętym  przez  zamawiającego  na  podstawie art.  26     ust.  1  ustawy 

Pzp.  

Działając  na  podstawie  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  zamawiający  wezwał  obu 

wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu, do udzielenia wyjaśnień                

w  zakresie  różnic  pomiędzy  poszczególnymi  postanowieniami  OWU  dołączonymi  do  ofert               

a warunkami opisanymi w załączniku nr 1 do siwz. Pismem z dnia 11 października 2017 r. 

wykonawca  W. 

złożył  wyjaśnienia,  w  których  na  wstępie  zaznaczył,  że  „Zamawiający                

w Załączniku nr 1 do SIWZ – Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w Postanowieniach 

Wspólnych  określił  regułę  interpretacyjną:  »Postanowienia  SIWZ  oraz  wypełnionego  przez 

Wykonawcę formularza (Załącznik nr 4 do SIWZ) mają pierwszeństwo nad postanowieniami 

Ogólnych/szczególnych  Warunków  Ubezpieczenia  danego  Wykonawcy,  które  stanowią 

uzupełnienie  oferty  i  regulują  kwestie  nieokreślone  w  wyżej  wymienionych  dokumentach. 

Jeżeli  w  treści  OWU  znajdują się postanowienia  dotyczące  szerszego zakresu ochrony  niż 

opisany w Załączniku nr 1 do niniejszej SIWZ i w złożonej ofercie, to automatycznie zostają 

one  włączone  do  ochrony  ubezpieczeniowej«.  Zatem  Zamawiający  określił  minimalne 

wymagania,  które  każdy  Wykonawca  przystępujący  do  postępowania  przetargowego  musi 

wypełniać,  które  TUnŻ  „W.”  S.A.  zaakceptowała  składając  ofertę”.  Ponadto  przystępujący 

odniósł się do każdego z postanowień, o które pytał zamawiający, potwierdzając za każdym 

razem, że przyjął pierwszeństwo postanowień siwz przed postanowieniami OWU, zgodnie z 

klauzulą  kolizyjną  wskazaną  przez  zamawiającego  w  siwz,  natomiast  w  jednym  przypadku 

wyjaśnił, że postanowienie OWU w istocie nie jest sprzeczne z postanowieniem siwz.  

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: 

W  przedmiotowej  sprawie  mamy  do  czynienia  z  trzema  kwestiami  o

dnoszącymi  się do 

oceny  zasadności  wyboru  przez  zamawiającego  najkorzystniejszej  oferty.  Pierwsza  z  nich 

dotyczy  prawidłowości  uzupełnienia  przez  przystępującego  na  podstawie  art.  26  ust.  3 

KIO 2356/17 

ustawy  Pzp  informacji  z  KRK,  druga 

–  prawidłowości  złożenia  oświadczenia  w  zakresie 

braku  orzeczenia  środka  zapobiegawczego,  trzecia  –  zgodności  oferty  przystępującego                 

z siwz.   

Odn

osząc się do kwestii pierwszej, należy zauważyć, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 14 

ustawy  Pzp  z 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wyklucza  się

wykonawcę,  jeżeli 

urzędującego  członka  jego  organu  zarządzającego  lub  nadzorczego,  wspólnika  spółki                     

w  spółce  jawnej  lub  partnerskiej  albo  komplementariusza  w  spółce  komandytowej  lub 

komandytowo-akcyjnej  lub  prokurenta, 

prawomocnie  skazano  za  przestępstwo,  o  którym 

mowa  w  pkt  13.    Zgodnie  z 

§  5  pkt  1  Rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  z  dnia  26  lipca                

2016  r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy               

w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r., poz. 1126), w celu potwierdzenia 

braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu zamawiający może żądać  

informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14              

i 21 ustawy oraz, odnośnie skazania za wykroczenie na karę aresztu, w zakresie określonym 

przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy, wystawionej nie wcześniej 

niż  6  miesięcy  przed  upływem  terminu  składania  ofert  albo  wniosków  o  dopuszczenie  do 

udziału w postępowaniu. 

Ponadto  zgodnie  z  art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp  z

amawiający  przed  udzieleniem 

zamówienia,  którego  wartość  jest  równa  lub  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach 

wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8,  wzywa  wykonaw

cę,  którego  oferta  została  najwyżej 

oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień 

złożenia  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających  okoliczności,  o  których  mowa                    

w  art.  25  ust.  1.    Zgodnie  za

ś  z  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp,  jeżeli  wykonawca  nie  złożył 

oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  25a  ust.  1,  oświadczeń  lub  dokumentów 

potwierdzających  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1,  lub  innych  dokumentów 

niezbędnych  do  przeprowadzenia  postępowania,  oświadczenia  lub  dokumenty  są 

niekompletne,  zawierają  błędy  lub  budzą  wskazane  przez  zamawiającego  wątpliwości, 

zamawiający  wzywa  do  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  do  udzielania 

wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub 

poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne 

byłoby unieważnienie postępowania. 

Analizując treść powyższych przepisów w pierwszej kolejności należy zauważyć, co nie 

jest  sporne 

pomiędzy  stronami,  że  Ustawodawca  w  art.  24  ust.  1  pkt  14  ustawy  Pzp 

przewidział  konieczność  złożenia  informacji  z  KRK  także  dla  prokurentów.  Oznacza  to,  że 

wykonawca  W. 

był  zobowiązany  takie  dokumenty  złożyć.  Sporne  między  stronami  jest 

KIO 2356/17 

natomiast  m.in.  to

,  czy  wobec  niezłożenia  przez  wykonawcę  informacji  z  KRK  dla 

prokurentów

w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, 

zamawiający był 

następnie  uprawniony  do  wezwania  wykonawcy  do  ich  uzupełnienia  na  podstawie  art.  26    

ust. 3 ustawy Pzp. 

W odniesieniu do tej kwestii Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, 

że  wezwanie  do  uzupełnienia  dokumentu  na  podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp,  po 

wcześniejszym  wezwaniu  na  podstawie  art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp,  jest  niedozwolonym 

wzywaniem  wykonawcy 

do  uzupełnień  „do  skutku”.  Ustawodawca  wyraźnie  wyodrębnił 

okoliczności,  w  których  oba  ww.  wezwania  są  dokonywane.  Art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp 

dotyczy wezwania do złożenia oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 

ustawy Pzp, przez wykonawc

ę, którego oferta została najwyżej oceniona. Natomiast art. 26 

ust. 3 ustawy Pzp dotyczy wezwania do złożenia oświadczeń lub dokumentów w szerszym 

zakresie  niż  tylko  wynikający  z  art.  25  ust.  1,  gdyż  dotyczy  także  oświadczenia  z  art.  25a     

ust. 1 ustawy 

Pzp oraz innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. 

Ponadto  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  umożliwia  wezwanie  nie  tylko  do  złożenia  oświadczeń                 

i dokumentów, ale także do ich uzupełnienia, poprawienia lub  wyjaśnienia, jeżeli uprzednio 

nie  zostały  one  złożone,  są  niekompletne,  zawierają  błędy  lub  budzą  wątpliwości.  Tym 

samym  z  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  jednoznacznie  wynika,  że  w  przypadku  niezłożenia 

wc

ześniej wymaganych od wykonawcy dokumentów, zamawiający ma obowiązek powtórnie 

wezwać  do  ich  złożenia.  Nie  jest  to  jednak  wzywanie  „do  skutku”,  ale  przewidziane 

przepisami  ustawy  Pzp 

jednokrotne  w  zakresie  danego  oświadczenia  lub  dokumentu 

wezwanie  wykonawcy  do  jego 

złożenia  na  podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp,  jeżeli 

uprzednio 

był  on  o  nie  bezskutecznie  wezwany  na  podstawie  art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp. 

Wzywaniem  „do  skutku”  byłoby  ponawianie  wezwania  kolejny  raz  w  oparciu  o  tę  samą 

podstawę  prawną,  tj.  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp,  w  zakresie  tych  samych  oświadczeń  lub 

dokumentów,  która  to  sytuacja  w  ramach  ustalonej  linii  orzeczniczej  i  w  doktrynie,  została 

rzeczywiście  uznana  za  niedopuszczalną.  W  okolicznościach  niniejszej  sprawy  jednakże, 

jednokrotne  wezwanie  wykonawcy  W.  na  podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  do 

uzupełnienia informacji z KRK po wcześniejszym bezskutecznym wezwaniu do ich złożenia 

na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, należy uznać za uprawnione, a nawet obligatoryjne      

z punktu widzenia obowiązków zamawiającego.  

Kolejną  kwestią  sporną  pomiędzy  stronami  w  niniejszej  sprawie  jest  termin,  na  który 

mają  być  aktualne  informacje  z  KRK  składane  na  podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp. 

Zdaniem  odwołującego  złożone  w  ww.  trybie  informacje  z  KRK  powinny  być  aktualne  na 

dzień  wyznaczony przez zamawiającego w wezwaniu podjętym na podstawie art. 26 ust. 1 

ustawy  Pzp. 

Rozstrzygając  tę  kwestię  Izba  w  pierwszej  kolejności  ustaliła,  że  po  wejściu                

w  życie  nowelizacji  ustawy  Pzp  z  dnia  22  czerwca  2016  r.,  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  nie 

KIO 2356/17 

zawiera  wskazania  terminu  aktu

alności  składanych,  czy  uzupełnianych  dokumentów. 

Wskazanie  takiego  terminu  zawiera  jednakże  art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp,  zgodnie  z  którym 

oświadczenia lub dokumenty mają być aktualne na dzień ich złożenia. Tym samym składane 

przez wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp oświadczenia lub dokumenty mają 

być aktualne na dzień wyznaczony w wezwaniu do ich złożenia (w przedmiotowej sprawie – 

18  sierpnia  2017  r.). 

Należy  zatem  przyjąć,  że  w  art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp  Ustawodawca 

wyznaczył  kierunek  rozumienia  aktualności  dokumentów  i  uznał  za  aktualne  dokumenty 

potwierdzające stan nie późniejszy niż dzień wyznaczony na ich złożenie. W konsekwencji, 

skoro  takie  rozwiązanie  zostało  przyjęte  przez  Ustawodawcę  w  art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp, 

należy przyjąć, że jest ono zasadne także w przypadku wezwania do złożenia dokumentów 

na  podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp. 

Oznacza  to,  że  oświadczenia  lub  dokumenty 

składane,  czy  uzupełniane  przez  wykonawcę  w  odpowiedzi  na  wezwanie  z  art.  26  ust.  3 

ustawy  Pzp  i  aktualne  na  dz

ień  wyznaczony  w  tym  wezwaniu,  należy  uznać  za  złożone  / 

uzupełnione prawidłowo.  

Należy  się  przy  tym  zgodzić  z  odwołującym,  że  uznanie  za  dopuszczalne  złożenia

informacji z KRK aktualnych na dzień wyznaczony w wezwaniu z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, 

może  prowadzić  do  sytuacji,  w  której  wykonawca  podlegający  wykluczeniu  w  dniu 

wyznaczonym na złożenie dokumentów w wezwaniu z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, z uwagi na 

zatarcie skazania

, w dniu wyznaczonym na złożenie dokumentów w wezwaniu z art. 26 ust. 

3  ustawy  Pzp

,  byłby  już  w  stanie  wykazać,  że  wykluczeniu  nie  podlega.  Należy  jednak 

zauważyć,  że  takie  ryzyko  istnieje  już  w  sytuacji,  gdy  wykonawca  w  dniu  składania  ofert 

podlega  wykluczeniu,  czego  nie  ujawnia  w  o

świadczeniu,  o którym mowa w  art.  25a  ust.  1 

ustawy  Pzp, 

a  następnie  z  uwagi  na  zatarcie  skazania,  w  dniu  wyznaczonym  na  złożenie 

dokumentów  w  wezwaniu  z  art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp,  jest  już  w  stanie  wykazać,  że 

wykluczeniu

nie  podlega.  Mimo  to 

w  art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp  Ustawodawca  wyraźnie 

wskazał,  że  oświadczenia  i  dokumenty  mają  być  aktualne  na  dzień  ich  złożenia. 

Kwestionowanie  zasady  składania  dokumentów  aktualnych  na  dzień  wyznaczony  do  ich 

złożenia  z  uwagi  na  wyżej  opisane  ryzyko,  musiałoby  zatem  dotyczyć  także  art.  26  ust.  1 

ustawy  Pzp,  gdzie  przecież  zasada  ta  została  wprost  przez  Ustawodawcę  wskazana,  bez 

potrzeby  jej  wywodzenia  z  innych  przepisów.  Tym  samym  należy  uznać,  że  skoro  art.  26  

ust. 1 ustawy Pzp przewiduje składanie oświadczeń lub dokumentów aktualnych na dzień ich 

złożenia,  nie  ma  powodu,  aby  rozwiązanie  to  było  niedopuszczalne  w  trybie  art.  26  ust.  3 

ustawy Pzp.  

Odnosząc  się  z  kolei  do  treści  przytoczonych  przez  odwołującego  orzeczeń  TSUE                       

w  sprawach  Esaprojekt  C-387/14  i  Archus  C-131/16

,  należy  w  pierwszej  kolejności 

zauważyć,  że  orzeczenia  te  wydane  były  w  konkretnych  okolicznościach  faktycznych 

dotyczących uzupełniania takich dokumentów, jak próbka elektronicznej wersji dokumentów 

KIO 2356/17 

z  archiwum,  czy  nowy  wykaz  dostaw  wraz  z 

zobowiązaniem  podmiotu,  na  którego  zasoby 

p

owołuje  się  wykonawca.  Tym  samym  orzeczenia  te  dotyczyły  uzupełniania  dokumentów 

stanowiących  część  oferty  lub  zmieniających  oświadczenie  wykonawcy  co  do  tego,  że 

spełnia warunek udziału w postępowaniu samodzielnie. W orzeczeniach tych TSUE kładzie 

nacisk 

na to, aby uzupełniane oświadczenia lub dokumenty nie prowadziły do takiej zmiany 

złożonej  oferty,  która  stanowiłaby  w  istocie  złożenie  nowej  oferty  i  naruszenie  zasady 

przejrzystości  oraz  równego  traktowania  wykonawców.  W  przedmiotowej  sprawie 

uzupełnienie  informacji  z  KRK,  które  nie  są  częścią  oferty  i  nie  wprowadzają  zmiany                        

w oświadczeniu wykonawcy co do braku skazania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy 

Pzp, 

nie prowadzi do złożenia w istocie nowej oferty, czy naruszenia ww. zasad. W związku 

z  powyższym  w  ocenie  Izby,  stanowisko  TSUE  przedstawione  w  ww.  orzeczeniach,  nie 

stanowi podstawy do uznania, że uzupełnienie przez przystępującego informacji z KRK było 

niedopuszczalne.  

Reasumując,  Izba  stwierdziła,  że  uzupełnione  w  oparciu  o  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp 

informacje  z  KRK,  potwierdzają,  że  przystępujący  nie  podlega  wykluczeniu  na  podstawie                

art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp.  

Odnosząc  się  do  kwestii  drugiej  dotyczącej  złożenia  przez  przystępującego,                              

w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, oświadczenia 

o  treści:  „Nie  orzeczono  prawomocnym  wyrokiem  sądu  zakazu  ubiegania  się  o  udzielenie 

zamówienia publicznego”, należy zgodzić się z odwołującym, że treść ww. oświadczenia jest 

wadliwa.  Zgodnie  bowiem  z  art.  24  ust.  1  pkt  22  ustawy  Pzp  z 

postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  wyklucza  się  wykonawcę,  wobec  którego  orzeczono  tytułem  środka 

zapobiegawczego  zakaz  ubieg

ania  się  o  zamówienia  publiczne.  Środek  zapobiegawczy                 

w  postaci  zakazu  ubiegania  się  o  zamówienie  publiczne  orzekany  jest,  zgodnie  z  art.  251               

i art. 252 

§ 2  w zw. z art. 276 kpk, w drodze postanowienia, i nie tylko przez sąd, ale także 

przez  prokuratora.  Tym  samym  Ust

awodawca  nie  ograniczył  obowiązku  wykluczenia 

wykonawcy  na  podstawie  ww.  przepisu 

wyłącznie  do  przypadku,  gdy  zakaz  ubiegania  się                

o zamówienie został orzeczony prawomocnym wyrokiem sądu.  

Niemniej  jednak 

należy  zauważyć,  że  w  przedmiotowej  sprawie  zamawiający  działając 

na  podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp,  wezwał  przystępującego  do  uzupełnienia  ww. 

oświadczenia  i  przystępujący  oświadczenie  to  uzupełnił,  tym  razem  zawierając  w  nim  

prawidłową  treść.  Oznacza  to,  iż  nie  ma  podstaw  do  uznania,  że  wykonawca  W.  podlegał 

wykluczeniu  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  22  ustawy  Pzp  z  powodu 

pierwotnego złożenia oświadczenia o niewłaściwej treści.  

Odnosząc  się  do  kwestii  trzeciej  dotyczącej  zgodności  oferty  przystępującego  z  siwz,               

KIO 2356/17 

w pierwszej kolejności należy zauważyć, że w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia ze 

szczególnym przedmiotem zamówienia, jakim jest usługa ubezpieczenia, wykonywana przez 

podmioty,  których  działalność  jest  uregulowana  w  ustawie  o  działalności  ubezpieczeniowej               

i reasekuracyjnej (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1170). Ustawa ta nakłada na zakłady ubezpieczeń 

obowiązek  sporządzenia  ogólnych  warunków  ubezpieczenia,  jak  też  określa  ich  zakres                 

(art.  16  i  art.  17  tejże  ustawy).  Każdy  zakład  ubezpieczeń  sporządza  więc  swoje  własne 

OWU, które zgodnie z przepisami ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej 

(art. 15 ust. 3 i 4)

, stanowią wzorzec umowy i są zamieszczane na stronie internetowej.  

Zamawiający  udzielający  zamówienia  na  ubezpieczenia  grupowe  może  jednak 

przewidzieć  w  określonym  zakresie  własne  warunki  ubezpieczenia,  różniące  się  w  różnym 

stopniu  od  OWU  stosowanych  na  rynku 

przez  dane  zakłady  ubezpieczeń.  W  tym  celu 

zamawiający może zawrzeć w siwz warunki ubezpieczenia, które wykonawca, bez względu 

na  treść  obowiązujących  u  niego  OWU,  będzie  zobligowany  zaoferować  pod  rygorem 

odrzucenia oferty, jak i takie, które będą jedynie dodatkowo punktowane i brane pod uwagę 

w  kryteriach  oceny  ofert. 

Obowiązujące  przepisy  prawne  nie  przewidują  przy  tym  formy,                   

w  której  wykonawcy  mają  przedstawić  zamawiającemu  postanowienia  OWU,  z  których 

stosowania  rezygnują  na  rzecz  postanowień  zawartych  w  siwz  lub  które  będą  stosowali, 

mimo  mniej  korzystnych  dla  ubezpiec

zonych  warunków  zawartych  w  siwz.  Zamawiający 

może jednak narzucić wykonawcom w siwz taką formę.  

W  przedmiotowej  sprawie 

zamawiający  zastosował  w  siwz  klauzulę  kolizyjną,  w  której 

przewidział wprost, że postanowienia siwz oraz formularza oferty mają pierwszeństwo przed  

postanowieniami 

OWU  danego  Wykonawcy.  Zamawiający  dodał  także,  że  obowiązujące                    

u  danego  wykonawcy  OWU 

stanowią  jedynie  uzupełnienie  oferty  i  regulują  kwestie 

nieokreślone  w  dokumentacji  postępowania.  Tym  samym  zamawiający  wyraźnie  wskazał, 

jaka  jest  rola  OWU  dołączonych  do  oferty  przez  danego  wykonawcę:  stanowią  one 

uzupełnienie  oferty  w  zakresie  tych  warunków  ubezpieczenia,  które  nie  zostały  przez 

zamawiającego  samodzielnie  określone  w  siwz.  W  zakresie  natomiast  warunków 

określonych  w  siwz,  zgodnie  z  ww.  klauzulą  kolizyjną,  zastosowanie  mają  te  właśnie 

warunki, nie zaś warunki określone w OWU danego wykonawcy. Zamawiający określił zatem 

jasno  relację  pomiędzy  różniącymi  się  postanowieniami  siwz  i  OWU,  jednoznacznie 

wskazuj

ąc w formie klauzuli  kolizyjnej,  że pierwszeństwo spośród  nich mają postanowienia 

siwz.  

Powyższa forma ustalenia relacji pomiędzy warunkami ubezpieczenia opisanymi w siwz      

a  warunkami  opisanymi  w  OWU  danego  wykonawcy,  nie  wyklucza  uprawnienia 

zamawiaj

ącego  do  sprawdzenia,  czy  wykonawca  jest  świadomy  obowiązywania  klauzuli 

kolizyjnej  i  różnic  pomiędzy  obowiązującymi  u  niego  OWU  a  siwz  oraz  czy  zamierza 

respektować  klauzulę  kolizyjną  przewidującą  pierwszeństwo  postanowień  siwz,  czy  też  np. 

KIO 2356/17 

treść  określonych  warunków  ubezpieczenia  zawartych  w  OWU  interpretuje  w  sposób 

pozwalający  –  w  jego  ocenie  –  na  przyjęcie,  że  nie  są  niezgodne  z  siwz,  co  mogłoby  być                 

z  kolei 

niezgodne  z  interpretacją  zamawiającego.  Z  uwagi  choćby  na  uniknięcie 

ewentualny

ch  trudności  w  realizacji  umowy,  zamawiający  może  zatem  zwrócić  się  do 

wykonawcy, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, o 

złożenie wyjaśnień w zakresie różnic 

pomiędzy  poszczególnymi  postanowieniami  OWU  dołączonymi  do  oferty  a  warunkami 

opisanymi  w  siwz. 

W  przedmiotowej  sprawie  zamawiający  wezwał  obu  wykonawców  do 

wyjaśnień  w  tym  zakresie  i  od  wykonawcy  W.  uzyskał  informacje  potwierdzające 

zobowiązanie  do  stosowania  warunków  określonych  w  siwz,  w  tym  m.in.  poprzez 

zastosowanie  klauzuli  kolizyjnej.  Tym  sam

ym  przewidziana  przez  zamawiającego  klauzula                

i  jej  akceptacja  przez  przystępującego  zarówno  w  ofercie,  jak  i  w  ww.  wyjaśnieniach, 

przesadzają  o  tym,  że  nie  ma  podstaw  do  uznania  oferty  przystępującego  za  niezgodną                      

z siwz.  

Odnosząc  się  w  tym  miejscu  do  argumentacji  stron  dotyczącej  art.  385  §1  kc  należy 

wskazać,  że  wobec  jednoznacznego  postanowienia  siwz  przewidującego  pierwszeństwo 

warunków  ubezpieczenia  opisanych  w  siwz  przed  OWU,  nie ma  potrzeby  odwoływania  się 

do  ww. 

przepisu  w  celu  ustalenia  zgodności  oferty  przystępującego  z  siwz.  Nie  można 

ponadto  podzielić  argumentacji  odwołującego,  zgodnie  z  którą  zastosowanie  ww.  klauzuli 

kolizyjnej  wyłącza  możliwość  odrzucenia  jakiejkolwiek  oferty  z  powodu  jej  niezgodności                   

z  siwz. 

Jak  wskazano  wyżej,  możliwa  jest  sytuacja,  w  której  mimo  przewidzenia  przez 

zamawiającego  klauzuli  kolizyjnej,  mogą  wystąpić  różnice  co  do  wykładni  określonych 

warunków ubezpieczenia dokonywanej przez zamawiającego i wykonawcę i w konsekwencji 

–  co  do  konieczności  stosowania  ww.  klauzuli.  Różnice  te,  o  ile  zostaną  przez 

zamawiającego  wykryte  na  etapie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  mogą                            

w konkretnych okolicznościach faktycznych stanowić podstawę do odrzucenia oferty danego 

wykonawcy z powodu jej niezgodności z siwz.  

Reasumując,  zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  zamawiający  odrzuca  ofertę, 

jeżeli  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,                             

z  zas

trzeżeniem  art.  87  ust.  2  pkt  3.  W  świetle  klauzuli  przewidującej  pierwszeństwo 

postanowień siwz przed OWU obowiązującymi u danego wykonawcy i jedynie uzupełniający 

ich  charakter  w  ofercie  oraz  w  świetle  treści  pkt  3  formularza  ofertowego  wykonawcy  W.               

i treści udzielonych przez niego wyjaśnień potwierdzających m.in. zastosowanie ww. klauzuli 

kolizyjnej  w  przypadku  postanowień  OWU  różniących  się  od  siwz,  należy  stwierdzić,  że 

oferta przystępującego jest zgodna z siwz.  

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że nie ma podstaw do uznania, 

że przystępujący podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14 i 22 

KIO 2356/17 

ustawy  Pzp,  jak  też  nie  ma  podstaw  do  uznania,  że  jego  oferta  podlega  odrzuceniu  na 

podstawie  art.  89  ust.  1 pkt  2  ustawy  Pzp. W konsekwencji 

nie potwierdził się także zarzut 

naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 i 13, art. 91 ust. 1, art. 82 ust. 3, art. 87 

ust.  1  i  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp. 

Wobec  powyższego  Izba  postanowiła  jak  w  sentencji 

wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 

9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy 

§ 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.). 

Przewodniczący    …………………….