KIO 83/18 WYROK dnia 30 stycznia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 83/18

WYROK

z dnia 30 stycznia 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza



w składzie:

Przewodniczący: Anna Chudzik

Członkowie:

Katarzyna Brzeska

Przemysław Dzierzędzki

Protokolant:

Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 stycznia 2018 r. w Warszawie

odwołania

wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 stycznia 2018 r. przez Polski

Związek Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie,

w

postępowaniu prowadzonym przez Dyrektora Urzędu Morskiego w Szczecinie,

przy udziale

wykonawców:

Salini Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,

2) Energopol-

Szczecin S.A. z siedzibą w Szczecinie,

Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie,

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,

orzeka:

Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu numerami: 1, 7

i

18 i nakazuje Zamawiającemu:

z

mianę postanowień pkt III.1.2 ppkt 3 ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdziału V

ust. 3 pkt 2 lit. c SIWZ

poprzez obniżenie wymaganej kwoty ubezpieczenia od

odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej

z

przedmiotem zamówienia do 50 mln złotych;

zmianę klauzuli 4.10.1 Warunków Szczególnych Kontraktu w taki sposób, aby

znalazło się w niej wyraźne stwierdzenie, że klauzula ta odnosi się do danych

i

informacji, które wykonawca mógł uzyskać na podstawie przekazanych mu

przez Zamawiającego informacji oraz informacji, które wykonawca mógł uzyskać

na podstawie powszechnie dostępnych danych;

zmian

ę SIWZ (w tym Rozdziału XX oraz Wykazu płatności) w zakresie

wynagrodzenia za wydobycie obiektów ferromagnetycznych w taki sposób, aby

nie zawierało się ono w wynagrodzeniu ryczałtowym, ale było ustalane

w

zależności od liczby i rodzaju wydobytych obiektów;

W pozostałym zakresie odwołanie oddala;

Kosztami postępowania obciąża Dyrektora Urzędu Morskiego w Szczecinie i:

3.1. zalicza w

poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

tytułem wpisu od odwołania;

zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie:

dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione

koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia

pełnomocnika.

S

tosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579

z późn. zm.) na niniejszy wyrok –

w terminie 7

dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Kraj

owej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.

Przewodniczący: ……………….

Członkowie:

Sygn. akt: KIO 83/18

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający



Dyrektor Urzędu Morskiego w Szczecinie



prowadzi w trybie

przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.

Zaprojektowanie oraz wykonanie robót budowlanych i pogłębiarskich w ramach modernizacji

toru wodnego Świnoujście - Szczecin do głębokości 12,5 m.

W dniu 15 st

ycznia 2018 r Polski Związek Pracodawców Budownictwa wniósł

odwołanie wobec:



opisania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub

finansowej,



opisania warunków udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub

zawodowej

(w zakresie doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia),



opisania przedmiotu zamówieniu oraz treści postanowień umownych,



opisania zabezpieczenia należytego wykonania umowy,



opisania kryterium oceny ofert.

Zarzut nr 1

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 22 ust. 1b pkt 2 w zw. z art. 22

ust. 1a, 22c ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sformułowania warunku udziału

w

postępowaniu dot. sytuacji ekonomicznej lub finansowej opisanego w pkt III.1.2 ppkt 3

ogłoszenia o zamówieniu oraz Rozdział V ust. 3 pkt 2 lit. c SIWZ w następujący sposób:

posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności

związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie niższą niż 200 mln złotych

(równowartość tej kwoty).

Odwołujący podniósł, że Zamawiający stawiając wymóg posiadania przez

wykonawcę ubezpieczenia OC w wysokości 200.000.000 PLN naruszył zasadę

proporcjonalności w określaniu warunków udziału w postępowaniu. Najprawdopodobniej jest

to efektem błędnego przekonania, że warunek udziału w postępowaniu, odnoszący się do

sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy, w postaci ubezpieczenia OC prowadzonej

przez niego działalności, ma na celu ubezpieczenie przedmiotowego zamówienia.

Tymczasem dopuszczony przez ustawo

dawcę wymóg posiadania ubezpieczenia OC, ma na

celu pokazanie tego, że wykonawca jest profesjonalistą w swojej dziedzinie, który to

profesjonalizm przejawia się tym, że posiada on ubezpieczenie o charakterze ogólnym

prowadzonej przez siebie działalności, a przez to staje się podmiotem wiarygodnym.

Obowiązkiem Zamawiającego w kontekście wymaganej sumy ubezpieczenia, jaką ma się

wykazać wykonawca, powinno być przede wszystkim zrobienie rozeznania rynku w zakresie

tego, na jaką sumę ubezpieczenia zawierane się umowy ubezpieczenia firm budowlanych,

jeżeli idzie o ubezpieczenie ogólne OC z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej.

Według informacji posiadanych przez Odwołującego te sumy ubezpieczenia opiewają na

kwotę od kilku do kilkudziesięciu milionów złotych. Żądanie zatem obowiązku wykazania się

ubezpieczeniem OC na kwotę min. 200.000.000 PLN jest żądaniem wygórowanym. Tak

postawiony wymóg został bowiem dokonany w oderwaniu od funkcjonujących na rynku

ubezpieczeń właściwym dla firm budowlanych instrumentów ubezpieczeniowych. Jeżeli

Zamawiający oczekuje ubezpieczenia dedykowanego pod to zamówienie, to służą temu inne

instrumenty ubezpieczeniowe takie jak np. ubezpieczenia CAR. Pozostawienie tego wymogu

może wyeliminować z udziału w tym przetargu największe polskie firmy budowlane, lub też

będzie zmuszało wykonawców do „sztucznego" doubezpieczenia się tylko na potrzeby

spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji warunku udziału

w

postępowaniu dot. sytuacji ekonomicznej lub finansowej następujący sposób: posiada

ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej

z przedmiotem zamówienia na kwotę nie niższą niż 50 mln złotych (równowartość tej kwoty).

Zarzut nr 2

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 22

ust. 1a, art. 22d ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie sformułowania warunku udziału

w

postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej (w odniesieniu do Specjalisty nr 1

– Przedstawiciela Wykonawcy opisanego w pkt III.1.3 ppkt 2 tiret pierwsze ogłoszenia

o

zamówieniu oraz w Rozdziale V ust. 3 pkt 3 lit. b tiret pierwsze SIWZ, w następujący

sposób:

Specjalista nr 1

– Przedstawiciel Wykonawcy posiadający następujące wykształcenie

i

doświadczenie:

(i)

wykształcenie wyższe,

(ii)

udział w ostatnich 10 latach w co najmniej dwóch zakończonych kontraktach

zrealizowanych według Warunków Kontraktowych FIDIC lub równoważnych (np. UAV,

UAV-GC (Holandia), FABI-KW (Belgia), VOB (Niemcy), JCT lub GMB (Wielka Brytania),

na stanowisku przedstawiciela Wykonawcy lub równoważnym (tj. jako osoba

zarządzająca kontraktem w Imieniu Wykonawcy), w tym w jednym związanym z budową

lub przebudową obiektu budowlanego o wartości robót nie mniejszej niż 100 mln złotych

(równowartość tej kwoty) brutto oraz jednym, związanym z budową lub przebudową

morskiej budowli hydrotechnicznej o wartości robót co najmniej 40 mln złotych

(równowartość tej kwoty) brutto.

Odwołujący podniósł, że za naruszenie zasady proporcjonalności przy określaniu

warunków udziału w postępowaniu należy uznać wymóg tego, aby osoba wskazana do

pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy posiadała doświadczenie w zarządzaniu

kontraktem związanym z budową lub przebudowa morskiej budowli hydrotechnicznej.

Przedstawiciel Wykonawcy to nie jest osoba, która wykonuje samodzielne funkcje techniczne

w budownictwie, tylko osoba, której rola sprowadza się do pełnienia funkcji menadżera od

strony wykonawcy konkretnego przedsięwzięcia budowlanego. Jego doświadczenie powinno

się zatem odnosić generalnie do zarządzania kontraktami budowlanymi jako Przedstawiciel

Wykonawcy lub na stanowisku równoważnym. Dlatego też za zasadne należy uznać wymóg

odnoszący się do doświadczenia w zakresie zarządzania kontraktem związanym

z

przebudową lub budową obiektu budowlanego, o określonej wartości, ale bez

konkretyzowania tego doświadczenia do robót z określonej branży. Jeżeli jednak

Zamawiający chce weryfikować to doświadczenie w kontekście robót hydrotechnicznych,

z uwagi na

to, że przedmiot zamówienia dotyczy robót hydrotechnicznych to w takim

wypadku za wystarczające należy uznać doświadczenia w zarządzaniu kontraktem, którego

przedmiotem było budowa lub przebudowa budowli hydrotechnicznej, bez ograniczenia tylko

do budowli

hydrotechnicznej morskiej. Istotne jest bowiem to, że roboty wchodzące w zakres

przedmiotu zamówienia będą wykonywane na torze wodnym Szczecin - Świnoujście. Roboty

nie będą prowadzone na otwartym morzu. Tym samym doświadczenie w odnoszące się do

morskich

budowli hydrotechnicznych miałoby znaczenie, jeżeli roboty prowadzone byłyby na

morzu terytorialnym (morzu otwartym), a nie na obszarach, które co najwyżej są morskimi

obszarami wewnętrznymi. Specyfika wykonywania robót hydrotechnicznych na morzu

otwartym

jest rzeczywiście inna niż na obszarach wewnętrznych. Wiele bowiem morskich

obiektów hydrotechnicznych na obszarach wewnętrznych jest wykonywana w tej samej

technologii co obiekty hydrotechnicz

ne, ale niebędące morskimi.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z definicją budowli hydrotechnicznej znajdującą się

w § 3 pkt 1 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 20 kwietnia 2007 r. w sprawie

warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich

usytuowanie (Dz. U. Nr 86, poz. 579), przez

budowlę hydrotechniczną należy rozumieć

budowle wraz z

urządzeniami i instalacjami technicznymi z nimi związanymi, służące

gospodarce wodnej oraz kształtowaniu zasobów wodnych i korzystaniu z nich, w tym m.in.

porty, pomosty, nabrzeża, bulwary, falochrony. Z kolei stosownie do definicji morskiej

budowli hydrotechnicznej, znajdującej się w § 2 pkt 6 rozporządzeniu Ministra Transportu

i

Gospodarki Morskiej z dnia 1 czerwca 1998 r. w sprawie warunków technicznych, jakim

powinny odpowiadać morskie budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 101,

poz. 645), ustawodawca wskazał, że przez morską budowlę hydrotechniczną rozumie się

budowlę nawodną lub podwodną, wznoszoną na a) morzu terytorialnym, b) na morskich

wodach wewnętrznych, c) na lądzie, lecz w rejonie bezpośredniego kontaktu z akwenami

morskimi, czyli w pasie technicznym nadbrzeżnego pasa wybrzeża morskiego, d) w portach

i

przystaniach morskich, która wraz z instalacjami, urządzeniami budowlanymi związanymi

z

tą budowlą, urządzeniami budowlanymi związanymi z tą budowlą, urządzeniami

technicznymi oraz innym celowym wyposażeniem niezbędnym do spełnienia przeznaczonej

funkcji stanowi całość techniczno-użytkową. Do takich budowli morskich stosownie do § 2

pkt 8 i 13 przywołanego powyżej rozporządzenia zalicza się np. odpowiednio falochron

i

nabrzeże, czyli takie same budowle jak budowle hydrotechniczne, ale niebędące budowlami

morskimi. Rozróżnienie tych budowli ogranicza się w zasadzie tylko do obszaru. Co więcej,

w definicji morskiej budowli hydrotechn

icznej jest mowa również o tym, że do takich budowli

zalicza się budowle, które powstają na lądzie (§ 2 pkt 6 lit. c rozporządzenia).

Odwołujący stwierdził, że skoro Zamawiający wskazuje na morskie budowle

hydrotechniczne, do których mogą się również zaliczać budowle powstające na lądzie, to

widać, że nie ma dla niego aż takiego znaczenia to, żeby były to rzeczywiście morskie

budowle hydrotechniczne, z którymi wiążą się rzeczywiście dodatkowe czynności i ryzyka,

czyli morskie budowle hydrotechniczne, ale n

a morzu terytorialnym. Taki wymóg, który

ograniczałby się tylko do takich budowli byłby oczywiście nieuzasadniony z uwagi na to, że

roboty w przedmiotowym zamówieniu nie będą wykonywane na morzu terytorialnym.

Morskie budowle hydrotechniczne, które nie są wykonywane na morzu terytorialnym nie

różnią się w sposób istotny od budowli hydrotechnicznych, które nie są budowlami morskim

jeżeli idzie sposób ich realizacji (np. nabrzeże, falochron). Budowle te są wykonywane

w zasadzie

przy użyciu tego samego sprzętu i technologii.

Ponadto Odwołujący podniósł, że Zamawiający winien dopuścić do sprawowania tej

funkcji również osoby, które posiadają doświadczenie jako Dyrektor Kontraktu lub Zastępca

Dyrektora Kontraktu, jak również osoby, które pełniły funkcję Kierownika Kontraktu. Zastępca

Dyrektora Kontraktu to osoba, która również zarządza i administruje Kontraktem i bardzo

często wykonuje tak naprawdę zdecydowaną większość czynności. Kierownik Kontraktu

z

kolei występuje często zamiennie z funkcją Przedstawiciela Wykonawcy, gdyż

Przedstawiciel Wykonawcy to funkcja definiowana umownie i w różnych Kontraktach,

również w tych realizowanych na podstawie Warunków Kontraktowych FIDIC, może

występować zamiennie i jest bardzo często spotykana.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji warunku w następujący

sposób:

Specjalista nr 1

– Przedstawiciel Wykonawcy posiadający następujące wykształcenie

i

doświadczenie:

(i)

wykształcenie wyższe,

(ii)

udział w ostatnich 10 latach w co najmniej dwóch zakończonych kontraktach

zrealiz

owanych według Warunków Kontraktowych FIDIC lub równoważnych (np. UAV, U

A V-GC (Holandia), FABI-KW (Belgia), VOB (Niemcy), JCT lub GMB (Wielka Brytania),

na stanowisku Przedstawiciela Wykonawcy, lub Dyrektora Kontraktu lub Zastępcy

Dyrektora Kontraktu, Ki

erownika Kontraktu lub równoważnym (tj. jako osoba

zarządzająca kontraktem w imieniu Wykonawcy), w tym w jednym związanym z budową

lub przebudową obiektu budowlanego o wartości robót nie mniejszej niż 100 mln złotych

(równowartość tej kwoty) brutto oraz jednym, związanym z budową lub przebudową

budowli hydrotechnicznej o wartości robót co najmniej 40 mln złotych (równowartość tej

kwoty) brutto.

Zarzut nr 3

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 22

ust. 1a, art. 22d u

st. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunku udziału

w

postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej (w odniesieniu do Specjalisty nr 2

– Kierownika budowy opisanego w pkt III.1.3 ppkt 2 tiret drugie ogłoszenia o zamówieniu

oraz w

Rozdziale V ust. 3 pkt 3 lit. b tiret drugie SIWZ, w następujący sposób:

Specjalista nr 2

– Kierownik budowy posiadający następujące wykształcenie, kwalifikacje

i

doświadczenie:

(i)

wykształcenie wyższe w zakresie budownictwa,

(ii) uprawnienia budowlane bez ograni

czeń do kierowania robotami hydrotechnicznymi lub

równoważne,

(iii)

co najmniej 10 lat doświadczenia zawodowego jako kierownik budowy lub robót, w tym

przynajmniej 5 lat w branży hydrotechnicznej morskiej,

(iv)

udział w co najmniej jednym kontrakcie realizowanym według Warunków Kontraktowych

FIDIC lub równoważnych (np. UAV, UAV-GC (Holandia), FABI-KW (Belgia), VOB

(Niemcy), JCT lub GMB (Wielka Brytania) na stanowisku kierownika budowy lub

kierownika robót.

Odwołujący zakwestionował wymóg 5-letniego doświadczenia odnoszący się tylko do

branży hydrotechnicznej morskiej. Podniósł, że ograniczenie powinno się odnosić co

najwyżej do doświadczenia 5 lat, ale w branży ogólnie hydrotechnicznej i podtrzymał w tym

zakresie argumentację przedstawioną w odniesieniu do zarzutu nr 2. Dodatkowo wskazał, że

w art. 14 ust. 1 pkt 3 lit. d ustawy Prawo budowlane jest mowa o specjalności w jakiej

wydawane są uprawnienia budowlane, tj. specjalności inżynieryjnej – hydrotechnicznej.

Ustawodawca nie czyni zatem rozróżnienia na specjalność inżynieryjną hydrotechniczną

morską i pozostałą hydrotechniczną. Również w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury

i

Rozwoju z dnia 11 września 2014 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych

w

budownictwie (Dz. U. z 2014 r. poz. 1278) nie ma rozróżnienia na specjalność inżynieryjną

hydrotechniczną morską i hydrotechniczną pozostałą. Zgodnie bowiem z § 13 ust. 10 tego

rozporządzenia uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej bez

ograniczeń uprawniają do projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami

budowlanymi

w

zakresie

morskich

budowli

hydrotechnicznych

oraz

budowli

hydrotechnicznych tymczasowych i stałych, w rozumieniu przepisów w sprawie warunków

technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie, oraz

przepisów w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać morskie budowle

hydrotechniczne i ich usytuowanie. Ustawodawca uznaje zatem, że osoba która posiada

takie uprawnienia jest uprawniona do sprawowania tej funkcji zarówno przy budowie budowli

hydrotechnicznych morskich,

jak pozostałych budowli hydrotechnicznych.

Ponadto Odwołujący podniósł, że nieproporcjonalne i naruszające przepisy ustawy

Pzp są wymogi odnoszące się do doświadczenia, jakim ma się wykazać osoba

desygnowana d

o pełnienia funkcji kierownika budowy w zakresie sprawowania funkcji

kierownika budowy na kontraktach realizowanych w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC lub

równoważne. Warunki kontraktowe FIDIC to powszechnie uznane międzynarodowe

standardy tj. wzorce ko

ntraktowe umów o prace projektowe lub roboty budowlane –

opracowywane przez Międzynarodową Federację Inżynierów Konsultantów FIDIC. Opisują

one przebieg inwestycji budowlanych opartych na wzajemnych obowiązkach i relacjach

zamawiającego jako inwestora, wykonawcy jako realizującego budowę oraz inżyniera

kontraktu jako administratora przedsięwzięcia. Do wzajemnych stosunków stron oraz

zobowiązań zamawiającego i wykonawcy jest dopuszczalne i zgodne z polskimi przepisami

prawa stosowanie zasady swobody zawieran

ia umów wyrażonej w art. 353

Kodeksu

cywilnego. Zatem strony mogą wykorzystać warunki kontraktowe FIDIC przy zawieraniu

umów w sprawie zamówień publicznych, przy czym granice swobody kontraktowej

wyznaczają przepisy prawa bezwzględnie obowiązującego. Na konieczność stosowania

przepisów krajowych wskazują zresztą bezpośrednio postanowienia klauzuli 1.4 warunków

ogólnych FIDIC.

Zdaniem Odwołującego opisując warunki udziału w postępowaniu o udzielenie

zamówienia Zamawiający powinien mieć na względzie, że w pierwszej kolejności prawem

właściwym jest prawo polskie. W rozpatrywanym postępowaniu należało więc wymagać

doświadczenia w zakresie budowy budowli hydrotechnicznych, bez względu na to czy

wykazane kontrakty realizowane były według procedur FIDIC czy też według innych

procedur. Tym samym doświadczenia zdobytego przy pełnieniu funkcji kierownika budowy

dla inwestycji takiej, jakiej oczekuje Zamawiający, nie należy kwestionować z uwagi na brak

możliwości wykazania przez kierownika budowy realizacji w oparciu o warunki kontraktu

FIDIC.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany warunku w następujący

sposób:

Specjalista nr 2

– Kierownik budowy posiadający następujące wykształcenie, kwalifikacje

i

doświadczenie:

(i)

wykształcenie wyższe w zakresie budownictwa,

(ii)

uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami hydrotechnicznymi lub

równoważne,

(iii)

co najmniej 10 lat doświadczenia zawodowego jako kierownik budowy lub robót, w tym

przynajmniej 5 lat w branży hydrotechnicznej.

Zarzuty nr 4 i 5

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 22

ust. 1a, art. 22d ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez żądanie od:



Specjalisty nr 3 i nr 4

– Kierownika robót hydrotechnicznych i pogłębiarskich nr 1 i nr 2

(pkt III.1.3 ppkt 2 tiret

trzecie i czwarte ogłoszenia o zamówieniu, Rozdział V ust. 3 pkt 3

lit. b tiret trzecie i czwarte SIWZ)



Specjalisty nr 5 i nr 6

– Projektant w branży hydrotechnicznej nr 1 i nr 2 (pkt III.1.3 ppkt 2

tiret piąte i szóste ogłoszenia o zamówieniu, Rozdział V ust. 3 pkt 3 lit. b tiret piąte

i

szóste SIWZ)

doświadczenia zawodowego w branży hydrotechnicznej morskiej.

Odwołujący podtrzymał w tym zakresie argumentację zaprezentowaną przy zarzutach

dotyczących Przedstawiciela Wykonawcy oraz Kierownika budowy oraz wniósł o nakazanie

Zamawiającemu modyfikacji polegającej na żądaniu od ww. specjalistów doświadczenia

zawodowego w branży hydrotechnicznej, bez ograniczenia do branży hydrotechnicznej

morskiej.

Zarzut nr 6

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy

Pzp oraz art. 5 i art. 353

Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy

Pzp poprzez dodanie w Warunkach Szczególnych Kontraktu, klauzuli 4.1.2 Działania

Wykonawcy o treści:

4.1.2 Działania Wykonawcy

Wykonawca w Czasie na Wykonanie zaprojektuje, zrealizuje i ukończy Roboty, a w Okresie

Zgłaszania Wad usunie wszelkie wady. Wykonawca zapewni całe kierownictwo, siłę

roboczą, Urządzenia, Materiały, Sprzęt Wykonawcy, Roboty Tymczasowe i wszystko inne,

z

arówno o charakterze tymczasowym jak i stałym, które pozostają niezbędne do realizacji,

ukończenia oraz usunięcia usterek. Wykonawca oświadcza, iż będzie prowadził Roboty

w

sposób zgodny z wszelkimi wydanymi dla nich decyzjami administracyjnymi. W zakresie

opisanym w zdaniu poprzednim Wykonawca zobowiązuje się przejąć wszelkie zobowiązania,

zabezpieczyć i/lub zwolnić z odpowiedzialności Zamawiającego.

Odwołujący podniósł, że ostatnie zdanie przytoczonej wyżej klauzuli przerzuca na

wykonawcę całe ryzyko kontraktowe, jakie wiąże się z wykonywaniem robót zgodnie

z

decyzjami administracyjnymi, na które wykonawca niekoniecznie ma jakikolwiek wpływ.

Ponadto niektóre decyzje administracyjne będą przekazywane przez Zamawiającego, np.

decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach. Decyzje są wydawane przez odpowiednie

organy, na które wykonawca nie ma wpływu i tym samym nie może ponosić

odpowiedzialności za treść tych decyzji. Tegu typu ryzyko jest trudne do oszacowania, a tym

samym takie postanowienia kontraktowe winny by

ć usunięte.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia z klauzuli 4.1.2

fragmentu o treści: W zakresie opisanym w zdaniu poprzednim Wykonawca zobowiązuje się

przejąć wszelkie zobowiązania, zabezpieczyć i/lub zwolnić z odpowiedzialności

Zamawia

jącego.

Zarzut nr 7

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy

Pzp oraz art. 5 i art. 353

Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy

Pzp poprzez dodanie w Warunkach Szczególnych Kontraktu klauzuli 4.10.1 Oświadczenie

o

znajomości Terenu Budowy o treści:

Zamawiający oświadcza, że udostępnił Wykonawcy do Daty Rozpoczęcia wszystkie

odnośne dane znajdujące się w posiadaniu Zamawiającego, a dotyczące warunków

powierzchniowych, podpowierzchniowych i hydrologicznych na Terenie Budowy, ze

szczególnym uwzględnieniem aspektu wpływu Robót na środowisko naturalne. Podobnie,

Zamawiający będzie udostępniał Wykonawcy wszystkie takie dane, przechodzące

w

posiadanie Zamawiającego po Dacie Rozpoczęcia. Wykonawca będzie odpowiedzialny za

interpretację wszystkich takich danych. Będzie się uważało, że Wykonawca uzyskał wszelkie

konieczne informacje odnośnie zagrożeń, nieprzewidzianych wydatków oraz innych

okoliczności, które mogą wpływać na Roboty. W tym samym zakresie będzie się uważało, że

Wykonawca obejrzał i sprawdził Teren Budowy, jego otoczenie, powyższe dane i inne

dostępne informacje oraz, że przed podpisaniem Kontraktu uznał je za wystarczające, jeżeli

chodzi o wszystkie odnośne sprawy, obejmujące (bez ograniczenia się do nich):

a) kształt i charakter Terenu Budowy, włącznie z warunkami podpowierzchniowymi

i

istniejącą infrastrukturą techniczną (...).

Odwołujący podniósł, że Zamawiający próbuje przerzucić na Wykonawcę całą

odpowiedzialność za Teren Budowy, nawet w zakresie okoliczności, co do których

wykonawca nie jest w stanie uzyskać informacji czy to z dokumentów przekazanych przez

Zamawiającego, czy z dokumentów powszechnie dostępnych. Tego typu postanowienie

może odnosić skutek tylko i wyłącznie w kontekście informacji znajdujących się

w

przekazanych przez Zamawiającego informacji, ewentualnie informacji, które są

powszechnie dostępne. W przeciwnym razie wykonawca bierze na siebie nieograniczoną

odpowiedzialność za to co może spotkać na Terenie Budowy np. kontekście ukształtowania

Terenu Budowy, geologii czy też niezinwentaryzowanej infrastruktury podziemnej. Istotne

jest również to, że Zamawiający nie przewidział w ogóle wizji lokalnej Terenu Budowy,

polegającej na szczegółowym opłynięciu Terenu Budowy i tym samym umożliwieniu

wykonawcom zaznajomienia się z tym nim. Ryzyko takie jest niemożliwe do oszacowania,

w

szczególności jeżeli weźmie się pod uwagę zakres przedmiotowego zamówienia.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany klauzuli 4.10.1 w taki

sposób, aby znalazło się w niej wyraźne stwierdzenie, że klauzula ta odnosi się do danych

i

informacji, które wykonawca mógł uzyskać na podstawie przekazanych mu przez

Zamawiającego informacji oraz informacji, które wykonawca mógł uzyskać na podstawie

powszechnie dostępnych danych.

Zarzut nr 8

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy

Pzp oraz art. 5 i art. 353

Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy

Pzp poprzez dodanie w Warunkac

h Szczególnych Kontraktu klauzuli 4.23 Działania

Wykonawcy na Terenie Budowy o treści:

Jeżeli niezbędne będzie uzyskanie przez Wykonawcę dostępu do terenu przyległego do

Terenu Budowy (gruntu/posesji/budynku itp.), Wykonawca uzyska najpierw zgodę

właściciela, dysponenta lub użytkownika takiego terenu i zwolni Zamawiającego

z

odpowiedzialności z tytułu wszelkich roszczeń, szkód, strat i wydatków wynikających lub

będących konsekwencją dostępu lub działań Wykonawcy prowadzonych na tym terenie.

Odwołujący podniósł, że Zamawiający przerzuca na wykonawcę całe ryzyko

związane z uzyskaniem zgody od podmiotów trzecich, na które to podmioty nie ma żadnego

wpływu. Ponadto ma zwolnić Zamawiającego ze wszelkich roszczeń z tym związanych.

Oznacza to, że wykonawca będzie musiał np. w ramach wynagrodzenia płacić podmiotowi

za korzystanie z jego nieruchomości, albowiem nie będzie innej możliwości należytej

realizacji umowy, przy czym kwota takiego odpłatnego korzystania jest niemożliwa do

przewidzenia z uwagi na to, że to właściciel nieruchomości będzie dyktował te warunki.

Nietrudno sobie również wyobrazić sytuację, w której w wyniku zajęcia jakiejś nieruchomości

na cele budowlane straci ona dla właściciela wartość z uwagi na odpadnięcie celu jej

przeznaczenia, i będzie się on domagał z tego tytułu odszkodowania, które w kontekście

klauzuli o takiej treści będzie musiał ponosić wykonawca. Ryzyko to jest również nie do

przewidzenia na etapie tworzenia oferty. Ponadto należy pamiętać, że to Zamawiający jest

inwestorem, a wykona

wca ma tylko wykonać umowę, a nie ponosić wszelkie koszty

i

wykonywać wszelkie czynności, które powinny co do zasady obciążać inwestora.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany klauzuli 4.23 poprzez

usunięcie dopisanego fragmentu o treści: Jeżeli niezbędne będzie uzyskanie przez

Wykonawcę dostępu do terenu przyległego do Terenu Budowy (gruntu/posesji/budynku itp.),

Wykonawca uzyska najpierw zgodę właściciela, dysponenta lub użytkownika takiego terenu

i

zwolni Zamawiającego z odpowiedzialności z tytułu wszelkich roszczeń, szkód, strat

i

wydatków wynikających lub będących konsekwencją dostępu lub działań Wykonawcy

prowadzonych na tym terenie.

Zarzut nr 9

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy

Pzp oraz art. 5 i art. 353

Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy

Pzp poprzez dodanie w Warunkach Szczególnych Kontraktu klauzuli 4.24 Wykopaliska,

zgodnie z którą w ramach nadzoru archeologicznego nad pracami wykonawca m.in.

zobowiązany jest w przypadku obiektów zabytkowych o masie do 500 kg wydobycia tych

obiektów, złożenia ich w miejscu wskazanym przez Zamawiającego i doraźnego

zabezpieczenia do czasu ustalenia trybu dalszego postępowania.

Odwołujący podniósł, że Zamawiający w nieuzasadniony sposób przerzuca na

wykonawcę całe ryzyko związane z wydobyciem obiektów zabytkowych, których masa nie

przekracza 500 kg. Wykonawcy nie przysługują bowiem żadne dodatkowe koszty z tym

związane. Gdyby wykonawca był uprawniony do dodatkowych kosztów związanych

z

wydobyciem, to taki zapis znalazłby się w treści tej klauzuli. Zamawiający uczynił taki zapis

przy obiektach zabytkowych o masie powyżej 500 kg. Intencja Zamawiającego jest zatem

dość jasna, że koszty wydobycia obiektów zabytkowych będą zwracane tylko w przypadku

obiektów zabytkowych powyżej 500 kg. W stosunku do obiektów zabytkowych do 500 kg

w

ykonawca nie jest uprawniony do domagania się zwrotu takiego kosztu i ma to przewidzieć

w wynagrodzeniu ryczałtowym. Ponadto w przypadku obiektów zabytkowych nie może

decydować tylko waga, ale przede wszystkim rodzaj znaleziska, czasami bowiem jeden

obiekt ważący np. 100 kg może być – jeżeli chodzi o jego wydobycie – o wiele bardziej

kosztowny niż wydobycie 10 obiektów o wadze 1000 kg. Ponadto za zasadne należy uznać

możliwość doliczenia do kosztów wydobycia tak dla obiektów o wadze do 500 kg i powyżej

500 kg Rozsądnego Zysku. Wykonawca w końcu świadczy dla Zamawiającego w tym

zakresie usługę w ramach prowadzonej przez siebie zawodowo działalności, a tym samym

winien mieć możliwość doliczenia tego zysku. Oszacowanie ryzyka związanego z takim

wydobyciem jest niemożliwe, gdyż wykonawca nie jest w stanie przewidzieć ilości i jakości

tych obiektów, jak również tego, jakie ewentualne koszty mogą się z tym wiązać.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany klauzuli 4.24 w taki sposób,

aby uzasadniony koszt zaangażowania dodatkowych zasobów do ich wydobycia miał

zastosowanie również w stosunku do obiektów zabytkowych o masie do 500 kg, jak również

w taki spos

ób, aby do Kosztu odnoszącego się do wydobycia obiektów zabytkowych o masie

zarówno do 500 kg, jak również powyżej 500 kg, wykonawca mógł doliczyć Rozsądny Zysk.

Zarzut nr 10

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy

Pzp oraz art. 5 i art. 353

Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy

Pzp poprzez zapisanie w Warunkach Szczególnych Kontraktu, w klauzuli 17.3 Ryzyko

Zamawiającego ppkt d o treści: promieniowanie jonizujące lub skażenie radioaktywne

w

Kraju z wyłączeniem takich, które mogą być uznane za spowodowane przez używanie

materiałów radioaktywnych lub promieniowania przez Wykonawcę.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający wykreślił z pierwotnej treści tej klauzuli pojęcia:

„amunicja wojskowa” i „materiały wybuchowe", co z kolei sprawia, że całe ryzyko z tym

związane zostaje przerzucone na wykonawcę, mimo że może on wziąć to ryzyko, ale tylko

w

zakresie informacji znajdujących się w dokumentach, które ewentualnie opisują amunicję

i

materiały wybuchowe, które są do wydobycia (ich ilość/rodzaj/wielkość), ale już nie

w

zakresie pozostałych, nieopisanych przez Zamawiającego przedmiotów będących

amunicją lub materiałami wybuchowymi, które wykonawca może napotkać w trakcie

realizacji robót budowlanych, przy czym w SIWZ takiego opisu nie ma. Tym samym ryzyko

w

zakresie, który wykracza poza opis przedmiotu zamówienia, jest niemożliwe do

oszacowania, co znacznie utrudnia przygotowanie oferty cenowej.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający wykreślił z pierwotnej treści tej klauzuli

wynikającej z Warunków Ogólnych Kontrakt pojęcia: „amunicja wojskowa" i „materiały

wybuchowe", przerzucając na wykonawcę wszelkie ryzyka, które w normalnych warunkach,

uwzględniając również Warunki Kontraktowe, na podstawie których zamierza realizować

zamówienie obciążają Zamawiającego. Co prawda w zakres tego zamówienia wchodzi

również wydobycie amunicji wojskowej i materiałów wybuchowych, ale ryzyko, jakim może

objąć to wykonawca winno się odnosić tylko i wyłącznie do tego, co wykonawca jest w stanie

przewidzieć na podstawie dokumentów przekazanych przez Zamawiającego.

Odwołujący powołał się na pkt 2.2.4 PFU (str. 44 i 45), z którego wywodzi, że

z

przekazanych przez Zamawiającego dokumentów nie wynika tak naprawdę ilość, rodzaj

ora

z wielkość amunicji i materiałów wybuchowych, jakie wykonawca może napotkać

w

trakcie realizacji robót. Tym samym całe ryzyko z tym związane zostaje przerzucone na

wykonawcę. Ryzyko to oczywiście jest niemożliwe do oszacowania, a faktyczny koszt z tym

związany będzie możliwy tak naprawdę dopiero po zakończeniu Kontraktu. Ponadto

dokonana przez Zamawiającego modyfikacja oznacza, że wszelkie utrudnienia i przeszkody

w realizacji robót z tym związane nie będą uprawniały wykonawcy do tego, aby np. rościć

sobie

o Przedłużenie Czasu na Ukończenie.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany klauzuli 17.3 ppkt d poprzez

dopisanie amunicji wojskowej oraz materiałów wybuchowych.

Zarzut nr 11

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy

Pzp oraz art. 5 i art. 353

Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy

Pzp poprzez zapisanie w Warunkach Szczególnych Kontraktu, w klauzuli 19.1 Siła Wyższa

w drugim akapicie podpunktu iv o treści: promieniowanie jonizujące lub skażenie

radioaktywne z wyłączeniem takich, które mogą być uznane za spowodowane przez

używanie materiałów radioaktywnych lub promieniowania przez Wykonawcę.

W odniesieniu do tego zarzutu Odwołujący podtrzymał w całości argumentację

przedstawio

ną w zakresie zarzutu nr 10.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany klauzuli 19.1 poprzez

dopisanie w ppkt iv również amunicji wojskowej oraz materiałów wybuchowych.

Zarzut nr 12

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 151 ust. 2 ustawy Pzp poprzez

wprowadzenie w Warunkach Szczególnych Kontraktu w klauzuli 4.2 Zabezpieczenie

Wykonania następujących postanowień:

Skreśla się czwarty akapit i zastępuje następująco: Zamawiający ma prawo zaspokojenia

z Zabezpieczenia Wykonania wszelkich ros

zczeń odszkodowań, kosztów i wydatków, do

których Zamawiający może stać się uprawniony na podstawie niniejszego Kontraktu lub

przepisów Prawa, w tym również zobowiązań określonych w klauzuli 4.4 [Podwykonawcy].

Zamawiający zwróci Wykonawcy Zabezpieczenie Wykonania w następujący sposób:

a)

70% wartości Zabezpieczenia Wykonania w terminie 30 dni od daty wykonania

zobowiązań wynikających z Kontraktu, tj. od daty przekazania Zamawiającemu

Pozwolenia na Użytkowanie,

b)

30% wartości Zabezpieczenia Wykonania nie później niż w terminie 15 dni od daty

upływu Okresu Zgłaszania Wad.

Odwołujący podniósł, że zestawienie powyższych postanowień wskazuje na to, że

zarówno z pełnej kwoty zabezpieczenia, jak również z pozostawionych 30% pełnej kwoty

zabezpieczenia, Zamawiający przyznaje sobie prawo do zaspokojenia wszelkich roszczeń,

odszkodowań, kosztów i wydatków, mimo że z przepisu art. 151 ust. 2 ustawy Pzp wynika,

że kwota stanowiąca maksymalnie 30% zabezpieczenia, jaką Zamawiający może

pozostawić, odnosi się do zabezpieczenia tylko i wyłącznie roszczeń związanych z rękojmią

za wady. W pełnym zakresie (wszelkich roszczeń) Zamawiający może się zaspokoić, ale

tylko w czasie obowiązywania zabezpieczenia w okresie realizacji Kontraktu.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany klauzuli 4.2 poprzez dodanie

w niej zdania, że z 30% pozostawionej wartości zabezpieczenia, Zamawiający będzie mógł

zaspokoić tylko ewentualne roszczenia związane z rękojmią za wady.

Zarzut nr 13

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 7 ust.

1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie w Rozdziale XXI ust. 3 pkt 3 SIWZ w ramach kryterium

oceny ofert kryterium Doświadczenia zawodowego Specjalisty nr 1 – Przedstawiciela

Wykonawcy (D) polegającą na ocenie doświadczenia, które ogranicza się tylko do morskich

budowli hydrotechnicznych, jak również bez możliwości wykazania się doświadczeniem jako

Dyrektora Kontraktu lub Zastępcy Dyrektora Kontraktu lub Kierownik Kontraktu.

Odwołujący podtrzymał argumentację przedstawioną w odniesieniu do zarzutu nr 2 i

wskazał, że skoro zatem doświadczenie w kwestii spełnienia minimalnego warunku udziału

w postępowaniu opisane przez Zamawiającego jest wygórowane, to również ewentualna

punktacja w ramach kryterium oceny ofert winna być dostosowana do minimalnych

wymogów skorygowanych zgodnie z żądaniem Odwołującego.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany kryterium oceny ofert w taki

sposób, aby punktowane było doświadczenie bez ograniczania tego doświadczenia tylko do

morskich budowli hy

drotechnicznych, jak również, aby punktowane było również

doświadczenie w pełnieniu funkcji Zastępcy Przedstawiciela Wykonawcy lub Kierownika

Kontraktu.

Zarzut nr 14 i 15

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu art. 150 ust. 2 oraz 3-6 w zw. z art. 7 ust. 1

ustawy Pzp, poprzez:



ustanowienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 10%,



brak wprowadzenia przez Zamawiającego możliwości ustanowienia zabezpieczenia

poprzez potrącanie z należności za częściowe wykonanie robót budowlanych lub usług.

Odwo

łujący podniósł, że powyższe – biorąc pod uwagę, że wartość kontraktu wynosi

ponad 1 mld zł – ogranicza konkurencję w postępowaniu.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany wysokości zabezpieczenia

należytego wykonania umowy na 5% Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej oraz umożliwienia

utworzenia zabezpieczenia należytego wykonania umowy poprzez potrącanie z należności

za częściowo wykonane roboty lub usługi, zgodnie z przepisem art. 150 ust. 3-6 ustawy Pzp.

Zarzut nr 16

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 151 a ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1

ustawy Pzp, poprzez brak wprowadzenia możliwości udzielenia zaliczki.

Odwołujący podniósł, że co prawda przepis art. 151a ust. 1 ustawy Pzp daje

Zamawiającemu prawo udzielenia takiej zaliczki, to jednak przy tak dużej wartości kontraktu,

to przyznane Zamawiającemu prawo powinno być – przy uwzględnieniu art. 7 ust. 1 ustawy

– traktowane jako jego obowiązek. Niewątpliwie możliwość udzielenia zaliczki przyczyniłaby

się w dość znaczny sposób do zwiększenia konkurencyjności w postępowaniu, jak również

wpłynęłoby na atrakcyjność zaoferowanych cen, udzielenie zaliczki powoduje bowiem, że

wykonawcy w mniejszym stopniu muszą przy finansowaniu realizacji inwestycji korzystać

z

finansowania zewnętrznego (kredytów).

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia możliwości

udzielenia zaliczki w wysokości do 10% Zatwierdzonej Ceny Kontraktowej w rozbiciu: prace

projektowe do 30% zaliczki, a pozostała kwota na wykonanie robót budowlanych.

Zarzut nr 17

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 353

Kodeksu cywilnego w zw.

z

art. 14 ust. 1, art. 139 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez ustalenie w Załączniku nr 1

do oferty Minimalnej Kwoty Przejściowego Świadectwa Płatności w wysokości 10.000.000

PLN.

Zdaniem Odwołującego tak wysoka kwota, po przerobieniu której wykonawca może

ubiegać o płatność częściową, uwzględniając jednocześnie brak przewidzenia przez

Zamawiającego możliwości udzielenia zaliczki, powoduje, że konkurencja w tym

postępowaniu zostaje znacznie ograniczona. Zmniejszenie Minimalnej Kwoty Przejściowego

Świadectwa Płatności zwiększy konkurencyjność w postępowaniu, jak również wpłynie

niewątpliwie na atrakcyjność ofert, albowiem częstsze płatności powodują to, że wykonawca

w mniejszym sto

pniu musi korzystać z zewnętrznego finansowania (kredytów).

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmniejszenia Minimalnej kwoty

Przejściowego Świadectwa Płatności z 10.000.000 PLN do kwoty 5.000.000 PLN.

Zarzut nr 18

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 ustawy

Pzp oraz art. 5 i art. 353

Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy

Pzp poprzez przerzucenie na wykonawców całego ryzyka związanego z wydobyciem

obiektów ferromagnetycznych potencjalnie niebezpiecznych z obszaru, na którym będą

prowadzone Roboty,

w ramach wynagrodzenia ryczałtowego, pomimo braku należytego

opisanie przedmiotu zamówienia w tym zakresie, który pozwalałby takie wynagrodzenie

ustalić.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający przewidział dla całego Kontraktu rozliczenie

ryczałtowe, w ramach którego ma być rozliczone również wydobycie obiektów

ferromagnetycznych potencjalnie niebezpiecznych (np. materiały wybuchowe, amunicja).

Wykonawca ma obowiązek wycenić czynności z tym związane w Wykazie Płatności

w

ramach wynagrodzenia ryczałtowego, a co więcej, wynagrodzenie to nie może stanowić

więcej aniżeli 20% całości wynagrodzenia. Obrazuje to poniższa tabela z Wykazu Płatności:

III.

WYDOBYCIE

OBIEKTÓW

FERROMAGNETYCZNYCH

POTENCJALNIE

NIEBEZPIECZNYCH NA TORZE WODNYM ORAZ NA SKARPACH

III.1

Wydobycie

obiektów

ferromagnetycznych

potencjalnie Cena

niebezpiecznych z toru wodnego Świnoujście-Szczecin, z Kanału Grabowskiego i dalej z podejścia do Nabrzeża Zbożowego, z podejścia do Portu Morskiego Police, ze skarp i pasów bezpieczeństwa oraz pozostałych obszarów prowadzenia Robót

jednostkowa za 1 km

Cena łączna za 62 km (ryczałt do 20%)

Razem: ryczałt do 20%

Zdaniem Odwołującego taki wymóg byłby dopuszczalny, gdyby Zamawiający opisał

w

sposób należyty opisał ilość i rodzaj obiektów ferromagnetycznych potencjalnie

niebezpiecznych. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w powyższym zakresie w PFU

w pkt 2.2.4:

Uwarunkowania wynikające z wywiadu ferromagnetycznego Załącznikiem do

niniejszego PFU jest raport z wywiadu ferromagnetycznego, wykonanego na zlecenie

Zamawiającego na wstępnie określonym obszarze Robót. Raport ten jedynie wskazuje

miejsca znalezisk posiadających właściwości ferromagnetyczne, ich zagęszczenie oraz

wstępnie określa wielkość zaburzenia indukcji lokalnego pola magnetycznego tych znalezisk.

Raport nie kwalifikuje znaleziska w sposób rodzajowy, tj. nie określa, czy w danym miejscu

mamy do czynienia np. z niewybuchem, czy też z innym przedmiotem, niestanowiącym

zagrożenia podczas Robót. Raport z wywiadu ferromagnetycznego należy zatem traktować

jedynie pomocniczo. Obowiązkiem Wykonawcy Robót, przed przystąpieniem do ich

realizacji, jest zapewnienie skutecznego i kompleksowego oczyszczenia obszaru Robót,

umożliwiając tym samym Wykonawcy bezpieczne prowadzenie prac objętych przedmiotem

zamówienia. Wykonawca we własnym zakresie ustali szerokość Program Funkcjonalno-

Użytkowy „Modernizacja toru wodnego Świnoujście-Szczecin do głębokości 12,5 m" 45 UNIA

EUROPEJSKA FUNDUSZ SPÓJNOŚCI ewentualnych pasów bezpieczeństwa niezbędnych

do bezpiecznego wykonania Robót. Ponadto Zamawiający wymaga aby przy budowie

sztucznych wysp prace wykonywane były pod nadzorem saperskim. W przypadku

napotkania przez Wykonawcę podczas wykonywania Robót na obiekty niebezpieczne,

obowiązkiem Wykonawcy będzie oczyszczenie Terenu Budowy z takich obiektów i wydanie

atestu czystości dna. Uznaje się, że wszelkie koszty wydobycia, transportu

i

unieszkodliwienia lub utylizacji tych obiektów Wykonawca skalkulował i zawarł

w

Zatwierdzonej Kwocie Kontraktowej. Wykonawca będzie przekazywał Inżynierowi

dokumenty dotyczące oczyszczania terenu z materiałów niebezpiecznych.

Odwołujący podniósł, że z powyższego postanowienia PFU jasno wynika, że

z przekazanych przez Zamawia

jącego dokumentów nie można ustalić faktycznej ilości,

rodzaju oraz wielkości amunicji i materiałów wybuchowych, jakie wykonawca może napotkać

w trakcie realizacji robót, a mimo to wykonawca ma uwzględnić czynności z tym związane

w

wynagrodzeniu ryczałtowym, a zatem bez względu na ilość obiektów potencjalnie

niebezpiecznych np. niewybuchów, amunicji ich wielkości rodzaju, które wykonawca może

napotkać w trakcie wykonywania Robót. Jednocześnie amunicja i materiały wybuchowe

zostały usunięte w Warunkach Szczególnych Kontraktu z klauzuli 17.3 Ryzyka

Zamawiającego oraz klauzul 19.1 Siła Wyższa. Oznacza to, że wszelkie utrudnienia

i

przeszkody w realizacji robót nie będą uprawniały wykonawcy do tego, aby np. rościć sobie

o przesunięcie Czasu na Ukończenie.

Zdanie

m Odwołującego zasadne jest wprowadzenie odrębnego wynagrodzenia za

wydobycie obiektów ferromagnetycznych potencjalnie niebezpiecznych, liczone obmiarowo

i

płacone według faktycznej ilości wydobytych obiektów, po cenach jednostkowych

zaoferowanych w Wykazi

e Płatności. Takie rozliczenie jest sprawiedliwe, gdyż wszyscy

wykonawcy mają jednakowe szanse i nie muszą wliczać w cenę ryczałtową czegoś czego

nie są w stanie przewidzieć. Przy takim modelu, jaki przewidział Zamawiający, każdy

z

wykonawców będzie przyjmował różne założenia, co sprawi, że oferty nie będą

porównywalne. Przyjęcie zaproponowanego przez Odwołującego modelu spowoduje, że

sposób rozliczania będzie jednakowy dla wszystkich wykonawców. Poza tym taki model

może spowodować również korzyści dla Zamawiającego z uwagi na to, że w przyjętym przez

niego modelu zamierzał on płacić 20% całości wynagrodzenia za to wydobycie. W modelu

zaś zaproponowanym w odwołaniu będzie płacił za faktyczne wydobycie. Ponadto

wykonawcom jest łatwiej przygotować cenę jednostkową za wydobycie, niż wskazanie z góry

ceny ryczałtowej. Cena ta, w kontekście braku precyzyjnego wskazania ilość przedmiotów

potencjalnie niebezpiecznych, musiałaby być przewidziana z dość sporym zapasem, a tym

samym taka sytuacja doprowadzi do znacznego

podrożenia oferty, nie mówiąc już o tym, że

każdy z wykonawców będzie to ryzyko kalkulował zupełnie inaczej. Dodatkowo Odwołujący

zaproponował wprowadzenie dla ceny jednostkowej maksymalnego progu procentowego

w stosunku do Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowe

j, co sprawi, że Zamawiający uniknie

sytuacji oferowania rażąco wysokich cen w tym zakresie.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany SIWZ, w tym Wykazu

płatności, w taki sposób, aby wynagrodzenie za wydobycie obiektów ferromagnetycznych nie

zawi

erało się w wynagrodzeniu ryczałtowym, tylko stanowiło odrębne wynagrodzenie liczone

obmiarowo, w zależności od ilości i rodzaju wydobytych obiektów, np. w poniższy sposób:

III.

WYDOBYCIE

OBIEKTÓW

FERROMAGNETYCZNYCH

POTENCJALNIE

NIEBEZPIECZNYCH NA TORZE WODNYM ORAZ NA SKARPACH

III.1

Zlokalizowanie,

odsłonięcie,

wydobycie,

usuniecie

i

utylizacja

obiektów

Cena jednostkowa w zł za 1 szt. (nie

więcej

niż

ferromagnetycznych o ciężarze brutto do 50 kg. Zatwierdzonej

Kwoty

Kontraktowej)

III.2 Zlokalizow

anie,

odsłonięcie,

wydobycie,

usuniecie

i

utylizacja

obiektów

ferromagnetycznych o ciężarze brutto ponad 50 kg.

Cena jednostkowa w zł za 1 szt. (nie

więcej

niż

Zatwierdzonej

Kwoty

Kontraktowej)

Zarzut nr 19

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 ustawy

Pzp oraz art. 5 i art. 353

Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy

Pzp poprzez przerzucenie na wykonawców całego ryzyka związanego z wyjątkowo

niesprzyjającymi warunkami klimatycznymi, wobec ograniczenia tych warunków do sytuacji

wybranych przez Zamawiającego, a nieuwzględniających typowo występujących przy tego

typu robotach zdarzeń.

Odwołujący podniósł, że za zasadne należy uznać, rozszerzenie katalogu

okoliczności, które powinny być traktowane jako wyjątkowo niesprzyjające warunki

klimatyczne, i wystąpienie których powinno uprawniać wykonawcę do domagania

Przedłużenia Czasu na Ukończenie.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany klauzulę 8.4, poprzez

modyfikację akapitu odnoszącego się do Wyjątkowo niesprzyjających warunków

klimatycznych w następujący sposób:

Wyjątkowo niesprzyjające warunki klimatyczne – w odróżnieniu od warunków

niesprzyjających – to takie warunki klimatyczne, które łącznie:

(i)

jeżeli wystąpią to, biorąc pod uwagę wymogi reżimów technologicznych

determinujących wykonanie poszczególnych Robót, skutkują wstrzymaniem

prowadzenia tychże Robót,

(ii)

ilość dni występowania czynników klimatycznych lub intensywność opadów skutkująca

przeszkodami, o których mowa w podpunkcie (i), jest większa od średniej z ostatniego

pięciolecia licząc od daty złożenia Oferty wstecz. Okresem porównawczym będzie

miesiąc,

(iii)

sztorm o sile powyżej 6 w skali Beauforta;

(iv)

działania sił natury wobec których nie można oczekiwać, by doświadczony Wykonawca

podjął środki ostrożności, takie trzęsienia ziemi, huragany, tajfuny, wiatr o prędkości

przekraczającej wielkości określone w obowiązujących przepisach prawa lub

dokumentach DTR dla urządzeń używanych do danego typu Robót potwierdzony

raportami

Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej dla obszaru prowadzenia Robót,

występowanie zjawisk lodowych, takich jak pochód lodu (kry jak i śryżowy), spiętrzanie

lodu (kry jak i śryżowy), zator lodowy (kry jak i śryżowy), w sposób uniemożliwiający

pracę jednostek pływających wykorzystywanych do prowadzenia Robót, temperatura

poniżej „minus" 5 stopni Celsjusza, oraz powyżej „plus" 40 stopni Celsjusza

potwierdzone raportami Instytutu Meteorologii I Gospodarki Wodnej dla obszaru

prowadzenia Robót.

Zarzut nr 20

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 353

Kodeksu cywilnego w zw.

z

art. 14 ust. 1, art. 139 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie w Warunkach

Szczególnych Kontraktu w klauzuli 1.1.4.3 definicji „Kosztu" w następujący sposób: „Koszt"

oznacza wszelkie uzasadnione i udokumentowane w sposób zatwierdzony przez Inżyniera

wydatki poniesione przez Wykonawcę na Terenie Budowy lub poza nim, włącznie

z

narzutami i innymi obciążeniami, lecz z wyłączeniem zysku.

Zdaniem Odwołującego, wyłączenie możliwości doliczenia do Kosztu zysku jest

niedopuszczalne w kontekście tego, że wykonawca świadczy usługę jako przedsiębiorca,

w

ramach wykonywanej przez niego działalności gospodarczej. Za niedopuszczalne należy

też uznać uzależnienie zapłaty kosztów tylko i wyłącznie od decyzji Inżyniera.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany klauzuli 1.1.4.3

w

następujący sposób: „Koszt" oznacza całość wydatków, we właściwy sposób poniesionych

(lub do poniesienia) przez Wykonawcę na Placu Budowy lub poza nim wraz z narzutami

i

innymi obciążeniami, włączając w to Rozsądny Zysk.

Zarzut nr 21

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 ustawy

Pzp, art. 5, art. 353

Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp

poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w pkt III ppkt 2 PFU (str. 65) w następujący

sposób: Urobek z dna i ziemia z lądu, wydobyte z rejonu Szczecina i Zalewu

Szczecińskiego, Wykonawca, w zakresie uzgodnień własnych i na własną odpowiedzialność

może składować tymczasowo względnie docelowo na terenach wskazanych przez Zarząd

Morskich Portów Świnoujście-Szczecin lub na terenach wskazanych przez innych

dysponentów, o ile nie spowoduje to wystąpienia dodatkowych kosztów dla Zamawiającego.

Odw

ołujący wskazał również, że zgodnie natomiast z pkt 8 (str. 11) PFU do obowiązków

wykonawcy należy wykonanie 2 sztucznych wysp na Zalewie Szczecińskim, jako miejsc

zagospodarowania refulatu z robót pogłębiarskich.

Odwołujący podniósł, że opis przedmiotu zamówienia w tym zakresie jest

niejednoznaczny i nie pozwala na należyte skalkulowanie oferty cenowej. Z treści

powyższego postanowienia nie można w sposób jednoznaczny stwierdzić, w jaki sposób ma

nastąpić odkładanie urobku, a tym samym w jaki sposób przygotować ofertę cenową w tym

zakresie.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany III ppkt 2.2. PFU w taki

sposób, aby jednoznacznie wynikało z niego, w jaki sposób ma być składowany urobek

z

dna i ziemia z lądu wydobyte podczas realizacji Robót, ewentualnie, aby opis ten pozwalał

wykonawcom na dowolność odkładania, przy przestrzeganiu przepisów prawa

i

uwarunkowań wynikających z decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach.

Zarzut nr 22

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 ustawy

Pzp, art. 5, art. 353

Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp

poprzez zamieszczenie w Warunkach Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych W.10.04.00

w pkt 2.1.

Kamień łamany, wymogu, aby były to materiały ciężkie o gęstości równej lub

większej od 27 kN/m

Odwołujący podniósł, że taki wymóg nie jest niczym uzasadniony, gdyż normy

regulujące gęstość kamienia hydrotechnicznego wskazują na następującą minimalną

gęstość: 25-27 kN/m3 – norma branżowa BN-76/8952-31, nie mniej niż 23 kN/m3 – Polska

Norma PN-EN 13383-

1. Zdaniem Odwołującego, kamień hydrotechniczny o wymaganej

gęstości może być trudny do zdobycia na terenie Polski. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że

Warunkach i Odbioru Robót Budowlanych W.10.03.00 w pkt 2.1. tiret pierwsze jest mowa

o

ciężarze skały powyżej 25 kN/m

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany w Warunkach Wykonania

i

Odbioru Robót Budowlanych W.10.04.00 w pkt 2.1., polegającej na określeniu minimalnej

gęstość Kamienia łamanego jako nie mniejszą niż 25 kN/m

Zarzut nr 23

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 ustawy

Pzp, art. 5, art. 353

Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp

poprzez brak opisu w zakresie wielkości, ciężaru, ilości i długości pali przy obiektach

budowlanych podlegających przebudowie lub rozbiórkom opisanych w dokumencie

opracowanym w ramach PFU w postaci „Inwentaryzacji obiektów budowlanych

podlegających przebudowie lub rozbiórkom – wyciąg".

Odwołujący stwierdził, że Zamawiający co prawda wskazał ww. dokumencie ilość

obiektów oraz ich lokalizację, nie zawarł jednak opisów odnoszących się do ich wielkości,

wagi, długości i ilości pali na których są osadzone. Bez tych elementów opisu nie można

w spos

ób należyty przygotować oferty cenowej.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia dokumentu pn.

„Inwentaryzacja obiektów budowlanych podlegających przebudowie lub rozbiórkom –

wyciąg" o informacje na temat wielkości, ciężaru, ilości i długości pali przy obiektach

budowlanych podlegających przebudowie lub rozbiórkom.

Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpili wykonawcy:

Salini Polska Sp. z o.o., Energopol-

Szczecin S.A. oraz Budimex S.A., wnosząc

o

uwzględnienie odwołania.

Na podstawie dokument

acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod

uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,

co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący – jako organizacja wpisana na listę, o której

mowa w art. 154 pkt 5 ustawy Pzp

– spełnia przesłanki korzystania ze środków ochrony

prawnej określone w art. 179 ust. 2 ustawy.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutów nr 1, 7 oraz 18.

Zarzut nr 1

Izba ustaliła, że zgodnie z pkt III.1.2 ppkt 3 ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdziału V

ust. 3 pkt 2 lit. c SIWZ

, Zamawiający uzna warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej lub

finansowej

za

spełniony,

jeżeli

wykonawca

wykaże

posiada

ubezpieczenie

o

odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej

z

przedmiotem zamówienia na kwotę nie niższą niż 200 mln złotych (równowartość tej

kwoty).

Zgodnie z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp Zamawiający określa warunki udziału

w

postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób

proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy

do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne

poziomy zdolności. Stosownie do art. 22 ust. 1b pkt 2 ustawy Pzp warunki udziału

w

postępowaniu mogą dotyczyć sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Art. 22c ust. 1 pkt 3

ustawy stanowi, że w odniesieniu do tych warunków zamawiający może wymagać

w

szczególności

posiadania

przez

wykonawcę

odpowiedniego

ubezpieczenia

odpowiedzialności cywilnej.

Oceniając sformułowane przez Zamawiającego wymaganie Izba wzięła pod uwagę

cel, jaki przyświeca określeniu warunków udziału w postępowaniu, tj. dopuszczenie do

postępowania wykonawców, którzy dają rękojmię należytego wykonania przedmiotu

przy

szłej umowy oraz wyeliminowanie wykonawców, co do których zachodzi

prawdopodobieństwo, że nie będą zdolni do prawidłowej realizacji zamówienia. Problemem,

jaki powstaje na gruncie określania warunków udziału w postępowaniu oraz ich

proporcjonalności, jest ryzyko zawężenia kręgu wykonawców mogących ubiegać się

o udzielenie

zamówienia, co ma bezpośrednie przełożenie na zachowanie konkurencji.

Ukształtowanie wymogów na poziomie mogącym skutkować ograniczeniem liczby

wykonawców dopuszczonych do postępowania należy – w ocenie Izby – uznać za

dopuszczalne w takim zakresie, w jakim usprawiedliwione jest dbałością o jakość i rzetelność

wykonania przedmiotu zamówienia. Konieczne jest zatem zachowanie równowagi pomiędzy

interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia

a

interesem wykonawców, którzy poprzez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą

zostać wyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalność warunku zachodzi w sytuacji,

gdy równowaga ta zostanie zachwiana, powodując uniemożliwienie ubiegania się

o

zamówienie wykonawcom mającym potencjał dający rękojmię jego prawidłowej realizacji.

Po

stępowanie dowodowe wykazało, że wymóg legitymowania się ubezpieczeniem od

odpowiedzialności cywilnej na kwotę nie mniejszą niż 200 mln zł istotnie ogranicza krąg

wykonawców, mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia. Odwołujący przedłożył kopię

polis

sześciu wykonawców, działających na rynku dużych inwestycji budowlanych

i

realizujących zadania o znacznej wartości. Z dokumentów tych wynika, że wartość

u

bezpieczenia tych wykonawców waha się w przedziale od 20 mln zł do 100 mln zł, co

oznacza, że bez istotnego podwyższenia – na potrzeby udziału w niniejszym postępowaniu –

kwoty ubezpieczenia,

wykonawcy ci nie mogą samodzielnie ubiegać się o zamówienie.

Wo

bec ustalenia, że wymagana przez Zamawiającego kwota ubezpieczenia OC

istotnie ogranicza konkurencję w postępowaniu, należało ocenić konieczność takiego

ograniczenia dla zapewnienia dopuszczenia do udziału w postępowaniu wykonawców

zdolnych zrealizować zamówienia. Zamawiający powinien w tym zakresie umieć taki związek

wykazać i wyjaśnić, dlaczego wykonawca dysponujący ubezpieczeniem na mniejszą kwotę

nie ma odpowiedniego potencjału do realizacji zamówienia. W ocenie Izby Zamawiający

takiemu obowiązkowi nie podołał. Zaprezentował jedynie gołosłowne twierdzenie, że

warunek taki znajduje uzasadnienie w charakterze i skali przyszłego przedmiotu zamówienia

i ma na celu wykazanie przez wykonawcę jego wiarygodności, a także zdolności do

opłacenia składki ubezpieczeniowej po oszacowaniu przez zakład ubezpieczeń ryzyka

ubezpieczeniowego. Twierdzenie to nie zostało poparte żadną bardziej szczegółową

argumentacją czy przeprowadzonymi analizami. Podczas rozprawy Zamawiający na pytanie

członka składu orzekającego, czym kierował się ustalając wysokość ubezpieczenia, wyjaśnił

jedynie, że kierował się wartością przedmiotu zamówienia, wysokością wymaganą w innych,

mniejszych kontraktach, a także możliwością tworzenia konsorcjum, przy czym nie wskazał

bardziej konkretnego uzasadnienia.

Pozostała argumentacja podniesiona przez Zamawiającego nie może zostać uznana

za poprawną. Jakkolwiek w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający zaprzeczył, jakoby nie

rozróżniał obowiązku wykazania się posiadaniem ubezpieczenia OC jako warunku udziału

w

postępowaniu, od obowiązku ubezpieczenia samego przedmiotu zamówienia po zawarciu

umowy, to jego stanowisko prezentowane na rozprawie wskazuje na brak dostatecznego

rozróżnienia tych kwestii. Próbując wykazać zasadność kwestionowanego warunku

Zamawiający wskazywał na rozprawie na istotne ryzyko szkodowości w ramach

przedmiotowego kontraktu, podając m.in., że działania wykonawcy, które mogłyby

doprowadzić do zablokowania wejścia do toru wodnego, generowałyby bardzo duże koszty

oraz uszkodzenie dużej jednostki generuje to koszt około 60 mln dolarów. Wyjaśnił również,

że wymaga od wykonawcy, który będzie realizował zamówienie ubezpieczenia na sumę nie

niższą od Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej (klauzula 18.2 Warunków Szczególnych

Kontraktu), jednak jest to ubezpieczenie jedynie ryzyk budowalnych, a nie odszkodowań

wobec osób trzecich (z wyjątkiem personelu wykonawcy i Zamawiającego). Powyższa

argumentacja wskazuje, że określając warunek udziału w postępowaniu Zamawiający

kierował się w znacznej mierze koniecznością ubezpieczenia ryzyk związanych z realizacją

kontraktu. Tymczasem warunek udziału w postępowaniu dotyczący ubezpieczenia od

odpowiedzialności cywilnej służy zweryfikowaniu wiarygodności finansowej wykonawcy, co

należy odróżnić od ubezpieczenia ryzyk towarzyszących konkretnemu kontraktowi.

W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał, że już na etapie postępowania

przetargowego konieczne było żądanie od wykonawców ubiegających się o udzielenie

zamówienia posiadania ubezpieczenia OC na tak wysoką kwotę, kilkakrotnie przekraczającą

standardowe ubezpieczenie wykonawców realizujących duże kontrakty budowlane. Skoro

Zamawiający brał pod uwagę istotne ryzyko zaistnienia szkód przy realizacji kontraktu,

zasadne by

ło wprowadzenie odpowiedniego obowiązku dla wykonawcy, którego oferta

zostanie wybrana

, co zresztą Zamawiający uczynił. Mógł też w taki sposób określić

obowiązki wykonawcy, by ubezpieczenie obejmowało szkody na osobach trzecich. Trudno

natomiast dopatrzeć się uzasadnienia dla wymagania ubezpieczenia w celu zabezpieczenia

ryzyk kontraktowych od wszystkich wykonawców biorących udział w przetargu, mimo braku

jakiejkolwiek pewności po stronie tych wykonawców, że uzyskają zamówienie.

Tak sformułowanego warunku udziału w postępowaniu nie może usprawiedliwiać

podniesiona przez Zamawiającego możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie

zamówienia i zsumowania zdolności wszystkich konsorcjantów. Okoliczność ta nie zmienia

faktu, że żądana kwota ubezpieczenia istotnie ogranicza konkurencję. Warunki udziału

w

postępowaniu – jak wskazano powyżej – muszą mieć na celu zapewnienie wyboru

wykonawcy mającego odpowiedni potencjał, nie mogą natomiast, w oderwaniu od tego celu,

wymuszać zawiązywania konsorcjów. Jeśli Zamawiający nie wykaże celowości określenia

warunku udziału w postępowaniu na tak wysokim poziomie, to możliwość utworzenia

konsorcjum nie powoduje, że warunek taki staje się zgodny z przepisami ustawy.

Podsumowując, Zamawiający opisał warunek dotyczący posiadania ubezpieczenia

OC w sposób ograniczający konkurencję (co zostało wykazane przez Odwołującego), nie

wykazując jednocześnie zasadności takiego ograniczenia z punktu widzenia celów, jakim

służą warunki udziału w postępowaniu. Należy więc stwierdzić, że Zamawiający naruszył

wskazane przez Odwołującego przepisy ustawy Pzp. Wobec nieprzedstawienia przez

Zamawiającego konkretnych argumentów uzasadniających określoną kwotę wymaganego

ubezpieczenia, Izba nakazała zmianę warunku w sposób wnioskowany przez Odwołującego.

Zarzut nr 7

Izba ustaliła, że Zamawiający zamieścił w Warunkach Szczególnych Kontraktu

klauzulę 4.10.1 (Oświadczenie o znajomości Terenu Budowy) o treści: Zamawiający

oświadcza, że udostępnił Wykonawcy do Daty Rozpoczęcia wszystkie odnośne dane

znajduj

ące się w posiadaniu Zamawiającego, a dotyczące warunków powierzchniowych,

podpowierzchniowych i hydrologicznych na Terenie Budowy, ze szczególnym

uwzględnieniem aspektu wpływu Robót na środowisko naturalne. Podobnie, Zamawiający

będzie udostępniał Wykonawcy wszystkie takie dane, przechodzące w posiadanie

Zamawiającego po Dacie Rozpoczęcia. Wykonawca będzie odpowiedzialny za interpretację

wszystkich takich danych. Będzie się uważało, że Wykonawca uzyskał wszelkie konieczne

informacje odnośnie zagrożeń, nieprzewidzianych wydatków oraz innych okoliczności, które

mogą wpływać na Roboty. W tym samym zakresie będzie się uważało, że Wykonawca

obejrzał i sprawdził Teren Budowy, jego otoczenie, powyższe dane i inne dostępne

informacje oraz, że przed podpisaniem Kontraktu uznał je za wystarczające, jeżeli chodzi

o

wszystkie odnośne sprawy, obejmujące (bez ograniczenia się do nich):

a) kształt i charakter Terenu Budowy, włącznie z warunkami podpowierzchniowymi

i

istniejącą infrastrukturą techniczną (...).

Zgodnie z art

. 29 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,

uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie

oferty (ust. 1), przedmiot

u zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby

utrudniać uczciwą konkurencję (ust. 2).

W ocenie Izby brzmienie zaskarżonej klauzuli jest niejednoznaczne co do zakresu

odpowiedzialności wykonawcy związanej ze znajomością terenu budowy, a obawy

Odwołującego dotyczące tego zakresu są uzasadnione. Z treści tej klauzuli nie wynika, że

odpowiedzialność wykonawcy będzie ograniczona zakresem danych i informacji, które

wykonawca mógł uzyskać na podstawie przekazanych mu przez Zamawiającego informacji

oraz in

formacji, które wykonawca mógł uzyskać na podstawie powszechnie dostępnych

danych

. Chociaż klauzula ta w pierwszej części określa po stronie Zamawiającego

obowiązek przekazania wykonawcy wszystkich danych dotyczących warunków na Terenie

Budowy, to jednak w

dalszej części stanowi: będzie się uważało, że Wykonawca uzyskał

wszelkie konieczne informacje odnośnie zagrożeń, nieprzewidzianych wydatków oraz innych

okoliczności, które mogą wpływać na Roboty. Zdanie to może być interpretowane jako

oświadczenie o znajomości wszelkich, a nie tylko rzeczywiście dostępnych wykonawcy

(przekazanych przez Zamawiającego lub możliwych do uzyskania samodzielnie) informacji.

Tym bardziej niejasne jest zawarte dalej w tej klauzuli stwierdzenie, że wykonawca uznał

informacje za wy

starczające, jeżeli chodzi o wszystkie odnośne sprawy, obejmujące (bez

ograniczenia się do nich) (…).

W ocenie Izby nie można podzielić stanowiska Zamawiającego, że o niezasadności

przedmiotowego zarzutu świadczy fakt, że w PFU Zamawiający wyszczególnił kolizje,

a w

przypadku wystąpienia tego rodzaju kolizji, które stanowić będą Nieprzewidywalne

warunki fizyczne (klauzula 4.12)

, będzie uprawniony do roszczenia. Nie wiadomo bowiem,

jak w kontekście oświadczenia o znajomości terenu budowy o treści wyżej wskazanej,

Zamawiający interpretowałby kwestię nieprzewidywalności, o której mowa w klauzuli 4.12.

Wątpliwości co do zakresu odpowiedzialności wykonawcy za Teren Budowy nie

eliminuje przywołana w odpowiedzi na odwołanie klauzula 4.27 WSK, określająca obowiązek

wykonawcy zaznajomienia się z istniejącą infrastrukturą oraz stanowiąca m.in., że

wykonawca będzie odpowiedzialny za wszelkie uszkodzenia istniejącej infrastruktury ujętej

w

dokumentacji otrzymanej od Zamawiającego w Programie Funkcjonalno-Użytkowym,

a tak

że zidentyfikowanej w prawidłowo wykonanych wykopach kontrolnych oraz wykazanej

w

dokumentacji, którą Wykonawca ma pozyskać we własnym zakresie (...). Na podstawie tej

klauzuli nie można twierdzić, że wyłącza ona stosowanie klauzuli 4.10.1, mającej

nieprecyzyjny zakres.

Powyższe sprawia, że przedmiot zamówienia jest opisany w sposób, który nie daje

wykonawcom pewności co do zakresu ich odpowiedzialności i powiązania tego zakresu

z

informacjami, które rzeczywiście będzie w stanie uzyskać, co sprawia, że ryzyko

wykonawcy jest niemożliwe do oszacowania. Należy więc stwierdzić, że stanowi to

naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Wobec powyższego Izba uznała za zasadne

nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania, że klauzula ta odnosi się do danych

i informacji, k

tóre wykonawca mógł uzyskać na podstawie przekazanych mu przez

Zamawiającego informacji oraz informacji, które wykonawca mógł uzyskać na podstawie

powszechnie dostępnych danych.

Jednocześnie Izba stwierdziła brak podstaw do zakwalifikowania zaskarżonego

b

rzmienia SIWZ jako naruszającego przepisy art. 5 i art. 353

Kc.

Odwołujący nie wykazał

bowiem, na czym miałaby polegać sprzeczność działań Zamawiającego ze społeczno-

gospodarczym przeznaczeniem prawa lub zasadami współżycia społecznego, czy też

z

naturą stosunku. W odniesieniu do sprzeczności z ustawą, wystarczające było wskazanie

bezpośrednio naruszonych przepisów prawa (art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp), a powoływanie

się na naruszenie przepisów Kc należy uznać za zbędne mnożenie podstaw prawnych

zarzutu.

Zarzut nr 18

Izba ustaliła, że zgodnie z Rozdziałem XX (Opis sposobu obliczenia ceny):



cena podana w ofercie powinna zostać wyliczona w oparciu o załącznik nr 2 do oferty –

wypełniony Wykaz Płatności, oraz odpowiadać wyliczonej kwocie „ogółem brutto”

wys

zczególnionej w tym załączniku (ust. 3),



obliczając cenę wykonawca musi uwzględnić wszystkie wskazane w załączniku nr 2 do

oferty pozycje i nie może samodzielnie wprowadzać w nim zmian (ust. 4),



podana w ofercie cena będzie miała charakter ryczałtowy, a wykonawca winien

uwzględnić w niej wszystkie czynności związane z realizacją przedmiotu zamówienia oraz

wszelkie koszty z tym związane; koszty, które nie zostały ujęte przez Zamawiającego

w

załączniku nr 2 do oferty wykonawca powinien uwzględnić w cenach pozycji opisanych

w tym załączniku.

W załączniku nr 2 do oferty Zamawiający przewidział w ramach ceny ryczałtowej

pozycję Wydobycie obiektów ferromagnetycznych potencjalnie niebezpiecznych z toru

wodnego Świnoujście-Szczecin, z Kanału Grabowskiego i dalej z podejścia do Nabrzeża

Zbożowego, z podejścia do Portu Morskiego Police, ze skarp i pasów bezpieczeństwa oraz

pozostałych obszarów prowadzenia Robót i wskazał, że wynagrodzenie za te roboty nie

może stanowić więcej niż 20% całego wynagrodzenia.

Zamawiający załączył do PFU raport z wywiadu ferromagnetycznego, wykonanego

na zlecenie Zamawiającego na wstępnie określonym obszarze Robót. W PFU w pkt 2.2.4

Zamawiający wskazał: Uwarunkowania wynikające z wywiadu ferromagnetycznego

Załącznikiem do niniejszego PFU jest raport z wywiadu ferromagnetycznego, wykonanego

na zlecenie Zamawiającego na wstępnie określonym obszarze Robót. Raport ten jedynie

wskazuje miejsca znalezisk posiadających właściwości ferromagnetyczne, ich zagęszczenie

oraz wstępnie określa wielkość zaburzenia indukcji lokalnego pola magnetycznego tych

znalezisk. Raport nie kwalifikuje znaleziska w sposób rodzajowy, tj. nie określa, czy w danym

miejscu mamy do czynienia np. z niewybuchem, czy też z innym przedmiotem,

niestanowiącym zagrożenia podczas Robót. Raport z wywiadu ferromagnetycznego należy

zatem traktować jedynie pomocniczo. Obowiązkiem Wykonawcy Robót, przed

przystąpieniem do ich realizacji, jest zapewnienie skutecznego i kompleksowego

oczyszczenia obszaru Robót, umożliwiając tym samym Wykonawcy bezpieczne

prowadzenie prac objętych przedmiotem zamówienia. Wykonawca we własnym zakresie

ustali szerokość Program Funkcjonalno-Użytkowy „Modernizacja toru wodnego Świnoujście-

Szczecin do głębokości 12,5 m" 45 UNIA EUROPEJSKA FUNDUSZ SPÓJNOŚCI

ewentualn

ych pasów bezpieczeństwa niezbędnych do bezpiecznego wykonania Robót.

Ponadto Zamawiający wymaga aby przy budowie sztucznych wysp prace wykonywane były

pod nadzorem saperskim. W przypadku napotkania przez Wykonawcę podczas

wykonywania Robót na obiekty niebezpieczne, obowiązkiem Wykonawcy będzie

oczyszczenie Terenu Budowy z takich obiektów i wydanie atestu czystości dna. Uznaje się,

że wszelkie koszty wydobycia, transportu i unieszkodliwienia lub utylizacji tych obiektów

Wykonawca skalkulował i zawarł w Zatwierdzonej Kwocie Kontraktowej. Wykonawca będzie

przekazywał Inżynierowi dokumenty dotyczące oczyszczania terenu z materiałów

niebezpiecznych.

W ocenie Izby zgodzić należy się z Odwołującym, że opis przedmiotu zamówienia

jest w tym zakresie na tyle nieprecy

zyjny, że uniemożliwia wykonawcom rozsądną wycenę,

obarczając ich znacznym ryzykiem, a ponadto może doprowadzić do złożenia ofert

nieporównywalnych. W świetle opisu zawartego w PFU nie ma wątpliwości, że raport

z

badań ferromagnetycznych jest dokumentem jedynie pomocniczym, niezawierającym

informacji istotnych dla skalkulowania ceny. Gdyby wykonawcy znali liczbę i rodzaj obiektów

ferromagnetycznych, mogliby rzetelnie skalkulować koszt ich wydobycia. Skoro jednak

Zamawiający nie może podać bardziej precyzyjnych informacji, nie powinien żądać ujęcia

kosztów wydobycia tych materiałów w cenie ryczałtowej. Uznając argumentację

Zamawiającego o niemożliwości nadania raportowi charakteru wiążącego, nie można

zaprzeczyć wadliwości ryczałtowego rozliczenia tych robót.

Nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, że dla ceny ofertowej nie ma znaczenia

rodzaj obiektu, gdyż elementem kosztotwórczym jest w tym wypadku koszt pracy nurka,

który jest od rodzaju obiektu niezależny. Skoro zgodnie z PFU obowiązkiem wykonawcy

będzie oczyszczenie Terenu Budowy z obiektów niebezpiecznych i wydanie atestu czystości

dna, a wykonawca ma ponieść wszelkie koszty wydobycia, transportu i unieszkodliwienia lub

utylizacji tych obiektów, to nie można twierdzić, że napotkanie na obiekt niebezpieczny

będzie generowało takie same koszty, jak napotkanie na obiekt niebędący niebezpiecznym.

Teza Zamawiającego nie została niczym poparta i wydaje się ona sprzeczna z logiką,

oczywiste bowiem są różnice w sposobie postępowania z obiektem niebezpiecznym

(niewy

buchem) i wpływem wydobycia takiego obiektu na przebieg pozostałych prac,

a

sytuacją, w której wykonawca trafi na obiekt niebędący niebezpiecznym. Dodatkowo trudno

uznać za przekonujące twierdzenia Zamawiającego o niewielkim ryzyku natrafienia na

obiekty n

iebezpieczne, biorąc pod uwagę, że założył on niebagatelny udział tych robót

w cenie oferty (do 20%).

Nieprzekonująca jest również argumentacja Zamawiającego dotycząca możliwych

nadużyć ze strony wykonawców, w przypadku wprowadzenia wynagrodzenia uzależnionego

od liczby faktycznie wydobytych obiektów ferromagnetycznych. Zapobieganiu takim

nadużyciom służy prawidłowo sprawowany nadzór nad realizacją kontraktu, nie zaś sposób

wynagradzania uniemożliwiający skalkulowanie ceny i powodujący nieporównywalność ofert.

Dodatkowo, p

owołanie się na sposób ustalania wynagrodzenia za analogiczne roboty

w innych

postępowaniach nie może przesądzać o niezasadności zarzutu. Izba w niniejszym

postępowaniu odwoławczym ocenia postanowienia sformułowane w przedmiotowym

przetarg

u, nie dokonuje natomiast oceny analogicznych postanowień w innych przetargach.

Wobec powyższego zgodzić się należy z Odwołującym, że zasadne jest

wprowadzenie odrębnego wynagrodzenia za wydobycie obiektów ferromagnetycznych

potencjalnie niebezpiecznych, liczone obmiarowo i

płacone według faktycznej ilości

wydobytych obiektów, po cenach jednostkowych zaoferowanych w Wykazie Płatności.

Jednocześnie Izba uznała za zasadne pozostawienie szczegółowej redakcji SIWZ w tym

zakresie Zamawiającemu, bez określania szczegółowych zasad kalkulacji i rozliczeń, ze

wskazaniem jedynie

, że wynagrodzenie ma mieć charakter obmiarowy. Postanowienia

dotyczące wynagrodzenia za ten element przedmiotu zamówienia stoją bowiem

w

sprzeczności z art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. W odniesieniu natomiast do

zarzucanego naruszenia art. 5 i art. 353

Kc, Izba podtrzymuje argumentacją przedstawioną

w ramach uzasadnienia do zarzutu nr 7.

W zakresie pozostałych zarzutów odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Odnosząc się zbiorczo do tych zarzutów w pierwszej kolejności stwierdzić należy, że

odwołania dotyczące postanowień SIWZ, tak jak dotyczące każdej innej czynności lub

zaniechania zamawiającego, służą ochronie wykonawców przed działaniami niezgodnymi

z przepisami prawa (

art. 180 ust. 1 ustawy Pzp), a Izba może uwzględnić odwołanie

wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy

mające wpływ lub mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania (art. 192 ust. 2 ustawy

Pzp). Nie korzystają zatem z ochrony prawnej dążenia ukierunkowane jedynie na

ukształtowanie korzystniejszej dla wykonawców treści SIWZ, jeżeli treść nadana przez

Zamawiającego nie narusza obowiązujących przepisów. W odniesieniu do poniższych

zarzutów Izba nie stwierdziła, aby zaskarżone postanowienia SIWZ naruszały przepisy

prawa.

Jednocześnie – w odniesieniu do zarzutów dotyczących warunków kontraktu –

zauważyć należy, że nie mogą stanowić o zasadności zarzutów twierdzenia Odwołującego

o naruszeniu art. 353

i art. 5 Kc.

Zgodnie z art. 353

, strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według

swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,

ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Art. 5 Kc stanowi, że nie można czynić ze

swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem

tego prawa lub z

zasadami współżycia społecznego, takie działanie lub zaniechanie

uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.

Podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, Zamawiający

zobowiązany jest podać w specyfikacji istotnych warunków zamówienia istotne dla stron

postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie

zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający

wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na

takich warunkach. Ustawa przyznaje więc zamawiającym możliwość określenia istotnych

postanowień przyszłej umowy i podania ich do wiadomości wykonawców, którzy akceptują te

postanowienia przystępując do udziału w postępowaniu. Fakt skorzystania przez

Zamawiającego z przyznanego ustawowo uprawnienia kształtowania treści umowy nie może

stanowić sam w sobie o przekroczeniu zasady swobody umów ani o nadużyciu prawa

podmiotowego. Odwołujący powołał się na sprzeczność kwestionowanych postanowień

umowy z bliżej nieokreślonymi zasadami współżycia społecznego, nie wykazał również na

czym polega sprzeczność z naturą stosunku czy ze społeczno-gospodarczym

przeznaczeniem prawa, co w żadnej mierze nie może zostać uznane za wykazanie

zasadności zarzutów. Jak natomiast wyżej wskazano, Izba nie dopatrzyła się sprzeczności

kwestionowanych postanowień SIWZ z przepisami ustawowymi.

Zarzuty nr 2-5 oraz 13

Izba ustaliła, że w pkt III.1.3 ppkt 2 ogłoszenia o zamówieniu oraz w Rozdziale V ust. 3

pkt 3 lit. b SIWZ Zamawiający określił m.in. następujące warunki w zakresie dysponowania

odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia:



Specjalista nr 1 (Przedstawiciel Wykonawcy): udział w ostatnich 10 latach w co najmniej

dwóch zakończonych kontraktach zrealizowanych według Warunków Kontraktowych

FIDIC lub równoważnych (np. UAV, UAV-GC (Holandia), FABI-KW (Belgia), VOB

(Niemcy), JCT lub GMB (Wielka Brytania), na stanowisku przedstawiciela Wykonawcy

lub równoważnym (tj. jako osoba zarządzająca kontraktem w Imieniu Wykonawcy),

w

tym w jednym związanym z budową lub przebudową obiektu budowlanego o wartości

robót nie mniejszej niż 100 mln złotych (równowartość tej kwoty) brutto oraz jednym,

związanym z budową lub przebudową morskiej budowli hydrotechnicznej o wartości

robót co najmniej 40 mln złotych (równowartość tej kwoty) brutto;



Specjalista nr 2 (Kierownik budowy): co n

ajmniej 10 lat doświadczenia zawodowego jako

kierownik budowy lub robót, w tym przynajmniej 5 lat w branży hydrotechnicznej

morskiej,

udział w co najmniej jednym kontrakcie realizowanym według Warunków

Kontraktowych FIDIC lub równoważnych (np. UAV, UAV-GC (Holandia), FABI-KW

(Belgia), VOB (Niemcy), JCT lub GMB (Wielka Brytania) na stanowisku kierownika

budowy lub kierownika robót;



Specjalista nr 3 i nr 4 (Kierownik

robót hydrotechnicznych i pogłębiarskich nr 1 i nr 2):

co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w branży hydrotechnicznej

morskiej,

jako

kierownik budowy lub robót



Specjalista nr 5 i nr 6 (

Projektant w branży hydrotechnicznej nr 1 i nr 2): co najmniej 5 lat

doświadczenia zawodowego w branży hydrotechnicznej morskiej

jako projektant

W Rozdziale XXI ust. 3 pkt 3 SIWZ

Zamawiający określił jako kryterium oceny ofert

doświadczenie zawodowe Specjalisty nr 1 (Przedstawiciela Wykonawcy) stanowiąc, że

punkty będą przyznawane za wskazane przez Zamawiającego doświadczenie dotyczące

inwestycji związanych z budową lub przebudową morskiej budowli hydrotechnicznej

o

wartości robót co najmniej 40 mln zł (równowartość tej kwoty) brutto.

Odnosząc się do wymagań legitymowania się przez personel wykonawcy

doświadczeniem w branży hydrotechnicznej morskiej, w pierwszej kolejności zauważyć

należy, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie prac na torze wodnym i nie ma

wątpliwości, że jest to obiekt zaklasyfikowany w przepisach prawa jako morska budowla

hydrotechniczna. Zgodnie z

§ 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki

Morskiej z dnia 1 czerwca 1998 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny

odpowiadać morskie budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie, przez morską budowlę

hydrotechniczną rozumie się budowlę nawodną lub podwodną, wznoszoną na a) morzu

terytorialnym, b) na morskich wodach wewnętrznych, c) na lądzie, lecz w rejonie

bezpośredniego kontaktu z akwenami morskimi, czyli w pasie technicznym nadbrzeżnego

pasa wybrzeża morskiego, d) w portach i przystaniach morskich, która wraz z instalacjami,

urządzeniami budowlanymi związanymi z tą budowlą, urządzeniami budowlanymi

związanymi z tą budowlą, urządzeniami technicznymi oraz innym celowym wyposażeniem

niezbędnym do spełnienia przeznaczonej funkcji stanowi całość techniczno-użytkową.

Przywołane rozporządzenie definiuje także pojęcie toru wodnego (§ 2 pkt 34), stanowiąc, że

rozumie się przez to wydzieloną część akwenu, określoną w odrębnych przepisach,

utrzymywaną w stanie zapewniającym bezpieczną żeglugę określonych jednostek

pływających; kierunek, kilometraż oraz oznaczenie stron toru wodnego wyznacza się od

strony morza w kierunku portu. Tymczasem rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 20

kwietnia 2007 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budowle

hydrotechniczne i ich u

sytuowanie (Dz. U. z 2007 r. Nr 86, poz.579), odnoszące się do

obiektów usytuowanych na wodach śródlądowych, nie posługuje się pojęciem toru wodnego.

Zamawiający uzasadnił swoje wymagania specyfiką projektowania i wykonywania

obiektów na wodach morskich, która różni się od specyfiki wykonywania robót na wodach

śródlądowych, wskazując, że dotyczy to również morskich wód wewnętrznych. Wskazał, że

przedmiotowa inwestycja będzie w całości realizowana na czynnym torze wodnym, a więc

znajomość organizacji ruchu na morskich drogach wodnych oraz sposób zarządzania tym

ruchem należy uznać za potrzebną, aby zorganizować i prowadzić prace w sposób nie

utrudniający ruchu. Inwestycja będzie prowadzona w większości na Zalewie Szczecińskim

który zaliczony jest do morskich wód wewnętrznych, a warunki na nim, chociaż nieco

łatwiejsze niż na otwartym morzu, są jednak znacznie trudniejsze, niż na wodach

śródlądowych. Występują tu silne pływy od północy, wiatry sztormowe, falowanie

o

wysokości do 2 metrów oraz zasolenie wody. Zamawiający powołał się również na

okoliczność, że roboty pogłębiarskie (zasadniczy element niniejszego zamówienia)

w

śródlądowym budownictwie hydrotechnicznym są z reguły pracami pomocniczymi, gdyż

głębokość rzek poprawia się poprzez budowle piętrzące i regulacyjne, a nie przez

pogłębianie koryta i nigdy nie są prowadzone na taką skalę. W pracach pogłębiarskich na

wodach morskich

używa się przede wszystkim morskich nasiębiernych pogłębiarek ssąco-

refulujących, których na wodach śródlądowych nie używa się w ogóle, a który będzie

podstawowym

sprzętem stosowanym w niniejszym zadaniu. Ponieważ od efektywności jego

wykorzystania zależy przede wszystkim prawidłowa realizacja inwestycji, to personel

wykonawcy

musi mieć doświadczenie w organizacji i prowadzeniu robót przy użyciu tych

urządzeń. Zamawiający wskazał również na kwestię dysponowania urobkiem, który na

wodach śródlądowych z reguły odkłada się bezpośrednio na brzeg w rejonie wydobycia,

natomiast w niniejszym projekcie sprawą kluczową dla kosztów i sprawności realizacji

inwestycji będzie logistyka transportu wielkich ilości urobku na duże odległości,

a

doświadczenia w tym zakresie osoby zajmujące się budownictwem na wodach

śródlądowych nie posiadają.

Powyższe wyjaśnienia Zamawiającego Izba uznała za logiczne i przekonujące,

a

przywołane przez niego okoliczności pozwalają stwierdzić, że ograniczenie doświadczenia

personelu kluczowego tylko do branży hydrotechnicznej może spowodować, że osoby te

będą dopiero zdobywały je w trakcie prowadzenia prac, co może skutkować nienależytym

wykonaniem zamówienia.

Odwołujący natomiast nie wykazał, że morskie budowle hydrotechniczne, które nie

znajdują się na morzu terytorialnym, ale na wodach wewnętrznych, nie różnią się od budowli

hydrotechnicznych niebędących morskimi. Nie wykazał też, że warunki panujące na

obszarze przyszłych robót są warunkami śródlądowymi, nie zaś morskimi. O ile okoliczność,

że roboty będą prowadzone na obszarze końcowego odcinka rzeki Odry, należy uznać za

fakt notoryjny, to już teza, że panujące tam warunki nie mają cech charakterystycznych dla

środowiska morskiego, nie została w żaden sposób wykazana i pozostała gołosłownym

twierdzeniem Odwołującego.

Wobec powyższego należy stwierdzić, że opisując warunki udziału w postępowaniu

w

zakresie doświadczenia personelu wykonawcy, Zamawiający nie naruszył art. 22 ust. 1b

pkt 3 w zw. z art. 22 ust. 1a, art. 22d ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Z tych samych powodów brak jest podstaw do stwierdzenia, że Zamawiający –

poprzez punktowanie doświadczenia dotyczącego inwestycji związanych z budową lub

przebudową morskiej budowli hydrotechnicznej – naruszył art. 91 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp,

który stanowi, że kryteriami oceny ofert mogą być organizacja, kwalifikacje zawodowe

i

doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący

wpływ na jakość wykonania zamówienia.

Odnosząc się natomiast do zarzutu, że Zamawiający nie dopuścił możliwości

wykazania się przez Specjalistę nr 1 Przedstawiciela Wykonawcy pełnieniem funkcji

Dyrektora Kontraktu

lub Zastępcy Dyrektora Kontraktu lub Kierownika Kontraktu zauważyć

należy, że Zamawiający wyraźnie dopuścił możliwość wykazania się funkcją równoważną do

Przedstawiciela Wykonawcy,

tj. osobą zarządzającą kontraktem w imieniu wykonawcy

(Rozdział V ust. 3 pkt 3 lit. b). Dodatkowo, Zamawiający wyjaśnił w odpowiedzi na odwołanie,

że wykazanie przez wykonawcę, że osoba wyznaczona do pełnienia funkcji Przedstawiciela

Wykonawcy pełnił funkcję Dyrektora lub Kierownika Kontraktu (lub równoważną), polegającą

na zarządzaniu kontraktem w imieniu wykonawcy, będzie uważane za spełnienie warunku

udziału w postępowaniu. Z powyższych względów zarzut należy uznać za bezzasadny.

Odnosząc się do kwestionowanego wymagania legitymowania się przez kierownika

b

udowy doświadczeniem w kontraktach realizowanych w oparciu o FIDIC, Izba stwierdziła,

że wymóg ten nie jest nadmierny i nie ogranicza konkurencji, nie można bowiem uznać, że

jest to doświadczenie, którym nie legitymuje się personel znaczącej liczby wykonawców.

Przeciwnie, zna

czna część dużych kontraktów budowlanych realizowana jest według

W

arunków Kontraktowych FIDIC, a doświadczenie kierownika budowy w takich kontraktach

nie jest w żadnej mierze unikatowe. O ile zgodzić się należy z Odwołującym, że obowiązki

kierownika budowy

określa ustawa Prawo budowlane, to jednak zauważenia wymaga, że

realizacja tych obowiązków wymaga współpracy z inżynierem kontraktu. W związku

z

powyższym Zamawiający miał prawo uznać za pożądane, aby kierownik budowy posiadał

chociażby minimalny poziom wiedzy, poparty doświadczeniem, o procedurach wynikających

z Warunków Kontraktowych FIDIC, np. roli Inżyniera Kontraktu i m.in. konieczności

stosowania się do poleceń przez niego wydawanych. Tym samym Izba nie dopatrzyła się

podstaw do uwzględnienia przedmiotowego zarzutu.

Zarzut nr 6

Izba ustaliła, że zgodnie z klauzulą 4.1.2 Warunków Szczególnych Kontraktu,

Wykonawca w Czasie na Wykonanie zaprojektuje, zrealizuje i ukończy Roboty, a w Okresie

Zgłaszania Wad usunie wszelkie wady. Wykonawca zapewni całe kierownictwo, siłę

roboczą, Urządzenia, Materiały, Sprzęt Wykonawcy, Roboty Tymczasowe i wszystko inne,

zarówno o charakterze tymczasowym jak i stałym, które pozostają niezbędne do realizacji,

ukończenia oraz usunięcia usterek. Wykonawca oświadcza, iż będzie prowadził Roboty

w

sposób zgodny z wszelkimi wydanymi dla nich decyzjami administracyjnymi. W zakresie

opisanym w zdaniu poprzednim Wykonawca zobowiązuje się przejąć wszelkie zobowiązania,

zabezpieczyć i/lub zwolnić z odpowiedzialności Zamawiającego.

Odw

ołujący podniósł, że ostatnie zdanie przytoczonej wyżej klauzuli przerzuca na

wykonawcę całe ryzyko kontraktowe, jakie wiąże się z wykonywaniem robót zgodnie

z

decyzjami administracyjnymi, na które wykonawca niekoniecznie ma jakikolwiek wpływ.

W ocenie I

zby Odwołujący nieprawidłowo odczytuje klauzulę 4.1.2, wyprowadzając

z

jej treści obowiązki w niej niewyrażone. Zasadne jest stanowisko Zamawiającego, że

z

postanowień tej klauzuli wynika jednoznacznie, że wykonawca zobowiązany jest do

prowadzenia Robót w sposób zgodny z wydanymi decyzjami administracyjnymi, zaś

w

przypadku postępowania niezgodnego z tymi decyzjami będzie ponosił odpowiedzialność

za wszelk

ie wynikłe z tego tytułu skutki. Z klauzuli tej nie wynika natomiast, że ryzyko

kontraktowe dotyczące wad decyzji administracyjnych zostało przerzucone na wykonawcę.

Zaskarżona klauzula stanowi: Wykonawca oświadcza, iż będzie prowadził Roboty w sposób

zgodny z wszelkimi wydanymi dla nich decyzjami administracyjnymi, a dalej wskazuje

wprost, że w zakresie opisanym w zdaniu poprzednim (tj. właśnie w zakresie obowiązku

prowadzenia robót zgodnie z decyzjami administracyjnymi) wykonawca zobowiązuje się

przejąć wszelkie zobowiązania, zabezpieczyć i/lub zwolnić z odpowiedzialności

Zamawiającego. Oznacza to, że wykonawca odpowiada za realizację robót zgodnie

z

decyzjami administracyjnymi, nie zaś, że odpowiada za prawidłowość tych decyzji.

Zarzut nr 8

Izba ustaliła, że zgodnie z klauzulą 4.23 Warunków Szczególnych Kontraktu: Jeżeli

niezbędne będzie uzyskanie przez Wykonawcę dostępu do terenu przyległego do Terenu

Budowy (gruntu/posesji/budynku itp.), Wykonawca uzyska najpierw zgodę właściciela,

dysponenta lub użytkownika takiego terenu i zwolni Zamawiającego z odpowiedzialności

z

tytułu wszelkich roszczeń, szkód, strat i wydatków wynikających lub będących

konsekwencją dostępu lub działań Wykonawcy prowadzonych na tym terenie.

Odnosząc się do podniesionego zarzutu podkreślić należy niezakwestionowaną przez

Odwołującego okoliczność, że inwestycja co do zasady będzie realizowana na terenie do

którego Zamawiający ma prawa na mocy obowiązujących przepisów prawa – jest trwałym

zarządcą morskich wód wewnętrznych oraz gruntów nimi pokrytych. Zgodnie z klauzulą 2.1

WSK,

Zamawiający przekaże Wykonawcy prawo władania Terenem Budowy w czasie lub

w czasach ustalo

nych w Załączniku do Oferty (…). W przypadku konieczności wykupu

terenu, na którym będą wykonywane Roboty bądź uzyskania prawa trwałego użytkowania

tego terenu, Wykonawca z odpowiednim wyprzedzeniem złoży wniosek do Zamawiającego

o

podjęcie działań zmierzających do uzyskania prawa do takiego terenu. Wykonawca

przedłoży Zamawiającemu wszelkie dane o danym terenie, na którym będzie wykonywał

Roboty.

Kwestionowana klauzula odnosi się natomiast do ewentualnej konieczności dostępu

do terenu przyległego do Terenu Budowy, stanowiącego własność innych podmiotów, nie

dotyczy natomiast samego Terenu Budowy.

Należy podkreślić, że zamówienie obejmuje

zarówno projekt, jak i wykonanie robót i – jak wskazał Zamawiający – konieczność dostępu

do terenu przyległego będzie w znacznej mierze uzależniona od przyjętych przez

w

ykonawcę rozwiązań projektowych, a tym samym jest niemożliwe do ustalenia na obecnym

etapie przez

Zamawiającego. W tej sytuacji obciążenie wykonawcy obowiązkiem uzyskania

zgod

y właściciela lub użytkownika terenu przyległego należy uznać za usprawiedliwione.

Jednocześnie trudno byłoby wymagać od Zamawiającego przyjęcia na siebie

odpowiedzialności za ewentualne szkody wyrządzone na tym terenie przez wykonawcę, czy

obciążenia Zamawiającego ponoszonymi wydatkami wynikającymi z dostępu lub działań

wykonawcy na tym terenie

. Izba nie dopatrzyła się w tym zakresie naruszenia wskazanych

przez Odwołującego przepisów prawa.

Zarzut nr 9

Zgodnie z klauzulą 4.24 Warunków Szczególnych Kontraktu, w ramach nadzoru

archeologicznego nad pracami wykonawca m.in. zobowiązany jest w przypadku obiektów

zabytkowych o masie do 500 kg wydobycia tych obiektów, złożenia ich w miejscu

wskazanym przez Zamawiającego i doraźnego zabezpieczenia do czasu ustalenia trybu

dalszego postępowania.

Zdaniem Izby nie zasługuje na uwzględnienie stanowisko, że powyższa klauzula

stanowi nieuzasadnione przerzucenie na wykonawcę całego ryzyka związanego

z

wydobyciem obiektów zabytkowych, których masa nie przekracza 500 kg.

Przede wszystkim b

rak jest podstaw do założenia wysokiego prawdopodobieństwa

natrafienia na obiekty zabytkowe.

Zamawiający wskazał, że dno Zalewu Szczecińskiego

zostało oczyszczone w latach 1946-1948, prowadzone były na tym terenie prace

poszukiwawcze pod

kątek znalezisk historycznych. Powołał się na treść Raportu

oddziaływania na środowisko (Tom I, str. 291), z którego wynika, że: na terenie planowanych

prac budowlanych brak jest zewidencjonowanych zabytków ruchomych. Jednocześnie

możliwa jest sytuacja, kiedy to w trakcie prac wykonawca napotka tego typu obiekty. Aby

uniknąć zniszczenia obiektów, konieczna będzie obserwacja urobku wydobywanego przez

pogłębiarkę, a w razie stwierdzenia występowania obiektów archeologicznych,

przeprowadzenie badań ratunkowych. W świetle powyższego należy stwierdzić, że

prawdopodobieństwo natrafienia na znaczną liczbę obiektów zabytkowych nie jest znaczne

i

może być bez istotnego ryzyka oszacowane na potrzeby złożenia oferty. Ponieważ jednak

nie można go z całą pewnością wykluczyć, Zamawiający ujął w Warunkach Szczególnych

Kontraktu klauzulę 4.24.

Za rozsądne i uzasadnione należy uznać poczynione przez Zamawiającego

założenie, że wydobycie obiektu zabytkowego o masie do 500 kg nie jest trudne technicznie

ani organizacyjnie i ni

e będzie wymagało użycia dodatkowego sprzętu, a w konsekwencji nie

będzie prowadziło do wstrzymania robót, Odwołujący natomiast nie wykazał okoliczności

przeciwnych.

Odnosząc się do sformułowanego w odwołaniu żądania możliwości doliczenia do

kosztów wydobycia wszystkich obiektów zabytkowych Rozsądnego Zysku, zauważyć należy,

że żądanie to nie zostało w zasadzie poparte argumentacją, zmierzającą do wykazania

naruszenia przepisów prawa. Odwołanie w tym zakresie ogranicza się do wskazania przez

Odwołującego oczekiwanej zmiany postanowień WSK.

Zarzuty nr 10 i 11

Izba ustaliła, że Zamawiający zamieścił w klauzuli 17.3 Warunków Szczególnych

Kontraktu (Ryzyko Zamawiającego) ppkt d o treści: promieniowanie jonizujące lub skażenie

radioaktywne w

Kraju z wyłączeniem takich, które mogą być uznane za spowodowane przez

używanie materiałów radioaktywnych lub promieniowania przez Wykonawcę. W klauzuli 19.1

WSK (Siła Wyższa) w ppkt IV Zamawiający zamieścił zapis: promieniowanie jonizujące lub

skażenie radioaktywne z wyłączeniem takich, które mogą być uznane za spowodowane

przez używanie materiałów radioaktywnych lub promieniowania przez Wykonawcę.

Odwołujący zakwestionował wykreślenie z pierwotnej treści tej klauzuli pojęć

amunicja wojskowa i

materiały wybuchowe.

Odnosząc się do podniesionego w odwołaniu zarzutu podkreślić należy, że

oczyszczenie Terenu Budowy w celu zapewnienia bezpieczeństwa prowadzonych robót,

polegające na zidentyfikowaniu i wydobyciu obiektów ferromagnetycznych potencjalnie

niebezpiecznych na torze wodny

m, na skarpach oraz w pozostałych miejscach prowadzenia

Robót, jest istotnym elementem przedmiotu zamówienia i należy do obowiązków

wykonawcy.

Wskazane wyżej klauzule standardowo obejmują amunicję wojskową i materiały

wybuchowe, gdyż w przypadku większości zadań wystąpienie tych materiałów zasadnie jest

uznawane za sytuację absolutnie wyjątkową. Inaczej jest w przypadku niniejszego

zamówienia, zidentyfikowanie i wydobycie amunicji wojskowej i materiałów wybuchowych

stanowi tu bowiem element przedmiotu zamówienia i należy do zadań wykonawcy, który

otrzyma za te czynności wynagrodzenie. Wobec powyższego nie ma podstaw do uznania

wystąpienia tych materiałów za ryzyko Zamawiającego lub siłę wyższą.

Zarzut nr 12

Izba ustaliła, że zgodnie z klauzulą 4.2 Warunków Szczególnych Kontraktu:

Zamawiający ma prawo zaspokojenia z Zabezpieczenia Wykonania wszelkich roszczeń

odszkodowań, kosztów i wydatków, do których Zamawiający może stać się uprawniony na

podstawie niniejszego Kontraktu lub przepisów Prawa, w tym również zobowiązań

określonych w klauzuli 4.4 [Podwykonawcy].

Zamawiający zwróci Wykonawcy Zabezpieczenie Wykonania w następujący sposób:

c)

70% wartości Zabezpieczenia Wykonania w terminie 30 dni od daty wykonania

zobowiązań wynikających z Kontraktu, tj. od daty przekazania Zamawiającemu

Pozwolenia na Użytkowanie,

d)

30% wartości Zabezpieczenia Wykonania nie później niż w terminie 15 dni od daty

upływu Okresu Zgłaszania Wad.

Odwołujący podniósł, że zestawienie powyższych postanowień wskazuje na to, że

zarówno z pełnej kwoty zabezpieczenia, jak również z pozostawionych 30% pełnej kwoty

zabezpieczenia, Zamawiający przyznaje sobie prawo do zaspokojenia wszelkich roszczeń,

odszkodowań, kosztów i wydatków, mimo że z przepisu art. 151 ust. 2 ustawy Pzp wynika,

że kwota stanowiąca maksymalnie 30% zabezpieczenia, jaką Zamawiający może

pozostawić, odnosi się do zabezpieczenia tylko i wyłącznie roszczeń związanych z rękojmią

za wady. W pełnym zakresie (wszelkich roszczeń) Zamawiający może się zaspokoić, ale

tylko w czasie obowiązywania zabezpieczenia w okresie realizacji Kontraktu.

Art. 151 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że kwota pozostawiona na zabezpieczenie

roszczeń z tytułu rękojmi za wady nie może przekraczać 30% wysokości zabezpieczenia,

określa zatem maksymalną część zabezpieczenia, którą zamawiający może pozostawić na

zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi. W ocenie Izby treść klauzuli 4.2 nie jest w żadnej

mierze sprzeczna z tym przepisem

. Klauzula ta określa po pierwsze, czemu służy

zabezpieczenie należytego wykonania umowy, po drugie terminy jego zwrotu wykonawcy,

które są zgodne z art. 151 ust. 2 ustawy Pzp. Postanowienie to nie wskazuje wprost

rodzajów roszczeń, na jakie mogą być przeznaczone poszczególne części zabezpieczenia,

jednak fakt, że 30% wartości zabezpieczenia będzie podlegać zwrotowi w terminie 15 dni od

da

ty upływu Okresu Zgłaszania Wad, wskazuje na powiązanie właśnie z roszczeniami

z

tytułu rękojmi za wady. Niezależnie od powyższego zauważenia wymaga, że

postanowienia umowy nie muszą stanowić powielenia regulacji ustawowych, którymi

Zamawiający jest związany w zakresie dysponowania zabezpieczeniem należytego

wykonania umowy.

Zarzuty nr 14-16

Izba ustaliła, że Zamawiający wymaga zabezpieczenia należytego wykonania umowy

w wysokości 10% Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej oraz nie przewidział możliwości

ustanowienia zabezpieczenia poprzez potrącanie z należności za częściowe wykonanie

robót budowlanych lub usług, co zdaniem Odwołującego stanowi naruszenie art. 150 ust. 2-6

w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadt

o Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie

art. 151

a ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez brak wprowadzenia możliwości

udzielenia zaliczki.

Zgodnie z art. 150 ustawy Pzp:



z

abezpieczenie ustala się w wysokości do 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo

maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy

(ust. 2),



j

eżeli okres realizacji zamówienia jest dłuższy niż rok, zabezpieczenie, za zgodą

zamawiającego, może być tworzone przez potrącenia z należności za częściowo

wykonane dostawy, usługi lub roboty budowlane (ust. 3),



w przypadku, o którym mowa w ust. 3, w dniu zawarcia umowy wykonawca jest

obowiązany wnieść co najmniej 30% kwoty zabezpieczenia (ust. 4),



z

amawiający wpłaca kwoty potrącane na rachunek bankowy w tym samym dniu,

w

którym dokonuje zapłaty faktury (ust. 5),



w

przypadku, o którym mowa w ust. 3, wniesienie pełnej wysokości zabezpieczenia nie

może nastąpić później niż do połowy okresu, na który została zawarta umowa (ust. 6).

Stosownie do art. 151a ust. 1 ustawy Pzp, z

amawiający może udzielić zaliczek na

poczet wykonania zamówienia, jeżeli możliwość taka została przewidziana w ogłoszeniu

o

zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

W świetle przywołanych wyżej przepisów zabezpieczenie należytego wykonania

umowy nie może przekraczać 10-procentowego progu, a zamawiający ma jedynie

możliwość, nie zaś obowiązek, zezwolić na utworzenie zabezpieczenia przez potrącenia

z

należności za częściowo wykonane dostawy, usługi lub roboty budowlane, podobnie jak

ma jedynie możliwość udzielenia zaliczek na poczet wykonania zamówienia. Nie sposób

więc twierdzić, że ustalając zabezpieczenie w wysokości 10% Zatwierdzonej Kwoty

Kontraktowej oraz

nie korzystając z możliwości ustanowienia zabezpieczenia poprzez

potrącanie z należności za częściowe wykonanie robót, jak też z możliwości udzielenia

zaliczek, Zamawiający naruszył wskazane wyżej przepisy ustawy.

Stwierdzić również należy, że Odwołujący w żadnej mierze nie udowodnił, aby tak

określona wysokość i forma zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jak również brak

możliwości udzielenia zaliczek, powodowały naruszenie zasady uczciwej konkurencji

i

równego traktowania wykonawców. Zarzuty odwołania w tym zakresie należy więc uznać za

dążenie do wprowadzenia do SIWZ postanowień korzystniejszych dla wykonawców, nie zaś

do wyeliminowania działań Zamawiającego niezgodnych z prawem.

Zarzut nr 17

W Załączniku nr 1 do oferty Zamawiający ustalił Minimalną kwotę Przejściowego

Świadectwa Płatności w wysokości 10.000.000 zł, co – zdaniem Odwołującego – stanowi

naruszenie art. 353

Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1, art. 139 ust. 1 i art. 7 ust. 1

ustawy Pzp.

Uzasadniając zarzut Odwołujący ograniczył się do stwierdzenia, że tak wysoka kwota

powoduje znaczne o

graniczenie konkurencji, a zmniejszenie tej kwoty zwiększy

konkurencyjność w postępowaniu, zmniejszając konieczność korzystania przez wykonawcę

z kredytów. Odwołujący nie tylko nie przedstawił w tym zakresie żadnych dowodów, ale nie

zaprezentował nawet żadnej szerszej argumentacji, która miałaby wykazać, że wskazane

przez niego przepisy prawa zostały przez Zamawiającego naruszone.

Nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że Zamawiający naruszył art. 353

Kodeksu

cywilnego w sytuacji, kiedy z

odwołania w żadnej mierze nie wynika, na czym miałaby

polegać sprzeczność treści lub celu zaskarżonego postanowienia z właściwością (naturą)

stosunku ani jakie zasady współżycia społecznego i w jaki sposób zostały naruszone. Nie

wykazano również sprzeczności takiego postanowienia z ustawą. Już tylko z tych względów

zarzut należało uznać za niezasadny.

W tej sytuacji n

a marginesie wskazać należy, że zgodnie z klauzulą 14.6 WSK

dopuszczalne jest wystawienie przez Inżyniera Kontraktu Przejściowego Świadectwa

Płatności na kwotę niższą niż ustalona w Załączniku do Oferty. Klauzula ta stanowi, że

w

szczególnych przypadkach, w których jest to niezbędne dla sprawnego wykonania

Kontraktu, Inżynier może wystawić Przejściowe Świadectwo Płatności na kwotę mniejszą niż

minimalna kwota podana w

dokumencie Załącznik do Oferty. Wystawienie Przejściowego

Świadectwa Płatności na kwotę mniejszą od minimalnej podanej w dokumencie Załącznik do

Oferty, wymaga uzyskania uprzedniej zgody Zamawiającego. Warunek dotyczący minimalnej

kwoty płatności podanej w dokumencie Załącznik do Oferty nie dotyczy płatności

przejściowych za Dokumenty Wykonawcy.

Istotny jest również fakt, że wartość zamówienia przekracza kwotę 1 mld zł,

a

przewidywany maksymalny termin wykonania zamówienia wynosi 51 miesięcy, w tym

okres 8 miesięcy dotyczy złożenia do właściwego organu administracji publicznej

kompletnego wniosku lub wniosków o Pozwolenia na Budowę (czyli obejmuje sporządzenie

Dokumentacji Wykonawcy, do której nie ma zastosowania Minimalna Kwota Przejściowego

Świadectwa Płatności). Zestawienie wartości zamówienia i terminu jego realizacji nie

pozwala uznać kwoty 10 mln zł za wygórowaną.

Zarzut nr 19

Izba ustaliła, że w Klauzuli 8.4 WSK Zamawiający określił wyjątkowo niesprzyjające

warunki klimatyczne jako warunki, kt

óre łącznie:

(i)

jeżeli wystąpią to, biorąc pod uwagę wymogi reżimów technologicznych determinujących

wykonanie poszczególnych Robót, skutkują wstrzymaniem prowadzenia tychże Robót,

(ii)

ilość dni występowania czynników klimatycznych lub intensywność opadów skutkująca

przeszkodami, o których mowa w podpunkcie (i), jest większa od średniej z ostatniego

pięciolecia licząc od daty złożenia Oferty wstecz. Okresem porównawczym będzie

miesiąc.

Zdaniem Odwołującego brak w powyższej definicji takich okoliczności, jak sztorm

o

sile powyżej 6 w skali Beauforta, trzęsienia ziemi, huragany, tajfuny, wiatr o prędkości

przekraczającej wielkości określone w obowiązujących przepisach prawa lub dokumentach

DTR, występowanie zjawisk lodowych, takich jak pochód lodu (kry jak i śryżowy), spiętrzanie

lodu (kry jak i śryżowy), zator lodowy (kry jak i śryżowy), temperatura poniżej -5

o

Celsjusza,

oraz powyżej 40

o

Celsjusza

, świadczy o naruszeniu przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i art.

29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 5 i art. 353

Kodeksu cywilnego.

Odnosząc się do przedmiotowego zarzutu zauważyć należy, że podobnie jak

w

przypadku innych zarzutów (np. zarzutu nr 17) z treści odwołania nie można powziąć

wiedzy,

na czym miałaby polegać sprzeczność treści lub celu zaskarżonego postanowienia

z

właściwością (naturą) stosunku ani jakie zasady współżycia społecznego i w jaki sposób

zostały naruszone. Nie wiadomo również, na czym polega sprzeczność ze społeczno-

gospodarczym przeznaczeniem prawa,

nie wykazano

też sprzeczności takiego

postanowienia

z ustawą. Z uwagi na te okoliczności zarzut należało uznać za niezasadny.

Niezależnie od powyższego zauważenia wymaga, że takie zjawiska pogodowe, jak

sztorm czy zjawiska lodowe,

z uwagi na obszar, na jakim prowadzone będą roboty, trudno

uznać za zjawiska nietypowe, a tym samym za mogące być uznane za wyjątkowo

niesprzyjające warunki klimatyczne. Profesjonalny wykonawca powinien mieć świadomość

ich

występowania i powinien tak zorganizować prace, aby zjawiska te nie wpływały

negatywnie na termin wykonania za

mówienia.

Zarzut nr 20

Zgodnie z klauzulą 1.1.4: „Koszt" oznacza wszelkie uzasadnione i udokumentowane

w sposób zatwierdzony przez Inżyniera wydatki poniesione przez Wykonawcę na Terenie

Budowy lub poza nim, włącznie z narzutami i innymi obciążeniami, lecz z wyłączeniem

zysku.

Zdaniem Odwołującego powyższa definicja narusza art. 353

Kc w zw. z art. 14 ust. 1

i art. 139 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż uzależnienie zapłaty kosztów od

decyzji Inżyniera oraz wyłączenie możliwości doliczenia zysku jest niedopuszczalne.

Odnosząc się do przedmiotowego zarzutu Izba podtrzymuje argumentację

przedstawioną w odniesieniu do zarzut nr 17, a dotyczącą braku określenia, na czym

miałaby polegać sprzeczność treści lub celu zaskarżonego postanowienia z właściwością

(naturą) stosunku ani jakie zasady współżycia społecznego i w jaki sposób zostały

naruszone, a ponadto braku wykazania

sprzeczności takiego postanowienia z ustawą, które

to okoliczności same w sobie przesądzają o niezasadności zarzutu. Odwołujący ograniczył

się do gołosłownego i pozbawionego szerszej argumentacji zanegowania dopuszczalności

zdefiniowania kosztów w taki sposób, jak to uczynił Zamawiający.

Niezależnie od powyższego zauważyć należy, że zgodnie z literalnym brzmieniem

klauzuli 1.1.4.3.

WSK Inżynier Kontraktu nie zatwierdza zapłaty kosztu, ale sposób

udokumentowania poniesionych wydatków.

Zarzut nr 21

Izba ustaliła, że zgodnie z pkt. III ppkt 2 PFU: Urobek z dna i ziemia z lądu, wydobyte

z rejonu Szczecina i Zalewu Szczecińskiego, Wykonawca, w zakresie uzgodnień własnych

i

na własną odpowiedzialność może składować tymczasowo względnie docelowo na

terenach wskazanych przez Zarząd Morskich Portów Świnoujście-Szczecin lub na terenach

wskazanych przez innych dysponentów, o ile nie spowoduje to wystąpienia dodatkowych

kosztów dla Zamawiającego.

Odwołujący podniósł, że nie można w sposób jednoznaczny stwierdzić, w jaki sposób

ma nastąpić odkładanie urobku, a tym samym w jaki sposób przygotować ofertę cenową

w tym zakresie.

Odnosząc się do powyższego zarzutu zauważyć należy, że zgodnie z częścią I pkt 1

ppkt 1.5.2 PFU,

(…) celu składowania urobku przewidziana jest budowa dwóch sztucznych

wysp na obszarze Zalewu Szczecińskiego, zlokalizowanych po stronie wschodniej toru

wodnego

– jako miejsc docelowego odkładu urobku. Zaskarżone postanowienie PFU określa

jedynie możliwość składowania urobku na terenach wskazanych przez Zarząd Morskich

Portów Świnoujście Szczecin lub przez innych dysponentów, co powoduje, że wykonawca

nie musi każdorazowo transportować urobku w docelowe miejsca jego składowania, ale

może zorganizować prace również poprzez odkładanie urobku w innych, tymczasowych lub

docelowych miejscach.

Jednocześnie Zamawiający nie narzucił wykonawcom sposobu

odkładania urobku. Wobec braku szczegółowych wytycznych w tym zakresie wykonawca

będzie mógł uzależnić sposób odkładania urobku od przyjętych rozwiązań projektowych

i technicznych.

Zgodzić należy się z Zamawiającym, że takie rozwiązanie jest korzystne dla

wykonawcy

zarówno pod względem czasowym, jak i kosztowym i nie można dopatrzeć się

w

tym naruszenia wskazanych przez Odwołującego przepisów prawa.

Zarzut nr 22

Izba ustaliła, że zgodnie z Warunkami Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych

W.10.04.00 pkt 2.1.

Kamień łamany, Zamawiający wymaga, aby były to materiały ciężkie

o

gęstości równej lub większej od 27 kN/m

Zdaniem Odwołującego taki wymóg nie jest niczym uzasadniony, gdyż normy

regulujące gęstość kamienia hydrotechnicznego wskazują na następującą minimalną

gęstość: 25-27 kN/m

– norma branżowa BN-76/8952-31, nie mniej niż 23 kN/m

– Polska

Norma PN-EN 13383-1, a dodatkowo

kamień hydrotechniczny o wymaganej gęstości może

być trudny do zdobycia na terenie Polski.

Odnosząc się do przedmiotowego zarzutu w pierwszej kolejności podkreślić należy,

że określenie wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia należy do Zamawiającego,

który jest gospodarzem postępowania i przyszłym odbiorcą tego zamówienia. Jest on zatem

uprawniony do opisania przedmiotu zamówienia stosownie do własnych potrzeb, tak aby

d

okonane zakupy spełniały oczekiwania. O ile opis przedmiotu zamówienia jest podyktowany

obiektywnie

uzasadnionymi potrzebami zamawiającego, a nie chęcią zawężenia kręgu

wykonawców mogących zrealizować zamówienie czy faworyzowania konkretnego

przedsiębiorcy kosztem innych, wykonawcy nie mogą skutecznie w ten opis ingerować

i

decydować za Zamawiającego, jakie rozwiązania powinien dopuścić. Zamawiający ma

bowiem prawo samodzielnie, bez ingerencji innych podmiotów, określać własne potrzeby,

a dopiero naruszenie

przez Zamawiającego wytycznych wynikających z art. 29 ust. 1 i 2

ustawy Pzp daje możliwość skutecznego zakwestionowania opisu przedmiotu zamówienia.

W ocenie Izby

Zamawiający przedstawił przekonujące wyjaśnienie, uzasadniając

wymagania dotyczące gęstości kamienia względami technicznymi i specyfiką przedmiotu

zamówienia. Wskazał na konieczność zapewnienia odpowiedniej stateczności i trwałości

konstrukcji wykonanych z kamienia, z uwagi

na poddanie ich zróżnicowanym

oddziaływaniom, takim jak falowania sztormowe, ruchy pól lodowych, spływające Odrą

i

Zalewem Szczecińskim kry. Podkreślił, że kamień o dużej gęstości pozwoli na zmniejszenie

powierzchni sztucznych wysp i zwiększy bezpieczeństwo konstrukcji. W przypadku obrzeży

wysp czynniki te mogą mieć znaczenie w fazie budowy, która będzie trwała dosyć długo

i

konstrukcje nie będą skończone do sezonu zimowego. Budowle te muszą zachowywać

pełną funkcjonalność w trakcie budowy, gdyż stanowić będą podstawowe pola odkładu

urobku z pogłębiania, a ewentualne awarie będą powodować konieczność wstrzymywania,

na czas ich usunięcia, kluczowych dla realizacji kontraktu prac pogłębiarskich. Dlatego

muszą być zaprojektowane w sposób gwarantujący wysoką trwałość, odporność na czynniki

zewnętrzne i bezawaryjność. Powyższe twierdzenia Zamawiającego nie zostały przez

Odwołującego podważone.

Podniesiona przez Odwołującego argumentacja odnosząca się do norm regulujących

gęstość kamienia hydrotechnicznego nie może być uznana za świadczącą o zasadności

zarzutu. Zauważenia wymaga bowiem, że wskazana przez Odwołującego Polska Norma PN-

EN 13383-1

określa minimalną gęstość (nie mniej niż 23 kN/m

), a wymagana przez

Zamawiającego gęstość 27 kN/m

mieści się w granicach normy branżowej BN-76/8952-31.

Ponadto

twierdzenia Odwołującego o trudnościach w zdobyciu na terenie Polski kamienia

o

wymaganej gęstości nie zostały poparte żadnymi dowodami.

Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że określając wymagania dotyczące

gęstości kamienia hydrotechnicznego Zamawiający nie naruszył przepisów prawa.

Zarzut nr 23

Zamawiający załączył do PFU dokument pn. „Inwentaryzacja obiektów budowlanych

podlegających przebudowie lub rozbiórkom – wyciąg", ilość obiektów oraz ich lokalizację, nie

określając ich wielkości, wagi, długi i ilości pali na których są osadzone. Zdaniem

Odwołującego stanowi to naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 5, art.

Kodeksu cywilnego w zw. z

art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż bez tych

elementów opisu nie można w sposób należyty przygotować oferty cenowej.

Odnosząc się do przedmiotowego zarzutu zauważyć należy, że Odwołujący

ograniczył się do jednozdaniowego zanegowania możliwości przygotowania oferty na

podstawie informacji podanych w PFU.

Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji,

która wyjaśniałaby brak takiej możliwości, co samo w sobie wyklucza uznanie zarzutu za

zasadny.

Na marginesie jedynie wskazać należy na wyjaśnienia Zamawiającego zawarte

w

odpowiedzi na odwołanie. Wynika z nich, że obiekty przeznaczone do rozbiórek to

wy

łącznie dalby i pomosty. Dalby stanowią oznakowanie nawigacyjne i są konstrukcjami

typowymi (tyko nieznacznie różniącymi się między sobą) ogólnie stosowanymi do celów jakie

spełniają. Pozostałe konstrukcje – pomosty nie były budowane przez Urząd Morski

w S

zczecinie, a wybudowane zostały w latach 70 lub jeszcze wcześniej, są porzucone przez

właścicieli i nie ma ich dokumentacji technicznej, więc również i sam Zamawiający nie zna

wszystkich szczegółów ich konstrukcji. Ich obecny stan jest katastrofalny, a wejście na nie

jest praktycznie niemożliwe. Zamawiający dołączył do SIWZ wyciąg z Inwentaryzacji

obiektów budowlanych podlegających przebudowie lub rozbiórkom, w którym zamieszczone

zostały zdjęcia przedmiotowych obiektów. Stopień szczegółowości załączonej dokumentacji

pozwala na oszacowanie kosztów ich rozbiórki. Są to niewielkie obiekty, w przypadku

pomostów zdewastowane i o słabej konstrukcji, a koszty ich rozbiórki są marginalne

w

stosunku do wartości kontraktu, prawdopodobnie niższe od kosztów wykonania

s

zczegółowej dokumentacji tych obiektów (…).

Powyższe wyjaśnienia, w związku z brakiem ich podważenia przez Odwołującego,

należy uznać za przekonujące, a sformułowany zarzut – wobec jedynie gołosłownego

i pozbawionego jakiejkolwiek argumentacji zanegowania

poprawności PFU w tym zakresie –

należy uznać za niezasadny.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

O

kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp oraz

w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41, poz. 238

z późn. zm.).

Przewodniczący: ……………….

Członkowie: