KIO 272/18 WYROK dnia 22 lutego 2018 r.

Sygn. akt: KIO 272/18 

WYROK 

z dnia 22 lutego 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Emil Kawa 

Protokolant:            

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  21  lutego  20178  roku  w  Warszawie,  odwołania 

wniesioneg

o  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  12  lutego  2018  r.  przez 

wykonawcę  Life  radiopharma  f-con  GmbH,  Nicolaus-August-Otto-str.  7a,  D-56357 

Holzhausen 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Wielkopolskie  Centrum  Onkologii,  ul. 

Garbary 15, 61-

866 Poznań 

przy udziale: 

A. wykonawcy  IASON  Sp.  z  o.o.,  al.  Wincentego  Witosa  31,  00-710  Warszawa 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego 

B. 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  (1)  MONROL 

POLAND Ltd. Sp. z o.o., (2) M. B. 

prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Link 

Ekspress, 

adres  dla  pełnomocnika:  ul.  Piękna  15/12,  00-549  Warszawa  zgłaszających 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, 

C. wykonawcy 

VOXEL  Spółka  Akcyjna,  ul.  Wielicka  265,  30-663  Kraków 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. 

orzeka 

Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu nr 1 i nakazuje 

zamawiającemu:  unieważnienie  czynności  uznania  oferty  wykonawcy  VOXEL  S.A.,  ul. 

Wielicka  265,  30-

663  Kraków  za  najkorzystniejszą,  dokonanie  odtajnienia  treści  załącznika 

nr 4 do 

wyjaśnień VOXEL złożonych w dniu  30.01.2018 roku w trybie  art. 90 ust. 1 ustawy 

Pzp,  oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert. 

Kosztami postepowania obciąża zamawiającego Wielkopolskie Centrum Onkologii, 

ul.  Garbary  15,  61-

866  Poznań  i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  kwotę  7  500,00 

(siedem 

tysięcy pięćset) złotych uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.  

Zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego Life radiopharma f-con GmbH, 

Nicolaus-August-Otto-str. 7a, D-56357 Holzhausen, 

kwotę 11 100,00 (jedenaście tysięcy 

sto

) złotych z tytułu zwrotu kwoty uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania oraz 

zwrotu 

kosztu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych ( tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego  w Poznaniu. 

Przewodniczący……………..  

Sygn. KIO 272/18 

                                                     UZASADNIENIE 

Wielkopolskie  Centrum  Onkologii,  ul.  Garbary  15,  61-

866  Poznań,  zwane  dalej 

„zamawiającym”,  prowadzi  postępowanie  o  udzieleni  zamówienia  publicznego,  którego 

wartość jest niższa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 

Pzp, pn. „Zakup i dostawa radiofarmacetyku 18F-FDG dla Pracowni PET Zakładu Medycyny 

Nuklearnej”, nr postepowania 5/2018, ogłoszenie o zamówieniu nr 504101-N-2018 z dnia 11 

stycznia 2018 r. 

W dniu dnia 6 lutego 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty  

wykonawcy VOXEL Spółka Akcyjna, ul. Wielicka 265, 30-663 Kraków jako najkorzystniejszej. 

Od  takiej  czynności  Zamawiającego  wykonawca  Life  radiopharma  f-con  GmbH,  Nicolaus-

August-Otto-str. 7a, D-

56357 Holzhausen ( dalej zwany „Odwołującym”) wniósł odwołanie do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej.  We  wniesionym  odwołaniu  zarzucił  zamawiającemu 

naruszenie: 

art.  8  ust.  3  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  Pzp  i  art.  7  ust.  1  Pzp,  poprzez  automatyczną, 

niepoprzedzoną  należną  analizą  okoliczności  faktycznych  i  stanu  prawnego  odmowę 

ujawnienia informacji, które VQXEL zastrzegł jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w 

rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czym Zamawiający w znacznym 

stopniu ograniczył realną możliwość skorzystania przez Odwołującego z przysługujących mu 

na mocy ustawy Pzp środków ochrony prawnej, 

oraz, jako zarzuty ewentualne 

podniósł naruszenie: 

2.  naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp  w  zw.  z  art. 90  ust.  2  Pzp,  poprzez  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  VOXEL,  mimo  że  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia, a Voxel nie wyjaśnił, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, 

3.  naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  3  Pzp  w  zw.  z  art.  15  ust.  1  pkt.  1  ustawy  z  dnia  16 

kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (Dz.U.2003.153.1503  ze  zm.,  dalej: 

uznk)  oraz  art  9  ust.  1  oraz  ust.  2  pkt  1  ustawy  z  dnia  16  lutego  2007  r.  o  ochronie 

konkurencji  i  konsumentów  (Dz,U.2017.229  ze  zm.,  dalej:  uokik)  poprzez  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  VOXEL,  gdy  jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w 

rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 

naruszenie  art.  7  Pzp  poprzez  wybór  jako  najkorzystniejszej  oferty  podlegającej 

odrzuceniu. 

Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

— unieważnienia  czynności  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  we 

wskazanym wyżej postępowaniu oraz o odrzucenia oferty wykonawcy VOXEL, 

— odtajnienie  informacji  zastrzeżonych  przez  Wykonawcę  VOXEL  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa, tj. wyjaśnień złożonych na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, 

— ewentualnie,  o  nakazanie  Zamawiającemu  ponownego  wezwania  wykonawcy 

VOXEL do złożenia rzetelnych i szczegółowych wyjaśnień z art. 90 ust. 1 Pzp. 

Równocześnie wniósł o przeprowadzenie dowodu w zakresie utajnionych fragmentów 

wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny,  składanych  przez  wykonawcę  Voxel,  w  następujących 

postępowaniach, prowadzonych przed Krajową Izbą Odwoławczą: 

— Chorzowskie  Centrum  Pediatrii  i  Onkologii  im.  dr.  Edwarda  Hankego  w  Chorzowie; 

Numer zamówienia PN/6/2016; sygn. akt: KIO 156/17; 

— Centrum  Onkologii  -  Instytut  im.  Marii  Skłodowskiej  -  Curie,  Oddział  w  Gliwicach; 

Sygn.  akt:  KIO  97/15,  na  okoliczność,  że  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny,  składane  przez 

wykonawcę  Voxel  nie  stanowią  wiarygodnego  materiału  w  zakresie  wyjaśnienia  rażąco 

niskiej ceny, a podawane w nich kwoty są każdorazowo dopasowane do stanu faktycznego 

sprawy  i  nie  mają  pokrycia  w  rzeczywistości  (stosowanie  tego  samego  mechanizmu 

kalkulacji  ceny  ofertowej  i  każdorazowego  dopasowywania  kosztów'  do  stanu  faktycznego 

sprawy [ceny zaoferowanej za jedną dawkę FDG]) oraz, że Voxel nic wyjaśnił w dostateczny 

sposób, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, a tym samym winna zostać odrzucona. 

Przedstawiając argumentację mającą uzasadniać zasadność postawionych zarzutów 

Odwołujący  na  wstępie  podał,  że  wykonawca,  którego  oferta  zostanie  wybrana  jako 

najkorzystniejsza,  zobowiązany  będzie  do  realizacji  (w  ciągu  12  miesięcy)  jednodniowych 

dostaw aktywności FDG niezbędnej do wykonania  badań od 5 do 10 pacjentów dziennie - 

łącznie dla 1500 pacjentów w skali realizacji zamówienia. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  rażąco  niskiej  ceny  oferty  podał,  że dnia  29  stycznia  2018  r. 

Zamawiający  wezwał  wykonawcę  VOXEL  S.A.  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie 

prawidłowości ceny tej oferty. Wykonawca ten złożył wyjaśnienia, jednakże wyjaśnienia te  - 

w  zakresie  Załącznika  nr  4  („Szczegółowa  kalkulacja  ceny”  wraz  z  załącznikiem),  zostały 

zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  i  Odwołujący  nie  miał  do  nich  dostępu. 

Zamawiający,  odmawiając  Odwołującemu  wglądu  w  kluczową  część  uzasadnienia 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  VOXEL,  praktycznie  uniemożliwił  Odwołującemu 

realizację jego uprawnień ochronnych. Odwołujący może jedynie domyślać się - w oparciu o 

informacje  uzyskane  w  z

wiązku  z  ubieganiem  się  Odwołującego  i  VOXEL  o  inne  podobne 

zamówienia,  jakie informacje były przedmiotem zastrzeżenia tajemnicy i z jakich względów 

owe  zastrzeżenie  jest  nieskuteczne.  Stwierdził,  że  jego  zdaniem  informacje  zawarte  w 

wyjaśnieniach  VOXEL  nie  spełniają  przesłanek,  o  których  mowa  w  art.  11  ust.  4  ustawy  z 

dnia  16 kwietnia  3993 r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej konkurencji  (t.j.  Dz.  U.  z  2003  r.  Nr  153, 

poz. 1503 ze zm., dalej jako: uznk), a zatem nie mogą podlegać skutecznemu zastrzeżeniu 

jako  taje

mnica  przedsiębiorstwa.  Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest, 

co  do  zasady,  jawne,  a  wszelkie  wyjątki  od  tej  reguły  wymagają  szczegółowej  analizy 

dowodów  przedstawionych  przez  wykonawcę  odnośnie  każdej  zastrzeganej  informacji. 

Nawet, jeśli w zastrzeżonym zakresie znajdują się informacje, które mogłyby zostać uznane 

za  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  z  pewnością  nieprawidłowe  było  automatyczne  przyznanie 

takiego  statusu  wszystkim  zamieszczonym  tam  informacjom.  Wskazał,  że  KIO  w  swoich 

orzeczenia

ch wielokrotnie wyrażała swoją dezaprobatę wobec bezkrytycznego przyjmowania 

przez  zamawiających  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  nawet  wtedy,  gdy 

wykonawca  zastrzega  wszystkie  bądź  większość  informacji,  co  ewidentnie  służyć  ma 

wyłącznie  utrudnieniu  konkurencyjnym  wykonawcom  weryfikacji  jego  oferty.  W  ocenie 

Odwołującego,  informacje  podane  w  treści  utajnionego  fragmentu  wyjaśnień  ceny  są 

każdorazowo dopasowywane do  stanu faktycznego  sprawy,  a więc nie stanowią względnie 

stałego waloru Voxel. Odwołujący, nie zakłada, by koszty VOXEL w sposób istotny zmieniły 

się  między  datą  złożenia  ofert  w  tym  postępowaniu  (styczeń  2018r.)  a datą  złożenia  przez 

VOXEL  wyjaśnień  dla  potrzeb  sprawy  o  sygn.  akt  KiO  156/17  (luty  2017  r.),  mimo  że  tak 

wynikałoby z wyjaśnień złożonych w piśmie procesowym z dnia 6 lutego 2017 r., złożonym 

na rozprawce w sprawie o sygn. akt KIO 156/17, oraz wyjaśnieniach ceny złożonych w tym 

postępowaniu  (por.  zestawienie  kosztów  z  tych  pism  w  pkt.  2.  odwołania).  Jeśli  jednak 

Odwołujący się myli, to oznacza to w istocie potwierdzenie, że utajnione informacje zmieniają 

się na tyle często, że nie mogą stanowić względnie stałego waloru Voxcl, a jako takie - winny 

zostać odtajnione. Dlatego też zarówno  w tym celu jak i wykazania, że cena oferty nie jest 

rażąco  niska,  Odwołujący  wniósł  o  przeprowadzenie  dowodu  w  zakresie  utajnionych 

fragmentów  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny,  składanych  przez  wykonawcę  Voxel,  w   

postępowaniach, prowadzonych przed Krajową Izbą Odwoławczą: 

— Chorzowskie  Centrum  Pediatrii  i  Onkologii  im.  dr.  Edwarda  Hankego  w  Chorzowie; 

Numer zamówienia PN/6/2016; sygn. akt: KIO 156/17; 

— Centrum  Onkologii  -  Instytut  im.  Marii  Skłodowskiej  -  Curie,  Oddział  w  Gliwicach; 

Sygn. akt: KIO 97/15, wnosząc o to, aby Izba dołączyła do akt przedmiotowej sprawy akta z 

tamtych ww. postępowań.  

Stwierdził,  że  z  uwagi  na  obowiązującą  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  zasadę  jawności,  możliwość  zastrzeżenia  danej  informacji  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  należy  traktować  jako  wyjątek,  a  w  ślad  za  tym  konieczne  jest  bardzo 

rygorystyczne  podejście  do  wymogu  wykazania  przez  wykonawcę,  że  zastrzegane  przez 

niego  informacje  mogą  być  -  właśnie  na  zasadzie  wyjątku  -  wyłączone  z  udostępnienia 

pozostałym  wykonawcom.  Z  powyższych  względów  Zamawiający  powinien  był  odtajnić 

informacje zastrzeżone przez VOXEL jako tajemnica przedsiębiorstwa. 

Co  do  pozostałych  trzech  zarzutów  odwołania  to  odwołujący  wskazał  je,  jako  zarzuty 

ewentualne i wnosił – co potwierdził także na rozprawie, aby ich rozpatrzenie nastąpiło tylko 

w  sytuacji,  kiedy  Izba  nie  uwzględniłaby  zarzutu  pierwszego  dotyczącego  niezasadnego 

utajnienia  wyjaśnień  wykonawcy  VOXEL  w  zakresie  zaoferowanej  ceny  za  wykonanie 

zamówienia.  

Odwołujący  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  podniósł,  że  ze  względu  na  utajnienie 

kluczowej części złożonych wyjaśnień nie jest w stanic dokonać porównania składanych na 

przestrzeni  ostatniego  czasu  wyjaśnień  w  tym    zakresie.  Jednak  w  ocenie  Odwołującego 

wyjaśnienia te wskazują na stosowanie tego samego mechanizmu kalkulacji ceny ofertowej, 

a podawane w nich kwoty są każdorazowo dopasowane do stanu faktycznego sprawy (ceny 

zaoferowanej za jedną dawkę) i nie mają pokrycia w rzeczywistości.  Stwierdził, że zdaniem 

Odwołującego  w  przypadku  VOXEL nie  zachodzą jakiekolwiek  szczególne  okoliczności  -  w 

zakresie  postępowania  objętego  tym  odwołaniem  -  właściwe  tylko  temu  wykonawcy,  które 

miałyby  pozwolić  mu  wycenić  przedmiot  zamówienia  na  aż  tak  niskim  poziomie.  Wszyscy 

wykonawcy,  którzy  złożyli  oferty  w  niniejszym  postępowaniu,  są  wykonawcami  mającymi 

ugruntowaną  pozycję  na  rynku,  w  tym  duże  doświadczenie  i  zasoby  własne  niezbędne  do 

realizacji  zamówienia  (w  tym  posiadają  własny  wspomniany  powyżej  cyklotron).  Nadto, 

wykonawcy  ci  są  częścią  międzynarodowych  koncernów,  które  wykonują  zamówienia  na 

całym świecie, a co za tym idzie korzystają z tzw. efektu skali przy dokonywaniu zakupów, 

negocjowaniu  umów  dostaw  itp.,  na  porównywalnym  poziomie,  a  wykonawcy  VOXEL  nie 

wyróżniają tu żadne szczególne uwarunkowania. 

Wszyscy  wykonawcy  składający  oferty  w  postępowaniu  to  duże,  profesjonalne 

przedsiębiorstwa, posiadające wieloletnie doświadczenie w branży, przy czym dodać należy, 

że FDG na rynku polskim jako pierwszy oferował Odwołujący i  lASON sp. z o.o., opierając 

się  na  wiedzy  i  doświadczeniu  zdobytym  na  rynkach  Europy  Zachodniej  (obaj  wskazani 

wykonawcy należą do dużych grup kapitałowych o zasięgu międzynarodowym). 

Warto  także  zauważyć,  że  każdy  z  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty,  dysponuje 

własnym  cyklotronem  do  produkcji  FDG,  zlokalizowanym  w  Polsce  (a  także  -  jak  w 

przypadku  Odwołującego  -  zarówno  w  Polsce  w  Szeligach,  jak  i  w  Berlinie),  przy  czym  to 

cyklotron  wykonawcy  VOXEL  jest  zlokalizowany  najdalej  względem  Zamawiającego 

(produkcja  FDG  przez  VOXEL  ma  miejsce,  co  wynika  z  przedłożonych  Zamawiającemu 

zezwoleń,  w  Krakowie  przy'  ul.  Wrocławskiej  1-3),  co  prowadzi  do  wyższych  kosztów  

transportu i produkcji (VOXEL ze względu na rozpad radioaktywnego FDG musi produkować 

radiofarmaceutyk o wyższej aktywności początkowej). 

Zdaniem  Odwołującego,  w  wyjaśnieniach  VOXEL  nie  podano  konkretnych  przykładów 

istnienia  obiektywnie  właściwych  i  wyjątkowych  tylko  dla  tego  Wykonawcy  czynników 

wpływających na obniżenie ceny. Jeśli bowiem cecha właściwa danemu wykonawcy jest bez 

trudu  dostępna  dla  innych  wykonawców,  to  nie  może  być  mowy  o  szczególnych 

okolicznościach pozwalających za zaoferowanie niskiej ceny. W orzecznictwie przyjmuje się, 

że w przypadku gdy wyjaśnienia wykonawcy nie wskazują na indywidualne, dostępne tylko 

temu  wykonawcy,  uwarunkowania  uza

sadniające  wysokość  zaoferowanej  ceny,  należy 

uznać, że wyjaśnienia spełniające wymagania przepisów Pzp w ogóle nie zostały złożone. 

Jako przykład nierealności zaoferowanej ceny Odwołujący wskazał, że w postępowaniu 

toczącym  się  również  na  skutek  odwołania  Odwołującego,  w  sprawie  o  sygnaturze  KIO 

156/17,  gdzie  Zamawiającym  było  Chorzowskie  Centrum  Pediatrii  i  Onkologii,  wykonawca 

VOXEL  ustalił  wysokość  ceny  za  dawkę  FDG  na  436  zł  (przy  czym  wysokość  kosztów, 

zgodnie z pismem  procesowym z dnia 6 lutego 2017 

r., miała wynieść 385 zł). Porównując 

koszty  jednostkowe  obu  postepowań  wskazał,  że  zamówienie  w  Chorzowie  obejmowało 

dostawę  3000  dawek  FDG,  przy  czym  jednorazowa  dostawa  miała  obejmować  5-14 

pacjentów. Zamówienie to było więc zamówieniem o dwa razy większej liczbie dawek, niż w 

przypadku  przedmiotowego  zamówienia,  a  więc  również  efekt  skali  miał  znacznie  większy 

wpływ  na  cenę.  Jednakże  z  analizy  kosztów  wynika,  że  udział  kosztów  stałych  i  ogólnych 

kosztów  spółki  w  produkcji  FDG  w  przeciągu  roku  spadł  o  ponad  50%  co,  zdaniem 

Odwołującego jest mocno wątpliwe. 

W zakresie zarzutu dotyczącego czynu nieuczciwej konkurencji Odwołujący podniósł, że 

złożenie  przez  VOXEL  oferty  w  niniejszym  postępowaniu  stanowi  czyn  nieuczciwej 

konkurencji. Swoją argumentacje w tym zakresie wywodził z przyjętego założenia, że Voxel 

jest  podmiotem  dominującym  na  rynku  tego  typu  usług.  Podał,  że  jego  zdaniem  działanie 

Voxel  stanowi  przejaw  nielegalnej  gry  rynkowej,  polegającej  na  eliminacji  z  rynku  dostaw 

radiofarmaceutyków  m.in.  Odwołującego.  Sposób  ukształtowania  przez  VOXEL  ceny 

ofertowej  nie  jest  bowiem  pochodną  kosztów  ponoszonych  przez  wykonawcę  w  związku  z 

realizacją  zamówienia  (na  co  wskazywał  Odwołujący  w  części  1.  odwołania),  nie  ma 

żadnego logicznego uzasadnienia poza tym, że nastawiony jest wyłącznie na to, by z rynku 

dostaw FDG wyeliminować określonych konkurentów. 

Przystępujący  po  stronie  Odwołującego  wykonawcy  IASON  Sp.  z  o.o.,  al.  Wincentego 

Witosa  31,  00-710  Warszawa  oraz  konsorcjum  MONROL  POLAND  Ltd.  Sp.  z  o.o.,  w 

stano

wisku  zaprezentowanym  na  rozprawie  poparli  stanowisko  odwołującego  wskazując 

dodatkowo w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa, że złożone wyjaśnienia ceny, stanowiące 

część jawną, które także zawierają pewne zestawienie cenowe wskazują, że przedstawione 

Zam

awiającemu  wyjaśnienia  zasadności  objęcia  tajemnicą  tych  wyjaśnień  są 

sformułowaniami  ogólnymi  i  gołosłownymi.  Przedstawione  wyliczenia  w  żaden  sposób  nie 

wykazują,  że  wskazana,  jako  cena  jednostkowa  i  koszt  poszczególnych  cen,  są  realne. 

Podane  częściowo  koszty  wskazuje  na  pewien  poziom  cen  jednostkowych,  natomiast  w 

żadnym  z  tych  wyliczeń  nie  przedstawiono  dowodów,  które  by  uwiarygadniały,  że 

przedstawiona  cena  jest  ceną  realną,  wynikającą  z  rzeczywiście  ponoszonych  przez 

Przystępującego  kosztów.  Zdaniem  Przystępującego,  wśród  utajnionych  dowodów  nie  ma 

informacji, które mogłoby taką tajemnicę stanowić. 

Natomiast  w  zakresie  zarzutu  rażąco  niskiej  ceny  Przystępujący  podnieśli,  że 

niezasadnym  i  niedopuszczalnym  jest  argumentacja  Voxel,  jakoby  z  faktu,  iż  produkcja 

radiofarmaceutyków  dla  odbiorów  zewnętrznych  jest  wykonywana  przy  okazji  produkcji  dla 

własnych  jednostek,  nie  było  potrzeby  wykazywania  w  cenie  jednostkowej  kosztów  stałych 

oraz kosztów zarządu i wliczania ich tylko do działalności zasadniczej wykonawcy. Podał, że 

nie  jest  dopuszczalne,  co  Izba  wielokrotnie  orzekała,  aby  koszty  wykonania  danego 

zamówienia wykonawca mógł przerzucać na koszty innych kontraktów.  

Zamawiający  w  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o  oddalenie    odwołania  w 

całości,  a  nadto  na  wstępie  wniósł  o  odrzucenie  odwołania  w  zakresie  zarzutu  pierwszego 

dotyczącego  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  wyjaśnień  Przystępującego  Voxel  w 

zakresie  poprawności  skalkulowania  ceny  oferty.  Uzasadniając  wniosek  podał,  że  wartość 

niniejszego 

postępowania  jest  mniejsza  niż  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  Pzp  i  mając  to  na  uwadze  należy  uznać,  że  podnoszony 

zarzut,  który  dotyczy  w  istocie czynności  utajnienia  przez  zamawiającego  części  wyjaśnień 

Oferenta  -  Voxel  S.A.  - 

nie  może  być  uwzględniony.  Z  ostrożności  na  wypadek 

nieuwzględnienia  wniosku  podniósł,  że  zarzut  ten  należy  także  uznać  za  całkowicie 

nieuzasadniony.  W  związku  z  tym  podał,  że  Zamawiający  dokonał  wnikliwej  analizy  tak 

uzasadnienia  powołania  się  przez  Oferenta  Voxel  S.A.  na  klauzulę  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  jak  i  samej  treści  załącznika  nr  4  wyjaśnień  tego  Oferenta,  tj. 

„Szczegółowej  kalkulacji  cenowej".  Stwierdził,  że  z  przedstawionych  przez  Voxel  S.A. 

dokumentów  wynika,  że  ich  treść  spełnia  przesłanki  definicji  ustawowej  „tajemnicy 

przedsiębiorstwa",  o  których  mowa  w  przepisie  art.  11  Ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji.  W konsekwencji musi to prowadzić do wniosku, że informacje przedstawione w 

kalkulacji  cenowej  należało  uznać  za  tajemnice  przedsiębiorstwa.  Konstatacja  ta  z 

ugruntowaną linia orzecznictwa KIO (przykładowo KIO 149/16). 

Odnosząc  się  do  zarzutu  drugiego  dotyczącego  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt.  4  w 

związku z art. 90 ust. 2 Pzp podał, że Zarzut tez należy uznać za całkowicie nieuzasadniony. 

Na  wezwanie  Zamawiającego  wykonawca  Voxel  S.A.  przedłożył  szczegółowa  kalkulację 

zaoferowanej  ceny.  Kalkulacja  ta  wg.  Zamawiającego  jest  wiarygodna  i  nie  budzi  obaw  o 

właściwą  realizację  zamówienia.  Nadto  wskazał,  ze  polityka  kształtowania  cen  tak 

Odwołującego się, jak i Oferenta Voxel S.A. jest bardzo zbieżna.  Przykładowo wskazał, że  

w  postępowaniu prowadzonym  przez  Zamawiającego  w  2016  roku nr  82/2016  ceny  na ten 

sam  przedmiot  zamówienia,  zaoferowane przez  Odwołującego wynosiły  -  719,28  zł  i  Voxel 

S.A.  - 

623,92  zł    i  w  bieżącym  postepowaniu  uległy  zmniejszeniu  odpowiednio  o  29%  u 

Odwołującego  i  36%  w  przypadku  Voxel  S.A.  Redukcja  ceny  zatem  była  na  zbliżonym 

poziomie. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  trzeciego  dotyczącego  tego,  iż  Zamawiający  naruszył  art.  89 

ust.  1  pkt.  3  Pzp  w  związku  z  art.  15  ust.  1  pkt.  1  Ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji,  podał,  że  ten  zarzut  zdaniem  Zamawiającego  jest  całkowicie  nieuzasadniony. 

Jednym z przejawów czynów nieuczciwej konkurencji jest - zgodnie z art. 15 ust. 1 Ustawy - 

utrudnianie dostępu do rynku w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego poprzez 

sprzedaż  towarów  lub  usług  albo  robót  budowlanych  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  lub 

świadczenia,  albo  ich  odsprzedaży  poniżej  kosztów  zakupu  w  celu  eliminacji  innych 

przedsiębiorców.  Podkreślił,  że  w  tym  postępowaniu,  jak  to  wynika  z  przedstawionej 

kalkulacji cenowej nie mamy do czynienia z ceną poniżej kosztów wytworzenia. Okoliczność 

zaoferowania niskiej ceny, ceny różniącej się wprawdzie znacznie od cen zaproponowanych 

przez  innych  wykonawców,  ale  ukształtowanej  powyżej  kosztów  wytworzenia  nie  oznacza 

automatycznie,  iż  doszło  do  popełnienia  czynu  nieuczciwej  konkurencji.  W  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  wykonawcy  konkurują  ceną,  a  tym  samym  mogą 

oferować ceny towarów lub usług na niskim poziomie, (por. wyrok KIO z dnia 11 maja 2009 r. 

KIO/UZP 532/09).  

Przystępujący  do  postępowania  po  stronie  Zamawiającego  wykonawca  Voxel  poparł 

stanowisko  prezentowane  przez  Zamawiającego`  i  podał,  że  odwołanie  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie, a żaden z zarzutów w nim zawartych nie jest zasadny. Na wstępie podniósł 

także  jak  i  Zamawiający,  że  przedmiotowe  postępowanie  jest  poniżej  progów  unijnych  i  w 

związku z  tym  biorąc  pod uwagę treść  przepisu art.  180  ust  2  Pzp  zarzut Odwołującego  w 

zakresie naruszenia art. 8 ust.3 Pzp 

nie może być w ogóle uwzględniony, a w konsekwencji 

zarzut ten nie powinien być w ogóle rozpatrywany przez Izbę. 

Pod

ał że Przystępujący w treści swoich wyjaśnień z dnia 30 stycznia 2018 r. zastrzegł, 

że informacje zawarte w załączniku nr 4 do ww. pisma („Szczegółowa Kalkulacja Ceny" wraz 

z załącznikiem) nie mogą być udostępniane oraz wykazał dowodowo i obszernie uzasadnił, 

dlaczego  w  jego  ocenie  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  W 

piśmie powyższym wskazano m. in., że informacje zawarte w niniejszym piśmie nie zostały 

podane do publicznej wiadomości i nie są publicznie dostępne, a podmioty trzecie nie mogą 

legalnie wejść w ich posiadanie. Ponadto Przystępujący podjął szereg działań zmierzających 

do zachowania poufności wszystkich ww. informacji. W szczególności informacje te znane są 

bardzo  ograniczonej  grupie  osób,  a  mianowicie  zarządowi  spółki  oraz  kluczowym 

menedżerom  spółki.  Wszystkie  ww.  osoby  zobowiązane  są  do  zachowania  poufności  ww. 

informacji,  zarówno  na  mocy  przepisów  prawa,  jak  i  zawartych  z  nimi  umów.  Ponadto 

wskazano,  iż  w  spółce obowiązują odpowiednie zasady  co do  postępowania z  taką  poufną 

informacją  (dokumentacją),  która  jest  przechowywana  w  zabezpieczonych  miejscach  i 

zabezpieczonych  dyskach. Wyjaśnić  należy,  iż  w  Spółce funkcjonuje  Zintegrowany  System 

Zarządzania  Jakością  i  Bezpieczeństwem  Informacji  oparty  o  normę  ISO  EIC  27001,  jak 

również  funkcjonuje  „Regulamin  Obiegu  Informacji  Poufnych  w  spółce  VOXEL  S.A" 

obowiązujący  pracowników,  osoby  i  podmioty  świadczące  usługi  na  rzecz  Voxel  oraz 

członków  organów  statutowych  VOXEL  S.A.  oraz  przewidujący  odpowiednie  środki 

ostrożności w celu zapobiegnięcia ujawnieniu i wykorzystaniu informacji poufnych. 

Na  dowód  powyższego,  przedłożono  Zamawiającemu  odpisy  uchwały  w  sprawie 

wprowadzenia  Dokumentacji  Zintegrowanego  Systemu  Zarządzania  Jakością  i 

Bezpieczeństwem Informacji (ISO 9001, IS027001), „Regulamin Obiegu Informacji Poufnych 

w  spółce  VOXEL  S.A"  oraz  kontrakt  menadżerski  (wyciąg)  z  osobą  sporządzająca 

wyjaśnienia, wraz z zapisem dotyczącym tajemnicy przedsiębiorstwa. informacje zawarte w 

załączniku nr 4 do wyjaśnień mają wartość gospodarczą dla Przystępującego.  

Podkreślił, że bez  względu na branżę, sposób kształtowania ceny produktu, koszt jego 

wytworzenia  i  wprowadzania  do  obrotu  jest  jedną  z  najbardziej  kluczowych  i  poufnych 

informacji  w  całej  działalności  przedsiębiorców.  To  samo  dotyczy  kosztów  funkcjonowania 

przedsiębiorstwa  w  szczególności  co  do  ich  przypisywania  konkretnym  gałęziom 

działalności.  Powyższe  w  szczególności  dotyczy  informacji  zawartych  w  załączniku,  takich 

jak: szczegółowy koszt produkcji oferowanego produktu (wytworzenie produktu w zależności 

od  konkretnego  cyklu  produkcyjnego  - 

danej  serii  produkcyjnej),  koszty  i  sposób  jego 

transportu,  koszty  ogólne  i  wysokość  marży,  struktura  działalności  Spółki  w  zakresie 

sprzedaży  radiofarmaceutyków  na  cele  komercyjne  i  na  cele  własne,  zastosowanie 

rozwiązań  technicznych  przy  produkcji.  Sposób  wyceny  stanowi  bardzo  istotną  dla 

Przystępującego  wartość  gospodarczą,  albowiem  pozwala  mu  na  budowę  jego  przewagi 

konkurencyjnej  nad  innymi  podmiotami  działającymi  w  tej  samej  branży.  Gdyby  informacje 

zawarte  w  niniejszym  piśmie  były  udostępnione  konkurentom  Voxel  S.A.,  wówczas  wtedy 

znając  oni  poziom  kosztów  z  pewnością  zdobyliby  istotną  przewagę  nad  Przystępującym. 

Nietrafne  i  wynikające  prawdopodobnie  z  niezrozumienia  przywołanych  orzeczeń  KIO  jest 

także odmawianie przez Odwołującego waloru „stałości" zastrzeżonych informacji zawartych 

w  „Szczegółowej  kalkulacji".  Okoliczność,  iż  ostateczny  koszt  dostawy  radiofarmaceutyków 

na przestrzeni lat w konkretnym postępowaniu jest zmienny nie ma jakiegokolwiek znaczenia 

dla  istoty  sprawy.  Odróżnić  bowiem  należy  oczywisty  fakt  zmiany  danych  zawartych  w 

konkretnej  kalkulacji  z  upływu  na  różne  warunki  i  upływ  czasu,  od  samego  sposobu 

dokonywania kalkulacji w oparciu o konkretne dane cenotwórcze zachodzące u dostawcy w 

określonym momencie - stanowiące niewątpliwie tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Odnosząc się do zarzutu rażąco niskiej ceny podał, że nietrafne jest także odmawianie 

przez  Odwołującego  waloru  „stałości"  zastrzeżonych  informacji  zawartych  w  „Szczegółowej 

kalkulacji". Okoliczność, iż ostateczny koszt dostawy radiofarmaceutyków na przestrzeni lat 

w konkretnym postępowaniu jest zmienny nie ma jakiegokolwiek znaczenia dla istoty sprawy. 

Odróżnić  bowiem  należy  oczywisty  fakt  zmiany  danych zawartych w  konkretnej kalkulacji  z 

upływu  na  różne  warunki  i  upływ  czasu,  od  samego  sposobu  dokonywania  kalkulacji  w 

oparciu  o  konkretne  dane  cenotwórcze  zachodzące  u  dostawcy  w  określonym  momencie  - 

stanowiące niewątpliwie tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Zauważył, że Odwołujący wielokrotnie kwestionował przed Krajową Izbą Odwoławczą w 

oparciu  o  podobne  argumenty 

–  jak  w  tym  postępowaniu  zaoferowaną  przez 

Przystępującego (a także często innych uczestników postępowań) cenę jako rażąco niską - 

za  każdym  razem  bezskutecznie.  Dlatego  też  również  podnoszoną  obecnie  argumentacje 

należy  uznać  za niezasadną.  Z uwagi  na  różne  daty  sporządzania kalkulacji  ceny,  zmianie 

uległy  bezpośrednie  koszty  produkcji,  udziały  kosztów  stałych  Centrum  Produkcji 

Radiofarmaceutyków  w  produkcji  FDG  na  cele  komercyjne  oraz  udział  ogólnych  kosztów 

spółki  w  produkcji  FDG  na  cele  komercyjne.  Kalkulacja  ceny  sporządzana  jest  bowiem 

indywidualnie w zależności od określonych czynników cenotwórczych. 

W zakresie zarzutu trzeciego podał, że nie można również w żaden sposób zgodzić się z 

Odwołującym,  by  złożenie  oferty  Przystępującego  stanowiło  czyn  nieuczciwej  konkurencji, 

polegający  na  sprzedaży  towarów  lub  usług  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  w  celu 

eliminacji  innych  przedsiębiorców.  Przystępujący  tego  nie  wykazał.  Odnosząc  się  do 

stanowiska  Odwołującego  podał,  że  przywoływanie  kwestii  jakoby  Przystępujący  posiadał 

pozycje  dominująca  jest  niezasadne,  gdyż  o  tym  czy  dany  podmiot  taką  pozycje  na  rynku 

posiada decyduje  wyłącznie UOKiK w formie decyzji. Wobec Przystępującego taka decyzja 

nie  została  wydana,  jak  również  nie  jest  mu  wiadomym,  aby  w  tej  sprawie  toczyło  się 

postepowania przeciwko Voxel.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  złożone  odwołanie  na  rozprawie  i 

uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego przesłaną przez Zamawiającego, dowodów złożonych na rozprawie przez 

Odwołującego, oświadczeń stron  i uczestników  postępowania podane do protokołu 

rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.  

Odwołanie w zakresie zarzutu pierwszego jest zasadne i zostało uwzględnione.   

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek 

ustawowych  skutkujących  odrzuceniem  odwołania,  wynikających  z  art.  189  ust.  2  ustawy 

Pzp. Izba stwierdziła nadto, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu środków ochrony 

prawnej  w  postaci  odwołania,  a  Przystępujący  poprzez  zgłoszenie  przystąpień  wykazali 

interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść strony do której zgłosili przystąpienie. 

Na  wstępie,  oceny  Izby  wymaga  wniosek  o  odrzucenie  -  nierozpatrywania  zarzutu 

naruszenia  art.  8  ust.  3  Pzp  dotyczący  niezasadnego  uznania  przez  Zamawiającego 

wyjaśnień  Przystępującego  Voxel  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny–  załącznika  nr  4  jako 

tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Zarówno  Zamawiający  jak  i  Przystępujący  powyższy  wniosek 

opierali na założeniu, że w postępowaniach podprogowych kwestię dotyczące zastrzegania 

w ofercie pewnych treści nie znajdują oparcia w przepisie art. 180 ust.2 Pzp. 

Odnosząc się do powyższego Izba uznała, ze pomimo braku w przepisie art. 180 ust. 2 

Pzp 

ujęcia  kwestii  dotyczących  możliwości  wnoszenia  odwołań  na  zastrzeganie  przez 

wykonawców  w  ofercie  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  to    jednak  mają  na  względzie  fakt,  że 

prawidłowe  zastrzeganie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  może  mieć  istotny  wpływ  na 

prawidłowość wyboru najkorzystniejszej oferty, uznała za zasadne rozpatrzenie tego zarzutu. 

Idąc  tokiem  interpretacji  Sądu  Najwyższego  wskazanego  w  uchwale  Sądu  Najwyższego  z 

dnia  17  listopada  2017  r.  sygn.  akt  III 

CZP  58/17  wskazać  należy,  że  wybór 

najkorzystniejszej  oferty  nie  może  być  utożsamiany  z  ostatnią  czynnością  w  sekwencji 

następujących po sobie działań zamawiającego, lecz winien uwzględniać  czynności badania 

i  oceny  ofert  złożonych  przez  wszystkich  wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia publicznego. Nadto Sąd stwierdził, że „wyliczenie przez ustawodawcę w art. 180 

ust.  2  p.z.p.  czynności  zamawiającego  podlegających  zakwestionowaniu  odwołaniem  nie 

musi  oznaczać  istotnego  ograniczenia  dostępności  odwołania  jako  środka  prawnego  w 

sprawach  o  udzielenie  zamówień  podprogowych,  niewątpliwie  natomiast  porządkuje 

przebieg tych postępowań i przez to usprawnia je, gdyż osoby zamierzające zakwestionować 

działania zamawiającego korzystają z uprawnień do wniesienia odwołania w odniesieniu do 

czynności  finalizujących  pewne  etapy  postępowania.  Ocena  czynności  zamykających  takie 

etapy postępowania przed zamawiającym jako legalnych bądź nielegalnych wymaga jednak 

uwzględniania  działań  i  zaniechań  zamawiającego,  które  zadecydowały  o  ostatecznym 

kształcie  czynności  będącej  w  świetle  art.  180  ust.  2  p.z.p.  samodzielnym  przedmiotem 

zaskarżenia  w  odwołaniu”.    W  świetle  powyższego  stanowiska  niewątpliwym  jest,  że 

dostępność  wykonawców  do  informacji,  wyjaśnień,  dokumentów  przedstawionych 

Zamawiającemu  przez  innych  wykonawców,  jest  jedyną  możliwością  na  zakwestionowanie 

treści oferty konkurencyjnego wykonawcy, a ponadto może przyczynić się do prawidłowego 

wyboru oferty, która w sposób obiektywny jest najkorzystniejsza.  

W 

tej  sytuacji  Izba  uznała,  że  badanie  zasadności  zastrzeżenia  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  treści  oferty  uznanej  za  najkorzystniejszą,  jest  elementem  wyboru  ofert  i 

może być przedmiotem zarzutu odwołania. 

Inną  kwestią  wymagającą  odniesienia  się  Izby,  jest  uszeregowanie  w  pewnej 

kolejności  przez  Odwołującego  zarzutów  odwołania,  z  którego  wynika,  że  Odwołujący 

przedstawia  zarówno  zarzut  podstawowy  oraz  zarzuty  ewentualne,  które  według  jego  woli 

winny podlegać merytorycznej ocenie przez Izbę tylko w sytuacji, kiedy zarzut podstawowy 

nie  zostanie  uwzględniony.  Powyższą  wole  Odwołujący  potwierdził  także  do  protokołu 

rozprawy.  

Na  kanwie  tego  problemu  wskazać  należy,  że  niewątpliwie  ustawa  Pzp  nie  przyjęła 

rozwiązań  -  uregulowań  kpc  w  zakresie  możliwości  podnoszenia  zarzutów  ewentualnych. 

Według procedury cywilnej uregulowanej w przepisach art. 187 i 191 kpc zgłoszenie żądania 

ewentualnego  polega  na  uwarunkowaniu  jego  rozpoznania  od  sposobu  rozstrzygnięcia  o 

żądaniu  zgłoszonym  jako  główne.  Roszczenie  ewentualne  podlega  rozpoznaniu  przez  sąd 

dopiero  w  przypadku  nieuwzględnienia  żądania  zgłoszonego  w  pierwszej  kolejności  (por. 

Uchwała SN z 18.10.2013 r. (III CZP 58/13, www.sn.pl). 

Odnosząc powyższe do przepisów Pzp w szczególności art. 180 ust. 3 Pzp Izba uznała, 

że  brak  jest  przeciwskazań  do  tego,  aby  wykonawca,  który  inicjuje  postępowanie 

odwoławcze był pozbawiony możliwości wskazywania w jakiej kolejności zarzuty  winny być 

rozstrzygane.  Takie  rozwiązanie  wydaje  się  zasadne,  gdyż  tak  jak  w  tym  postepowaniu 

odwoławczym  wykonawca  musiałby  sprecyzować  zarzut  i  przedstawić  argumentację  co  do 

rażąco  niskiej  ceny  w  ofercie  Voxel  w  sytuacji,  kiedy  nie  jest  mu  znana  treść  wyjaśnień 

wykonawcy  w  tym  zakresie

, gdyż  Odwołujący  w  ogóle nie miał  dostępu do  wyjaśnień  ceny 

oferty 

Voxel. Podkreślić należy, że zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 Pzp czy art. 89 ust. 1 pkt 

4 Pzp bierze  w  istocie swój  początek  z  analizy  wyjaśnień  wykonawcy  złożonych w  trybie  z 

art.  90  ust.  1  Pzp.    Oczywiście  rozstrzygając  tą  kwestię  Izba  winna  mieć  na  względzie 

przepis    art.  8  ust.3  Pzp  umożliwiający  wykonawcom  ochronę  informacji  stanowiących 

tajemnicę przedsiębiorstwa.   

Przechodząc do oceny zasadności zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust.3 

Pzp, 

poprzez  uznanie  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa  wyjaśnień  Przystępującego  Voxel 

wskazać  należy,  że  Izba  wielokrotnie  wyrażała  swoją  dezaprobatę  wobec  bezkrytycznego 

przyjmowania  przez  zamawiających  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  gdy 

zastrzeganie ma ewidentnie służyć nie ochronie tajemnicy firmy wykonawcy, ale utrudnieniu 

konkurencyjnym wykonawcom weryfikacji   prawidłowości oferty wybranej (zob. m.in. wyrok 

KIO z dnia 27 grudnia 2012 r., KIO 2710/12, KIO 1342/17).  

Odwołujący oraz Przystępujący 

po jego stronie zakładali, że wykonawca Voxel prawo do zastrzeżenia informacji złożonych 

Zamawiającemu  wywodzi  z  faktu,  że  zastrzegane  informacje  mają  dla  wykonawcy  wartość 

gospodarczą. Odwołujący wywodził, że z dużą dozą prawdopodobieństwa przyjąć należy, że 

jeśli  VOXEL  poprzestał,  tak,  jak  w  innych  postępowaniach,  na  przedstawieniu 

Zamawiającemu  informacji  o  kosztach  produkcji  jednej  dawki,  kosztach  jej  transportu  do 

Zamawiającego,  udziale  kosztów  stałych  CPR  i  ogólnych  kosztów  spółki  w  produkcji 

farmaceutyku na cele komercyjne. Podkreślił, że te dane  że nie mają dla konkurencyjnych 

wykonawców żadnej wartości handlowej, a mają na celu tylko utrudnienie poznania podstaw 

dokonania tak niskiej kalkulacji ceny oferty Przystępującego Voxel. 

W  zakresie  potrzeby  utajnienia  treści  wyjaśnień  w  zakresie  ceny  oferty  Zamawiający 

podnosił,  że  zgodnie  z  orzecznictwem  KIO  formularz  cenowy  może  stanowić  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Natomiast  przystępujący  wskazywał,  że  zastrzeżenie  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  załącznika  nr  4  do  wyjaśnień  ceny  oferty  było  zasadne,  gdyż  zawiera  on 

informacji  o  mocach  przerobowych,  tj.  zdolności  produkcyjnej  Przystępującego.  Izba 

odnosząc się do powyższego wskazuje, że wykonawcy, którzy decydują się działać na rynku 

zamówień publicznych, wkraczają w reżim oparty na zasadzie jawności. Powinni zatem mieć 

świadomość  konsekwencji,  iż  jeśli  ubiegają  się o  uzyskanie  zamówienia  finansowanego  ze 

środków publicznych to ich oferty muszą być poddane procedurom określonym w przepisach 

prawa  zamówień  publicznych.  Transparentność  takich  postępowań  pociąga  za  sobą 

konieczność ujawnienia pewnych informacji o ich działalności  (wyrok KIO z 15 marca 2013 

r.,  KIO  364/13,  KIO  368/13).  Ten  wymóg  transparentności  wydatkowania  środków 

publicznych w zbiegu z prawem wykonawcy do utajnienia niektórych treści oferty, nakłada na 

Zamawiającego  szczególny  obowiązek  wyważenia  racji  wykonawcy  mając  na  względzie 

zasady  Pzp,  a  także  interes  innych  wykonawców  biorących  udział  w  postepowaniu  (wyrok 

KIO 9 stycznia 2018 roku 2633/ 17)    

Izba  w  wyniku  przeprowadzonego  postępowania  dowodowego  polegającego  na 

szczegółowej  analizie  treści  załącznika  nr  4  do  wyjaśnień  oraz  oceniając  złożone  przez 

wykonawcę  Voxel  S.A.  wyjaśnienia  dotyczące  elementów,  mających  wpływ  na  wysokość 

ceny,  Izba    doszła  także  do  przekonania,  że  udzielone  przez  Voxel  S.A.  wyjaśnienia 

dotyczące  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny  produktu  oferowanego           

w  tym  postępowaniu  o  zamówienie  publiczne,  nie  spełniają  przesłanek,  o  których  mowa                  

w  art.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu  nieu

czciwej  konkurencji  i  w  konsekwencji  zostały 

zastrzeżone w sposób nieuzasadniony. 

Analizując  treść  wyjaśnień  podanych  w  ww.  załączniku  stwierdzić  należy,  iż  pewna 

część  zawartych  tam  informacji  znajduje  się  w  części  jawnej  wyjaśnień  z  dnia  30  stycznia 

8  roku,  a  nadto  niektóre  informacje  np.  te  dotyczące  stawki  za  1  km  kosztu  transportu 

jednej 

dawki  farmaceutyku  do  Zamawiającego  zostały  podane  przez  Przystępującego 

zarówno  na  rozprawie  przed  KIO  jak  i  w  złożonym  piśmie  procesowym.  Powoduje  to 

sytuację, iż sam Przystępujący uznał, że część zastrzeżonych w załączniku nr 4   informacji 

nie ma dla niego praktycznego znaczenia, gdyż sam je ujawnił. Fakt ujawienia tych informacji  

świadczy dobitnie o tym, że informacje te utraciły walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Ponadto 

z  dalszej  analizy  treści  wyjaśnień  nie  wynika  nic  co  np.  dotyczyłoby,  jak  twierdził 

Przystępujący jego mocy przerobowych. Nadto szereg wyjaśnień jest na tak bardzo ogólnym 

poziomie zarówno co do wyliczeń cen, gdyż przy  większości z nich zwarto  zwrot „około”, a 

także sam opis sposobu ich obliczania jest także ogólnikowy.  

Do  żadnej  pozycji  kosztowej  nie  dołączono  jakichkolwiek  informacji  które  uwiarygodniałaby 

wskazaną  ich  wielkość.  Całe  wyjaśnienie  wyliczenia  ceny  oferty,  jest  opisane  w  tak 

ogólnikowy  sposób,  że  brak  jest  jakiejkolwiek  podstawy  do  przyjęcia  twierdzeń 

Przystępującego, że pozyskanie tych informacji może w jakikolwiek sposób wpłynąć na  jego 

zdolność  konkurencyjną  na  rynku. Wskazać  należy  także  na  okoliczność,  że  przystępujący 

jest 

spółką  giełdową  notowaną  na  GPW  i  tym  samym  zobowiązany  jest  do  publikacji 

raportów  finansowych    z  których  można  wywieść  wiele  elementów  cenowych  mających 

wpływ na kalkulację ceny ofertowej i zawartych w przedmiotowym załączniku.  

Uwzględniając powyższe Izba uznała, że możliwość wyłączenia jawności postępowania 

nie  może  być  nadużywana  lub  traktowana  rozszerzająco.  Uprawnienie  do  zastrzeżenia 

określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być stosowane jedynie do 

gry  konkurencyjnej  wykonawców,  lecz  ma  za  zadanie  zapewnić  im  ochronę  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  ściśle  w  granicach  jej  definicji,  zawartej  w  art.  11  ust.  4  ustawy  o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.  

Ciężar  udowodnienia  zaistnienia  wyjątkowych  okoliczności,  uzasadniających  utajnienie 

jawności  postępowania  i  znajdujących  oparcie  w  przepisach  ustawy,  spoczywa  na 

wykonawcy,  który  takiego  zastrzeżenia  dokonał.  W  tej  sytuacji  wykonawca  Voxel  zastrzegł 

informacje  co  do  kalkulacji  ceny  oferty  opisane  w  tak  ogólnikowy  sposób,  że  brak  jest 

możliwości wywiedzenia z nich, z czego te stawki jednostkowe są wywodzone, a tym samym 

czy są realne. Tym samym ich odtajnienie nie powoduje możliwości pozyskania przez innych 

wykonawców  informacji,  mogących w  myśl  przepisu art.  11  ust.  4 uznk stanowić  tajemnicę 

przedsiębiorstwa Przystępującego.  

Dlatego  też  czynność  Zamawiającego  akceptująca  prawidłowość  zastrzeżenia 

przedmiotowych wyjaśnień należy uznać za naruszającą zasadę konkurencyjności i jawności 

postępowania i tym samym skutkującą uwzględnieniem tego zarzutu. 

Biorąc  pod  uwagę  to,  że  Odwołujący  wskazał  zarzut  naruszenia  art.  8  ust.3  Pzp  jako 

zarzut podstawowy, a pozostałe zarzuty jako ewentualne z tzw. „ostrożności procesowej” na 

wypadek  nieuwzględnienia  zarzutu  naruszenia  art.  8  ust.  3  Pzp,  Izba  uwzględniając  ten 

zarzut 

pozostawiła  do  bez  rozpoznania  zarzut  co  do  rażąco  niskiej  ceny  oferty  oraz 

popełnienia przez Przystępującego czynu nieuczciwej konkurencji. 

Izba  postanowiła  jak  w  sentencji  wyroku,  orzekając  na  podstawie  przepisów  art.  190 

ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2  ustawy Pzp,      

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 

10  ustawy  Pzp,  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  pkt.1a)  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  roku  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).   

Przewodniczący    …………………….