KIO 1567/18 WYROK dnia 30 sierpnia 2018 r.

WYROK 

z dnia 30 sierpnia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:    Monika Kawa-Ogorzałek 

Protokolant:     

Klaudia Ceyrowska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  28  sierpnia  2018  r.  odwołania  wniesionego  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  6  sierpnia  2018r.  przez  wykonawcę  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne Sp. z o.o. 

z sied

zibą w Tarnowie, 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Wojewódzkie  Centrum  Szpitalne  Kotliny 

Jeleniogórskiej w Jeleniej Górze 

przy udziale wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NETIA S.A. 

z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego 

o po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  -  Wojewódzkiemu  Centrum 

Szpitalnemu  Kotliny  Jeleniogórskiej  z  siedzibą  w  Jeleniej  Górze  unieważnienie 

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty wykonawcy Netia S.A. z 

siedzibą  w  Warszawie  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp,  ponowienie  czynności 

badania i oceny ofert. 

W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 

Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych)  uiszczoną  przez  Odwołującego  tytułem 

wpisu od odwołania,  

3.2.  zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  się  kwotę  11  100  gr 

(słownie:  jedenaście  tysięcy  sto  złotych)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz  wynagrodzenia 

pełnomocnika; 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz.U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze.  

Przewodniczący: …………………………………… 

UZASADNIENIE 

Zamawiający  –  Wojewódzkie  Centrum  Szpitalne  Kotliny  Jeleniogórskiej  prowadzi  na 

podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017r., 

poz.  1579  ze  zm.;  dalej  „ustawa”  lub  „Pzp”)  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego 

w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  którego  przedmiotem  jest  „Usługa 

polegająca  na  świadczeniu  na  rzecz  Zamawiającego  usług  telekomunikacyjnych  z  zakresu 

telefonii stacjonarnej wraz z dostawą, montażem, uruchomieniem i dzierżawą cyfrowej centrali 

telefon

icznej dla potrzeb Wojewódzkiego Centrum Szpitalnego Kotliny Jeleniogórskiej”. 

Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w 

przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z 

dnia 3 stycznia 2018 r. pod nr 500041-N-2018. 

Zamawiający  w  dniu  1  sierpnia  2018  r.  przesłał  wykonawcom  biorącym  udział  w 

postępowaniu informację o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę 

Netia S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący”).  

W dniu 6 sierpnia 2018 r. wykonawca - Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne sp. z o.o. 

z siedzibą w Tarnowie (dalej: „Odwołujący"), wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami 

ustawy czynności Zamawiającego podjętych oraz zaniechanych w postępowaniu, tj. od: 

a) 

czynności wyboru oferty złożonej przez Przystępującego jako najkorzystniejszej 

oferty, 

b) 

zaniechania  odtajnienia  i  udostępnienia  dokumentów  zastrzeżonych  przez 

Przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa, 

c) 

zaniechania  czynności  wykluczenia  Przystępującego  oraz  odrzucenia  oferty 

tego wykonawcy 

z postępowania. 

Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: 

a) 

art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 8 ust. 3 Pzp w związku z 

naruszeniem  art.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (dalej:  „u.z.n.k.") 

poprzez  zaniechanie  odtajnienia  informacji  i  dokumentów  zastrzeżonych  przez 

Przystępującego  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  mimo  że  wykonawca  ten  sam  odtajnił 

informację objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, 

b) 

zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 

pkt  17  Pzp  poprzez  zaniechanie  wykluczenia 

Przystępującego  z  postępowania,  mimo  że 

wykonawca ten w wyni

ku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje 

wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane 

przez  zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  dotyczące  oferowanego 

urządzenia, 

c) 

zarzut 

naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 89 ust. 

1 pkt 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 3 ust. 1 u.z.n.k. poprzez zaniechanie odrzucenia 

oferty 

Przystępującego,  mimo  że  jej  złożenie  stanowiło  czyn  nieuczciwej  konkurencji 

poleg

ający na zaoferowaniu produktu niedostępnego w ofercie producenta, 

d) 

zarzut naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 

ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Netia z uwagi na 

jej sprzeczność z treścią SIWZ w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania. 

Odwołujący w związku z tak postawionymi zarzutami wniósł o uwzględnienie odwołania 

i  nakazanie Zamawiającemu,  aby  unieważnił  czynność wyboru oferty  Przystępującego  jako 

najkorzystniejszej  oferty;  d

okonał  ponownego  badania  i  oceny  oferty  złożonej  przez 

Przystępującego;  odtajnił  dokumenty  zastrzeżone  przez  Przystępującego  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa  i  udostępnił  je  Odwołującemu;  dokonał  czynności  wykluczenia 

Przystępującego  z  udziału  w  postępowaniu  oraz  dokonał  czynności  odrzucenia  oferty 

Przystępującego. 

Odwołujący  uzasadniając  zarzut  pierwszy  wskazał,  iż  naczelną  zasadą  systemu 

zamówień publicznych jest jawność postępowania, a art. 8 ust. 3 Pzp nakłada na wykonawcę, 

który  chce  skorzystać  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  z  ochrony 

informacji  stanowiących  tajemnicę  jego  przedsiębiorstwa,  obowiązek  wykazania  zaistnienia 

przesłanek wynikających z art. 11 ust. 4 u.z.n.k.  

Odwołujący  wskazał,  iż  Przystępujący  przedstawiając  uzasadnienie  zastrzeżenia 

tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał na dwa zakresy: 

• opis urządzeń (który de facto dotyczy nazwy zaoferowanej centrali) oraz 

• informacji o podwykonawcach. 

Jednocześnie  podkreślił,  iż  Przystępujący  „w  toku  rozprawy  przed  Krajową  Izbą 

Odwoławczą  ujawnił  stronom  oraz  uczestnikom  postępowania  informację  o  producencie  i 

modelu zaoferowanego urządzenia”. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o odtajnienie 

i udostępnienie Odwołującemu dokumentów obejmujących nazwę producenta i model sprzętu, 

w szczególności pełnej treści załącznika nr 10 B.  

W zakresie zarzutu drugiego Odwołujący podkreślił, iż zgodnie z postanowieniami SIWZ 

w  z

ałączniku  nr  10B  Formularz  Cenowy  w  ostatniej  kolumnie  Zamawiający  żądał 

wyszczególnienia  producenta,  nazwy  własnej,  oraz  wszystkich  numerów  katalogowych 

zaoferowanego  produktu  z  rozbiciem  na  elementy  składowe  na  które  składa  się  całość 

systemu.  Zamawiający  w  sposób  szczególny  podkreślił,  że  w  kolumnie  „Producent,  nazwa 

własna,  numer  katalogowy  należy  wpisać  wszystkie  numery  katalogowe  zaoferowanego 

produktu" należy rozpisać i ująć wszystkie niezbędne elementy wchodzące w skład kompletu. 

Tym  samym  wszyscy  wykonawcy  zobowiązani  byli  podać  wszystkie  niezbędne  dane 

umożliwiające  w  sposób  jednoznaczny  zidentyfikowanie  oferowanego  produktu  i  jego 

konfigurację  (wskazanie  wszystkich  elementów  zestawu).  Z  informacji  uzyskanych  przez 

Odwołującego  Przystępujący  zaoferował  Zamawiającemu  centralę  określoną  jako:  „Platan 

Libra  PRO",  tj.  produkt  niedostępny  w  ofercie  tego  producenta.  Odwołujący  wskazał,  iż 

j

edynym produktem zawierającym podobną nazwę jest urządzenie „Platan Libra", które jednak 

nie spełnia wymagań postawionych przez Zamawiającego. 

Odwołujący wyjaśnił, że praktyką stosowaną niemal od początku istnienia firmy PLATAN 

jest  zakrojona  na  szeroką  skalę  polityka  informacyjna  o  wszystkich  swoich  produktach 

(również  tych  najnowszych),  a  informacje  techniczne,  szczegóły  produktowe  i  nowinki  z 

portfolio Producenta skrupulatnie wysyłane są do wszystkich dystrybutorów i zamieszczane 

na  stronie  internetowej  Producenta.  Również  dokumentacje  Techniczno-Rozruchowe  są 

dostępne po zalogowaniu do strefy serwisowej dla autoryzowanych partnerów i dystrybutorów 

Producenta  niemal  od  momentu  wdrożenia  nowego  produktu  na  rynek.  Odwołujący  jako 

oficjalny  Instalator  Producenta  PLATAN  mając  dostęp  do  najnowszych  produktów, 

dokumentacji technicznych, technologii i aktuali

zacji oferowanych central z całą stanowczością 

potwierdza brak dostępnej na rynku Centrali która jest oferowana przez  Przystępującego, a 

brak wiedzy o tym produkcie u wszystkich znanych nam dystrybutorów PLATANA potwierdza 

fakt  oferowania  produktu  nieistniejącego  na  rynku,  którego  nazwa  została  stworzona  przez 

Przystępującego tylko i wyłącznie na potrzeby obecnego postępowania przetargowego. 

W związku z powyższym Odwołujący stwierdził, iż Przystępujący świadomie przedstawił 

Zamawiającemu  nieprawdziwe  informacji,  które  mają  wpływ  na  wynik  postępowania,  co 

skutkować powinno wykluczeniem tego wykonawcy z udziału w postępowaniu. 

Uzasadniając  zarzut  trzeci  Odwołujący  stwierdził,  iż  zaoferowanie  Zamawiającemu 

centrali opisanej jako" Platan Libra PRO", w sytuacji gdy żaden dystrybutor tego producenta 

nie posiada jakichkolwiek informacji o takiej centrali stanowi czyn nieuczciwej konkurencji jako 

działanie sprzeczne z prawem oraz dobrymi obyczajami, ponieważ wykonawca ten de facto 

oferuje Zamawiającemu sprzęt niespełniający wymagań SIWZ, opatrzony jedynie zmienioną 

nazwą, które nie występuje w ofercie producenta. Jednocześnie Odwołującego wskazał, że 

Przystępujący  aby  spełnić  wymóg  Zamawiającego:  „obsługa  min  1000  portów  linii 

wewnętrznych  analogowych  z  Funkcją  CLIP  FSK"  zamierza  dostarczyć  dwie  złączone  / 

zlinkowane centrale Platan Libra (ze standardowej oferty producenta, nazywając je rzekomo 

nowym  produktem  Platan  Libra  Pro). 

Dostarczenie  dwóch  central  z  dwoma  niezależnymi 

jednostkami sterującymi, płytami głównymi, zasilaczami, procesorami itp.  - jest niezgodne z 

wymaganiami  SIWZ,  a  linkowanie  /  sieciowanie  tych  central  oraz  komunikac

ja  między  nimi 

odbywać się będzie po protokole IP. Ponadto dwie centrale traktowane jako jedna stwarzają 

ryzyko  większej  awaryjności  obciążenia  ich  podzespołów  oraz  niezgodności  w  komunikacji 

między  nimi  a  abonentem  i  błędów  w  pozostałych  funkcjach  oczekiwanych  przez 

Z

amawiającego odnośnie funkcjonalności centrali i jej ewentualnej rozbudowy. Firma PLATAN 

nie  stworzyła  jeszcze  w  swojej  historii  Centrali  obsługującej  1000  linii  wewnętrznych 

analogowych  i  z  uzyskanych  przez  niego  informacji  nie  zamierza tego 

robić, a dostarczane 

produkty  firmy  PLATAN,  które  obsługują  taką  liczbę  abonentów  polegają  właśnie  na 

połączeniu dwóch central tego samego typu dając pozorną świadomość klientowi, iż jest to 

jeden system telekomunikacyjny z pożądaną liczbą portów analogowych wewnętrznych. Dwie 

centrale połączone ze sobą nie stanowią jednego systemu w rozumieniu autonomii systemu 

Telekomunikacyjnego,  a  takie  działanie  Przystępującego  niewątpliwie  stanowi  o  złożeniu 

oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji. 

Odwołujący odnosząc się kolejno do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp 

w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego 

pomimo

, że treść oferty tego wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ wskazał, iż Przystępujący  

nie  określił  wszystkich  elementów  wchodzących  w  skład  zestawu.  Wyjaśnił,  iż  zgodnie  z 

postanowieniami  SIWZ  w  załączniku  nr  10  B  Formularz  Cenowy  w  ostatniej  kolumnie 

Z

amawiający żądał wyszczególnienia producenta, nazwy własnej, oraz wszystkich numerów 

k

atalogowych zaoferowanego produktu z rozbiciem na elementy składowe na które składa się 

całość  systemu.  Zamawiający  w  sposób  szczególny  podkreślił,  że  w  kolumnie  „Producent, 

nazwa  własna,  numer  katalogowy  należy  wpisać  wszystkie  numery  katalogowe 

zaoferowa

nego produktu" należy rozpisać i ująć wszystkie niezbędne elementy wchodzące w 

skład  kompletu.  Tym  samym  wszyscy  wykonawcy  zobowiązani  byli  podać  wszystkie 

niezbędne  dane  umożliwiające  w  sposób  jednoznaczny  zidentyfikowanie  oferowanego 

produktu  i  jego  konf

igurację  (wskazanie  wszystkich  elementów  zestawu).  Zauważył,  iż  z 

uzyskanych  przez  niego  informacji 

Przystępujący  zaoferował  Zamawiającemu  centralę 

określoną jako: „Platan Libra PRO". Jednakże, w jego ocenie, biorąc pod uwagę objętość ww. 

kolumny w zakresi

e obu dzierżawionych central, nie ma możliwości aby Przystępujący podał 

wszystkie  elementy  składowe  zaoferowanych  centrali  wraz  z  podaniem  numerów 

katalogowych. 

Tym samym Odwołujący stwierdził, że treść ww. oferty nie odpowiada treści 

SIWZ, a zatem zgodnie 

z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp 

powinna ona zostać odrzucona przez Zamawiającego.  

Kolejnym  argumentem,  który  w  ocenie  Odwołującego  świadczył  o  tym,  iż  treść  oferty 

Przystępującego nie jest zgodna z SIWZ była okoliczność zaoferowania dwóch połączonych 

centrali

. Wskazał, iż z treści SIWZ wynika, że Zamawiający żądał w odniesieniu do każdej z 

lokalizacji  zaoferowania  jednej  centrali  telefonicznej. 

Natomiast  w  ocenie  Odwołującego, 

Przystępujący  aby  spełnić  wymóg  Zamawiającego:  „obsługa  min  1000  portów  linii 

wewnętrznych  analogowych  z  funkcją  CUP  FSKH  zamierza  dostarczyć  dwie  złączone  / 

zlinkowane centrale Platan Libra (ze standardowej oferty producenta, nazywając je rzekomo 

nowym  produktem  Platan  Libra  Pro).  Dostarczenie 

dwóch  central  z  dwoma  niezależnymi 

jednostkami sterującymi, płytami głównymi, zasilaczami, procesorami itp.  - jest niezgodne z 

wymaganiami  SIWZ,  a  linkowanie  /  sieciowanie  tych  central  oraz  komunikacja  między  nimi 

odbywać się będzie po protokole IP.  

Pona

dto Odwołujący wskazał, iż zgodnie z treścią SIWZ wykonawcy zobowiązani byli 

m.in. do potwierdzenia spełnienia wymogów technicznych wymienionych w załączniku 1C do 

SIWZ.  W  ofercie  wykonawcy  Netia  nie  znajduje  się  potwierdzenie  spełnienia  powyższych 

wymagań,  ponieważ  wykonawca  ten  do  swojej  oferty  w  ogóle  nie  załączył  tego  formularza 

podpisanego  przez  osobę  uprawnioną  do  reprezentacji  wykonawcy.  Mając  na  uwadze 

powyższe z uwagi na brak załącznika 1C do SIWZ w treści oferty Netia, oferta tego wykonawca 

jest s

przeczna z treścią SIWZ.  

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o  jego  oddalenie.  W  uzasadnieniu 

stwierdził,  iż  postępowanie  zostało  przeprowadzone  zgodnie  z  przepisami  ustawy,  a  oferta 

wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza spełnia wszystkie wymagania SIWZ. 

W czasie posiedzenia niejawnego Krajowej Izby Odwoławczej z udziałem stron w dniu 

28 sierpnia 2018 r. Przystępujący złożył pismo procesowe wnosząc o oddalenie odwołania. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  jak  również  oświadczenia, 

stanowiska stron i 

uczestników postępowania oraz dowody złożone w trakcie rozprawy, 

ustaliła i zważyła, co następuje:  

Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, ponieważ część zarzutów potwierdziła 

się. 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek 

ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.   

Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki 

korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie 

przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp  może  spowodować  poniesienie  przez  niego 

szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. 

Izba  dopuściła do  udziału w  postępowaniu  wykonawcę ubiegającego się  o udzielenie 

zamówienia  –  Netia  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie,  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. 

Izba zważyła: 

W  pierwszej  kolejności  należy  stwierdzić,  że  wbrew  stanowisku  Przystępującego,  w 

świetle  obecnej  linii  orzeczniczej  Izby  uwzględniającej  stanowisko  sądów  okręgowych  oraz 

Sądu Najwyższego, w postępowaniach o wartości zamówienia poniżej tzw. progów unijnych 

należy  dopuścić  możliwość  wnoszenia  odwołań  na  zaniechanie  ujawnienia  informacji 

niezasadnie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. 

Podkreślić bowiem należy, iż pomimo braku w przepisie art. 180 ust. 2 Pzp ujęcia kwestii 

dotyczących  możliwości  wnoszenia  odwołań  na  zastrzeganie  przez  wykonawców  w  ofercie 

tajemnicy przedsiębiorstwa, to jednak mając na względzie fakt, że prawidłowe zastrzeganie 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  może  mieć  istotny  wpływ  na  prawidłowość  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty,  uznała  za  zasadne  rozpatrzenie  tego  zarzutu.  Uwzględniając 

interpretację Sądu Najwyższego wskazanego w uchwale z dnia 17 listopada 2017 r. sygn. akt 

III CZP 58/17 wskazać należy, że wybór najkorzystniejszej oferty nie może być utożsamiany z 

ostatnią czynnością w sekwencji następujących po sobie działań Zamawiającego, lecz winien 

uwzględniać  czynności  badania  i  oceny  ofert  złożonych  przez  wszystkich  wykonawców 

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Nadto  SN stwierdził, że "wyliczenie 

przez  ustawodawcę  w  art.  180  ust.  2  p.z.p.  czynności  zamawiającego  podlegających 

zakwestionowaniu  odwołaniem  nie  musi  oznaczać  istotnego  ograniczenia  dostępności 

odwołania  jako  środka  prawnego  w  sprawach  o  udzielenie  zamówień  podprogowych, 

niewątpliwie  natomiast  porządkuje  przebieg  tych  postępowań  i  przez  to usprawnia  je,  gdyż 

osoby  zamierzające  zakwestionować  działania  zamawiającego  korzystają  z  uprawnień  do 

wniesienia odwołania w odniesieniu do czynności finalizujących pewne etapy postępowania. 

Ocena  czynności  zamykających  takie  etapy  postępowania  przed  zamawiającym  jako 

legalnych  bądź  nielegalnych  wymaga  jednak  uwzględniania  działań  i  zaniechań 

zamawiającego, które zadecydowały o ostatecznym kształcie czynności będącej w świetle art. 

180  ust.  2  p.z.p.  samodzielnym  przedmiotem  zaskarżenia  w  odwołaniu".  W  świetle 

powyższego  stanowiska  niewątpliwym  jest,  że  dostępność  wykonawców  do  informacji, 

wyjaśnień,  dokumentów  przedstawionych  Zamawiającemu  przez  innych  wykonawców,  jest 

jedyną  możliwością  na  zakwestionowanie  treści  oferty  konkurencyjnego  wykonawcy,  a 

ponadto może przyczynić się do prawidłowego wyboru oferty, która w sposób obiektywny jest 

najkorzystniejsza.  

Tym samym skład orzekający podzielił stanowisko wyrażone przez Izbę w wyroku z 22 

lutego 2018 r., sygn. akt KIO 272/18 oraz z dnia 10 maja 2018r., sygn. akt KIO 783/18. 

W  konsekwencji  powyższego  Izba  rozpatrzyła  powyższy  zarzut  i  uznała,  że  zarzut 

naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp jest za

rzutem spóźnionym. 

Wskazać należy, iż Odwołujący dwukrotnie zwracał się do Zamawiającego z wnioskiem 

o odtajnienie i udostępnieniu mu oferty Przystępującego. Pierwszy raz w dniu 16 lutego 2018r.  

W  odpowiedzi  na  powyższy  wniosek  Zamawiający  w  piśmie  z  dnia  21  lutego  2018  r. 

poinformował, iż nie odtajnia oferty ww. wykonawcy.  

Następnie w dniu 13 czerwca 2018 r. Odwołujący ponownie wystąpił do Zamawiającego 

o przekazanie mu załączników  do protokołu, tj. oferty Netia i korespondencji prowadzonej z 

tym  wykona

wcą  oraz  protokołów  komisji  przetargowej  dotyczącej  badania  oferty  tego 

wykonawcy. Odwołujący powoływał się na nowe okoliczności sprawy, tj. na ujawnienie przez 

Przystępującego nazwy oferowanej centrali.  

Zamawiający  w dniu 20 czerwca 2018 r. poinformował Odwołującego, iż możliwe jest 

udostępnienie tylko i wyłącznie informacji ujawnionych przez Przystępującego.  

Przyjąć  zatem  należy,  skoro  Zamawiający  nie  udostępnił  po  zaistnieniu  nowych 

okoliczności Odwołującemu w dniu 20 czerwca 2018 r. oferty Przystępującego to stwierdzić 

należało, że Odwołujący zarzut zaniechania udostępnienia mu oferty Przystępującego mógł 

skutecznie podnieść w terminie do 25 czerwca 2018 r.  

Izba wyjaśnia ponadto, iż podniesienie spóźnionego zarzutu w ramach odwołania z dnia 

6 sierpnia 2018 

r. nie skutkuje odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp 

jedynie ze względu na inne podniesione w odwołaniu, z zachowaniem ustawowych terminów, 

zarzuty. 

Odnosząc się kolejno do zarzutów dotyczących naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w 

zw. z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, Izba uznała, iż 

zarzuty te nie zasługiwały na uwzględnienie. 

Izba ustaliła, iż Przystępujący, co wynika z akt postępowania przetargowego zaoferował 

w  postępowaniu  centralę  producenta  PLATAN,  model  PABX  Server  Libra  PRO,  tj.  produkt 

dostępny  w  ofercie  producenta  firmy  PLATAN.  Powyższe  urządzenie  spełniało  wymóg 

dostawy  1  centrali  obsługującej  minimum  1000  portów  linii  wewnętrznych  analogowych  z 

funkcją  CLIP  FSK”.  Centrala  jak  wynika  z  oświadczenia  pełnomocnika  Przystępującego, 

będącego  przedstawicielem  firmy  PLATAN  została  przygotowana  specjalnie  na  potrzeby 

niniejszego  postępowania  przetargowego  i  nie  jest  ona  dostępna  do  sprzedaży  seryjnej, 

jednakże taki produkt faktycznie istnieje. Powyższa okoliczność znajduje także potwierdzenie  

w 

przedłożonej  przez  Przystępującego  Dokumentacji  Techniczno-Ruchowej  (dalej:  DTR)  

centrali.  

W konsekwencji ustalenia,  iż  zaoferowany  przez  Przystępującego produkt  istnieje  nie 

sposób uznać, iż Przystępujący przedstawił Zamawiającemu w postępowaniu jakiegokolwiek 

informacje  wprowadzające  w  błąd  i  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane 

przez  niego  w  p

ostępowaniu.  W  konsekwencji  skład  orzekający  Izby  stwierdził,  iż  zarzut 

dotyczący naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp nie zasługiwał na uwzględnienie. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  dotyczącego  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  3  Pzp  wskazać 

należy,  iż  zgodnie  z  art.  3  ust.  1  u.z.n.k.,  czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  działanie 

sprzeczne  z  prawem  l

ub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub  narusza  interes  innego 

przedsiębiorcy  lub  klienta.  Do  popełnienia  czynu  nieuczciwej  konkurencji  wymagane  jest 

wystąpienie dwóch elementów w działaniu wykonawcy: czyn musi być niezgodny z prawem 

lub dobrymi obyczaja

mi oraz musi on naruszać lub zagrażać interesowi innego przedsiębiorcy 

lub klienta.  

Jak  już  wyżej  wskazano  Przystępujący  zaoferował  urządzenie  dostępne  w  ofercie 

producenta 

–  firmy  PLATAN  oraz  urządzenie  zgodne  z  wymaganiem  Zamawiającego,  aby 

dostarczyć 1 centralę obsługującą minimum 1000 portów linii wewnętrznych analogowych z 

funkcją  CLIP  FSK. W  związku  z  powyższym  powyższe  działanie,  nie  wypełniało  przesłanki 

określonej w art. 3 ust. 1 u.z.n.k., tj. nie było działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami, 

obowiązującymi  w  praktyce  gospodarczej  i  jednocześnie  nie  zagrażało  interesowi  nie  tylko 

innych przedsiębiorców ale przede wszystkim Zamawiającemu. 

Uwzględniając  powyższe  ustalenia  Izba  stwierdziła,  iż  niezasadny  okazał  się  również 

zarzut Odwołującego dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zakresie zaoferowania 

dwóch połączonych centrali.  

Izba za zasadny uznała natomiast zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 

Pzp  w  związku  z  brakiem  określenia  przez  Przystępującego  wszystkich  elementów 

wchodzących w skład zestawu. 

Izba ustaliła: 

Zamawiający wymagał, aby w załącznik 10B do SIWZ stanowiącym Formularz cenowy 

(„B”) w 11 kolumnie tabeli wykonawcy podali: „Producenta, nazwę własną, numer katalogowy, 

należy  wpisać  wszystkie  numery  katalogowe  zaoferowanego  produktu”.  Pod  tabelą  z 

adnotacją „UWAGA” znajdowała się informacja, iż należy rozpisać i ująć wszystkie niezbędne 

elementy wchodzące w skład kompletu. 

Przystępujący w kolumnie 11 wpisał: producenta, tj. firmę PLATAN oraz nazwę własną: 

PABX Server Libra PRO. 

Izba zważyła: 

Wskazać  należy,  że  zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp,  Zamawiający  odrzuca  ofertę, 

jeżeli  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  z 

zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Stosownie do art. 87 ust. 1 ustawy, w toku badania i oceny 

ofert Z

amawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, 

przy czym niedopuszczalne jest pr

owadzenie między Zamawiającym a wykonawcą negocjacji 

dotyczących  złożonej  oferty  oraz,  z  zastrzeżeniem  ust.  1a  i  2,  dokonywanie  jakiejkolwiek 

zmiany w jej treści.  

Podkreślić trzeba, że z oferty musi jednoznacznie wynikać, jakie produkty i rozwiązania 

wyko

nawca oferuje, tak aby zamawiający mógł zweryfikować poprawność oferty pod kątem 

wszystkich  wymagań  określonych  w  SIWZ.  Niedopuszczalne  jest  doprecyzowywanie  treści 

oferty (rozumianej jako zobowiązanie wykonawcy tak co do zakresu, jak i sposobu wykonania 

z

amówienia,  z  uwzględnieniem  wszystkich  wymagań  opisanych  przez  zamawiającego)  po 

upływie terminu na jej złożenie. Przyzwolenie, aby wykonawca określał swoje zobowiązanie 

ofertowe w sposób niekonkretyzujący wszystkich istotnych z punktu widzenia Zamawiającego 

aspektów,  a  dopiero  po  otwarciu  ofert,  na  etapie  ich  badania,  precyzował  oferowane 

rozwiązania,  stałoby  w  sprzeczności  z  podstawowymi  zasadami  udzielania  zamówień 

publicznych, dopuszczając możliwość manipulacji treścią oferty, a po stronie zamawiającego 

powodowałoby niepewność co do rzeczywistych cech oferowanego przedmiotu zamówienia 

oraz utrudnienie w ustaleniu jego zgodności z wymaganiami opisanymi w SIWZ.  

Skład  orzekający  stwierdził,  iż  wbrew  wymaganiom  SIWZ  Przystępujący  nie  podał  w 

ofercie wszystkich informacji o oferowanym 

rozwiązaniu, istotnych dla oceny jego zgodności 

z  SIWZ.  Nie  sposób  zgodzić  się  ponadto  ze  stanowiskiem  Przystępującego,  że  nie  miał 

obowiązku podania takich informacji w ofercie z uwagi na okoliczność, iż producent centrali - 

firma PLATAN nie stosuje numeracji kart katalogowych. 

Skoro Zamawiający żądał podania w 

ofercie nazwy producenta, 

nazwy własnej oraz numerów katalogowych, to oczywiste jest, że 

oczekiwał danych identyfikujących i konkretyzujących wszystkie oferowane urządzenia, w celu 

uzyskania  informacji  pozwalających  na  dokonanie  weryfikacji  urządzenia  pod  kątem  jego 

zgodności z SIWZ. Ponadto wskazać należy, iż Zamawiający nie oczekiwał podania numeru 

karty  katalogowej  lecz  numeru  katalogowego,  czyli  unikalnego numeru  przypisanego  do 

konkretnego  produktu,  który  pozwala  na  jednoznaczną identyfikację  produktu,  a  także 

każdego wariantu. Jak bowiem słusznie zauważył Odwołujący każde urządzenie składa się z 

wielu modułów, elementów, które pozwalają na różne jego konfiguracje, nie zawsze zgodne z 

wymogami  SIWZ. 

Ponadto  wskazać  należy,  iż  nawet  gdyby  uznać,  że  rzeczywiście  firma 

PLATAN 

nie  stosuje  numerycznego  oznaczenia  towarów,  to  jak  wskazywał  Odwołujący 

stosuje  ona  oznaczenia  sprzętu  umożliwiające  jego  jednoznaczną  identyfikację.  Zauważyć 

ponadto należy, iż Zamawiający oczekiwał również rozpisania i ujęcia  w kolumnie wszystkich 

niezbędnych  elementów  wchodzących  w  skład  kompletu.  Przystępujący  jak  już  wyżej 

wskazano podał w tej kolumnie jedynie nazwę producenta i nazwę własną produktu.  

Izba nie podzieliła również stanowiska Przystępującego, że z uwagi na fakt, iż oferowany 

produkt jest stworzony specjalnie na potrzeby tego postępowania i nie posiada on swojej karty 

katalogowej, 

to  powyższe  wpłynęło  na  brak  możliwości  podania  numerów  katalogowych. 

Wskazać  po  pierwsze  należy,  że  jakkolwiek  SIWZ  nie  zabraniała  zaoferowania  rozwiązań 

dedykowanych, to po pierwsze, informacja o tym powinna znaleźć się w treści oferty, po drugie 

natomiast 

Odwołujący  miał  obowiązek  rozpisania  wszystkich  niezbędnych  elementów  które 

wchodzą  w  skład  kompletu.  Brak  podania  powyższych  elementów  i  brak  szczegółowego 

opisania 

części  z  których  zbudowana  będzie  centrala  umożliwiałoby  Przystępującemu 

dowolną  konfigurację  sprzętu  już  po  terminie  składania  ofert,  a  więc  w  czasie  kiedy  oferty 

innych wykonawców są jawne. 

Tym  samym  Izba  uznała,  iż  zarzut  Odwołującego  w  tym  zakresie  zasługiwał  na 

uwzględnienie. 

Izba za zasadny uznała również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku 

z niezłożeniem przez Przystępującego załącznika 1C wraz z ofertą. 

Wskazać należy, iż Zamawiający w rozdziale IX w punkcie 5 zawarł wykaz pozostałych 

dokumentów,  jakie  wykonawcy  muszą  (podkreśl.  Izby)  dostarczyć  w  złożonych  ofertach. 

Zgodnie  z 

punktem  5.1.  SIWZ  miał  to  być  zaakceptowany  formularz  szczegółowego  opisu 

przedmiotu zamówienia (załącznik  nr 1 i uzupełniony : załącznik nr 1 a), załącznik nr 1 b), 

załącznik nr 1 c)   do SIWZ).  

W  rozdziale  XVI  pkt  5  Zamawiający  wskazał,  iż  oferta  powinna  zawierać  wszystkie 

wymagane dokumenty, oświadczenia, załączniki i inne dokumenty, o których mowa w treści 

niniejszej specyfikacji 

Izba  stwierdziła,  iż  w  przywołanym  postanowieniu  SIWZ  Zamawiający  nałożył  na 

wykonawców  obowiązek  złożenia  wraz  z  ofertą  załączników  1a,  1b  oraz  1c  tj.  załączników 

umożliwiających wykazanie spełniania przez oferowane urządzenie wymogów technicznych w 

tym tych szczegółowo określonych w załączniku 1C, pozwalających na dokonanie stosownej 

weryfikacji  oferowanej  centrali  telefon

icznej  względem  wymagań  Zamawiającego.  Nie  było 

sporne  między  stronami,  że  Przystępujący  nie  złożył  w  ofercie  powyższego  dokumentu. 

Istotnym  także  okazał  się fakt,  że  Przystępujący  w  żadnym  miejscu  swej  oferty  nie  ujawnił 

Zamawiającemu informacji na temat danych objętych tym załącznikiem.  

W  tak  ustalonym  stanie  faktycznym, 

Izba  uznała,  iż  załącznik  1c  nie  podlegał 

uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Przepis ten stanowi, iż jeżeli wykonawca nie złożył 

oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających 

okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1,  lub  innych  dokumentów  niezbędnych  do 

przeprowadzenia  postępowania,  oświadczenia  lub  dokumenty  są  niekompletne,  zawierają 

błędy  lub  budzą  wskazane  przez  zamawiającego  wątpliwości,  zamawiający  wzywa  do  ich 

złożenia,  uzupełnienia lub poprawienia lub  do  udzielania wyjaśnień  w  terminie przez  siebie 

wskazanym,  chyba  że  mimo  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  udzielenia 

wyjaśnień  oferta  wykonawcy  podlega  odrzuceniu  albo  konieczne  byłoby  unieważnienie 

postępowania. Izba uznała, iż załącznik 1c, w tym stanie faktycznym i na gruncie konkretnych 

postanowień SIWZ nie mógł zostać zakwalifikowany jako dokument potwierdzający spełnianie 

przez  oferowane  dostawy,  usługi  lub  roboty  budowlane  wymagań  określonych  przez 

zamawiającego, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp.  

Izba 

uznała, że dokumenty żądane przez Zamawiającego w pkt 5 ppkt 5.1. SIWZ, na tle 

tak  sformułowanych  postanowień  specyfikacji  nie  służyły  jedynie  potwierdzeniu  spełniania 

przez zaoferowany przedmiot 

wymagań Zamawiającego. Dokumenty te (załącznik 1a, 1b oraz 

1c) 

indywidualizowały przedmiot oferty, określając zakres zobowiązania oferenta. Nie można 

było  ich  zatem  kwalifikować  jedynie  jako  dokumenty  "potwierdzające",  że  przedmiot  oferty 

spełnia określone wymagania w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp. W tej konkretnej sprawie 

dokumenty  te  stanowiły  ofertę  sensu  stricte,  wyznaczając  jej  ścisłą  merytoryczną  treść  i 

dookreślającą  przedmiot  zobowiązania  oferenta.  Podkreślenia  wymagało  także,  że 

Za

mawiający,  oczekiwał  ujawnienia  zakresu  zobowiązania  wykonawcy  już  na  etapie 

ofertowania. Zamawiający oczekiwał bowiem złożenia tych dokumentów już w ofercie, a nie 

dopiero  w  odpowiedzi  na  wezwanie  kierowane  w  trybie  art.  2

6  ust.  1  Pzp.  Zamawiający 

wyraźnie  wskazał,  że  wraz  z  ofertą  załączniki  muszą  zostać  złożone.  Powyższe  

uniemożliwiało Zamawiającemu zakwalifikowanie tych dokumentów jako podpadających pod 

dyspozycję  art.  25  ust.  1  pkt  2  Pzp  i  w  konsekwencji  skierowanie  do  Przystępującego 

wezwania do ich uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.  

W tej sytuacji 

przyjęcie dozwolenia możliwości wezwania Przystępującego w trybie art. 

26  ust.  3  Pzp

  do  uzupełnienia  treści  oferty  poprzez  dołączenie  do  oferty  brakującego 

załącznika  1c  oznaczałoby  przyzwolenie  na  manipulowanie  treścią  oferty  w  zakresie 

oferowanego  urządzenia  po  terminie  składania  ofert.  Przystępujący  miałby  bowiem  pełną 

swobodę w określeniu, co tak de facto oferuje Zamawiającemu. Powyższe jest istotne również 

z  uwagi  na  fakt,  iż  Przystępujący  w  załączniku  10B  nie  podał  Zamawiającemu  żadnych 

informacji co do konfiguracji centrali, czy też z jakich elementów składowych się składa. W tej 

sytuacji  konstruowanie  przedmiotu  oferty  przez 

Przystępującego  odbywałoby  się  już  przy 

pełnej  znajomości  ofert  konkurencyjnych,  co  naruszałoby  zasadę  równego  traktowania 

wykonawców wynikającą z art. 7 ust. 1 Pzp, a także zakaz modyfikacji ofert po terminie ich 

składania, wynikający z art. 87 ust. 1 Pzp.  

Wobec powyższego Izba uznała, że braki w ofercie Przystępującego nie podlegały- jako 

stanowiące  treść  oferty  uzupełnieniu  w  trybie  art.  26  ust.  3  Pzp.  Takie  działanie 

Zamawiającego godziło w zasadę równego traktowania wykonawców.  

Wobec  powyższego  Zamawiający  powinien  odrzucić  ofertę  Przystępującego  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż jej treść jest niezgodna z postanowieniem zawartym 

w rozdziale IX, pkt 5 ppkt 5.1 SIWZ oraz ppkt 5.2.  

W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp, orzeczono jak 

w pkt 1 sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 

9  oraz  art.  192  ust.  10  Prawa  zamówień  publicznych  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  i  §  5 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018r. poz. 972).  

Przewodniczący: ………………………………………………