KIO 382/18; Sygn. akt KIO 383/18 Sygn. akt: KIO 382/18 Sygn. akt: KIO 383/18 WYROK dnia 15 marca 2018 r.

Stan prawny na dzień: 20.06.2018

Sygn. akt: KIO 382/18

Sygn. akt: KIO 383/18

WYROK

z dnia 15 marca 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Renata Tubisz

Członkowie: Agnieszka Trojanowska

Anna Wojciechowska

Protokolant: Zuzanna

Idźkowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 marca 2018

r. w Warszawie odwołań wniesionych do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2018 r przez odwołującego:

I. Konsorcjum Universal Energy S

p. z o.o. Lider konsorcjum ul. Oświęcimska 54; 41-

100 Mysłowice; WORK DEVELOPMENT Sp. z o.o. Członek konsorcjum ul.

Jesionowa 22/21; 40-158 Katowice w sprawie o Sygn. akt KIO 382/18

II. Konsorcjum Universal Energy S

p. z o.o. Lider konsorcjum ul. Oświęcimska 54; 41-

100 Mysłowice; WORK DEVELOPMENT Sp. z o.o. Członek konsorcjum ul.

Jesionowa 22/21; 40-158 Katowice w sprawie o Sygn. akt KIO 383/18

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez

zamawiającego: Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. ul. Strzelców Bytomskich 207; 41-914

Bytom

orzeka

uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie postępowania w

przedmiocie zamówienia publicznego na Świadczenie usług w zakresie utrzymania

ruchu zakładu górniczego KWK „Centrum” w częściach: I. Świadczenie usług

utrzymania ruchu w zakresie górniczo-wentylacyjnym; III. Świadczenie usług

utrzymania ruchu w zakresie mechaniczno-

szybowym na dole powierzchni zakładu

górniczego; IV. Świadczenie usług utrzymania ruchu w zakresie obsługi powierzchni

znak sprawy KWK C/30/17/18 w sprawie o Sygn. akt KIO 382/18 na podstawie art.

93 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp

umarza postępowanie na podstawie art. 186 ust. 4a ustawy pzp w związku z

uwzględnieniem odwołania w części dotyczącej zarzutu określonego w pkt 7

odwołania t.j. co do zgody odwołującego na przedłużenie terminu związania ofertą w

związku z jej wyrażeniem i przedstawieniem nowego wadium w sprawie Sygn. akt

KIO

w pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje

zamawiającemu unieważnienie postępowania w przedmiocie zamówienia

publicznego na

Świadczenie usług utrzymania ruchu zakładu górniczego SRK S.A. w

Bytomiu, oddział KWK „Pokój” w Rudzie Śląskiej w zakresie mierniczym, budowlanym

i szkód górniczych” znak sprawy KWK P/07/17/18 w sprawie o Sygn. akt KIO 383/18

na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp

kosztami postępowania obciąża Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. ul. Strzelców

Bytomskich 207; 41-914 Bytom w sprawach oznaczonych Sygn. akt KIO 382/18 i

Sygn. akt KIO 383/18

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr

(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum

Universal Energy Sp. z o.o. Lider K

onsorcjum ul. Oświęcimska 54; 41-100 Mysłowice;

WORK DEVELOPMENT Sp. z o.o. Członek konsorcjum ul. Jesionowa 22/21; 40-158

Katowice w sprawach o Sygn. akt KIO 382/18 i Sygn. akt KIO 383/18

tytułem wpisu

od odwołania

zasądza od Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. ul. Strzelców Bytomskich 207; 41-

914 Bytom w sprawach oznaczonych Sygn. akt KIO 382/18 i Sygn. akt KIO 383/18

kwotę 37.200 zł 00 gr (słownie: trzydzieści siedem tysięcy dwieście złotych zero

groszy) na rzecz Konsorcjum Universal Energy Sp. z o.o. Lider konsorcjum ul.

Oświęcimska 54; 41-100 Mysłowice; WORK DEVELOPMENT Sp. z o.o. Członek

konsorcjum ul. Jesionowa 22/21; 40-158 Katowice

tytułem wpisu od odwołania i

wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w obu sprawach.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 2164 ze 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: …………………………..

Członkowie: …………………………..

……………………………

Uzasadnienie

Informacje ogólne

Zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 marca 2018 roku połączono do

wspólnego rozpoznania odwołania, które wpłynęły w dniu 27 lutego 2018 roku od

wykonawcy: konsorcjum firm Universal Energy Sp. z o.o. z siedzibą w Mysłowicach

pełniącego funkcję Lidera Konsorcjum i WORK DEVELOPMENT Sp. z o.o. z siedzibą w

Katowicach pełniącego funkcje członka konsorcjum, zwanych dalej odwołującym.

Odwołania zostały złożone w związku z dwoma postępowaniami o udzielenie zamówienia

publicznego prowadzonymi

przez Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu.

Pierwsze odwołanie dotyczyło świadczenia usług w zakresie utrzymania ruchu zakładu

górniczego KWK „Centrum” Część I Świadczenie usług utrzymania ruchu w zakresie

górniczo-wentylacyjnym; Część III Świadczenie usług utrzymania ruchu w zakresie

mechaniczno-

szybowym na dole i powierzchni zakładu górniczego; Część IV Świadczenie

usług utrzymania ruchu w zakresie obsługi powierzchni. Postępowaniu nadano znak sprawy

KWK C/30/17/18

. Ogłoszenie o tym zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej z dnia 17 .11.2017 roku pod poz. 2017/S 221-459 555. Sprawie nadano

oznaczenie pod Sygn. akt KIO 382/18.

Drugie odwołanie dotyczyło „świadczenia usług w zakresie utrzymania ruchu zakładu

górniczego SRK S.A. w Bytomiu Oddział KWK „Pokój” w Rudzie Śląskiej w zakresie

mierniczym, budowlanym i

szkód górniczych”. Postępowaniu nadano znak sprawy KWK

P/07/17/18. Ogłoszenie o tym zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej z dnia 18.10.2017 roku pod poz. 2017/S 200-411757. Sprawie nadano

oznaczenie pod Sygn. akt KIO 383/18.

Odwołujący następująco przedstawił stan faktyczny i prawny w obydwu odwołaniach, co

następuje jak poniżej.

Odwołanie w sprawie oznaczonej Sygn. akt KIO 382/18

Pismem z dnia 26.02.2018r. skierowano do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na adres ul.

Postępu 17 a; 02-676 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego

Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A ul. Strzelców Bytomskich 207 41-914 Bytom przez

odwołującego Odwołujący: Wykonawca Universal Energy Sp. z o.o., ul. Oświęcimska 54, 41-

100 Mysłowice, jako Lider Konsorcjum, w składzie: Universal Energy Sp. z o.o., ul.

Oświęcimska 54, 41-100 Mysłowice oraz WORK DEVELOPMENT Sp. z o.o., ul. Jesionowa

22/21, 40-158 Katowice jako Uczestnik

, zwany dalej „Odwołującym”.

Odwołanie dotyczy: przetargu publicznego, prowadzonego w trybie przetargu

nieograniczonego w którym przedmiotem zamówienia jest: Świadczenie usług w zakresie

utrzymania ruchu zakładu górniczego, KWK „Centrum".

W zamówieniu wyodrębniono: Część I. Świadczenie usług utrzymania ruchu w zakresie

górniczo-wentylacyjnym; Część III. Świadczenie usług utrzymania ruchu w zakresie

mechaniczno-szybowym na dole i

powierzchni zakładu górniczego; Część IV. Świadczenie

usług utrzymania ruchu w zakresie obsługi powierzchni. Sprawie nadano Znak: KWK

C/30/17/18.

O

głoszenie o zamówieniu: Dz.U./S S221 z 17.11.2017r., 459555-2017-PL.

Odwołujący jako datę powzięcia wiadomości o podstawie wniesienia odwołania wskazał:

Data powzięcia wiadomości o podstawach do wniesienia odwołania: 22.02.2018r.

Data przekazania informacji o wykluczeniu, przesłana pocztą elektroniczną/faxem:

22.02.2018r., pismem L.dz. SRK/NZ/428/18/MK.

Odwołujący: Wykonawca Universal Energy Sp. z o.o., ul. Oświęcimska 54, 41-100

Mysłowice, jako Lider Konsorcjum, w składzie: Universal Energy Sp. z o.o., ul. Oświęcimska

100 Mysłowice oraz WORK DEVELOPMENT Sp. z o.o., ul. Jesionowa 22/21, 40-158

Katowice jako uczestnik,

jako podstawę prawną wniesionego odwołania wskazał: działając

na podstawie art. 180 ust. 2 pkt. 3) i 4) oraz ust. 4, w zw. z art. 179 ust 1, ustawy z

29.04.2004r., Prawo

zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2017r., poz. 1579 z

późniejszymi zmianami), wnosi odwołanie na czynności i zaniechania Zamawiającego:

Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom zwany

„zamawiającym”, podjęte i zaniechane w postępowaniu a mianowicie:

c

zynności, dotyczące:

wykluczenia

odwołującego z powyższego postępowania i odrzucenia oferty;

Zaniechania, dotyczące rzetelnego zbadania argumentów przedstawionych przez Universal

Energy Sp. z o.o., ul. Oświęcimska 54, 41-100 Mysłowice, jako Lidera Konsorcjum z

udziałem Expedite Consulting Sp. z o.o., ul. Wiertnicza 165, 02-952 Warszawa,

przedłożonych w procesie samooczyszczenia, a w konsekwencji zaniechanie wyboru, jako

najkorzystniejszej, oferty złożonej przez odwołującego.

Odwołujący wskazał następujące podstawy prawne wniesienia odwołania: naruszenie przez

z

amawiającego postanowień: art. 24 ust. 5 pkt. 4); art. 24 ust. 6 w związku z art. 36 ust. 5a;

art. 24 ustęp 8 i 9; art. 89 ust. 1 pkt. 5) i 8); art. 92 ust. 1 pkt. 2) i 3); art. 7 ust. 1 i 3, ustawy z

29.04.2004r., Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2017r., poz. 1579 z

późniejszymi zmianami), polegające na:

Naruszenie art. 24 ust. 6 Pzp -

poprzez brak wskazania w ogłoszeniu o zamówieniu

podstaw do zastosowania fakultatywnego wykluczenia z zamówienia na podstawie art. 24

ust. 5 Pzp. Zgodnie z art. 24 ust. 6 Pzp zastrzeżenie takie powinno być zamieszczone w

ogłoszeniu o zamówieniu, SIWZ lub w zaproszeniu do negocjacji. Jeżeli Zamawiający nie

zamieścił takiego zastrzeżenia w ogłoszeniu a jedynie powielił treść zapisów ustawy w SIWZ

to nie spełnił wymogu o którym mowa w ust. 6 art. 24 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu nie

zawiera podstaw do fakultatywnego wykluczenia.

Naruszenia art. 24 ust. 5

w związku z art. 36 ust. 5a Pzp - poprzez brak wskazania

podstaw uzasadniających fakultatywne wykluczenie z postępowania a jedynie powielenie

ogólnych zapisów z Pzp. Zamawiający powinien opisać podstawy wykluczenia w sposób

umożliwiający ich zweryfikowanie. Przepisanie ogólnych zapisów z Pzp, narusza zasadę

uczciwej konkurencji, gdyż Zamawiający w sposób dowolny dokonał oceny rzekomego

naruszenia innej umowy przez wykonawcę, co stanowi okoliczność sporną. Nadużyciem

prawa jest postępowanie Zamawiającego, który nie określił żądanych dokumentów

umożliwiających skorzystanie z procedury „samooczyszczenia" a nie uznał wyjaśnień

wykonawcy z powodu braku przedłożenia dokumentów, które nie były w sposób

jednoznaczny i konkretny opisane w SIWZ.

Naruszeniu przez z

amawiającego postanowień art. 24 ust. 5 pkt. 4) Pzp, poprzez nie

uzasadnione i nie uprawnione skorzystanie z fakultatywnego prawa ustalonego w tym

przepisie, do wykluczenia z postępowania Odwołującego się, poprzez uznanie, w sposób

sprzeczny z faktami, że z przyczyn leżących po jego stronie, nie została wykonana w sposób

należyty, umowa w sprawie zamówienia publicznego, pomimo iż w okresie poprzedzającym

wykluczenie, ponad dwóch miesięcy, toczy się spór prawny pomiędzy Zamawiającym a

Wykonawcą, Universal Energy Spółka z o.o. ul. Oświęcimska 54, 41-400 Mysłowice,

dotyczący zasadności i skuteczności wypowiedzenia umowy przed czasem, gdzie w ramach

obfitej korespondencji dotyczącej tej sprawy, również w ramach procesu samooczyszczenia,

Wykonawca

wykazał w sposób jednoznaczny, że zarzut podstawiania do dyspozycji

mniejszej ilości pracowników, aniżeli wynikało to z zamówień, spowodowany był

oddziaływaniem siły wyższej, a pozostałe argumenty użyte przez zamawiającego, jako

przemawiające za takim wypowiedzeniem, były nieprawdziwe.

Zaniechaniu obowiązku rzetelnego zweryfikowania argumentów przedstawionych, w

ramach procedury samooczyszczenia, przewidzianej w art. 24 ust. 8 Pzp, w trakcie której nie

rozpatrzono wyczerpującego wyjaśnienia okoliczności, w jakich doszło do częściowego

niewykonania umowy, przedstawionych przez Odwołującego się, wskazujących na to, że nie

doszło do tego z przyczyn leżących po jego stronie, a tym samym przepis art. 24 ust. 5 pkt.

4), nie powinien zostać zastosowany.

Zaniechaniu rzetelne

j oceny działań przedstawionych przez odwołującego się, w

ramach procedury samooczyszczenia, przewidzianej w artykule 25 ustęp 8 Pzp, które to

działania Zamawiający uznał za niewiarygodne i nie poparte dowodami, pomimo iż

obejmowały one zrealizowane już przedsięwzięcia, a nie deklaracje przyszłych działań, a

jeżeli nie wystarczało mu pisemne oświadczenie Zamawiającego, które też jest dowodem i

oczekiwał przedstawienia innych dokumentów je potwierdzających, to miał czas i możliwości,

aby się o to zwrócić. Pomimo tego, Zamawiający odrzucił przedstawione działania, mające

usprawnić dalsze funkcjonowanie Odwołującego na rynku usług dla górnictwa, bez

przedstawienia niepodważalnych argumentów w tym zakresie, jedynie w oparciu o

skonfrontowanie tendencyjnie przez siebie przedstawionego stanu faktycznego, z cytatem,

wyrwanym z kontekstu i pochodzącymi z Wyroku KIO, dotyczącego sprawy znacząco

różniącej się od objętej niniejszym odwołaniem.

Nie uwzględnieniu przez Zamawiającego, stosownie do postanowień art. 24 ust. 9

Pzp, wagi i szczególnych okoliczności, w jakich doszło do częściowego nie wykonania

umowy, wypowiedzianej przez Niego bezpodstawnie przed czasem, w powołaniu na nie

udowodnioną winę Wykonawcy, co stało się podstawą do podjęcia decyzji o bezpodstawnym

wykluczeniu Odwołującego się z postępowania przetargowego.

Postawienie Odwołującemu się, opartego na nieprawdziwych przesłankach, zarzutu

w sprawie rzekomego nie dostarczenia wraz z pismem z dnia 11.02.2018r., złożonym w dniu

12.01.2018r., na wniosek Z

amawiającego, sformułowany na piśmie z dnia 10.02.2018r., na

podstawie art. 26 ust. 3a Pzp, żądanego pełnomocnictwa dla Prezesa Zarządu UE Sp. z

o.o., do działania w imieniu Work Development Sp. z o.o., jako Uczestnika Konsorcjum.

Stworzyło to fałszywą przesłankę do odrzucenia oferty Konsorcjum, w którym Odwołujący się

jest Liderem, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 8) Pzp.

W konsekwencji powyższego bezpodstawnego zastosowania przepisu art. 24 ust. 5

pkt 4), jako przesłanki do wykluczenia Odwołującego się z postępowania oraz postawienia

nieprawdziwego zarzutu, o rzekomym nie dostarczeniu pełnomocnictw udzielonego przez

Work Development, doszło do bezprawnego odrzucenia oferty, złożonej w przedmiotowym

postępowaniu Universal Energy Spółka z o.o. przetargowym, przez Konsorcjum, w składzie:

Universal Energy Sp. z o.o., ul. Oświęcimska 54, 41-100 Mysłowice jako Lider oraz Work

Development Sp. z o.o., ul. Jesionowa 22/21, 40-

158 Katowice, jako Uczestnik. Doszło przez

to do naruszenia postanowień artykułu 89 ust. 1 pkt. 5) i 8), które uprawniają Zamawiającego

do odrzucenia oferty wykonawcy, jedynie w przypadku, gdy rzeczywiście: wykonawca, z

przyczyn leżących po jego stronie, nienależycie wykonał wcześniejszą umowę w sprawie

zamówienia publicznego; wykonawca, występujący w postępowaniu przetargowym jako

Konsorcjum, faktycznie nie dostarczył pełnomocnictwa ze strony Uczestnika, dla Lidera, do

działania w jego imieniu, co w przedmiotowym przypadku nie miało miejsca.

Dalszą konsekwencją bezprawnego wykluczenia Odwołującego się z postępowania i

odrzucenia oferty, złożonej przez Konsorcjum, w którym jest Liderem, jest nie uprawnione

zastosowanie postanowień artykułu 92 ust 1 punkty 2) i 3), poprzez powiadomienie

wszystkich wykonawców, o wykluczeniu Odwołującego się z postępowania przetargowego

oraz o odrzuceniu oferty złożonej przez Konsorcjum, w składzie: Universal Energy Sp. z o.o.,

ul. Oświęcimska 54, 41-100 Mysłowice jako Lider oraz Work Development Sp. z o.o., ul.

Jesionowa 22/21, 40-158 Katowice, pomi

mo iż braku było ku temu podstaw, zarówno

prawnych, jak i faktycznych, a przez to doszło do strat wizerunkowych Odwołującego się.

Kolejną konsekwencją bezprawnego

wykluczenia

Odwołującego się

z

postępowania i odrzucenia oferty, złożonej przez Konsorcjum, w którym jest Liderem,

jest naruszenie postanowień art. 7 ust. 1 i 3, ponieważ w wyniku tych czynności, zasada

uczciwej konkurencji, o której mowa jest w ust. 1, nie została zachowana. W wyniku tego,

Wykonawcą zamówienia może zostać podmiot wybrany z naruszeniem postanowień ustawy,

z uwagi na przedstawione powyżej naruszenia prawa, jakie w trakcie tegoż postępowania

miały miejsce, co stanowi naruszenie postanowień ust. 3 art. 7 Pzp. Nie dojdzie tym samym

do ustalenia wartości rynkowej zamówienia, z powodu ograniczenia konkurencji, przez

wyeliminowanie jednego z uczestników postępowania, z przyczyn nie związanych z

wartością jego oferty.

Odwołujący wnosi o:

Uwzględnienie odwołania.

Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego się

z postępowania oraz czynności odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum, w składzie:

Universal Energy Sp. z o.o., ul. Oświęcimska 54, 41-100 Mysłowice jako Lider oraz Work

Development Sp. z o.o., ul. Jesionowa 22/21, 40-158 Katowice, jako Uczestnik.

Nakazanie

Zamawiającemu

kontynuacji

przedmiotowego

postępowania

przetargowego, z udziałem wszystkich wykonawców, którzy złożyli ważne oferty.

Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.

Interes Odwołującego się Universal Energy Spółka z o.o.

Odwołujący się ma interes w uzyskaniu zamówienia. Naruszenie przez Zamawiającego

podstaw Prawa zamówień publicznych, narusza prawa Odwołującego się, jako Lidera

Konsorcjum oraz prawa Uczestnika Konsorcjum, do ubiegania się o zamówienie publiczne,

bowiem w wyniku tego grozi mu doznanie uszczerbku interesu, w wyniku bezpodstawnego

wykluczenia go z postępowania i odrzucenia oferty w/w Konsorcjum, w którym jest Liderem.

Utracił on prawo do uzyskania zamówienia, pomimo iż przy dalszym prowadzeniu

po

stępowania z jego udziałem, oferta Konsorcjum, którego jest Liderem, mogła się okazać

najkorzystniejsza. Brak zamówienia spowoduje ograniczenie możliwości uzyskiwania

przychodów przez Odwołującego się, jako Lidera Konsorcjum i Firmy Work Development,

jako jego Uczestnika, z wszystkimi negatywnymi konsekwencjami takiego stanu rzeczy. W

związku z powyższym zachodzą okoliczności, o których mowa jest w art. 179 Pzp, jako że

środki ochrony prawnej określone w postaci między innymi odwołania do Krajowej Izby

Odwo

ławczej, przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego

zamówienia oraz może ponieść szkodę, w wyniku naruszenia przez zamawiającego

przepisów Pzp, co zostało powyżej uprawdopodobnione.

Uzasadnienie podstaw złożenia odwołania.

Ad. 1 do Ad. 4. Zamawiający prowadzi przetarg publiczny, w trybie przetargu

nieograniczonego, przedmiotem którego jest wybór wykonawcy zamówienia: Świadczenie

usług w zakresie utrzymania ruchu zakładu górniczego, KWK „Centrum". Część I.

Świadczenie usług utrzymania ruchu w zakresie górniczo-wentylacyjnym. Część III.

Świadczenie usług utrzymania ruchu w zakresie mechaniczno-szybowym na dole i

powierzchni zakładu górniczego. Część IV. Świadczenie usług utrzymania ruchu w zakresie

obsługi powierzchni. Znak sprawy: KWK C/30/17/18. W ogłoszeniu dotyczącym tego

postępowania, nr Dz.U./S S221 17/11/2017 459555-2017-PL, brak jest wskazania podstaw

do zastosowania fakultatywnego wykluczenia z zamówienia na podstawie art. 24 ust. 5 Pzp.

Natomiast w SIWZ do tego postępowania, a mianowicie w punkcie 5.2.4, Zamawiający

powielił jedynie treść w/w zapisów ustawy. Natomiast nie wskazał podstaw wykluczenia. W

dniu 22.02.2018r., Zamawiający przekazał Odwołującemu się i pozostałym wykonawcom,

informację o wykluczeniu. Została ona przesłana pocztą elektroniczną, w formie pisma, o

L.dz. SRK/NZ/428/18/MK, załącznik nr 5 do niniejszego Odwołania. W piśmie tym

Zamawiający odwołał się do swego pisma z 15.12.2017r., L.dz. SRK/8445/2017, w którym

wypowiedział realizowaną przez Konsorcjum, którego Liderem jest Odwołujący się, a

Uczestnikiem Expedite Consulting, nr SRK/KWK/K/13/17, z 19.06.2017r. Zamawiający

obszernie zacytował to pismo, wymieniając wszystkie przesłanki wypowiedzenia umowy, z

rzekomej winy Odwołującego, ujęte w cytowanym piśmie wypowiadającym umowę, w

punktach a) do f). Podkreślił, że zasadniczą przyczyną wypowiedzenia umowy, było

niedostarczanie wymaganej ilości pracowników, o odpowiednich kwalifikacjach, czyli zarzut

wymieniony w punkcie c) w/w pisma wypowiadającego umowę, co miało znaczenie dla

bezpieczeństwa prowadzenia ruchu zakładu górniczego. Zamawiający pomija natomiast

milczeniem fakt, że w odpowiedzi na w/w pismo wypowiadające umowę, Odwołujący się, w

dniu 28.12.2017r., pismem o sygn.: UE 205/12/2017, załącznik nr 6 do niniejszego

odwołania, wykazał, że do częściowego niewykonania umowy, doszło bez jego winy, czyli

przyczyny nie leżały po jego stronie. Powołał się mianowicie na siłę wyższą, którą okazał się

gwałtownie rosnący, bo 2,3 krotnie licząc 3 kwartały 2017r., do 3 kwartałów 2016r., poziom

cen węgla koksowego, niemożliwy do przewidzenia w momencie składania oferty do

przetargu, poprzedzającego zawarcie w/w umowy, co z kolei doprowadziło do nie

notowanych wcześniej braków chętnych do pracy w Kopalni „Krupiński", która położona jest

w sąsiedztwie kopalń węgla koksowego, oferujących atrakcyjniejsze niż UE Sp. z o.o.

warunki wynagradzania, których nie można było zmienić, z uwagi na ustalenia

przedmiotowej umowy. Ponadto Wykonawca zarzucił Zamawiającemu, że przyczynił się do

pogłębienia tych trudności, przejmując część pracowników, czym naraził go na dodatkowe

straty, związane z bezproduktywnymi kosztami ich adaptacji zawodowej. Pozostałe zarzuty,

wymienione w punktach a), b), d), e) i f), zostały przez Odwołującego się w całości

odrzucone, jako niezgodne ze stanem faktycznym. Odwołujący się uznał wypowiedzenie za

bezpodstawne i tym samym za nieskuteczne. Zaproponował negocjacje zmierzające do

ustalenia warunków wznowienia realizacji umowy lub jej rozwiązania za porozumieniem

stron, bez wskazywania winnego, co umowa przewidywała. Zamawiający w swym w/w

powiadomieniu z 22.02.2018r., pomija też fakt wystosowania przez Odwołującego się,

kolejnego pisma w sprawie bezpodstawnego wypowiedzenia umowy, z dnia 29.01.2018r.,

sygn

.: UE 32/01/2018, załącznik nr 7 do niniejszego odwołania, w którym w ujęciu

syntetycznym przypomniano argumenty użyte w w/w piśmie z 28.12.2017r., wezwano do

realizacji umowy i zaproponowano rozmowy, zmierzające do ugodowego załatwienia sporu.

Oba w/w pis

ma Odwołującego, nie doczekały się odpowiedzi ze strony Zamawiającego, a

Zamawiający, przez fakty dokonane, czyli wstrzymanie zamawiania pracowników,

doprowadził do jednostronnego zaniechania realizacji umowy. Również w ramach procedury

samooczyszczenia, u

ruchomionej przez Zamawiającego pismem z 08.02.2018r., załącznik

nr 8 do niniejszego Odwołania, Odwołujący się, w swym piśmie z 13.02.2018r., sygn.: UE

50/02/2018, załącznik nr 9 do niniejszego Odwołania, po raz kolejny przedstawił argumenty,

wskazujące na bezpodstawność wypowiedzenia w/w umowy z rzekomej winy Odwołującego

się. Odwołujący się, przystąpił do uczestniczenia w procedurze samooczyszczenia, pomimo

kwestionowania przez niego zasadności wypowiedzenia umowy przez Zamawiającego,

przymuszony kategory

cznym stwierdzeniem zawartym w piśmie wzywającym do

samooczyszczenia z 08.02.2018r., że w przeciwnym razie zostanie wykluczony z

postępowania, a oferta Konsorcjum, z jego udziałem jako Liderem, zostanie odrzucona.

Kierowano się przy tym regulacjami, zawartymi w art. 24 ust. 8 Pzp, które w ramach

samooczyszczenia, w zakresie dotyczącym częściowego niewykonania umowy, co było

faktem, dopuszczają również wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego. Odwołujący

upatrywał w tej regulacji możliwości przedstawienia po raz kolejny, swych argumentów,

potwierdzających, że chociaż do częściowego niewykonania umowy rzeczywiście doszło, to

nie było to spowodowane przesłankami, o których mowa jest w art. 24 ust. 5 pkt. 4) Pzp,

zgodnie z którymi: „Z Universal Energy Spółka z o.o. postępowania o udzielenie zamówienia

zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 4) który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie

wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym, stopniu wcześniejszą umowę w sprawie

zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w

art. 3 zakres podmiotowy ustawy ust. 1 pkt 1)-

4), co doprowadziło do rozwiązania umowy lub

zasądzenia odszkodowania." Odwołujący się oczekiwał, że Zamawiający w ramach

procedury samooczyszczenia, uzna przedstawione

przez niego argumenty i odstąpi od

wykluczenia go z postępowania, a w konsekwencji z odrzucenia oferty złożonej przez

Konsorcjum z jego uczestnictwem w charakterze Lidera. Tak się jednakże nie stało.

Argumenty, które w piśmie Odwołującego się z 13.02.2018r., w zakresie dotyczącym

bezpodstawności wypowiedzenia umowy przez Zamawiającego, w powołaniu na rzekomą

winę Wykonawcy, zostały co prawda „zauważone" przez Zamawiającego, co odnotowane

zostało w piśmie powiadamiającym o wykluczeniu i odrzuceniu oferty, z 22.02.2018r.

Skwitowano je jednakże jednym krótkim zdaniem, cytat: ,,a) Kontestuje (Odwołujący się)

zasadność i skuteczność dokonania przez SRK S.A. wypowiedzenia umowy

SRK/KWK/K/13/17 z 19.06.2017r." Oznacza to, że nie podjęto nawet próby udowodnienia,

że Odwołujący nie ma racji, podważając skuteczność wypowiedzenia umowy. Za jedyny

argument ma służyć słowo „kontestuje", które w tej konkretnej sytuacji ma negatywny

podtekst. Według Słownika Języka Polskiego, „kontestowanie" to bowiem „ostentacyjne

okazywa

nie braku akceptacji dla jakichś norm, wartości lub obyczajów." Czyli Zamawiający

daje do zrozumienia, że Odwołujący się podważa coś oczywistego, czym w jego mniemaniu

było wypowiedzenie umowy, w powołaniu się na winę Wykonawcy, chociaż nie przedstawia

na

to twierdzenie żadnych argumentów. Tymczasem, jak to już przedstawiono powyżej,

według art. 24 ust. 5 pkt. 4), Zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn

leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu

wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego. Jak to wykazano powyżej,

Zamawiający nie udowodnił, że do częściowego niewykonania w/w umowy doszło z przyczyn

leżących po stronie Odwołującego się. Tym samym zastosowanie wobec Odwołującego się,

art. 24 ust. 5

pkt. 4) Pzp, jako podstawy wykluczenia z postępowania przetargowego, a w

konsekwencji tego odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum, w którym Odwołujący się

jest Liderem, było bezprawne. Swoje podejście do tej sprawy, Zamawiający uzasadnia

powołaniem się na swego rodzaju precedens, wynikający z przywołanego w piśmie z

22.02.2018r., Wyroku KIO z dnia 03.02.2017r., sygnatura akt 139/17. W Uzasadnieniu tego

Wyroku, na stronie 26, zdanie drugie, znalazł się akapit, zacytowany przez SRK S.A. w

piśmie z 22.02.2018r., w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego się z postępowania

przetargowego, zgodnie z którym: „W pierwszej kolejności należy zauważyć, że warunkiem

sine qua non takiej procedury „samooczyszczenia" jest uznanie przez przyznanie przez

wykonawcę faktu, że popełnił delikt, którego ma dotyczyć „samooczyszczenie". Przywołanie

tego cytatu należy rozumieć w ten sposób, że Zamawiający oczekiwał od Wykonawcy

przyznania się, wbrew faktom, do tego, iż z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał

albo nienale

życie wykonał w istotnym stopniu, wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia

publicznego, która w związku z tym została przez Zamawiającego wypowiedziana z winy

Wykonawcy. Tymczasem w sprawie

będącej przedmiotem postępowania przed KIO, w

wyniku którego zapadł w/w wyrok, jest nie porównywalna do sprawy, będącej przedmiotem

niniejszego Odwołania. Otóż tam Odwołującym się do KIO, było Konsorcjum Conbelts i

Węglokoks, które JSW S.A. wykluczyła z postępowania, z powodu wcześniejszego

rozwiązania z nim umowy na dostawę taśmy. Zamawiający wykazał, że Konsorcjum

regularnie nie wywiązywało się z dostaw, a co ważniejsze, dostarczana taśma nie spełniała

wymogów niepalności, co Zamawiający udowodnił zleconymi przez siebie badaniami. Mało

tego, do nowego przetargu podstawi

ono tę samą taśmę, tylko zmieniono oznaczenia.

Konsorcjum nie oprotestowało odstąpienia od umowy. Zapłaciło karę umowną. W odwołaniu

do KIO, odnoszącym się do tej sprawy, podnoszono argumenty, zgodnie z którymi

wykluczenie było niesłuszne, bo Odwołujący zapłacił karę i przedstawił działania

profilaktyczne. Zamawiający tego nie uznał, twierdząc w skrócie, że skoro jest to ta sama

taśma, to skutecznych działań naprawczych z pewnością nie było. KIO przyznało rację

Zamawiającemu. W sprawie objętej niniejszym odwołaniem, Wykonawca nie uznał

wypowiedzenia. Wykazał brak swej winy w zakresie częściowego nie wykonania umowy. Od

ponad dwóch miesięcy pozostaje w sporze prawnym z Zamawiającym. Argumenty

podnoszone przez Odwołującego się, wskazujące na bezpodstawność wypowiedzenia

umowy z winy Wykonawcy, nie zostały przez Zamawiającego podważone. W tej sytuacji

Odwołujący nie mógł w procesie samooczyszczenia przyznać się do popełnienia deliktu, bo

byłoby to niezgodne ze stanem faktycznym. Stąd też zastosowano sposób postępowania, w

ramach samooczyszczenia, przewidziany w art. 24 ust. 8, obejmujący wyczerpujące

wyjaśnienie stanu faktycznego. W świetle przedstawionych powyżej faktów i okoliczności,

stanowisko Odwołującego się, zgodnie z którym Zamawiający: naruszył przepisy art. 24 ust

6, w związku z art. 3(5 ust. 5a Pzp, a także, iż bezpodstawnie zastosował wobec niego art.

24 ust. 5 pkt. 4) Pzp, należy uznać za uzasadnione. To samo dotyczy słuszności zarzutu,

postawionego przez Odwołującego się Zamawiającemu, odnośnie zaniechania obowiązku

rzetelnego zweryfikowania argumentów przedstawionych, w ramach procedury

samooczyszczenia, przewidzianej w art. 24 ust. 8 Pzp, w trakcie której nie rozpatrzono

wyczerpującego wyjaśnienia okoliczności, w jakich doszło do częściowego niewykonania

umowy, przedstawionych przez Odwołującego się, wskazujących na to, że nie doszło do

tego z przyczyn leżących po stronie Odwołującego się.

Ad. 5. Według art. 24 ust. 8 Pzp, odczytanego pod kątem przedmiotu sprawy, czyli

wykluczenia Odwołującego się z postępowania przetargowego, dotyczącego KWK „Pokój",

wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 5, może w szczególności

udowodnić podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które

są odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. W

piśmie skierowanym do Zamawiającego, w ramach „samooczyszczenia", z dnia

13.02.2018r., Odwołujący się wskazał podjęte przez siebie środki zapobiegawcze. W swym

piśmie powiadamiającym o wykluczeniu i odrzuceniu, z 22.02.2018r., Zamawiający

przedstawił te działania organizacyjne i kadrowe, które zapobiegną występowaniu w

przyszłości problemów z dostawą SRK S.A., zamawianej ilości ludzi. Dalej Zamawiający

wskazał, iż podstawowe znaczenie ma ocena, czy działania te będą skuteczne. Zamawiający

podkreślił, że co prawda oświadczenie Wykonawcy, generalnie może stanowić dowód na

potwierdzenie podjęcia działań umożliwiających samooczyszczenie, jednakże równocześnie

uznaje, że takie podejście nie wydaje się zasadne, z uwagi na fakt, że Wykonawca mógł

przedstawić dowody na podjęcie tychże działań w postaci deklaracji zatrudnienia, umów o

pracę, umów zlecenia, dowodów potwierdzających uruchomienie nowego biura do opieki nad

pracownikami, a tego nie zrobił. Następnie SRK S.A. przytacza cytaty, pochodzące z

Komentarza do Pzp, którego autorem jest J. Pieróg, ze stron 212 i 213. Ten cytat w

uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego się, ma brzmienie: „Wykonawca może przedkładać

zamawiającemu nieograniczone środki dowodowe w wykazaniu jego rzetelności, o ile

pozostaną relewantne dla ustalenia, czy podjął on odpowiednie działania, zmierzające do

wyeliminowania podobnych negatywnych sytuacji w przyszłości. Mogą to być wszelkiego

rodzaju dokumenty, nośniki danych lub osobowe źródła informacji. (...) Tym samym

samooczyszczenie nie może opierać się na obiecywaniu poprawy, czy nawet zobowiązaniu

się do podjęcia konkretnych działań. Dlatego ocenie powinny być też poddawane

rzeczywiste działania oraz sposób i cel ich podjęcia przez Wykonawcę." Następnie SRK S.A.

przechodzi do stwierdzenie, że z tych względów, wykluczenie Odwołującego się, na

podstawie art. 24 ust. 5 pkt. 4) jest zasadne, a tym samym uzasadnione jest odrzucenie

oferty, złożonej przez Konsorcjum, którego jest Liderem, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 5).

Odwołujący nie może przyjąć, w tak istotnej dla siebie sprawie, tak pokrętnej argumentacji za

wykluczeniem z postępowania i odrzuceniem oferty. Zamawiający najpierw robi obszerny

wywód, z którego wynika, że oświadczenie na piśmie złożone przez Wykonawcę może być

dowodem na podjęcie działań umożliwiających skorzystanie z procedury samooczyszczenia,

a następnie sam sobie zaprzecza i twierdzi, że przyjęcie oświadczenia nie wydaje się

zasadnym, bo Wykonawca mógł jednak przedstawić dowody, a tego nie zrobił. Odwołujący

uznaje takie podejście Zamawiającego, za zaniechanie rzetelnej oceny działań

przedstawionych przez Odwołującego się, w ramach procedury samooczyszczenia,

przewidzianej w artykule 25 ustęp 8 Pzp, które to działania Zamawiający uznał za

niewiarygodne i nie poparte dowodami, pomimo iż obejmowały one zrealizowane już

przedsięwzięcia, a nie deklaracje przyszłych działań, a jeżeli nie wystarczało mu pisemne

oświadczenie Zamawiającego, które też jest dowodem, co sam potwierdza i oczekiwał

przedstawienia innych dokumentów je potwierdzających, to miał czas, jako że termin

związania ofertą został przedłużony do 30.03.2018r. i możliwości ku temu, aby się o to

zwrócić do Wykonawcy. Pomimo tego, Zamawiający odrzucił przedstawione działania,

mające usprawnić dalsze funkcjonowanie Odwołującego na rynku usług dla górnictwa, bez

przedstawienia niepodważalnych argumentów w tym zakresie, jedynie w oparciu o

omówione powyżej rozumowanie oraz skonfrontowanie tendencyjnie przez siebie

przedstawi

onego stanu faktycznego, z cytatami, z komentarza do Pzp, które uznał za

przesądzające w tej sprawie. W tej sytuacji, Odwołujący się, stoi na stanowisku, że słusznie

zarzucił Zamawiającemu zaniechanie rzetelnej oceny działań przedstawionych przez

Odwołującego się, w ramach procedury samooczyszczenia, przewidzianej w artykule 25

ustęp 8 Pzp.

Ad. 6. Biorąc pod uwagę fakty i okoliczności, przedstawione w powyższych punktach

Ad. 1 do Ad. 3 Uzasadnienia do niniejszego Odwołania, za zasadny należy uznać zarzut

Odwołującego się, do częściowego nie wykonania umowy, wypowiedzianej przez Niego

bezpodstawnie przed czasem, w powołaniu na nie udowodnioną winę Wykonawcy, co stało

się podstawą do podjęcia decyzji o bezprawnym wykluczeniu Odwołującego się z

postępowania przetargowego oraz odrzucenia oferty, do czego nie doszłoby, gdyby nie

zaniechania Zamawiającego, w zakresie realizacji czynności, o których mowa jest w art. 24

ust. 9 Pzp.

Ad. 7. W piśmie informującym o wykluczeniu i odrzuceniu z 22.02.2018r., L. dz.

S

RK/NZ/428/18/MK, Zamawiający podnosi też wobec Wykonawcy kolejny zarzut. Otóż w

piśmie tym, Zamawiający pisze, że w dniu 10.01.2018r., działając na podstawie art. 26 ust.

3a Pzp, wezwał Odwołującego się do uzupełnienia oferty, w zakresie pełnomocnictwa

udz

ielonego Liderowi Konsorcjum, przez Work Development, upoważniające do składania

oświadczeń woli i reprezentowania Work Development w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego na przedmiotowe zadanie. Dalej Zamawiający napisał, że

dokument ten, zgod

nie z punktem 9.10 SIWZ winien być podpisany przez wszystkich

wykonawców i złożony w formie oryginału lub w formie równoważnej, tzn. kopii

poświadczonej za zgodność przez Notariusza. W złożonej przez Wykonawcę ofercie, w/w

pełnomocnictwo zostało dołączone z nieczytelną, zeskanowaną parafką i podpisane w

oryginale przez Pana W. M. -

Prezesa Zarządu UE Sp. z o.o. Ponadto pełnomocnictwa

udzielił Pan J. N. - Prezes Zarządu, natomiast zgodnie z wydrukiem KRS z 05.01.2018r.,

Prezesem Work Development Sp. z o.o. jest T. A.

. Wykonawca w piśmie z 11.01.2018r.,

złożonym w Kancelarii w dniu 12.01.2018r., oświadczył, że składa wraz z pismem

przewodnim pełnomocnictwo oraz Uchwałę w sprawie zmiany Prezesa Zarządu. Natomiast

w rzeczywistości nie zostało dołączone żadne pełnomocnictwo. Tym samym Zamawiający w

dalszym ciągu nie posiada prawidłowo udzielonego pełnomocnictwa. W związku z brakiem

możliwości ze strony Zamawiającego dokonania ponownego wezwania Wykonawcy o

uzupełnienie braku pełnomocnictwa, Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt. 8). Ten zarzut, postawiony Odwołującemu się odnośnie braku

pełnomocnictwa, jest niezgodny ze stanem faktycznym, a także budzi różne wątpliwości.

Faktycznie, pełnomocnictwo zostało dostarczone. Jako załącznik nr 10 do niniejszego

Odwołania, załączono pismo Odwołującego się, z dnia 11.01.2018r., sygn.: UE-7/01/2018,

złożone w Kancelarii SRK S.A. w dniu 12.01.2018r., o czym świadczy stempel dzienny, w

sprawie przedłożenia pełnomocnictwa udzielonego przez Work Development Sp. z o.o. oraz

przekazania Uchwały dotyczącej zmiany Prezesa Zarządu Work Development Sp. z o.o. Do

pisma tego dołączono w/w dokumenty. Nie można się zgodzić z twierdzeniem

Zamawiającego, że do Kancelarii dostarczono tylko pismo, zawierające jedno zdanie z

informacją o załączonych do niego dokumentach, a bez tychże dokumentów i, że zostało

ono przyjęte. Osoba zatrudniona w Kancelarii, odbierająca takie pismo, powinna go nie

przyjąć, jeżeli nie zawierałoby załączników, o których jest w nim mowa. Ponadto, biorąc pod

uwagę treść art. 26 ust 3a Pzp, zgodnie z którym, jeżeli Wykonawca nie złożył wymaganego

pełnomocnictwa, albo złożył wadliwe, Zamawiający wzywa do ich złożenia w terminie przez

siebie wskazanym, chyba że mimo złożenia oferta podlega odrzuceniu, albo konieczne

byłoby unieważnienie postępowania. Z przepisu tego nie wynika, że wezwanie o

uzupełnienie lub skorygowanie pełnomocnictwa może być tylko raz skierowane do

Wykonawcy. Brak możliwości ponownego powiadomienia nie wynikał też z braku czasu. Od

dnia 12.01.2018r., czyli od złożenia przez Wykonawcę pisma z 11.01,2018r., do którego

według Odwołującego się dołączono pełnomocnictwo i Uchwałę Work Development Sp. z

o.o. o zmianie Prezesa, a według Zamawiającego tych załączników, lub tylko

pełnomocnictwa, nie było, do dnia 22.02.2018r., kiedy to wystosowano do wykonawców

pismo informujące o wykluczeniu i odrzuceniu oferty, minęło 41 dni, czyli na ponowne

wezwanie było dosyć czasu. W dniu 12.01.2018r., a także później, nie było podstaw, aby

zakładać, że Zamawiający podejmie decyzję o wykluczeniu Odwołującego się oraz o

odrzuceniu oferty, złożonej przez Konsorcjum, którego jest Liderem, bo dopiero w dniu

08.02.2018t., skierowano pismo w sprawie samooczyszczenia się. Tym samym nie

zachodziła przesłanka dotycząca rezygnacji z wzywania Wykonawcy do uzupełnienia braków

dotyczących pełnomocnictwa, o której mowa jest w art. 26 ust. 3a Pzp, chyba, że

wykluczenie i odrzucenie już wówczas zaplanowano, nie czekając na wynik procedury

sa

mooczyszczenia. Ponadto, w dniu 22.02.2018r., równolegle z powiadomieniem wszystkich

wykonawców o wykluczeniu Odwołującego się z postępowania i odrzuceniu oferty złożonej

przez Konsorcjum, w którym uczestniczy jako Lider, wystosowano pismo z dnia

8r., L. dz. SRK/NZ/431/18/MK, załącznik nr 11 do niniejszego Odwołania, w którym

wezwano Odwołującego się, jako Lidera Konsorcjum, do wyrażenia zgody na przedłużenie

terminu związania ofertą o 60 dni, czyli do 27.04.2018r., a także do odpowiedniego

wydłużenia ważności wadium. To też potwierdza, że nie tylko przepisy Pzp, ale również czas

na przeprowadzenie postępowania przetargowego, nie uniemożliwiały Zamawiającemu

dokonanie ponownego wezwania Odwołującego się, do uzupełnienia braków w zakresie

przedłożonych pełnomocnictw, jeżeli takie były według niego. Wybrano jednak inne

rozwiązanie, zmierzające do wyeliminowania Odwołującego się, z przedmiotowego

postępowania. Oznacza to, że Zamawiający posłużył się fałszywą przesłanką, do uzyskania

kolejnej podstawy dl

a odrzucenia oferty Konsorcjum, w którym Odwołujący się jest Liderem,

tym razem na podstawie art. 89 ust. 1 punkt 8). Tym samym słuszny jest zarzut

Odwołującego się, postawiony Zamawiającemu, dotyczący odrzucenia oferty, złożonej przez

Konsorcjum, w którym jest on Liderem, na podstawie nieprawdziwej przesłanki, a mianowicie

rzekomego nie przedłożenia pełnomocnictwa, pomimo tego, że pismo w sprawie

dostarczenia tegoż pełnomocnictwa oraz Uchwały Zgromadzenia Wspólników Word

Development o zmianie Prezesa Zarządu zostało dostarczone, wraz z załącznikami.

Ad. 8 do Ad. 10. W świetle dowodów, przedstawionych przez Odwołującego się w

punkach Ad. 1 do Ad. 5 uzasadnienia do Odwołania, za zasadny należy uznać zarzut

Odwołującego się, pod adresem Zamawiającego, że w wyniku jego działań i zaniechań,

doszło do: 1) bezpodstawnego odrzucenia oferty, złożonej w przedmiotowym postępowaniu

przetargowym, przez Konsorcjum, w składzie: Universal Energy Sp. z o.o., ul. Oświęcimska

100 Mysłowice jako Lider oraz Work Development Sp. z o.o., ul. Jesionowa 22/21, 40-

158 Katowice, jako Uczestnik, a tym samym doszło do naruszenia postanowień artykułu 89

ust. 1 pkt. 5) i 8) Pzp; 2) bezprawnego zastosowania postanowień artykułu 92 ust. 1 punkty

2) i 3), poprzez powiadomienie wszystkich

wykonawców, o wykluczeniu Odwołującego się z

postępowania przetargowego oraz o odrzuceniu oferty złożonej przez Konsorcjum jak wyżej,

pomimo iż braku było ku temu podstaw, zarówno prawnych, jak i faktycznych, co naraziło

Odwołującego się na szkodę wizerunkową; 3) naruszenie postanowień art. 7 ust. 1 i 3 Pzp,

ponieważ w wyniku opisanych w niniejszym Odwołaniu, czynności oraz zaniechań

Zamawiającego, zasada uczciwej konkurencji, o której mowa jest w ust. 1 tegoż przepisu, nie

została zachowana, bowiem w postępowaniu pozostała bezpodstawnie zaniżona przez

Zamawiającego ilość uczestniczącym w nim wykonawców, co obniżyło konkurencyjność.

Ponadto, do wyboru wykonawcy, w związku z powyższymi okolicznościami, przy

uwzględnieniu przedstawionych powyżej nieprawidłowości, jakie wystąpiły w trakcie realizacji

różnych czynności przez Zamawiającego, a także w wyniku zaniechań z jego strony, mogą

być zgłaszane w przyszłości wątpliwości. Wątpliwości te mogą się odnosić do tego, czy

wybrany zostanie w sposób zgodny z przepisami ustawy, jak to stanowi ust. 3 w/w art. 7 Pzp.

Jak wynika z powyższego, uzasadniono zarzuty Odwołującego się, wobec Zamawiającego,

że swymi działaniami i zaniechaniami, doprowadził do naruszenia przepisów: art. 89 ust. 1

pkt. 5) i 8); art. 92 ust. 1 pkt

. 2) i 3); art. 7 ust. 1 i 3 Prawa zamówień publicznych.

Biorąc pod uwagę, przedstawione powyżej argumenty faktyczne i prawne, uzasadniające

Odwołanie i wnioski sformułowane przez Odwołującego się, wnosimy jak powyżej.

W załączeniu przedłożono: 1.Dowód uiszczenia wpisu od odwołania w wymaganej

wysokości; 2. Dowód przesłania kopii odwołania Zamawiającemu; 3.Odpis z Krajowego

Rejestru Sądowego, potwierdzający umocowanie do reprezentowania odwołującego;

Pełnomocnictwo udzielone dla W. M., jako Prezesa Zarządu Universal Energy Sp. z o.o.,

ul. Oświęcimska 54, 41-100 Mysłowice, jako Lidera Konsorcjum, przez Work Development

Sp. z o.o., ul. Jesionowa 22/21, 40-

158 Katowice, jako Uczestnika Konsorcjum, którego

oferta została odrzucona w postępowaniu objętym niniejszym odwołaniem;5.Pismo SRK

S.A., jako Zamawiającego, z 22.02.2018r., L.dz. SRK/NZ/428/18/MK, powiadamiające

wykonawców o wykluczeniu Odwołującego się z postępowania i odrzuceniu oferty

Konsorcjum, którego Odwołujący się jest Liderem; 6.Pismo Odwołującego się do SRK S.A.,

kwestionujące zasadność wypowiedzenia umowy, w powołaniu się na winę Wykonawcy, z

28.12.2017r., sygn.: UE 205/12/2017;7.

Pismo Odwołującego się do SRK S.A., z

29.01.2018r., sygn.: UE 32/01/2018, wzywające do realizacji umowy SRK/KWK/K/13/17 oraz

zawierające propozycje negocjacji; 8.Pismo SRK S.A., z 08.02.2018r, L.dz.

SRK/NZ/304/18/MK,

wzywające Odwołującego się do zastosowania procedury

samooczyszczenia się; 9.Pismo Odwołującego się z 13.02.2018r., sygn.: UE 50/02/2018,

skierowane do Za

mawiającego w ramach procedury samooczyszczenia;10.Pismo

Odwołującego się, z dnia 11.01.2018r., sygn.: UE-7/01/2018, złożone w Kancelarii SRK S.A.

w dniu 12.01.2018r., w sprawie przedłożenia pełnomocnictwa udzielonego przez Work

Development Sp. z o.o.;11.P

ismo Zamawiającego, z dnia 22.02.2018r., L. dz.

SRK/NZ/431/18/MK, w którym wezwano Odwołującego się, jako Lidera Konsorcjum, do

wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni, czyli do 27.04.2018r., a

także do odpowiedniego wydłużenia ważności wadium.

Zamawiający udzielił odpowiedzi w sprawie Sygn. akt KIO 382/18

dotyczy: odwołania w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Świadczenie usług w

zakresie utrzymania ruchu zakładu górniczego KWIC „Centrum”

Część I Świadczenie usług utrzymania ruchu w zakresie górniczo-wentylacyjnym

Część III Świadczenie usług utrzymania ruchu w zakresie mechaniczno- szybowym na dole i

powierzchni zakładu górniczego

Część IV Świadczenie usług utrzymania ruchu w zakresie obsługi powierzchni.

znak sprawy: KWK 030/17/18 sygn. akt. KIO 382/18

Data posiedzenia: 14.03.2018r. Godzina posiedzenia: 10:00

Zamawiający: Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914

Bytom

Odwołujący: Konsorcjum firm: Lider - Universal Energy Sp. z o.o. ul. Oświęcimska 54, 41-

400 Mysłowice Członek - WORK DEVELOPMENT sp. z o.o. ul. Gen. J. Hallera 92/6, 53-203

Wrocław

Na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

Zamawiający odpowiada na odwołanie wniesione przez Konsorcjum w składzie Universal

Energy Sp. z o.o. i WORK DEVELOPMENT Sp. z o.o. w dniu 26 lutego 2018 r. w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powadzonego w trybie przetargu

nieograniczonego pt. Świadczenie usług w zakresie utrzymania ruchu zakładu górniczego,

KWIC „Centrum” Część I Świadczenie usług utrzymania ruchu zakresie górniczo-

wentylacyjny

m. Część III Świadczenie usług utrzymania ruchu w zakresie mechaniczno —

szybowym na dole powierzchni zakładu górniczego. Część IV Świadczenie usług utrzymania

ruchu w zakresie obsługi powierzchni „-e znak sprawy KWK/C/30/17/18, wnosząc o

oddalenie odwołania.

W uzasadnieniu zamawiający przedstawił następującą argumentację formalną i prawną.

Odnosząc się do poszczególnych argumentów Odwołującego dotyczących czynności i

zaniechania Zamawiającego podjętych i zaniechanych w postępowaniu dotyczącym

przetargu pub

licznego, prowadzonego przez Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu

w trybie przetargu nieograniczonego dot. postępowania, którego przedmiotem było:

Świadczenie usług w zakresie utrzymania ruchu zakładu górniczego, KWK „CENTRUM”

Część I Świadczenie usług utrzymania ruchu zakresie górniczo- wentylacyjnym. Część III

Świadczenie usług utrzymania ruchu w zakresie mechaniczno szybowym na dole

powierzchni zakładu górniczego. Część IV Świadczenie usług utrzymania ruchu w zakresie

obsługi powierzchni, wskazać należy jak niżej.

W pierwszej kolejności wskazać należy, iż w każdym przypadku możliwość uzyskania

zamówienia publicznego przez danego wykonawcę warunkowana jest przede wszystkim

wykazaniem braku wobec niego podstaw do wykluczenia. W art. 24 ust. 5 ustawy prawo

zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. zostały zebrane przesłanki fakultatywnego

wykluczenia z postępowania. Zamawiający może zastosować wszystkie lub niektóre

przesłanki wykluczenia wedle własnego wyboru determinowanego okolicznościami danego

postępowania. W przypadku podjęcia decyzji o stosowaniu określonych przesłanek

zamawiający obowiązany jest podać w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych

warunków zamówienia lub zaproszeniu do negocjacji, które przesłanki będą stosowane.

Niemniej jednak

— co istotne - jeżeli fakultatywne przesłanki wykluczenia z postępowania

zostaną przez zamawiającego przewidziane, stają się w danym postępowaniu

obligatoryjnymi podstawami wykluczenia.

Odnosząc się do powyższego, wskazać należy, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego

Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przewidział jedną z

fakultatywnych przesłanek wykluczenia wykonawcy, jaką ustawodawca krajowy przewidział

w ustawie prawo zamówień publicznych. Co więcej, wbrew twierdzeniom Odwołującego,

Zamawiający nie miał bezwzględnego obowiązku zamieszczania informacji o zastosowaniu

fakultatywnego wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust 5 ustawy prawo

zamówień publicznych (dalej Pzp) w ogłoszeniu o zmówieniu. Wykładnia art. 24 ust 6 w/w

ustawy skutkuje przyjęciem, iż podstawy wykluczenia wykonawcy na zasadzie art. 24 ust. 5

muszą być wskazane przez Zamawiającego alternatywnie (nie w znaczeniu potocznym, ale

logicznym) w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w

zaproszeniu do negocjacji, a więc nie mamy tutaj do czynienia koniunkcją. Zgodnie z

powyższym Zamawiający wskazał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wybrane

podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie przedmiotowego

zamówienia, dokonując tym samym wyboru kilku z dopuszczalnych przez ustawodawcę w

art. 24 ust. 5 ustawy PZP podstaw wykluczenia. Prawdą jest, iż przesłanka wskazana w

SIWZ, zgodnie z którą wykluczeniu podlega wykonawca, który z przyczyn leżących po jego

s

tronie nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w

sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym

mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-

4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia

odszkodowania, jest powt

órzeniem podstawy wskazanej przez ustawodawcę w art. 24 ust. 5

pkt 4 ustawy Pzp. Niemniej jednak powyższy zapis stanowi wystarczająco precyzyjne

określenie podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania.

Odnosząc się do okoliczności faktycznych, skutkujących podjęciem przez Zamawiającego

decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, wskazać należy, iż wbrew

twierdzeniom

Konsorcjum nie toczy się żaden spór prawny pomiędzy Zamawiającym a

Wykonawcą. Umowa z dnia 19 czerwca 2017 r. nr SRK/KWK/K/13/17, która była

realizowana przez Konsorcjum: Universal Energy Sp. z o.o. oraz Expedite Consulting Sp. z

o.o. została skutecznie wypowiedziana przez SRK S.A. pismem z dnia 15 grudnia 2017 r. z

zachowaniem 14 dniowego okresu wypowiedzenia tj. ze sk

utkiem na dzień 29 grudnia 2017

r. Okoliczność kwestionowania w/w oświadczenia SRK S.A. przez Odwołującego jest o tyle

nieistotna, iż Zamawiający złożył skutecznie oświadczenie woli o wypowiedzeniu umowy z

przyczyn leżących po stronie wykonawcy, natomiast wykonawca nie wystąpił z roszczeniem

przeciwko SRK S.A. do sądu o uznanie tej czynności prawnej za bezskuteczną. W tym

kontekście wywody Odwołującego niejako potwierdzają w ocenie Zamawiającego - że

wykonawca miał świadomość nienależytego wykonywania umowy, która w konsekwencji

została rozwiązania przez SRK S.A., a nie wystąpienie ze stosownym powództwem

potwierdza, że argumenty przez niego podnoszone, a mające na celu kwestionowanie

oświadczenia woli złożonego przez SRK S.A., miałyby małe szanse obrony stanowiska,

którego skutkiem miałoby być rozstrzygnięcie Sądu stwierdzające bezskuteczność

złożonego oświadczenia woli przez SRK S.A. Tylko dodatkowo wskazać należy, iż

powoływanie się przez Odwołującego na siłę wyższą skutkującą przedstawieniem na

podstawie

wypowiedzianej umowy do dyspozycji Zamawiającego mniejszej liczby

pracowników, niż wynikało to z zamówienia, jest argumentem zupełnie chybionym,

oderwanym od klauzuli siły wyższej przewidzianej w umowie. Co więcej to właśnie na

Wykonawcy ciąży obowiązek takiego zabezpieczenia swoich możliwości w realizacji

zadania, aby składając ofertę, która następnie została wybrana jako najkorzystniejsza, przy

zachowaniu należytej staranności wymaganej od podmiotu zajmującego się profesjonalnym

świadczeniem usług objętych zamówieniem, zapewnić jej należyte wykonanie, czego

Wykonawca nie uczynił.

Z uwagi na powyższe Odwołujący już dnia 12 grudnia 2017 r. posiadał wiedzę o złożeniu mu

przez SRK S.A. wypowiedzenia umowy nr SRK/KWK K/ 13/17 zawartej dnia 19 czerwca

2017 r.,

której przedmiotem było realizacja zadania polegającego na świadczeniu usług

utrzymania ruchu w zakresie górniczym, wentylacyjnym i mierniczym dla SRK S.A. Oddział

KKWK „Krupiński” Mimo to dnia 29 grudnia 2017 r. Odwołujący złożył ofertę, oświadczając

jed

nocześnie o braku podstaw do wykluczenia go z postępowania. W zasadzie, gdyby nie

zbieg okoliczności, iż stroną tamtej umowy wypowiedzianej przez Zamawiającego z przyczyn

leżących po stronie Wykonawcy, była również SRK S.A., to Zamawiający w postępowaniu

b

ędącym przedmiotem niniejszych rozważań, nie posiadałby wiedzy o tejże okoliczności,

która de facto została zatajona przez Odwołującego.

Wskazać należy, iż Wykonawca wypełniając formularz JEDZ w zakresie odnoszącym się do

fakultatywnej podstawy wykluczenia

, a taka podstawa została przewidziana w postępowaniu

nr KWIC C/30/17/18, bezwzględnie winien taką okoliczność wskazać — czego Wykonawca

nie uczynił. W oświadczeniu końcowym zawartym w JEDZ wykonawca składa potwierdzenie

dokładności oraz prawidłowości przedstawionych danych. Towarzyszyć temu musi

świadomość konsekwencji poważnego wprowadzenia w błąd Zamawiającego w tym

zakresie, skutkująca wykluczeniem z postępowania.

Niewskazanie powyższego w JEDZ skutkuje przyjęciem, iż wiarygodność Odwołującego

budzi pow

ażne wątpliwości i ma na celu wprowadzenie w błąd Zamawiającego. Niemniej

jednak Zamawiający posiadając — niejako z urzędu — wiedzę co do istnienia fakultatywnej

podstawy wykluczenia Odwołującego z postępowania, wezwał go na zasadzie art. 24 ust 8 w

związku z art. 24 ust 5 pkt 4 ustawy Pzp w piśmie z dnia 8 lutego 2018 r, do przedstawienia

dowodów dotyczących podjęcia środków zmierzających do naprawienia skutków

negatywnego zachowania oraz wykazania swojej rzetelności, czyli dokonania tzw.

„samooczyszczenia”.

„Samooczyszczenie” ma na celu umożliwienie podjęcia określonych działań w celu

uniknięcia wykluczenia z postępowania, nawet gdy istnieją wobec niego przesłanki

wykluczenia. W/w procedura naprawcza pozwala wykonawcy udowodnić, że mimo

zaistnienia jedne

j lub kilku przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16—20 i ust. 5 Pzp

podjęte przez niego działania są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Wykonawca

podlegający wykluczeniu na podstawie wskazanych przepisów, musi przedstawić dowody na

tyle w

iarygodne i na tyle wysokiej jakości, że potwierdzą solidność i uczciwość wykonawcy.

Wykonawca, który zamierza skorzystać z przepisu alt. 24 ust 8 ustawy Pzp musi udowodnić

Zamawiającemu (przedstawić dowody), że podjęte przez niego środki są wystarczające do

wykazania jego rzetelności.

Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający podtrzymuje swoje stanowisko, które

znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie KIO, zgodnie z którym, żeby skorzystać z self-

cleaningu wykonawca musi przyznać się do deliktu, bowiem, jeśli temu zaprzecza, to jego

oświadczenie o samooczyszczeniu jest niewiarygodne.

Zdaniem Zamawiającego Konsorcjum nie wykazało, że w ramach tzw. samooczyszczenia

podjęło wystarczające działania dla przywrócenia statusu rzetelnego wykonawcy.

Konsorcjum, zarówno w toku postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, jak i w

Odwołaniu do KIO konsekwentnie kwestionuje, że znalazło się w sytuacji, o której mowa w

hipotezie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, jednocześnie Konsorcjum nie wystąpiło ze

stosownym powództwem w stosunku do SRK S.A. o stwierdzenie bezskuteczności

czynności prawnej dokonanej przez SRK S.A. tj. wypowiedzenia umowy nr SRK /KWK K/

13/17 z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, zataiło wypełniając formularz JEDZ w/w

okoliczność dot. podstawy wykluczenia z postępowania, toteż nie sposób uznać, iż

Wykonawca dokonując w piśmie z dnia 13 lutego 2018 r. próby samooczyszczenia jest

wiarygodny. Ogólne sformułowania, stanowiące w zasadzie li tylko oświadczenia i

zapewnienia wykonawcy, nie poparte żadnymi dowodami, nie sposób uznać za wiarygodne i

rzetelne w szczególności w kontekście w/w okoliczności tj. kwestionowaniu deliktu i

nierzetelnym sporządzeniu JEDZ.

Gdyby Odwołujący wskazał, iż podlega wykluczeniu, jednakże udokumentowałby dokonując

self-

cleaningu, jakie konkretne kroki podjął, w celu zapobieżenia nieprawidłowemu

postępowaniu przy ew. realizacji umowy, mające na celu wykazanie jego rzetelność, to

niewątpliwie nie byłaby to jedna z przesłanek uzasadniających decyzję Zamawiającego o

wykluczeniu Wykonawcy. Wskazać należy, iż Zamawiający w swojej praktyce miał do

czynienia z syt

uacjami, w której podmiot w formularzu JEDZ wskazał, że podlega

wykluczeniu, niemniej jednak przedstawił szereg dokumentów mających na celu wykazanie

zgodnie z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp jego rzetelność. Nie sposób uznać za trafną

argumentację Odwołującego, że Zamawiający winien w sposób szczegółowy podać w jaki

sposób Konsorcjum winno udokumentować procedurę self-cleaningu. W ocenie

Zamawiającego to na Wykonawcy ciążył obowiązek przekonywującego i rzeczowego

udokumentowania kroków, jakie zostały podjęte w celu zapobieżeniu nieprawidłowemu

postępowaniu przy realizacji umowy, gwarantujących jego rzetelność mimo istnienia podstaw

do w

brew twierdzeniom Konsorcjum z uwagi na brak przedstawienia jakichkolwiek dowodów,

Zamawiający nie miał możliwości dokonania weryfikacji argumentów przedstawionych w

piśmie z dnia 13 lutego 2018 r. W niniejszej sprawie istotne jest to, że trudno uznać za

wiarygodne li tylko oświadczenia Odwołującego o podjętych krokach naprawczych opisanych

w piśmie z dnia 13 lutego 2018 r., przy jednoczesnym kwestionowaniu przez niego swojej

winy przy nieprawidłowym wykonaniu umowy, którą SRK S.A. wypowiedział. Wg

zamawiającego kluczową kwestią było udokumentowanie przez Odwołującego, iż podjął

działania, których skutkiem jest zapobiegnięcie powstaniu sytuacji, jaka miała miejsce przy

realizacji umowy nr SRK/KWK K/ 13/17 z dnia 19 czerwca 2017 r., gdzie wykonawca

realizował zapotrzebowanie na personel jedynie w części: w lipcu 2017 r. na poziomie 31,32

0/0, w sierpniu 2017 r. na poziomie 50,76%, we w

rześniu 2017 r. na poziomie 44,15%, w

październiku 2017 r. na poziomie 60,82 0/0, w listopadzie 2017 r. na poziomie 69,75,

Odnosząc się do kwestii przedstawienia przez Universal Energy Sp. z o.o. dokumentów

potwierdzających umocowanie do reprezentowania w postępowaniu przetargowym członka

konsorcjum Work Development Sp. z o.o. wskazać należy, iż mimo że Universal Energy Sp.

z o.o. jest podmiotem, który wielokrotnie przystępował do postępowań prowadzonych przez

Zamawiającego na postawie ustawy PZP w trybie przetargu nieograniczonego, to do oferty

składanej jako Konsorcjum w składzie Universal Energy Sp. z o.o. i Work Development Sp. z

o.o. Odwołujący załączył li tylko kolorową kserokopię pełnomocnictwa, co nie spełniała

wymogów formalnych wynikających z SIWZ i przepisów prawa, a następnie na wezwanie

Zamawiającego do usunięcia braków formalnych oferty w wyznaczonym terminie do 12

stycznia 2018 r. do pisma przewodniego załączył li tylko Protokół Nadzwyczajnego

Zgromadzenia Wspólników Work Development Sp. z o.o. SRK S.A. nie posiada w

dokumentacji pełnomocnictwa, które rzekomo w oryginale miał złożyć Odwołujący.

Z literalnego brzmienia art. 26 ust. 3a ustawy PZP iż wezwanie do złożenia pełnomocnictwa

ma być dokonane tylko jednokrotnie. Wskazany przepis jednoznacznie stanowi o wezwaniu

do uzupełnienia w określonym terminie - używa zatem liczby pojedynczej. Jeżeli wykonawca

złożył niekompletne dokumenty to trudno przyjąć, że Zamawiający ma wzywać wykonawcę

do uzupełnienia dokumentów dowolną ilość razy, tj. do skutku. Zdaniem Zamawiającego za

niezasadne należy uznać twierdzenie, że zamawiający może ponawiać wezwanie do

uzupełniania brakujących dokumentów.

Dodatkowo wskazać należy, iż wątpliwości Zamawiającego wzbudził również fakt, iż

pełnomocnictwo dołączone do oferty jako podpis zawierało kolorową zeskanowaną parafę.

Nie sposób na podstawie tak przedłożonego dokumentu uznać, iż wyżej opisany znak

stanowi podpis, co również potwierdza Ii tylko słuszność podjętej przez Zamawiającego

decyzji o odrzuceniu oferty na z

asadzie art. 89 ust 8 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę

podstawowe funkcje, jakie powinien spełniać podpis, a mianowicie: identyfikowanie osoby

składającej oświadczenie woli, potwierdzenie stanowczości decyzji wywołania skutków

złożonego oświadczenia oraz wskazanie, że oświadczenie zostało zakończone, podnieść

należy, iż rzeczoną parafę rozumieć należy jako znak stwierdzający jedynie, że dokument

został przygotowany do złożenia na nim podpisu. Własnoręczny podpis ma doniosłe

znaczenie, gdyż stanowi wiarygodną gwarancję tego, iż pochodzi od osoby, którą nadto

indywidualizuje oraz stanowi wskazówkę, że podpisane oświadczenie woli ma charakter

ostateczny.

Wbrew twierdzeniom Odwołującego do Kancelarii SRK S.A. dostarczono pismo z dnia 1 1

stycznia 2018 r., złożone dnia 12 stycznia 2018 r. wraz z jednym załącznikiem tj. Protokołem

Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników Work Development Sp. z o.o. Do w/w

dokumentu nic został załączony żaden oryginał pełnomocnictwa. W tym kontekście

wątpliwość budzi przedstawiona przez Odwołującego w odwołaniu argumentacja, iż

Zamawiający mógł kolejny raz wezwać wykonawcę do złożenia oryginału pełnomocnictwa,

ponieważ był na to czas, podczas gdy równocześnie Odwołujący twierdzi, że oryginał

pełnomocnictwa złożył jako załącznik do pisma z dnia 11 stycznia 2018 r. Za prawidłowo

uzupełnione pełnomocnictwo należy uznać takie, które zostało wystawione przed dniem

dokonania czynności przez pełnomocnika, a więc w przypadku złożenia oferty — przed datą

jej podpisania i złożenia. W kontekście powyższego trudno dać wiarę wykonawcy, który

nawet w odwołaniu podnosi okoliczności, które wzajemnie sobie przeczą. Argument

podniesiony w odwołaniu, jakoby wykluczenie i odrzucenie zostały przez Zamawiającego

uprzednio zaplanowane, stanowi co najmniej nad

użycie.

Zamawiający przygotował i prowadzi postępowanie przy zachowaniu zasad określonych w

art. 7 ustawy Pzp, natomiast postępowanie Odwołującego budzi wątpliwości Zamawiającego

ni

e tylko co do jego rzetelności, ale i uczciwości w podejmowanych działaniach w

postępowaniu, którego dotyczy odwołanie.

Konkludując, wskazać należy, iż argumenty Odwołującego w ocenie Zamawiającego w

zakresie próby wykazania nieprawidłowości w czynnościach Zamawiającego w

prowadzonym postępowaniu na postawie ustawy PZP w trybie przetargu nieograniczonego

na zasadnie pt. Świadczenie usług W zakresie utrzymania ruchu zakładu górniczego, KWIC

„CENTRUM" Część I Świadczenie usług utrzymania ruchu zakresie górniczo-

wentylacyjnym. Część III Świadczenie usług utrzymania ruchu w zakresie mechaniczno

szybowym na dole powierzchni zakładu górniczego, są nietrafne i w części zawierają

informacje nieprawdzie.

W świetle naprowadzonych argumentów zamawiający wnosi i wywodzi jak w petitum

niniejszej odpowiedzi na odwołanie.

Na posiedzeni

u odwołujący przedłożył pismo z dnia 14.03.2018 rok.

W niniejszym uzupełnieniu do Odwołania, pragniemy zwrócić się do KIO o uznanie, że nasze

stanowisko, zawarte w Odwołaniu, którego dotyczy to uzupełnienie, sprowadzające się do

kwestionowania zasadności wykluczenia Universal Energy Sp. z o.o. z postępowania

przetargowego, oparte jest na utrwalonym już orzecznictwie KIO.

Poniżej przytaczamy fragment Wyroku KIO z 12.05.2017r., sygn. akt KIO 782/17, cytat ze

stron 16 i 17: „Natomiast zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 4) Pzp, zamawiający może wykluczyć

wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał, albo nienależycie

wykonał w istotnym stopniu umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji,

co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Izba nie zgadza się

z poglądem jakoby dla wykluczenia na podstawie powołanego przepisu, wystarczający był

sam fakt rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania oraz aby bez znaczenia było to,

czy rozwiązanie umowy było spowodowane przyczynami leżącymi wyłącznie po stronie

wykonawcy, czy też nie. Przyjęcie tego poglądu, prowadziłoby do konstatacji, że sposób

zachowania zamawiającego w związku z realizacją takiej umowy jest obojętny prawnie, co

byłoby niezgodne z przepisami Kodeksu cywilnego, dotyczącymi wykonania zobowiązań,

które — w braku szczególnych uregulowań ustawy — zgodnie z art. 139 ust. 1 Pzp, stosują

się do umów w sprawie zamówień publicznych wprost. Art. 354 5 1 k.c. stanowi, że dłużnik

powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego

celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w

tym zakresie ustalone zwyczaje -

także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. Natomiast

zgodnie art. 354 5 2 k.c. w taki sam

sposób powinien współdziałać przy wykonaniu

zobowiązania wierzyciel. Na zastosowanie tych przepisów w odniesieniu do umowy w

sprawie zamówienia publicznego wskazał również Sad Najwyższy w wyroku w sprawie IV

CSK 626/13. Z powołanych przepisów wynika zatem, zdaniem Izby, że sam fakt rozwiązania

umowy przez zamawiającego jest niewystarczający, gdyż dla wykluczenia wykonawcy na

podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp niewykonanie umowy powinno być istotne, a przy ocenie

okoliczności danego przypadku, Izba może badać ewentualne przyczynienie się

zamawiającego, który powinien współdziałać przy realizacji zobowiązania, do niewykonania

umowy przez wykonawcę. Należy też podkreślić, ze ciężar dowodu ziszczenia się

przesłanek uzasadniających wykluczenie w odniesieniu do obu wskazanych podstaw

prawnych spoczywa na zamawiającym. Sformułowanie użyte w art. 24 ust. 5 pkt 2) Pzp „co

zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą dowolnych środków dowodowych”, którego

źródłem jest prawo europejskie, nie zmienia zasady, że ciężar dowodu okoliczności

uzasadniających dane twierdzenia, spoczywa na twierdzącym (art. 190 ust. 1 PZP w zw. z

art. 6 k.c.).”

Liczymy, że KIO badając nasze Odwołanie, uwzględni swe wcześniejsze Wyroki w

podobnych sprawach, a w związku z tym uzna, że skoro częściowe niewykonanie

bezzasadnie wypowiedzianej umowy, nie było spowodowane przyczynami leżącymi po

stronie Wykonawcy, a Zamawiający przyczynił się do powstania trudności z realizacją

umowy, przejmując od Wykonawcy część pracowników, których ten przygotował do realizacji

zamówienia, to wykluczenie Odwołującego się z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 5

pkt. 4) ustawy Pzp oraz tym samym odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum z jego

udziałem, było bezpodstawne. Podając powyższe informacje do wiadomości KIO, wnosimy o

uwzględnienie, przedstawionej powyżej, utrwalonej już linii orzecznictwa KIO, w trakcie

rozpatrywania naszego Odwołania.

Sygn .akt KIO 383/17

WPŁYW BEZPOŚREDNI Prezes Krajowej Izby Odwoławczej Przy Prezesie Urzędu

Zamówień Publicznych

Za

mawiający: Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. ul. Strzelców Bytomskich 207; 41-914

Bytom

Odwołujący: Universal Energy Sp. z o.o. ul. Oświęcimska 54; 41-100 Mysłowice

Jako Lider Konsorcjum, w składzie: Universal Energy Sp. z o.o. ul. Oświęcimska 54; 41-100

Mysłowice WORK DEVELOPMENT Sp. z o.o. ul. Jesionowa 22/21

ODWOŁANIE

Dotyczy: przetargu publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego.

Przedmiot zamówienia: Świadczenie usług utrzymania ruchu zakładu górniczego SRK S.A.

w Bytomiu, Od

dział KWK „Pokój" w Rudzie Śląskiej, w zakresie mierniczym, budowlanym i

szkód górniczych. Znak sprawy: KWK P/07/17/18.

Wskazanie numeru ogłoszenia o przetargu: Dz.U./S S200,18.10.2017, 411757-2017-PL.

Terminy.

Data powzięcia wiadomości o podstawach do wniesienia odwołania: 22.02.2018r.

Data przekazania informacji o wykluczeniu, przesłana pocztą elektroniczną/faxem:

22.02.2018r., pismem L.dz. SRK/NZ/429/18/MK.

Odwor

łujący: Wykonawca Universal Energy Sp. z o.o., ul. Oświęcimska 54, 41-100

Mysłowice, jako Lider Konsorcjum, w składzie: Universal Energy Sp. z o.o., ul. Oświęcimska

100 Mysłowice oraz Work Development Sp. z o.o., ul. Jesionowa 22/21, 40-158

Katowice, dzia

łając na podstawie art. 180 ust. 2 pkt. 3) i 4) oraz ust. 4, w zw. z art. 179 ust 1,

ustawy z 29.04.2004r., Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2017r., poz.

1579 z późniejszymi zmianami), wnosi odwołanie na czynności i zaniechania

Zamawiaj

ącego: Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914

Bytom, podjęte i zaniechane w postępowaniu dotyczącym przetargu publicznego,

prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, o przedmiocie zamówienia:

Świadczenie usług utrzymania ruchu zakładu górniczego SRK S.A. w Bytomiu, Oddział KWK

„Pokój" w Rudzie Śląskiej, w zakresie mierniczym, budowlanym i szkód górniczych", o znaku

sprawy: KWK P/07/17/18, a mianowicie:

•

Czynności, dotyczące wykluczenia Universal Energy Sp. z o.o., ul. Oświęcimska 54,

100 Mysłowice, z powyższego postępowania i odrzucenia oferty Konsorcjum, w składzie:

Universal Energy Sp. z o.o., ul. Oświęcimska 54, 41-100 Mysłowice oraz Sp. z o.o., Work

Development ul. Gen. J. Hallera 92/6, 53-

203 Wrocław;

•

Zani

echania, dotyczące rzetelnego zbadania argumentów przedłożonych przez

Universal Energy Sp. z o.o., ul. Oświęcimska 54, 41-100 Mysłowice, jako Lidera Konsorcjum

z udziałem Expedite Consulting Sp. z o.o., ul. Wiertnicza 165, 02-952 Warszawa,

przedłożonych w procesie samooczyszczenia, a w związku z tym zaniechanie wyboru, jako

najkorzystniejszej, oferty

złożonej przez Konsorcjum, w składzie: Universal Energy Sp. z

o.o., ul. Oświęcimska 54, 41-100 Mysłowice oraz Sp. z o.o., Work Development ul. Gen

Jesionowa 22/21, 40-158 Katowice.

Podstawa prawna wniesienia odwołania: naruszenie przez Zamawiającego postanowień: art.

24 ust. 5 pkt. 4); art. 24 ust. 6 w związku z art. 36 ust. 5a; art. 24 ustęp 8 i 9; art. 89 ust. 1

pkt. 5) i 7a); art. 92 ust. 1 pkt. 2) i 3); art. 7 ust. 1 i 3, ustawy z 29.04.2004r., Prawo

zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2017r., poz. 1579 z późniejszymi zmianami),

polegające na:

Naruszenie art. 24 ust. 6 Pzp -

poprzez brak wskazania w ogłoszeniu o zamówieniu

podstaw do zastosowani

a fakultatywnego wykluczenia z zamówienia na podstawie art. 24

ust. 5 Pzp. Zgodnie z art. 24 ust. 6 Pzp zastrzeżenie takie powinno być zamieszczone w

ogłoszeniu o zamówieniu, SIWZ lub w zaproszeniu do negocjacji. Jeżeli Zamawiający nie

zamieścił takiego zastrzeżenia w ogłoszeniu a jedynie powielił treść zapisów ustawy w SIWZ

to nie spełnił wymogu o którym mowa w ust. 6 art. 24 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu nie

zawiera podstaw do fakultatywnego wykluczenia.

Naruszenia art. 24 ust. 5 w związku z art. 36 ust. 5a Pzp - poprzez brak wskazania