Sygn. akt: KIO 421/18,
KIO 431/18
WYROK
z dnia 21.03.2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie
w dniu 16 marca 2018 roku w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 05.03.2018 r. przez wykona
wców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum: INŻYNIERIA RZESZÓW S.A., BLEJKAN S.A., ABIKORP
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Sp. z o.o., ul. Podkarpacka 59 A, 35-082
Rzeszów, (KIO 421/18),
B.
w dniu 05.03.2018 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum: IDS-BUD S.A., DIM CONSTRUCTION Sp. z o.o., ul.
Grzybowska 87, 00-844 Warszawa, (KIO 431/18),
w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i
Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A., Plac Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa,
przy udziale:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: IDS-
BUD S.A., DIM CONSTRUCTION Sp. z o.o., ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa,
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 421/18
po stronie o
dwołującego,
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: M.
Sp. z o.o., MCC S.A., ul. Płocka 164, 87-800 Włocławek, zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 421/18 i KIO 431/18 po
stron
ie zamawiającego,
C.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
INŻYNIERIA RZESZÓW S.A., BLEJKAN S.A., ABIKORP Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych Sp. z o.o., ul. Podkarpacka 59 A, 35-082 Rzeszów, zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 431/18 po stronie
zamawiającego.
orzeka
uwzględnia oba odwołania i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej
oferty, udostępnienie wykonawcom złożonych przez Konsorcjum
M.
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz dokonanie ponownego wyboru
najkorzystniejszej oferty;
w pozostałym zakresie zarzuty z obu odwołań oddala;
w zakresie odwołania o sygn. KIO 421/18
kosztami postępowania w sprawie o sygn. KIO 421/18 obciąża w wysokości 4/5
odwołującego INŻYNIERIA RZESZÓW oraz w 1/5 przystępującego Konsorcjum: M. Sp. z
o.o., MCC S.A., ul. Płocka 164, 87-800 Włocławek i zalicza w poczet kosztów postępowania
k
wotę 20 000,00 (dwudziestu tysięcy) złotych uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu
od odwołania;
zasądza od odwołującego Konsorcjum Inżynieria Rzeszów na rzecz zamawiającego
Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A., Plac
Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa,
kwotę 1436,64 (jeden tysiąc czterysta trzydzieści sześć
złotych 64 grosze) złotych tytułem zwrotu 4/5 kosztu wynagrodzenia pełnomocnika;
zasądza od przystępującego Konsorcjum M. na rzecz zamawiającego kwotę 1/5
kosztu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 359,16 (trzysta pięćdziesiąt dziewięć 16
groszy) złotych tytułem zwrotu części kosztu wynagrodzenia pełnomocnika;
3.4 zasądza od przystępującego Konsorcjum M. na rzecz odwołującego Konsorcjum
Inżynieria Rzeszów kwotę 4720,00 (cztery tysiące siedemset dwadzieścia) złotych tytułem
zwrotu 1/5 kwoty wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
4. w zakresie odwołania o sygn. KIO 431/18
4.1 kosztami postępowania w sprawie o sygn. KIO 421/18 obciąża w wysokości 3/4
odwołującego Konsorcjum IDS-BUD S.A., DIM CONSTRUCTION Sp. z o.o., ul. Grzybowska
87, 00-844 Warszawa oraz w 1/4
przystępującego Konsorcjum: M. Sp. z o.o., MCC S.A., ul.
Płocka 164, 87-800 Włocławek i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000,00
(dwudziestu tysięcy) złotych uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
4.2 zasądza od odwołującego Konsorcjum IDS-BUD na rzecz zamawiającego Miejskie
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A., Plac Starynkiewicza 5,
015 Warszawa kwotę 1 346,85 (jeden tysiąc trzysta czterdzieści sześć 85 groszy) złotych
tytułem zwrotu 3/4 kosztu wynagrodzenia pełnomocnika;
4.3 zasądza od przystępującego Konsorcjum M. na rzecz odwołującego Konsorcjum
IDS-BUD
kwotę 5 000,00 (pięć tysięcy) tytułem zwrotu ¼ kwoty wpisu od odwołania;
4.4 zasądza od przystępującego Konsorcjum M. na rzecz zamawiającego kwotę 1/4
kosztu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 448,95 (czterysta czterdzieści osiem 95
groszy) złotych tytułem zwrotu części kosztu wynagrodzenia pełnomocnika;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący ……………….
Sygn.. akt KIO 421 i 431/18
UZASADNIENIE
Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A., Plac
Starynkiewicza 5, 02-
015 Warszawa, dalej zwane „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Zadanie IV.1 Budowa kolektora Lindego
Bis”. Nr referencyjny nadany sprawie przez Zamawiającego: 00966/WS/PW/PRO- JRP-
T1/B/2017. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej, pod numerem 2017/S 103-206093.
W dniu 23 lutego 2018 roku Zamawiający przekazał wykonawcom zawiadomienie o
wyborze najkorzystniejszej oferty,
za którą została uznana oferta Konsorcjum: M. Sp. z o.o.,
MCC S.A., ul. Płocka 164, 87-800 Włocławek.
Od takiej czynności Zamawiającego wykonawcy:
A. Konsorcjum: INŻYNIERIA RZESZÓW S.A., BLEJKAN S.A., ABIKORP
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Sp. z o.o., ul. Podkarpacka 59 A, 35-082 Rzeszów,
(KIO 421/18), zwane dalej „Odwołującym Inżynieria„ lub „Konsorcjum Inżynieria”,
B. Konsorcjum: IDS-BUD S.A., DIM CONSTRUCTION Sp. z o.o., ul. Grzybowska 87,
844 Warszawa, (KIO 431/18), zwane dalej „Odwołującym IDS-BUD„ lub „Konsorcjum
IDS-
BUD”,
wnieśli odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołanie Konsorcjum: Inżynieria Rzeszów S.A., sygn (KIO 421/18),
Odwołujący we wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów
ustawy
Pzp i wniósł odwołanie wobec:
czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Konsorcjum w składzie M. Sp. z 0.0., M. S.A (obecnie MSS SA) zwanym dalej
„Konsorcjum M.” czym naruszono przepisy art. 7 ust 1, art. 24 ust.1 pkt 16 i 17, art 26 ust. 3 i
ust. 4, art. 8 ust 1 i 2 ustawy;
zaniechania czynności wykluczenia z postępowania Konsorcjum M. na skutek faktu,
że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu, w wyniku czego doszło do naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 oraz art. 24 ust
1 pkt 16 ustawy,
3) zaniechania czyn
ności wykluczenia z postępowania Konsorcjum M. na skutek tego,
że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia w wyniku
czego doszło do naruszenia przepisów art 7 ust. 1 oraz art. 24 ust 1 pkt 17 ustawy,
zaniechania czynności wezwania Konsorcjum M. do złożenia wyjaśnień I
uzupełnienia dokumentów potwierdzających posiadanie doświadczenia zawodowego a także
do uzupełnienia pełnomocnictwa, w wyniku czego doszło do naruszenia przepisów art. 7 ust.
1 oraz art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy,
zaniechania czynności udostępnienia informacji dotyczących złożonych przez
Konsorcjum M.
wyjaśnień rażąco niskiej ceny na skutek bezprawnego uznania za skutecznie
zastrzeżoną tajemnicę przedsiębiorstwa, informacji tego Wykonawcy takiej tajemnicy nie
stanowiących a także odmowa udostępnienia jako tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum
M., pism kierowanych
przez Zamawiającego do tego Konsorcjum na skutek czego odebrano
Odwołującemu możliwość weryfikacji czynności Zamawiającego, względem których
przysługują środki ochrony prawnej, czym naruszono art. 96 ust. 3 w związku z art. 8 ust. 1 i
2 ustawy w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji prowadząc
do naruszenia art. 7 ust. 1.
Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty i nakazanie Zamawiającemu:
Powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
Wykluczenie z postępowania Konsorcjum M. z uwagi na to, że wykonawca ten w
wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd
przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu albo z uwagi na
to, że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
Alternatywnie:
3. Wezwanie Konsorcjum M.
do złożenia wyjaśnień złożonych dokumentów
potwierdzających posiadanie doświadczenia zawodowego a także do uzupełnienia tych
dokumentów;
Udostępnienia wyjaśnień Konsorcjum M. w zakresie zaoferowanej ceny oraz treści
pism k
ierowanych przez Zamawiającego do Konsorcjum M. w przedmiotowym zakresie.
Przedstawiając argumentację w zakresie zarzutu pierwszego odwołania dotyczącego
wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki
udziału tj. naruszenia art, 24 ust 1 pkt 16 Pzp podniósł, że zgodnie z postanowieniem punktu
Hl.1.3 podpunkt 1.1 Ogłoszenia o zamówieniu
O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki
udziału w postępowaniu dotyczące:
1.1. zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenie), tj.:
Wykonawcy, którzy nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności Jest krótszy - w tym okresie,
wykonali:
a) co najmniej dwie roboty budo
wlane (umowy) polegające na budowie sieci
kanalizacyjnych łub wodociągowych, o wartości każdej roboty budowlanej (umowy) równej
lub większej od wartości stanowiącej równowartość 50.000.000,00 zł (słownie: pięćdziesiąt
milionów złotych i 00/100) bez podatku VAT, oraz
b)
co najmniej 1 (jedną) robotę budowlaną (umowę) polegającą na budowie
kolektora/kolektorów kanalizacyjnego/nych w granicach administracyjnych miasta,
realizowanego/realizowanych w technologii bezwykopowej, o długości kolektora/kolektorów
co na
jmniej 1500 m łącznie dla wskazanej roboty (umowy), przy czym co najmniej Jeden z
kolektorów wskazanych dla spełnienia warunku musiał przechodzić (krzyżować się w planie)
pod torowiskiem tramwajowym lub kolejowym lub tunelem (komunikacji szynowej lub
drogo
wej) lub stacją metra. Średnica kolektora/ kolektorów wskazanych dla spełnienia
warunku musi wynosić co najmniej DN1600 mm, z zastrzeżeniem, że na odcinku
krzyżującym się z wyżej opisanymi obiektami co najmniej DN 1000 mm.
Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek (dotyczy pkt a) i b) także wtedy
kiedy wykaże, że zrealizował co najmniej dwie roboty budowlane (umowy), o których mowa
w pkt a), z tym że co najmniej jedna z tych robót spełnia jednocześnie wymogi określone w
pkt b) powyżej,
W celu wykazani
a spełniania wskazanego warunku udziału w postępowaniu,
Konsorcjum M.
złożyło wraz z ofertą „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji zasobów
podmiotu
” złożone w dniu 15 września 2017 roku przez POL-AQUA Sp. z o.o. (str. 99,100
oferty),
w którego treści, podmiot udostępniający zasoby podał, że zakres udostępnianych
zasobów to;
a)
dwie roboty budowlane (umowy) polegające na budowie sieci kanalizacyjnych lub
wodociągowych, o wartości każdej roboty budowlanej (umowy) równej lub większej od
wartości stanowiącej równowartość 50.000.000,00 zł (słownie; pięćdziesiąt milionów złotych
100/100) bez podatku VAT,
b)
oraz1500 m łącznie dla wskazanej roboty (umowy), przy czym co najmniej jeden z
kolektorów wskazanych dla spełnienia warunku musiał przechodzić (krzyżować się w planie)
pod torowiskiem tramwajowym lub kolejowym lub tunelem (komunikacji szynowej lub
drogowej) lub stacją metra. Średnica kolektora/ kolektorów wskazanych dla spełnienia
warunku musi wynosić co najmniej DN 1600 mm, z zastrzeżeniem, że na odcinku
krzyżującym się z wyżej opisanymi obiektami co najmniej DN 1000 mm.
1) Kontrakt 23 -
„Aglomeracja Poznań - budowa kolektora Prawobrzeżnego II na
odcinku od ul. Głównej do skrzyżowania ul. Milczańskiej i Bolesława Krzywoustego w
Poznaniu"
Zadanie 5.10 „Budowa kolektora W" w Warszawie.
Z treści przedłożonego zobowiązania wynikało, że wykonawca obydwóch realizacji była
POL-
AOUA SP. Z O.O. Co Istotne w okolicznościach przedmiotowej sprawy, do wykazania
spełniania warunków konieczne było, aby obydwa wskazane zadania zostały rzeczywiście
wykonane w zakresie oraz kwotach przewidzianych w umowach na realizację tych zadań.
Konsorcjum M.
nie przedstawiło bowiem żadnych realizacji własnych ani innych zobowiązań.
Pismem z dnia 18 stycznia 2018 roku, Zamawiający wezwał Konsorcjum M. do złożenia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy. Wykonawca Konsorcjum M. za pismem z dnia 29
stycznia 2018 roku, złożył żądane dokumenty tj. Wykaz robót budowlanych wykonany na
druku załącznika nr 1 do SIWZ zawiera dwie roboty:
1, Zadanie 5
.10 „Budowa kolektora W" w Warszawie
2. Kontrakt 23 -
„Aglomeracja Poznań - budowa kolektora Prawobrzeżnego It na
odcinku od ul
. Głównej do skrzyżowania ul. Milczańskiej i Bolesława Krzywoustego w
Poznaniu"
W tym zakresie Odwołujący podał, że przy wymienionym w punkcie 1 Zadaniu 5.10
„Budowa kolektora W" w Warszawie podano informacje, z których wynika, że zadanie to
pozwala na spełnienie w połowie, warunku wylegitymowania się wykonaniem roboty
budowlanej (umowy) polegającej na budowie sieci kanalizacyjnych lub wodociągowych, o
wartości każdej roboty budowlanej (umowy) równej lub większej od wartości stanowiącej
równowartość 50.000.000,00 zł (słownie: pięćdziesiąt milionów złotych 100/100) bez podatku
VAT. Według zapisów Wykazu robót budowlanych, zadanie wymienione w punkcie 2:
Kontrakt 23 -
„Aglomeracja Poznań - budowa kolektora Prawobrzeżnego II na odcinku od ul.
Głównej do skrzyżowania ul. Milczańskiej i Bolesława Krzywoustego w Poznaniu" pozwala
na potwierdzenie zarówno warunku wylegitymowania się wykonaniem roboty budowlanej
(umowy) polegającej na budowie sieci kanalizacyjnych lub wodociągowych, o wartości
każdej roboty budowlanej (umowy) równej lub większej od wartości stanowiącej
równowartość 50.000.000,00 zł (słownie: pięćdziesiąt milionów złotych i 00/100) bez podatku
VAT, jak również drugiej części warunku udziału, to jest wylegitymowanie się 1 (jedną)
robotą
budowlaną
(umową)
polegającą
na
budowie
kolektora/olektorów
kanalizacyjnego/nych w granicach administracyjnych miasta, realizowanego/ realizowanych
w technologii bez wykopowej o długości kolektora/kolektorów co najmniej 1500 m łącznie dla
wskazanej roboty (umowy), przy czym co najmniej jeden z kolektorów wskazanych dla
spełnienia warunku musiał przechodzić (krzyżować się w planie) pod torowiskiem
tramwajowym lub kolejowym lub tunelem (komunikacji szynowej lub drogowej) lub stacją
metra. Średnica kolektora/ kolektorów wskazanych dla spełnienia warunku musi wynosić co
najmniej DN 1600 mm, z zastrzeżeniem, że na odcinku krzyżującym się z wyżej opisanymi
obiektami co najmniej DN 1000 mm.
Dla zawartego w wierszu Lp. 2 Kontraktu 23 „Aglomeracja Poznań - budowa kolektora
Prawobrzeżnego II na odcinku od ul. Głównej do skrzyżowania ul. Milczańskiej I Bolesława
Krzywoustego w Poznaniu" podano, że wartość robót netto wyniosła 87 343 860.00 PLN.
Realizacja robót rozpoczęła się 29 grudnia 2009 roku zaś ich koniec to 15 czerwca 2012
roku. Wskazano, że Zamawiającym w przedmiotowym zamówieniu była Spółka AQUANET z
Poznania.
Z powyższego wynika, że POL-AOUA samodzielnie wykonała obydwa kontrakty
przez co posiada prawo dysponowania wiedza 1 doświadczeniem wynikającym z ich
realizacji.
Do wykazu robót budowlanych załączono referencje dla każdej z robót.
W treści referencji wydanych przez AQU ANET S.A z Poznania zapisano między Innymi, że:
Wykonawcą zamówienia było Konsorcjum w składzie PHI POL-AQUA S.A (Lider) ,
SONNTAG Baugesellchaft mbH (Partner) oraz PHARMGAS S.A. (Partner);
Termin realizacji robót to: 28 stycznia 2010 r-18 mała 2012 roku:
Wartość robót dla Kontraktu nr 23 wykonanych i potwierdzonych przez inżyniera
Kontraktu i Zamawiającego na dzień 02.10.2012r. wynosi netto 87 343 860.00 PLN.
Roboty budowlane zostały zrealizowane poprawnie, zgodnie z umową oraz
wymaganiami współczesnej wiedzy technicznej, obowiązującymi normami i przepisami.
Referencje zostały wydane 23 marca 2013 roku.
Referencje nie dotyczyły realizacji umowy w ogóle, lecz wskazanego w Ich treści
„zakresu podstawowego wykonanych robót".
Zarówno POL-AQUA jak i samo Konsorcjum M. konsekwentnie pomijały fakt, że roboty
były realizowane nie przez POL-AQUA samodzielnie, a przez Konsorcjum.
Z dokumentacji wynikało, ze 60 % kwoty kontraktowej dotyczyło realizacji zadania przez
POL-AQUA
tj. przypadała kwota 50400000 PLN. Kwota ta byłaby wystarczająca dla
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu o ile w terminie umownym
doszłoby do realizacji zamówienia za pełną kwotę kontraktową. Jednak z treści Referencji
wynika, że kwota kontraktowa netto, to jest 87 343 860.00 PLN została osiągnięta dopiero w
dniu 2 października 2012 roku.
Nie można zatem mówić o należytym wykonaniu zamówienia, które według Konsorcjum M.
miało zakończyć się 15 czerwca 2012 roku, zaś zgodnie z treścią Referencji wystawionych
przez AQUANET S.A,
nastąpiło w dniu 18 mała 2012 roku. Nie jest prawdziwą informacja
zawarta w Wykazie robót budowlanych, że do 15 czerwca 2012 roku wykonano zamówienie
za kwotę 87 343 860.00 PIN netto. Niewykonanie zamówienia za określoną w umowie kwotę
w terminie w umowie przewidzianym
stanowi podstawę do stwierdzenia, że umowa
(zamówienie publiczne} nie została wykonana z należytą starannością.
Pomimo obowiązku badania i oceny składanych informacji, Zamawiający nie dostrzegł
istniejących sprzeczności. Pominął zakaz korzystania przez uczestnika konsorcjum z wiedzy
i doświadczenia nabytego przez całe konsorcjum, nie porównał danych wynikających z
oświadczeń POL-AQUA i Konsorcjum M. z informacjami płynącymi z Referencji AQUANET
S.A.
Zdaniem Odwołującego wykazane sprzeczności wyczerpują przesłankę wykluczenia
Konsorcjum M.
z postępowania w trybie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy. Nie można bowiem
odczytywać działań i intencji Konsorcjum M. inaczej, niż bądź to zamiar wprowadzenia w
błąd bądź to rażące niedbalstwo przy przekazywaniu Informacji o spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu.
Podobnie,
jak w przypadku kwoty zrealizowanego zamówienia, rzecz ma się w
odniesieniu do zakresu faktycznie wykonywanych robót budowlanych. Z treści Wykazu robót
budowlanych wynika, że całość robót wykonana została przez POL-AOUA. Tymczasem z
treści referencji wynika, że wykonawcą było całe Konsorcjum POL-AQUA z SONNTAG
Baugesellschaft mbH oraz PHARMGAS S.A. Szczególnie udział SONNTAG Baugesellschaft
mbH wskazuje, że część lub nawet większość robót mikro tunelowania wykonał właśnie ten
podmiot. Jest to bowiem Spółka zajmująca się specjalistycznie robotami bezwykopowymi.
Powyższe stanowi potwierdzenie, że informacje przekazane przez Konsorcjum M.
wprowadziły Zamawiającego w błąd w odniesieniu do spełnienia warunków przez tego
wykonawcę i tym samym Konsorcjum winno podlegać wykluczeniu z postępowania w trybie
art. 24 ust 1 pkt 16 ustawy na skutek faktu, że wykonawca ten w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu
Informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Powyższa argumentacja zdaniem Odwołującego jest także adekwatna do zarzutu
naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 oraz art 24 ust 1 okt 17 ustawy Pzp. Dodał, że gdyby
bowiem Wykonawca ten przeds
tawił dane w sposób rzetelny, nie wprowadzający
Zamawiającego w błąd co do stanu faktycznego sprawy, wówczas decyzje Zamawiającego
w odniesieniu do wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wykluczeń wykonawców mogły być
inne niż obecnie.
W zakresie kolejnego
zarzutu odwołania, dotyczącego zaniechania wezwania
Konsorcjum M.
do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów potwierdzających
posiadanie doświadczenia zawodowego a także do uzupełnienia pełnomocnictwa. w wyniku
czego doszło do naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 oraz art. 26 ust. 31 ust. 4 ustawy podał,
że wobec zaistnienia okoliczności przedstawionych w ww. zarzutach występuje konieczność
wyjaśnienia treści dokumentów złożonych przez Konsorcjum M. oraz ich uzupełnienia.
Dodał, ze informacje płynące z Referencji AQUANET S.A. dla Kontraktu nr 23 w Poznaniu,
mówiące o osiągnięciu kwoty kontraktowej dopiero w dnu 2 października 2012 roku, zamiast
w dniu 18 maja 2012 roku świadczą o nienależytym wykonaniu zamówienia. Zamówienia,
które nie zostały wykonane należycie, nie mogą być skutecznie wskazywane w celu
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w trybie ustawy Pzp. Także
niejasności w odniesieniu do zakresu merytorycznego oraz kwotowego, robót
przypadających na POL-AQUA wymagają wyjaśnienia. W przypadku stwierdzenia, że POL-
AQ
UA nie może wykazać że wykonała samodzielnie roboty budowlane konieczne do
potwierdzenia spełniania warunku doświadczenia zawodowego i co za tym idzie przekazać
wiedzę i doświadczenie ze skutkiem w postaci uznania, że Konsorcjum M. spełnia warunki
udziału w postępowaniu, Zamawiający winien wezwać tego Wykonawcę do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
W zakresie zarzutu nie udostepnienia Odwołującemu wyjaśnień wykonawcy M. w
zakresie rażąco niskiej ceny oferty podał, że w dniu 27 lutego 2018 roku, Zamawiający
dokonał czynności udostępnienia Odwołującemu kopii protokołu postępowania wraz z
załącznikami. Odmówił jednak udostępnienia wyjaśnień Konsorcjum M. w zakresie
zaoferowanej ceny, a także pism własnych kierowanych do tego Konsorcjum w sprawie
wyjaśnień zaoferowanej ceny. Podał, że przedłożono Odwołującemu tylko pismo z dnia 6
października 2017 roku - wstępną część wyjaśnień ceny zawierającą wyjaśnienie podstaw
zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Wyjaśnienie to zostało sporządzone
w sposób ogólnikowy, nie dający podstaw do respektowania skuteczności zastrzeżenia
przez Zamawiającego. W ocenie Odwołującego nie budzi najmniejszych wątpliwości, że
zastrzeżone informacje w żadnym wypadku nie mogą być uznane za tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tym samym
ich zastrzeżenie przez wykonawcę inżynieria było i jest bezpodstawne.
O obowiązku Zamawiającego w zakresie udostępnienia wykonawcom wyjaśnień ceny
ofertowej Konsorcjum M.
przesądza fakt, że zamieszczona w treści wezwania
Zamawiającego Tabela kosztowa, którą zastrzegło Konsorcjum M., została oparta o wzór
zawarty w Części 11.6 Kontraktu «Wykaz Cen". Zatem wszelkie informacje zawarte w tej
Ta
beli, staną się nieodłączną częścią umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Ponieważ zgodnie z art. 139 ust. 3 ustawy, umowy w sprawach zamówień publicznych
są jawne i podlegają udostępnianiu na zasadach określonych w przepisach o dostępie do
informacji pu
blicznej, to jest oczywiste, że wraz z umową jawny będzie Wykaz cen, którego
istotne elementy składowe zawarte zostały w Tabeli kosztowej dołączonej do wyjaśnień
Konsorcjum M.
i zastrzeżonej przez tego Wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Zastrzeżona przez wykonawcę Konsorcjum M. Tabela kosztowa w żaden sposób nie może
zostać uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa, skoro z góry zakłada się ujawnienie zawartych
w niej Informacji po uzyskaniu zamówienia. Powyższa okoliczność w świetle utrwalonego i
jednol
itego orzecznictwa KIO przesądza również o niedopuszczalności zastrzeżenia tych
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba wypowiedziała się na ten temat wielokrotnie,
zatem jedynie tytułem przykładu Odwołujący wskazuje na wyrok z dnia 11 grudnia 2014 r,
sygn. akt: KIO 2498/14, w którym nakazując odtajnienie formularza cenowego podkreślono,
że: „nadto, ww. pozycje z formularza cenowego stanowią załącznik przyszłej umowy, i tak jak
sama umowa o udzielenie zamówienia publicznego, zostaną ujawnione po podpisaniu
umowy
.”.
Podkreślił, że w szczególności, nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa
informacje o czynnościach Zamawiającego podejmowanych w toku postępowania.
Nieudostępnione pisma zawierają informacje o tych czynnościach. Zamawiający ma
możliwość ochrony informacji poprzez zakreślanie „na czarno" informacji skutecznie
zastrzeżonych przez wykonawcę. Sam jednakże nie ma prawa podejmowania decyzji, że
jakakolwiek informacja związana z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego,
tajemnicę taką stanowi. Przykładem może być wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco
niskiej ceny. Jakkolwiek pismo w tej sprawie może zawierać informacje skutecznie
zastrzeżone przez wykonawcę, jednak sama czynność w tym także jej skutki w postaci
złożenia lub nie - terminowej odpowiedzi jak również jej szczegółów z wyłączeniem tylko tych
informacji,
które zastrzeżono zgodnie z treścią art. 8 ust. 3 ustawy - muszą pozostać jawne.
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpiło Konsorcjum:
IDS-
BUD, które w zakresie zarzutów odwołania poparło niezasadne objecie tajemnicą
przedsiębiorstwa wyjasnień wykonawcy M. oraz wskazało, że w związku z tym oferta M.ego
została wybrana jako najkorzystniejsza, w jego interesie jest, aby ten wybór został
unieważniony.
Za
mawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie, co zdaniem Izby
zasługuje na dezaprobatę, gdyż Zamawiający, który zamierza merytorycznie odnosić się do
zarzutów odwołania winien taką odpowiedź złożyć, chociażby z powodu, aby przedstawić
Odwołującym na odpowiednim etapie postępowania odwoławczego swoje stanowisko
umożliwiając im np. wycofanie części czy też całości zarzutów odwołania.
Zamawiający na etapie posiedzenia przed KIO, przed otwarciem rozprawy
oświadczył, że postanowił uwzględnić zarzuty z obu odwołań w zakresie zarzucanego
naruszenia art. 8 ust.3 Pzp dotyczących niezasadnego uznania, iż złożone przez
wykonawców zarówno Konsorcjum Inżynieria jak i Konsorcjum M. zostały zasadnie
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wobec powyższego oświadczenia
Przystępujący Konsorcjum M. złożył oświadczenie, iż wnosi sprzeciw co do uwzględnienia
zarzutów z obu odwołań dotyczących jego oferty. Natomiast Odwołujący Konsorcjum
Inżynieria nie wniosło sprzeciwu wobec uwzględnienia zarzutu kierowanego pod adresem
jego wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Zamawiający odnosząc się do zarzutów przedmiotowego odwołania wniósł o ich
oddalenie jako bezpodstawnych. Podał także, że podniesiony zarzut dotyczący
wprowadzenia Zamawiającego w błąd rozpatrywać w świetle art. 192 ust. 2 Pzp, gdyż
podniesione przez Odwołującego argumenty nie mogą mieć żadnego wpływu na wynik tego
postępowania. Zgodnie ze wskazanym w odwołaniu punktem ogłoszenia o zamówienie,
wykonawca winien wykazać się wykonaniem robót o określonej wartości, w terminie
ostatnich 10 lat, a w związku z tym nie jest istotne, czy kwota kontraktowa została uzyskana
na dzień 18.05.2012 r. jak wynika z wystawionych na dzień 23.03.2013r. referencji, czy też
na dzień 02.10.2012r., ponieważ zawsze termin uzyskania tej kwoty kontraktowej,
wymaganej w warunku, zostaje spełniony w okresie 10 lat i tym samym jest podstawą do
uznania, że warunek w tym zakresie został spełniony przez wykonawcę.
Podkreślił, że referencje, wystawione przez AQUA-Net, potwierdzają należyte wykonanie
zamówienia, a Odwołujący nie przestawił żadnego dowodu, który by wskazywał na to, iż
dane zawarte w referencjach
są nieprawdziwe, a tym samym, że nie nastąpiło prawidłowe
wykonanie tego zamówienia. Zdaniem Zamawiającego, takim dowodem nie mogą być
przed
łożone przez Odwołującego aneksy ani umowa o przedłużeniu realizacji zamówienia ze
względu na potrzebę dodatkowego wykonania robót koniecznych, gdyż z żadnej z ich treści
nie wynika, że zamówienie zostało wykonane w sposób nieprawidłowy. Sam fakt zawarcia
aneksów nie wskazuje, ani nie przesądza, że wykonawca w sposób nieprawidłowy realizował
zamówienie i w związku z tym nastąpiło zawinione przesunięcie terminów wykonania
referencyjnego zamówienia.
Odnosząc się do zarzutu nr 4, Zamawiający podał, że brak jest niewykazania
jakichkolwiek podstaw do tego, aby wzywać wykonawcę M. do składania wyjaśnień, których
celem byłoby potwierdzenie wykazania potwierdzenia przez Konsorcjum M. wiedzy i
doświadczenia, niezbędnych do realizacji zamówienia, w zakresie podanym w warunku
udziału w postępowaniu, gdyż spełnienie warunku zostało wykazane.
Przystępujący po stronie Zamawiającego Konsorcjum M. podał, że Odwołujący w
sposób błędny sformułował odwołanie, gdyż nie wskazał w nim podstawy prawnej z art. 24
ust. 1 pkt 12, doty
czącej niespełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu,
a tym samym nie podniósł, że wykonawca warunku nie spełnił. Podniósł, że jeśli Odwołujący
nie przedstawił wprost okoliczności faktycznych, z których można wywieść postawienie
konkretnego
zarzutu, to Izba nie ma możliwości wywodzenia tego faktu z innych okoliczności
sprawy. Odnosząc się do zarzutu, co do nieprawidłowego wykonania kontraktu, to podał, że
nie ma żadnych wątpliwości, że kontrakt został wykonany w sposób prawidłowy. Kontrakt był
wykonywany w oparciu o postanowienia FIDIC, a tym samym wszystkie procedury z tym
związane miały odniesienie do wymagań FIDIC i tak też winny być oceniane. Odwołujący nie
przedstawił jakiegokolwiek dowodu, który miałby uzasadniać po pierwsze, że przedstawiony
przez Przystępującego wykaz wykonanych robót oraz referencje miałyby wskazywać na
niespełnienie warunków udziału w postępowaniu, bądź na nienależyte wykonanie tych robót.
Stanowisko Odwołującego, co do rzekomego wprowadzenie w błąd Zamawiającego, wynika
z domysłów, a nie z przedłożonych dowodów. Konsorcjum M. w żaden sposób nie
wprowadziło Zamawiającego w błąd.
Odwołanie Konsorcjum IDS-BUD sygn. KIO 431/18
Wykonawca ten we wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu dokonanie
niezgodnych z prawem c
zynności naruszających:
art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy M., w
wyniku błędnej oceny spełnienia przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu
- art. 26 ust. 3 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Wykonawcy
M.
do uzupełnień w zakresie:
a)
informacji z Krajowego Rejestru Karnego, określonej w punkcie 6.1.b)a) Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia, dotyczącej Pana K. G. oraz Pana J. O.
b)
dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
określonego w punkcie 5.1.1.3 f) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
- art. 8 ust. 3 Pzp i art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 96 ust 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie ujawn
ienia całości wyjaśnień
Wykonawcy M.
z dnia 6 października 2017 r. w zakresie rażąco niskiej ceny, mimo iż
zastrzeżone informacje nie spełniają przesłanek uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa, jak
również Wykonawca M. nie sprostał obowiązkowi wykazania zasadności dokonanego
zastrzeżenia
- art. 8 ust. 3 Pzp i art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 96 ust 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie ujawnienia wyjaśnień złożonych
przez Wykonawcę Inżynieria Rzeszów w zakresie wykazania zasadności dokonania
zastrzeżenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny jako stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa oraz poprzez zaniechanie ujawnienia wyjaśnień złożonych przez
Wykonawcę Inżynieria Rzeszów w zakresie rażąco niskiej ceny, mimo iż zastrzeżone
informacje nie spełniają przesłanek uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, w wyniku czego Zamawiający dokonał wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Wykonawcy M.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Wykonawcę M.
- dokonania ponownego badania i oceny ofert
udostępnienia Odwołującemu całości wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę M. oraz
Wykon
awcę Inżynieria Rzeszów w zakresie rażąco niskiej ceny
- wezwania Wykonawcy M.
do uzupełnienia w zakresie informacji z Krajowego Rejestru
Karnego, określonej w punkcie 6.1.b)a) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
dotyczącej Pana K. G. i Pana J. O. oraz dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, określonego w punkcie 5.1.1.3 f) Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia.
Odnosząc się do postawionego zarzutu- niewykazania przez Konsorcjum M.
dysponowaniem odpowiednią osobą na stanowisko Eksperta nr 6 - kierownika robót
sanitarnych podał, że wykonawca ten w przedłożonym w odpowiedzi na wezwanie do
złożenia dokumentów wykazie osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji
przedmiotowego zamówienia publicznego, wskazał Pana R. N. Jako podstawę
dysponowania Konsorcjum M.
wskazało „umowę cywilno-prawną". Jednakże w dniu
składania wykazu, tj. 29.01.2018r., Wykonawca M. już nie dysponował bezpośrednio osobą
Pana R. N.
. Począwszy od dnia 15.01.2018r. Pan R. N. jest pracownikiem DIM
CONSTRUCTION Sp. z o.o.. Podmiot ten
nie wyraził i nie wyraża zgody na wskazanie Pana
R. N.
jako osobę, którą Wykonawca M. może wykazać na spełnienie warunku udziału w
postępowaniu określonego w punkcie 5.1.1.3 lit f) SIWZ. Zgodnie z punktem V wezwania z
dnia 18.01.2018r. (PZP.DPS.280.00966.2018 279 BAK) Wykonawca M.
zobowiązany był do
przedłożenia dokumentów aktualnych na ich dzień złożenia. Nie sposób zgodzić się z
twierdzeniem, iż na dzień 29.01.2018r. wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do
realiz
acji przedmiotowego zamówienia publicznego, w części dotyczącej Eksperta nr 6 -
Kierownika robót sanitarnych, był aktualny.
W tym dniu bowiem Wykonawca M.
nie miał zawartej z Panem R. N. ani umowy o pracę ani
umowy zlecenia. Warunki udziału w postępowaniu bezwzględnie muszą być spełnione na
dzień składania ofert. Natomiast dokumenty składane na potwierdzenie spełnienia tych
warunków mają być aktualne na dzień ich złożenia, co oznacza, iż mają odnosić się do
aktualnego stanu faktycznego. W takiej sytuacji Z
amawiający winien wezwać Wykonawcę M.
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu,
określonego w punkcie 5.1.1.3 lit f) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, w tym
aktualnego wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji przedmiotowego
zamówienia publicznego, którymi Wykonawca M. dysponuje.
W kolejnym zarzucie Odwołujący podniósł, że Zamawiający pismem z dnia
18.01.2018r.
wezwał wykonawcę M. do przedłożenia informacji z Krajowego Rejestru
Karnego w
zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy Pzp. Odwołujący w
tym zakresie podał, że z załączonych do oferty informacji z Krajowego Rejestru Sądowego
wynika, iż w dniu składania ofert w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia
public
znego, wiceprezesem w spółce M. Sp. z o.o. był Pan K. G., a prezesem spółki M. S.A.
był Pan J. O.. Jednakże dla osób tych Wykonawca M. nie przedłożył informacji z Krajowego
Rejestru Karnego. W piśmie z dnia 29.01.2018r. Wykonawca M. wskazał jedynie, iż nie
przedkłada dokumentów dotyczących Pana K. G. z uwagi na fakt, iż Pan K. G. został w dniu
30.09.2017r. odwołany z pełnienia funkcji w zarządzie spółki M. Zastrzeżenia takiego w
stosunku do Pana J. O. Wykonawca M.
nie poczynił. Niezależnie od powyższego nie sposób
zgodzić się ze stwierdzeniem, iż Wykonawca M. zwolniony był z obowiązku przedłożenia
informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla Pana K. G. oraz Pana J. O.
ze względu na
okoliczność, iż osoby te po złożeniu oferty odwołane zostały z pełnienia funkcji w zarządzie
spółek wchodzących w skład konsorcjum Wykonawcy M. Oświadczenia i dokumenty
składane przez wykonawców w odpowiedzi na wezwanie kierowane w trybie art. 26 ust. 1
Pzp mają być co prawda aktualne na dzień ich złożenia, jednakże z tego samego przepisu
wynika dodatkowo, że mają one "potwierdzać okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1".
Zatem dokumenty te mają dowodzić prawdziwości wstępnych oświadczeń o spełnieniu
warunków udziału w postępowaniu "aktualnych na dzień składania ofert". Oznacza to, iż
Wykonawca
M.
winien przedłożyć Zamawiającemu wszelkie dokumenty, które
potwierdzałyby, że w dniu złożenia oferty Wykonawca M. nie podlegał wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14) Pzp a stwierdzenie tego jest możliwe jedynie na podstawie
inf
ormacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącego wszystkich urzędujących w dniu
składania ofert członków zarządu. Dlatego Zamawiający winien był wezwać Wykonawcę M.
do uzupełnienia w powyższym zakresie.
W zakresie kolejnego zarzutu
podniósł, że w dniu 28 września 2017r. Zamawiający
zwrócił się do Wykonawcy M. oraz do Wykonawcy Inżynieria Rzeszów, na podstawie art. 90
ust. 1
a ppkt 1) Pzp, o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny oferty. Jednocześnie Zamawiający oczekiwał wypełnienia Tabeli
kosztowej na wzorze wskazanym przez Zamawiającego, wraz z podaniem wszelkich
niezbędnych dowodów bądź ze wskazaniem ewentualnych okoliczności, które powodują, że
załączenie dowodów nie jest możliwe lub niezasadne, w przypadku, gdy z obiektywnych
przyczyn zachodzi taka sytuacja. Zarówno Wykonawca M. jak i Wykonawca Inżynieria
Rzeszów udzielili odpowiedzi na powyższe wezwanie. W dniu 28.02.2018r. przedstawiciel
Odwołującego stawił się w siedzibie Zamawiającego w celu dokonania wglądu do protokołu z
postępowania oraz załączników do niego. Wyjaśnienia Wykonawcy M. zostały
Odwołującemu przekazane jedynie częściowo z uwagi na poczynione przez tego wykonawcę
zastrzeżenie wyjaśnień z załączonymi dowodami jako stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Natomiast w przypadku Wykonawcy Inżynieria Rzeszów,
Zamawiający odmówił udostępnienia do wglądu całości pisma złożonego przez tego
wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie z dnia 28 września 2017r., również w części
dotyczącej uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Takie działanie
Zamawiającego jest całkowicie niezrozumiałe dla Odwołującego. Nawet jeśli bowiem
Wykonawca Inżynieria Rzeszów zastrzegł, że samo uzasadnienie stanowi również tajemnicę
przedsiębiorstwa, Zamawiający winien takie zastrzeżenie zweryfikować, w szczególności
pod kątem, czy zaistniały trzy przesłanki pozwalające na stwierdzenie, że rzeczywiście z
tajemnicą przedsiębiorstwa mamy do czynienia, tj. a) informacja ma charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą; b) nie
została ujawniona do wiadomości publicznej; c) podjęto w stosunku do niej działania w celu
zachowania poufn
ości.
W ocenie Odwołującego, samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
stanowić takiej tajemnicy nie może. Co więcej, w przypadku Wykonawcy M., Zamawiający
udostępnił Odwołującemu wyciąg z pisma z dnia 06.10.2017r., pomimo tego, że na
pierwszych 4 stronach Wykonawcę M. zaznaczył, iż zawierają one tajemnicę
przedsiębiorstwa (świadczy o tym pieczątka z napisem „tajemnica przedsiębiorstwa"). Nie
be
z znaczenia pozostaje również fakt, iż w dniu 29 września 2017r. Wykonawca M. wniósł
do Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie m. in. art.
8 ust. 1 oraz art. 8 ust. 3 Pzp, polegające na niezasadnej odmowie udostępnienia
uz
asadnienia do zastrzeżenia jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa informacji
znajdujących się w załączniku nr 4 do oferty Wykonawcy Inżynieria Rzeszów. Zamawiający
w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty podniesione w
od
wołaniu na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, wnosząc również, aby w przypadku nie
wniesienia sprzeciwu przez przystępującego wykonawcę Izba umorzyła postępowanie
odwoławcze, co też nastąpiło. Dlatego też Odwołujący nie widzi uzasadnienia w obecnym
dzia
łaniu Zamawiającego, polegającym na odmowie udostępnienia uzasadnienia
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień dotyczących ceny oferty
Wykonawcy Inżynieria. Ponadto w ocenie Odwołującego, wyjaśnienia złożone zarówno
przez Wykonawcę M. jak i Wykonawcę Inżynieria Rzeszów nie zasługują na to, by w całości
być uznawane jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa tych wykonawców.
Przede wszystkim za stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa nie powinna być uznawana
przedkładana wraz z wyjaśnieniami Tabela kosztowa, uzupełniona przez wykonawców, a w
szczególności ceny jednostkowe. Nie może być skutecznym zastrzeżenie informacji co do
ceny prezentowanej w formularzach cenowych, łącznie stanowiącej cenę brutto oferty
podawanej na otwarciu ofert
. Próba ukrycia informacji o przyjętych stawkach przed innymi
wykonawcami powinna być oceniana krytycznie, gdyż może mieć na celu wyłącznie
utrudnienie innym wykonawcom dostępu do zamówienia na przejrzystych zasadach. Trudno
bowiem inaczej wyjaśniać utajnienie stawek, po jakich wykonawca zamierza świadczyć
usługę. Co ważne informacje prezentowane w formularzach cenowych (podobnie jak ma to
miejsce np. w kosztorysach budowlanych) nie zawierały informacji handlowych innych niż
cena dla tego konkretnego zamówienia. Nie można zatem na ich podstawie wnioskować o
przyszłych wycenach innego zakresu pac. Ponadto, należy zauważyć, iż każdy z
wykonawców składających ofertę w publicznym postępowaniu godzi się z ujawnieniem po
otwarciu oferty ceny jaką zaproponował. Ochrona informacji o cenie występuje jedynie do
czasu otwarcia ofert i zostaje ujawniona przy publicznym otwarciu ofert. Zasadniczo, nawet
wskazanie stawki wynagrodzenia za poszczególne prace, nie może narażać wykonawcy na
szkodę, gdyż bez dalszej wiedzy o kanałach dystrybucyjnych, poddostawcach, czy też
zasobach kadrowych, ma jedynie znaczenie dla czynności podejmowanych w postępowaniu
i może np. powodować podejrzenie co do rażąco niskiej ceny. Próba utajniania informacji w
jawnej ofercie, które faktycznie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa prowadzić może do
wniosku, iż działania wykonawcy mają wyłącznie na celu utrudnienie innym wykonawcom
weryfikacji oferty i złożenie odwołania. Praktyka ta jako patologiczna w jawnym
postępowaniu zasługuje na zdecydowaną krytykę, (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku
z dnia 27 października 2016r. KIO 1889/16).
Zamawiający odnosząc się do argumentacji odwołania podał, że podniesione zarzuty
poza zarzutem uwzględnionym są całkowicie niezasadne i niewykazane.
Odnosząc się do zarzutu, że wykonawca M., w sposób nieprawidłowy wskazał, jako osobę
do pełnienia funkcji kierownika robót sanitarnych, p. N. podniósł, że zarzut ten jest całkowicie
nieuzasadniony, gdyż udostepnienie p. N. dla Przystępującego, ma nastąpić w formie
bezpo
średniej - jak wskazano na podstawie umowy cywilnoprawnej, a więc nie ma tutaj
znaczenia, czy osoba ta jest pracownikiem innego podmiotu, czy nie,
bowiem udostępnienie
nie będzie miało miejsca poprzez umowę- porozumienie z innym podmiotem.
Podał, że w tym zakresie Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu, z którego można by
wywieść, że treść oświadczenia Przystępującego i p. N., w tym zakresie uległy zmianie i są
inne niż to wynika z złożonego pisemnego zobowiązania. W powyższej sytuacji p. N. nie
potrzeb
uje zgody DIM, aby świadczyć funkcję eksperta kierownika robót sanitarnych na
rzecz Przystępującego. Uważa, że zarzut w tym zakresie Odwołującego jest zarzutem
gołosłownym, niepotwierdzonym jakimkolwiek dowodem.
Odnośnie zarzutu drugiego, dotyczącego nie złożenia informacji z KRK dla p. K. G. i J.
O.
, wskazał na jego całkowitą niezasadność, gdyż ww. tylko w chwili składania ofert pełnili
funkcję prezesa i wiceprezesa spółki M.. Postępowanie prowadzone jest w trybie procedury
odwróconej i wykonawca składa dokumenty podmiotowe dopiero w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego i tutaj takie wezwanie miało miejsce w dniu 18.01.2018roku. Jak wynikało z
wyjaśnień Przystępującego, obie ww. osoby zostały odwołane z pełnienia funkcji w zarządzie
spółki M. z dniem 30.09.2017, tym samym osoby te nie pełniły funkcji na datę wezwania
wykonawcy d
o przedłożenia dokumentów z KRK.
Przystępujący po stronie Zamawiającego Konsorcjum M. odnosząc się do zarzutu
dotyczącego braku złożenia odpisu z KRK dla K. G. i J. O., wskazał, że osoby te zostały
odwołane ze swoich funkcji na długo przed terminem wezwania wykonawcy do złożenia
dokumentów, potwierdzających informacje zawarte w JEDZ i tym samym wykonawca winien
podać informacje aktualne z KRK, a więc dla aktualnych członków zarządu.
Natomiast co do zarzutu
dotyczącego kwestionowania możliwości korzystania z osoby p. R.
N.
, w zakresie pełnienia funkcji eksperta kierownika robót sanitarnych podał, że Konsorcjum
celem zapewnienia sobie, iż wstępne informacje składane w JEDZ, są informacjami
prawdziwymi
już na etapie składania oferty uzyskał od ww. pisemne zobowiązanie, że będzie
pełnił funkcję kierownika robót sanitarnych podczas realizacji przedmiotowego zamówienia.
Dotychczas zobowiązanie to nie zostało odwołane. W związku z tym jakiekolwiek insynuacje,
o których mówi w odwołaniu IDS-BUD, że osoba ta podjęła pracę w innym podmiocie i nie
zamierza pracować dla Przystępującego Konsorcjum są gołosłowne.
Przystępujący Konsorcjum M. wobec uwzględnienia zarzutów w obu odwołaniach
dotyczących niezasadnego objęcia tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień Konsorcjum co
podstaw kalkulacji zaoferowanej w ofercie ceny wniósł sprzeciw wobec takiej czynności
Zamawiającego. Uzasadniając swoje stanowisko co do prawidłowości objęcia tajemnica
przedsiębiorstwa treści wyjaśnień w zakresie ceny oferty podał, że jego zdaniem
zastrzeżenie takie było zasadne i niezbędne, ponieważ wykonawca posiada specyficzną
wiedzę co do wykonywania tego rodzaju robót, nieznaną wprost innym wykonawcom.
Stwierdził, ze dokumentacja obejmująca wyjaśnienia i objęta tajemnicą przedsiębiorstwa, jest
obszerna, ale wynika to z faktu, że były trzy wezwania Zamawiającego do złożenia
wyjaśnień. Wezwanie pierwsze z dnia 28.09.2017 dotyczyło potrzeby wykazania w układzie
tabelarycznym kosztów wykonania zamówienia. W wezwaniu drugim z 03.11.2017
Zamawiający oczekiwał uzupełnienia złożonych wcześniej wyjaśnień, dotyczących
wskazan
ych wyliczeń w Tabeli kosztów oraz przedłożenia dowodów w tym zakresie.
Natomiast wezwanie trzecie z 20.12.2017 dotyczy
ło merytorycznego wykazania zasadności
zastosowania określonych rozwiązań technologicznych. Podniósł, że w odpowiedzi na
konkretne pytanie Zamawiającego w kolejnych wezwaniach, wykonawca przedstawiał
Zamawiającemu uzasadnienie dokonania konkretnego wyliczenia cenowego, poprzez
zastosowanie odpowiedniego rozwiązania technicznego i na udowodnienie realności
wykonania zamówienia w tym systemie przedkładał od oferenta dla wykonawcy opis
wykonania danego zamówienia w języku właściwym dla danego przedsiębiorcy
u
sługodawcy.
Odnosząc się do zarzutu Konsorcjum Inżynierii Rzeszów, iż niezasadne było objecie
tajemnicą przedsiębiorstwa tabeli cenowej, gdyż będzie ona załącznikiem do umowy,
stwierdził, że wykaz kosztów złożony w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego co do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jest innym wykazem niż ten, który wykonawca będzie musiał
podać Zamawiającemu, jako załącznik do umowy. Podkreślił, że zawiera on inne elementy,
mające na celu nie tyle wykazanie ceny, ile wskazanie poprawności jej wyliczenia. Stąd
Przystępujący uważa, że zastrzeżenie jest prawidłowe, a zawarte tam informacje zasługują
na ochronę. Podkreślił, że przedmiotowe zamówienie realizowane jest w formule zaprojektuj
i wybuduj i tym samym ujawnienie innym wykonawcom przyjętej przez Przystępującego
koncepcji i technologii wykonania zamówienia może spowodować, że inni wykonawcy
wykorzystają tą sytuację.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołania na rozprawie i
uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przesłaną przez Zamawiającego, dowodów złożonych na rozprawie przez
Odwołujących i Przystępującego Konsorcjum M., oświadczeń stron i uczestników
postępowania podane do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołania w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu ar 8 ust.
1-3 Pzp jest zasadne i tym samym
zostało uwzględnione.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań, wynikających z art. 189
ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła nadto, że Odwołujący posiadają interes we wniesieniu
środków ochrony prawnej w postaci odwołania, a Przystępujący poprzez zgłoszenie
przystąpień wykazali interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść strony, do której zgłosili
przystąpienie.
Podkreślenia wymaga kwestia, że stan faktyczny sprawy wynikający z treści odwołań i
ten prezentowany przez strony na etapie rozprawy jest taki,
jak podany w odwołaniach co
skutkuje brakiem pot
rzeby ponownego jego przedstawiania w tej części uzasadniania przez
Izbę.
Na wstępie wskazać należy, że Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na
odwołanie i dopiero na etapie posiedzenia przed KIO oświadczył, że po przeanalizowaniu
treści podniesionych zarzutów oraz przedstawionej argumentacji postanowił uwzględnić
podniesione w obu odwołaniach zarzuty dotyczące niezasadnego objęcia przez obu
wykonawców jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień sposobu skalkulowania ceny ofert.
W wyniku tej czynności Zamawiający uwzględnił jeden zarzut w odwołaniu Konsorcjum
Inżynieria i dwa w odwołaniu IDS BUD. Przystępujący Konsorcjum M. od takiej czynności
Zamawiającego ( dotyczącej uwzględnienia zarzutów wobec jego oferty w obu odwołaniach)
wniósł sprzeciw.
Kons
orcjum Inżynieria Rzeszów nie wniosło sprzeciwu od czynności Zamawiającego
dotyczącego uwzględnienia zarzutu w odwołaniu IDS-BUD w zakresie wyjaśnień ceny oferty.
Powyższa sytuacja powodowała potrzebę rozpoznanie w odwołaniu Konsorcjum Inżynieria 5
zarzut
ów, a w odwołaniu IDS-BUD czterech zarzutów. Zarzut uwzględniony co do którego
nie wniesiono sprzeciwu, jako niesporny nie wymagał rozpoznania.
Zarzuty uwzględnione przez Izbę, a dotyczące niezasadnego objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa wyjaśnień Konsorcjum M. w zakresie rażąco niskiej ceny zostaną ocenione
przez Izbę łącznie po rozpatrzeniu pozostałych zarzutów z obu odwołań.
W zakresie odwołania KIO 421/18
Odwołujący podniósł zarzuty naruszenia art. 24 ust.1 pkt 16 i 17 i w tym zakresie
przedstawił łączną argumentację mającą uzasadniać podniesione zarzuty.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 prawa zamówień publicznych, z postępowania o
udzielenie zamówienia wyklucza się:
16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wp
rowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, lub który zataił te
informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów;
17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W tym zakresie wskazać należy, ze omawiany art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp wymaga, by
działanie wykonawcy (przekazanie wprowadzających w błąd informacji) było zawinione.
Jednak może to być wina najlżejszego rodzaju, wynikająca z lekkomyślności lub
niedbalstwa. Tym samym nie jest wymagane działanie umyślne, choć takie, jako dalej idące,
również spełnia warunki przepisu. W przypadku pkt 17 wystarczy lekkomyślności lub
niedbalstwo, a w przypadku pkt 16 potrzeba więcej - wykonawca musi działać umyślnie lub w
wyniku rażącego niedbalstwa. Ponadto pkt 16 mówi wyraźnie o wprowadzeniu w błąd
zamawiającego, podczas gdy w pkt 17 chodzi jedynie o przekazanie informacji
wprowadzających (potencjalnie) w błąd. W zakresie wprowadzenia w błąd art. 24 ust. 1 pkt
17 Pzp ma co do zasady znacznie szerszy zakres niż pkt 16. W przypadku pkt 16, aby mogło
dojść do wykluczenia wykonawcy to nieprawdziwe informacje winny dotyczyć tego, że
wykonawca deklaruje,
iż nie podlega wykluczeniu z postepowania oraz, że spełnia warunki
udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji. W przypadku pkt 17 chodzi o każde informacje
mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia.
W obu przypadkach jednak niewątpliwym jest, że aby dokonać wykluczenia z powodu
podania nieprawdziwych informacji,
występuje konieczność ustalenia nieprawdziwości
informacji lub nierzetelności w ich przedstawianiu. Pojęcie prawdy na gruncie prawa
zamówień publicznych należy rozumieć tak, jak to ma miejsce w języku potocznym, a więc
jako zgodność myśli (wypowiedzi) z rzeczywistością, tj. z „faktami” i „danymi” (por. wyrok
Sądu Najwyższego z 5 kwietnia 2002 r., II CKN 1095/99). W tym zakresie aktualną należy
nadal uznawać tezę z orzeczenia KIO z dnia 19 listopada 2013 r., KIO 2575/13, gdzie Izba
wskazała, nie jest wystarczającym dla uznania złożenia nieprawdziwych informacji w ofercie
zaistnienie pewnego stanu niepewności, czy wywołanie pewnych wątpliwości, że być może
podane informacje nie
są ścisłe lub błędne, ale niezbędne jest wykazanie tej kwestii.
Również za wyrokiem z 20.03.2017 r., sygn. KIO 382/17 wskazać należy, że przesłanka
wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. jest bardziej pojemna i zawiera w sobie przesłankę
wskazaną w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, która stanowi przypadek kwalifikowanego
wprowadzenia w błąd zamawiającego.
Podkreślić należy, ze Odwołujący, aby skorzystać z dyspozycji tego artykułu w
kwestionowaniu
prawidłowości czynności wykonawcy winien wykazać w oparciu o
niebudzące wątpliwości dowody, spełnienie przez czynność wykonawcy wszystkich
przesłanek wymienionych w ww. przepisach. Sam fakt podniesienia wątpliwości w tym
zakresie nie może być podstawą do uznania zasadności postawionego w tym zakresie
zarzutu. Ponadto z faktu, iż złożone informacje w formie wykazu robót nie potwierdzają
spełnienia warunku udziału w postepowaniu nie można wnioskować o złożeniu przez
wykonawcę nieprawdziwych informacji.
Odnosząc się do meritum zarzutu wskazać należy, iż Odwołujący podnosząc zarzut
złożenia przez wykonawcę M. nieprawdziwych informacji (art. 24 ust.1 pkt 16 i 17 Pzp) nie
postawił wprost zarzutu, iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postepowaniu wywodząc jednakże pośrednio, że wykonawca warunku nie spełnił. Zdaniem
Izby niewątpliwym jest, że przepis art. 24 ust.1 pkt 16 i 17 nie obejmuje podstawy do
wykluczenia z pkt 12
ww. artykułu tj. niewykazania spełniania postawionego warunku udziału
w postepowaniu. Potrzeba p
ołączenie przedmiotowych podstaw prawnych do wykluczenia
ma o tyle istotne znaczenie, że w sytuacji ustalenia, iż wykonawca nie wykazał spełnienia
warunku udziału w postepowaniu, Zamawiający zobligowany jest dokonać wezwania takiego
wykonawcy w trybie art. 26 ust.3 Pzp
do uzupełnienia treści oferty o brakujące lub
niewłaściwe dokumenty. Natomiast jeżeli zostało ustalone niespełnianie warunku udziału w
postepowaniu w sytuacji, kiedy wykonawca dopuścił się złożenia nieprawdziwych informacji,
czy to w trybie pkt 16 czy 17 ww. przepisu to Zamawiający nie będzie mógł w tym zakresie
skorzystać z możliwości wzywania wykonawcy w trybie art. 26 ust.3, gdyż prowadziłoby to do
zastąpienia informacji nieprawdziwej inną informacja prawdziwą.
Natomiast jeżeli zostanie ustalone, że wykonawca wykazał spełnianie warunku udziału w
postepowaniu to brak jest podstaw do przyjęcia stanowiska dokonania złożenia
nieprawdziwych informacji, gdyż w rzeczywistości ten wykonawca nigdzie nie rozminął się z
prawdą (podobnie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 6 maja 2016 r.; sygn. akt KIO
603/16). Powyższego stanowiska nie należy utożsamiać z sytuacją, kiedy wykonawca na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału wykazuje szereg usług czy robót w Wykazie, gdzie
tylko
część z nich potwierdza spełnienie warunku. W tym zakresie należy przywołać
stanowisko Izby wyrażone w wyroku z dnia 2 marca 2018 roku sygn. KIO 297/18, iż
„Niewątpliwym jest, że wykonawca każdą robotą/usługą z Wykazu zamierza potwierdzać
spełnienie warunku udziału, więc każdą taka usługę czy robotę należy ocenić z taką sama
starannością. Złożona oferta winna zawierać prawdziwe informację w każdym jej zakresie”.
W przedmiotowym zarzucie Odwołujący wywodził, iż Konsorcjum M. podając w Wykazie
robót informacje, w oparciu o które miało nastąpić wykazanie spełniania warunku udziału w
postepowaniu podało nieprawdziwe informacje polegające na tym, że referencyjne
zamówienie zostało wykonane w sposób prawidłowy. Wskazał, że w umowie ustalono termin
wykonania referencyjnego
zamówienia na dzień 18 maja 2012 roku, a w rzeczywistości
kwota kontraktowa została uzyskana i potwierdzona przez Inżyniera kontraktu dopiero na
dzień 02.10.2012 roku. Zamówienie więc wykonano ze znacznym opóźnieniem co zdaniem
Odwołującego dyskwalifikuje to zamówienie, jako prawidłowo wykonane. Powyższe miała
potwierdzać złożona na rozprawie jako dowód umowy na wykonanie robót koniecznych oraz
dwa aneksy
. Wskazywał także na rozbieżności w osiągnięciu kwoty kontraktowej na okres
15.06.2012, spowodowanej między innymi rozbieżnością pomiędzy danymi z Wykazu
wykonanych robót, a treścią referencji wskazując na rozbieżności co do długości
wyko
nanego kolektora sanitarnego o średnicy 2.0 m.
Odnosząc się do powyższego Izba uznała, że we wskazanych okolicznościach brak jest
podstaw do przyjęcia, iż Konsorcjum M. dopuściło się w zakresie przedstawiania robót na
potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu złożenia nieprawdziwych
informacji zarzucanych w zarzucie 2 i 3 odwołania.
Zgodnie z art. 57 ust. 4 lit i) Dyrektywy 2014/24/UE wykluczeniu podlegać winien
wykonawca, który przestawił zamawiającemu wprowadzające go w błąd informacje, które
mogą mieć istotny wpływ na stanowisko w sprawie wykluczenia z postepowania. Tym
samym o podstawie do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy
– Prawo
zamówień publicznych można mówić wówczas, gdy wykonawca przedstawi zamawiającemu
informa
cje wprowadzające w błąd i mogące mieć wpływ na decyzje w sprawach
wymienionych w art. 57 ust. 4 lit. i) Dyrektywy. Natomiast jeśli chodzi o podstawę
wykluczenia z art. 24 ust.1 pkt 16 to wskazać należy, że dotyczy on zamierzonego działania
lub rażącego niedbalstwa wykonawcy poprzez celowe wytworzenie u zamawiającego
mylnego przekonania dotyczącego stanu faktycznego związanego z sytuacją wykonawcy.
Żadna z powyższych sytuacji nie miała miejsca w tym postepowaniu w zakresie
podniesionego przedmiotowego zarzutu.
W oparciu o powyższe Izba stwierdza, że Konsorcjum M. podając w Wykazie informacje
co do spełnienia warunków udziału w postepowaniu złożyło zarówno prawdziwe informacje,
jak i te informacje podane w wykazie potwierdzały spełnianie warunków udziału w
postepowaniu. T
ym samym brak jest podstaw do uznania za zasadne zarówno zarzutów
dotyczących złożenia nieprawdziwych informacji jak i zarzutu dotyczącego braku wezwania
Konsorcjum w trybie art. 26 ust.3 Pzp do złożenia uzupełnienia dokumentów
potwierdzaj
ących posiadanie doświadczenia zawodowego niezbędnego do wykazania
spełniania postawionych warunków udziału.
W zakresie zarzutu dotyczącego braku pełnomocnictwa dla p. P. S., który podpisał
oświadczenie – zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostepnienia zasobów dla Konsorcjum
M.
Izba uznała za niezasadny. W trakcie rozprawy Zamawiający w sposób niewątpliwy
wykazał Izbie przez okazanie pełnomocnictwa dla p. P. S., iż ww. podpisując udostepnienia
zasobów posiadał upoważnienie w tym zakresie, czego na tym etapie postepowania
Odwołujący nie zakwestionował.
W zakresie odwołania Konsorcjum M. – sygn.. KIO 431/18
Odwołujący IDS-BUD w ramach zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego
przepisu art. 91 ust.1 Pzp dotyczącego wyboru najkorzystniejszej oferty podniósł miedzy
innymi
dwa zarzuty dotyczące zaniechania wezwania Konsorcjum M. w trybie art. 26 ust 3 do
uzupełnienia dokumentów oferty mających potwierdzać spełnianie warunków udziału w
post
ępowaniu.
W pierwszym zarzucie odwołujący wskazał, że Konsorcjum M. nie wykazało, iż osoby
pełniące funkcję w Zarządzie spółki, wskazane w JEDZ nie figurują w rejestrze skazanych,
gdyż nie została przedłożona informacja z KRK dotycząca wiceprezesa i prezesa spółki.
W tym zakresie Izba wskazuje
, iż przedmiotowe postępowanie jest prowadzone w
trybie procedury odwróconej, gdzie wykonawca składa dokumenty podmiotowe dopiero w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Takie wezwanie miało miejsce w dniu
18.01.2018r. Niewątpliwym jest, że p. K. G. i J. O. w chwili składania ofert pełnili funkcję
prezesa i wiceprezesa spółki M. Jednakże z dniem 30.09.2017r. zostali odwołani z pełnienia
funkcji w zarządzie i osoby te nie pełniły już żadnych funkcji w zarządzie na datę wezwania
wykonawcy do przedłożenia dokumentów z KRK.
Podkreślić należy, że wraz z wejściem w życie nowelizacji ustawy Pzp z 2016 roku,
obowiązek dołączania do oferty lub wniosku szeregu oświadczeń oraz dokumentów został
zastąpiony obowiązkiem złożenia oświadczenia, w formie „zwykłej” lub JEDZ. Informacje
zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega
wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz spełnia kryteria selekcji, a
także nie podlegają wykluczeniu z postepowania. Zgodnie z art. 26 ust. 1 Pzp zamawiający
przed udzie
leniem zamówienia przy wartości powyżej tzw. progu unijnego, wzywa
wykonawcę, którego oferty została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie
krótszym niż 10 dni terminie, aktualnych na dzień złożenia, oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp
Wobec powyższego Izba stoi na stanowisku, iż przedkładane w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego
dokumenty
winny być aktualne na datę ich złożenia. Ta
aktualność winna dotyczyć nie tylko informacji zawartych w tych dokumentach, ale także (jak
w tym przypadku) winna
dotyczyć osób pełniących określone funkcje na datę ich złożenia
wskazaną w wezwaniu Zamawiającego. Izba wskazuje, że sformułowanie z art. 26 ust.3 Pzp
„w terminie przez siebie wskazanym” nie należy odnosić do aktualności oświadczeń lub
dokumentów, do uzupełnienia których wykonawca jest wzywany, a do aktualności na termin
ich złożenia” (por wyrok KIO z dnia 09 maja 3017 roku sygn. KIO 785/17). Tym samym
składane przez wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp oświadczenia lub dokumenty
mają być aktualne na dzień wyznaczony w wezwaniu do ich złożenia. Należy zatem przyjąć,
że w art. 26 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca wyznaczył kierunek rozumienia aktualności
dokumentów i uznał za aktualne dokumenty potwierdzające stan nie późniejszy niż dzień
wyznaczony na ich złożenie (wyrok z dnia 23 listopada 2017 roku sygn. KIO 2356/17). Tym
samym zarzut ten nie zasługiwał na uwzględnienie.
W drugim zarzucie Odwołujący podnosił, że Zamawiający winien był wezwać
Konsorcjum M.
do uzupełnienia dokumentów w zakresie wykazania się dysponowaniem
osobą mającą być skierowaną do pełnienia funkcji eksperta- kierownika robót sanitarnych,
ponieważ powoływanie się na osobę wskazana w ofercie stało się nieaktualne.
Udostepnienie osoby p. N.,
jak wynika z przedłożonego oświadczenia będzie miało charakter
bezpośredni, gdyż umowa cywilnoprawna w tym zakresie ma zostać zawarta bezpośrednio
pomiędzy Konsorcjum a Panem N. Odwołujący nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu, z
którego wnikałoby, że Pan N. wycofuje się ze złożonego zobowiązania. Nadto nie zostało
wykazane Izbie, że prezentowane stanowisko w tej sprawie jest zgodne z wolą i intencją
samego zainteresowanego w sprawie. Brak jest pełnomocnictwa dla Odwołującego do
prezentowania
takiego stanowiska od samego zainteresowanego. Fakt, że Pan N. obecnie
pracuje u innego podmiotu niż to miało miejsce na etapie składania oświadczenia nie ma
żadnego znaczenia dla prawidłowości udostepnienia swojej osoby. Ewentualne zdarzenia,
które mogą wystąpić w tej konkretnej sprawie w świetle przedstawionych Izbie dokumentów
nie mogą prowadzić do nieuznania, że Konsorcjum nie wykazało dysponowania osobą na
określona funkcję przy realizacji zamówienia. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że
zarzucane naruszenie art. 26 ust.3 jest niezasadne i podniesiony w tym zakresie zarzut nie
może zostać uwzględniony przez Izbę.
Również za niezasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 7 ust 1 i 3 Pzp. Nie
zostało wykazane, iż Zamawiający inaczej traktował na etapie oceny ofert oferty
poszczególnych wykonawców. Przestrzeganie zasady z art. 7 ust.1 Pzp polega na
stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub
podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców.
Przechodz
ąc do oceny zasadności zarzutu podniesionego w obu odwołaniach, tj.
naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust.3 Pzp, poprzez uznanie za tajemnicę
przedsiębiorstwa wyjaśnień Konsorcjum M., na wstępie podkreślić należy, że Izba
wielokrotnie wyrażała swoją dezaprobatę wobec bezkrytycznego przyjmowania przez
zamawiających zastrzeżenia co do części dokumentów w ofercie wykonawcy, tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Zastrzeganie ma ewidentnie służyć ochronie tajemnicy firmy wykonawcy, a nie
utrudnieniu konkurencyjnym wy
konawcom weryfikacji prawidłowości oferty wybranej (zob.
m.in. wyrok KIO z dnia 22 lutego 2018 roku sygn. 272/18; z dnia 27 grudnia 2012 r. sygn..
KIO 2710/12).
Wskazać należy, iż Zamawiający dopiero na etapie posiedzenia przed KIO uznała swój
błąd w tym zakresie i postawione w obu odwołaniach zarzuty w tym zakresie uwzględnił.
Izba podkreśla, że wykonawcy, którzy decydują się działać na rynku zamówień
publicznych, wkraczają w reżim oparty na zasadzie jawności. Powinni zatem mieć
świadomość konsekwencji, iż jeśli ubiegają się o uzyskanie zamówienia finansowanego ze
środków publicznych to ich oferty muszą być poddane procedurom określonym w przepisach
prawa zamówień publicznych. Transparentność takich postępowań pociąga za sobą
konieczność ujawnienia szeregu informacji o ich działalności (wyrok KIO z 15 marca 2013 r.
sygn. KIO 364/13, oraz KIO 368/13). Ten wymóg transparentności wydatkowania środków
publicznych w zbiegu z prawem wykonawcy do utajnienia niektórych treści oferty, nakłada na
Zamawiającego szczególny obowiązek wyważenia racji wykonawcy mając na względzie
zasady Pzp, a także interes innych wykonawców biorących udział w postepowaniu (wyrok
KIO 9 stycznia 2018 roku 2633/ 17).
W innym przypadku zamawiający jest narażony na
korektę finansową przyznanych środków finansowych, gdyż czynność ta może mieć istotny
wpływ na prawidłowy wybór najkorzystniejszej oferty.
W tym zakresie Zamawiający na wstępie podejmowania stanowiska co do zasadności
wniosku Odwołującego o potrzebie objęcia tajemnicą złożonych wyjaśnień, winien ocenić
motywy jakimi kierował się wykonawca podejmując taką decyzje, wykazane w uzasadnieniu
stanowiska wykonawcy
. Ciężar wykazania, że informacje zastrzeżone przez wykonawcę
stano
wią tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy zastrzegającym takie
informacje i powyższe wykonawca musi uczynić do upływu terminu składania
ofert/wniosków, nie czekając na ewentualne wezwania zamawiającego. Wykonawca
składający ofertę musi udowodnić – razem ze złożonym zastrzeżeniem – że istnieją
podstawy do nieujawniania informacji zawartych w ofercie ( por wyrok KIO z dnia 27 lipca
2015 r. (sygn. akt KIO 1427/15; KIO 1440/15).
Za wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w wyroku z dnia 10
stycznia 2014 roku (sygn. akt I OSK 2143/13): wskazać należy, że nie jest możliwe uznanie
działania wykonawcy za prawidłowe w sytuacji, kiedy wskazując na potrzebę objęcia danych
ofertowych tajemnicą przedsiębiorstwa, uzasadnienie takiej czynności opiera się jedynie na
powołaniu uregulowania ustawowego w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykazanie
potrzeby ochrony informacji drażliwych dla wykonawcy winno polegać na szczegółowym
opisaniu argumentacji i wykazaniu aspek
tu, dlaczego dane informacje winny podlegać
ochronie oraz przedstawieniu negatywnych skutków dla wykonawcy w przypadku ujawnienia
tych informacji.
Wykazanie winno opierać się o obiektywne przesłanki rynkowe.
Nawiązując do powyższych stanowisk ocenie należy poddać treść uzasadnienia
potrzeby objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień Konsorcjum. Przedmiotowe
u
zasadnienie zostało zawarte przy pierwszym wyjaśnieniu prawidłowości ceny oferty z dnia
06.10.2017 roku. Jest ono nadzwyczaj lakoniczne i nie odnosi się nawet w najmniejszym
stopniu do treści zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Całość wyjaśnień zawiera
się w powołaniu treści art. 11 ust.4 uznk oraz jednego stanowiska z komentarza do tejże
ustawy i tezy jednego z orzeczeń sądu okręgowego. Dlatego też już z tego powodu objęcie
tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień ceny oferty nie spełnia wymogu formalnego z art. 8
ust.3 Pzp,
z którego wynika, że wykonawca składając zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa informacje winien „wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnice
przedsiębiorstwa”. W związku z tym, iż objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa części
dokumentów oferty stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania, to wykonawcy, aby
uzyskać taką ochronę muszą spełnić zarówno wymagania formalne – z art. 8 ust 1-3 oraz
art. 11 ust. 4 uznk, a także objąć tajemnica tylko te informacje (i w takim zakresie), które
obiektywnie tak
ą tajemnice stanowią.
Należy także dodać, że w zakresie wyjaśnień ceny oferty wykonawca jeszcze
dwukrotnie składał wyjaśnienia i tamte wyjaśnienia nie zawierają żadnego uzasadnienia
potrzeby objęcia ich ochroną tajemnicy przedsiębiorstwa (potrzeba zastosowania tajemnicy
przedsiębiorstwa nie może być domniemywana).
Oceniając całość złożonych wyjaśnień Konsorcjum Izba stwierdza, że tak przedłożone
wyjaśnienia nie mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. Na wyjaśnienia składa się
ponad 200
stron różnego rodzaju dokumentów, na które oprócz wyliczeń ceny składają się
różnego rodzaju zapytania ofertowe do różnych podmiotów, a także ponad 50 stron pism w
języku angielskim- nieprzetłumaczonych na język polski, a więc o nieznanej treści.
Izba wielokrotnie podkreślała w swoich orzeczeniach, ze ochronie jako tajemnica
przedsiębiorstwa mogą podlegać tylko informacje co do których wykazano, że spełniają
łącznie wymagania z art. 11 ust.4 uznk, a nie plik różnego rodzaju dokumentów z pieczątką o
treści „Tajemnica przedsiębiorstwa”. Wskazać należy, iż ani Zamawiający, ani Izba nie jest
uprawniona do ustalania,
która treść dokumentów zawarta w wyjaśnieniach rażąco niskiej
ceny, może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, a która nie. Istotne jest precyzyjne
wskazanie, które informacje podlegają zastrzeżeniu i wykazaniu, w jakim aspekcie tajemnicę
tę należy oceniać. Jeśli w dokumencie tylko pewien fragment zasługuje na objecie go
tajemnica przedsiębiorstwa, to ten fakt nie rozciąga tego uprawnienia na cały dokument, czy
nawet plik dokumentów.
Izba podkreśla, że ciężar udowodnienia zaistnienia wyjątkowych okoliczności,
uzasadniających utajnienie jawności postępowania i znajdujących oparcie w przepisach
ustawy, spoczywa na wykona
wcy, który takiego zastrzeżenia dokonał oraz na
Zamawiającym – w przypadku, gdy nie zdecydował się on na odtajnienie informacji, których
tajność zastrzegł wykonawca. To dzięki prawu do uzyskiwania pełnej informacji o
postępowaniu
i
czynnościach
podejmowanych
przez
zamawiającego
wobec
konkurencyjnych ofert, wykonawcy mogą skutecznie bronić swoich interesów ( wyrok KIO
2633/17 z dnia 9 stycznia 2018 roku).
Przystępujący Konsorcjum M. na rozprawie próbował uzasadniać potrzebę objęcia
tajemnica przedsiębiorstwa złożonych wyjaśnień w zakresie ceny tym, że odtajnienie tych
dokumentów może spowodować ujawnienie technologii wykonywania tego typu robót
stosowanych przez Konsorcjum. Przeciwko takiemu stanowisku oponował przede wszystkim
Zamawiający podając, iż technologie stosowane przy tego typu robotach są powszechnie
znane i
każdy z wykonawców składających ofertę zaproponował podobny sposób wykonania
zamówienia. W tym zakresie Izba dodaje, że taki argument pojawił się dopiero w stanowisku
Przystępującego prezentowanego na rozprawie, natomiast brak jest odniesienia do tej
argumentacji w uzasadnieniu potrzeby objęcia wyjaśnień tajemnica przedsiębiorstwa.
Na marginesie powyższego Izba wskazuje, że Zamawiający wzywał wykonawcę do
złożenia wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty, a nie podawania technologii wykonywania
robót. Natomiast fakt, że Konsorcjum połączyło w jeden dokument dot. wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny
, również dziesiątki różnego rodzaju pism nie może uzasadniać przyjęcia, że tak
skonstruowane wyjaśnienia zasługują w całości na ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa
w zakresie zaoferowanej ceny.
Zdaniem Izby niewątpliwym jest, że zarówno sporządzenie uzasadnienia potrzeby
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, jak i
od
powiednie przedstawienie samych wyjaśnień i wyliczeń, jest trudne i wymagające od
podmiotu sporządzającego dokumenty w tym zakresie umiejętności analitycznego, zwięzłego
przedstawienia faktów, mających na celu rozwianie wątpliwości zamawiającego w tym
zakr
esie. Próba wykazania prawidłowości kalkulacji cenowej poprzez załączanie luźno
powiązanych z takimi wyjaśnieniami dokumentów z zasady dyskwalifikuje prawidłowość
takich wyjaśnień, gdyż nie jest spełnione wymaganie, aby zastrzegane były informacje, które
o
biektywnie stanowiąc tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy.
Ponadto zauważyć należy, że jeżeli wykonawca dla pełniejszego wykazania
prawidłowości kalkulacji ceny oferty, uznaje sam lub w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego za potrzebne, wskazanie zamawiającemu tylko jemu dostępnej technologii
wykonania zamówienia, kanałów dystrybucji dostaw sprzętu itd. to może te informacje
technologiczne zastrzec
odrębnie jako tajemnicę przedsiębiorstwa nie łącząc ich ze
złożonymi wyjaśnieniami w zakresie zaoferowanej ceny.
Odniesienia Izby wymaga także kwestia podnoszona przez Odwołujące Konsorcjum
Inżynieria, że Zamawiający utajnił przed wykonawcami fakt kierowania do Konsorcjum M.
kolejnych wezwań do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Izba powyższą sytuacje uznaje za
niedopuszczaln
ą. Zamawiający nie może utajniać przed wykonawcami czynności
dokonywanych w postepowaniu. Zasadnym
niekiedy może okazać się potrzeba utajnienia
części treści wezwania (pytania mogą dotyczyć np. treści uznanych wcześniej za tajemnicę
przedsiębiorstwa), ale nie mogą one dotyczyć faktu samego wezwania.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia rozważania Izba uznaje, że Zamawiający
zasadnie uwzględnił zarzuty obu odwołań w tym zakresie. Zarówno treści składające się na
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, jak i zamieszczenie w dokumentach szeregu pism nie
odnoszących się do wyjaśnienia podstaw kalkulacji ceny nie uzasadniały uznania tak
złożonych wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W wyniku analizy złożonych wyjaśnień
Izba uznała także, że również same treści zawarte w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny
oferty
nie uzasadniały objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa. Brak jest w tych wyjaśnieniach
elementów, które można by przypisać tylko temu wykonawcy oraz wywiedzenia, że tak
skonstruowana kalkulacja ceny jest wynikiem znanych tylko temu wykonawcy technologii
wykonania tego zamówienia. Tym samym zarzuty obu odwołań w tym zakresie okazały się
zasadne i decydowały o uwzględnieniu obu odwołań.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów –miało miejsc w przedmiotowym
postępowaniu w zakresie naruszenia art. 8 ust.3 Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp,.
Jak wyn
ika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. akt
X Ga 280/16
– w przypadku dokonanego rozstrzygnięcia, w którym część odwołania zostaje
oddalona, zaś część uwzględniona to zasada odpowiedzialności za wynik postępowania
odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania
odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek do jego uczestników.
Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016
r. sygn. akt XXIII
Ga 1992/15 oraz w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia
3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13.
Orzekając o kosztach postepowania Izba dokonała rozdzielenia kosztów stosownie do
wyniku postepowania oraz sytuacji,
iż po uwzględnieniu części zarzutów odwołania
Konsorcjum M.
wniosło sprzeciw, który nie został uwzględniony przez Izbę. Wskazać należy,
że w obu odwołaniach postawiono po pięć zarzutów, przy czym po zgłoszeniu sprzeciwu co
do dwóch zarzutów i nie wniesieniu sprzeciwu co do jednego to do rozpoznania w odwołaniu
Konsorcjum Inżynieria pozostało pięć zarzutów, a w odwołaniu Konsorcjum IDS-BUD cztery
zarzuty. Uwzględnieniu przez Izbę podlegały tylko zarzuty z obu odwołań, co do których
wniesiono sprzeciw.
Zamawiający nie przegrał żadnego zarzutu. W związku z powyższym:
Konsorcjum Inżynieria obciążały 4/5 kosztu postepowania, Konsorcjum IDS-BUD obciążało
¾ kosztu postepowania odwoławczego, a przystępującego Konsorcjum M. odpowiednio 1/5 i
¼ kosztów obu postępowań.
Kierując się powyższymi ustaleniami o kosztach postępowania orzeczono stosownie
do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3
pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący ………………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"