KIO 1354/18 Sygn. akt: KIO 1355/18 WYROK dnia 8 sierpnia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1354/18

Sygn. akt: KIO 1355/18

WYROK

z dnia 8 sierpnia 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:

Katarzyna Brzeska

Renata Tubisz

Anna Wojciechowska

Protokolant:

Marcin Jakóbczyk

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 sierpnia 2018 r.,

odwołań wniesionych do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lipca 2018 r. przez Polski Związek Pracodawców

Budownictwa

z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1354/18 oraz KIO 1355/18) w

postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: PKP PLK S. A. z siedzibą w Warszawie

przy udziale:

- wykonawcy

Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie po stronie

Odwołującego (odwołanie o sygn. akt KIO 1354/18 oraz KIO 1355/18);

- wykonawcy

STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie zgłaszającego przystąpienie po

stronie Odwołującego (odwołanie o sygn. akt KIO 1354/18 oraz KIO 1355/18);

- wykonawcy

Torpol S. A. z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie po stronie

Odwołującego (odwołanie o sygn. akt KIO 1354/18 oraz KIO 1355/18);

- wykonawcy

ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie po stronie

Odwołującego (odwołanie o sygn. akt KIO 1354/18 oraz KIO 1355/18);

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Aldesa Construcciones

Polska Sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A., Coalvi S.A., Rover Alcisa S.A., Rover Rail

Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie zgłaszających przystąpienie po

stronie Odwołującego (odwołanie o sygn. akt KIO 1354/18);

orzeka:

Uwzględnia odwołania i nakazuje Zamawiającemu opisania przedmiotu

zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej i

specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych z

uwzgl

ędnieniem okoliczności wskazanych w uzasadnieniu orzeczenia. Ponadto

nakazuje Zamawiającemu uwzględnienie konsekwencji ww. zmian w

dokumentacji postępowania wraz z jej załącznikami. (odwołania o sygn. akt KIO

1354/18 oraz KIO 1355/18);

Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: PKP PLK S. A. z siedzibą w

Warszawie i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr

(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołujących

się tytułem wpisów od odwołań, w tym:

A) kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną

przez

Polski Związek Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie tytułem

wpisu od odwołania (odwołanie o sygn. akt KIO 1354/18);

B) kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną

przez

Polski Związek Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie tytułem

wpisu od odwołania (odwołanie o sygn. akt KIO 1355/18);

zasądza od Zamawiającego: PKP PLK S. A. z siedzibą w Warszawie kwotę 44

zł 00 gr (słownie: czterdzieści cztery tysiące czterysta dwadzieścia osiem

złotych zero groszy) na rzecz Odwołującego: Polskiego Związku Pracodawców

Budownictwa z siedzibą w Warszawie stanowiącą uzasadnione koszty strony, w

tym:

A)

kwotę 22 214 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia dwa tysiące dwieście czternaście

złotych zero groszy) od Zamawiającego: PKP PLK S. A. z siedzibą w Warszawie

na rzecz

Odwołującego: Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa z

siedzibą w Warszawie stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z

tytułu wpisu oraz koszty strony związane z wynagrodzeniem pełnomocnika;

B)

kwotę 22 214 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia dwa tysiące dwieście czternaście

złotych zero groszy) od Zamawiającego: PKP PLK S. A. z siedzibą w Warszawie

na rzecz

Odwołującego: Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa z

siedzibą w Warszawie stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z

tytułu wpisu oraz koszty strony związane z wynagrodzeniem pełnomocnika.

Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

– Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok

– w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie.

Przewodniczący:

……………………

……………………

……………………

Sygn. akt: KIO 1354/18, KIO 1355/18

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – PKP PLK S. A. z siedzibą w Warszawie prowadzi w trybie dialogu

konkurencyjnego zastosowaniem umowy ramowej, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia

2004 r.

– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) (zwanej

dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn: „Wykonawstwo

zastępcze na wykonanie robót budowlanych na liniach kolejowych zarządzanych przez PKP

Polskie Linie Kolejowe S.A.".

Zamawiający podzielił zamówienie na części, w tym część A i

B.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Odwołania o sygn. akt: KIO 1354/18 oraz KIO 1355/18

Polski Związek Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie (zwany dalej

również: „Odwołującym”) w dniu 9 lipca 2018 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej) złożył odwołania m. in. na postanowienia specyfikacji istotnych warunków

zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów

ustawy Pzp:

1) art. 60e ust. 3 ustawy pzp w zw. z art. 36 ust.l pkt 3) ustawy pzp w zw. 29 ust. 1 i 2

ustawy pzp poprzez zaniechanie

sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych

określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na

sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania Zamawiającego, a w

konsekwencji w sposób uniemożliwiający złożenie porównywalnych ofert i utrudniający

uczciwą konkurencję,

art. 100 ust. 4 ustawy pzp poprzez prowadzenie postępowania w celu zawarcia umowy

ramowej powodującej ograniczenie konkurencji,

art. 7 ust. 1 ustawy pzp poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania w sposób

niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców oraz niezgodny z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

4) art. 31 ust.l

ustawy pzp w zw. z §4 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2

września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej,

specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu

funkcjonalno-

użytkowego (t.j. Dz.U. 2013 , poz. 1129) (dalej jako: „Rozporządzenie")

poprzez zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia na roboty budowlane za pomocą

dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót

budowlanych wymaganych Rozporządzeniem. Odwołujący wniósł o uwzględnienie

odwołań i nakazanie Zamawiającemu w poszczególnych częściach A i B dokonanie

zmiany treści SIWZ poprzez uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia co najmniej o

Specyfikacje Techniczne dla wszystkich pozycji KPR, oraz dokonanie odpowiedniej

zmiany terminu składania ofert, w przypadku, gdy będzie to niezbędne, dopuszczenie i

przeprowadzenie dowodów z dokumentów wymienionych w uzasadnieniu odwołania, jak

również dokumentów, które zostaną przedłożone na rozprawie przed składem

orzekającym, zasądzenie kosztów postępowania wedle spisu kosztów, który zostanie

przedłożony na rozprawie.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników

postępowania odwoławczego złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił

i zważył, co następuje:

Izba rozpoznała łącznie oba odwołania w związku z treścią zarządzenia Prezesa

Krajowej Izb

y Odwoławczej wydanego w tym przedmiocie. Izba nie znalazła podstaw do

odrzucenia żadnego z rozpoznawanych odwołań w związku z tym, iż nie została wypełniona

żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne ich rozpoznanie

wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Izba stwierdziła także, iż Odwołujący spełniają przesłanki wniesienia odwołania

określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba

potwie

rdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień do postępowań

odwoławczych wykonawców:

Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie po stronie

Odwołującego (odwołanie o sygn. akt KIO 1354/18 oraz KIO 1355/18);

STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie zgłaszającego przystąpienie po stronie

Odwołującego (odwołanie o sygn. akt KIO 1354/18 oraz KIO 1355/18);

Torpol S. A. z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie po stronie Odwołującego

(odwołanie o sygn. akt KIO 1354/18 oraz KIO 1355/18);

ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie po stronie Odwołującego

(odwołanie o sygn. akt KIO 1354/18 oraz KIO 1355/18);

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Aldesa Construcciones

Polska Sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A., Coalvi S.A., Rover Alcisa S.A., Rover Rail

Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie zgłaszających przystąpienie po

stronie Odwołującego (odwołanie o sygn. akt KIO 1354/18).

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Zamawiający – PKP PLK S. A. z siedzibą w Warszawie prowadzi w trybie dialogu

konkurencyjnego z zastosowaniem umowy ramowej, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia

2004 r.

– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) (zwanej

dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn: „Wykonawstwo

zastępcze na wykonanie robót budowlanych na liniach zarządzanych przez PKP Polskie

Linie Kolejowe S.A,".

Zamawiający podzielił niniejsze zamówienie na części. Zamawiający w

dniu 29 czerwca 2018 r. przekazał Odwołującemu zaproszenie do złożenia oferty w zakresie

części A i B, wraz z specyfikację istotnych warunków zamówienia. Zamawiający wymagał

podania cen jednostkowych dla poszczególnych robót wskazanych w Katalogu Pozycji

Rozliczeniowych.

Od niniejszej c

zynności Polski Związek Pracodawców Budownictwa z siedzibą w

Warszawie wniósł odwołania w zakresie części A i B.

Zamawiający odpowiedział na odwołania, wnosząc o ich oddalenie, jednocześnie

informując o dokonanych zmianach postanowień ww. specyfikacji.

Krajowa Izba

Odwoławcza zważyła, co następuje:

Odwołanie o sygn. akt KIO 1354/18 oraz KIO 1355/18

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia

i

stanowiska stron oraz uczestników postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba

uznała, iż odwołania są zasadne i zasługują na uwzględnienie.

Jak ustalono

Zamawiający prowadzi postępowanie na „Wykonawstwo zastępcze na

wykonanie robót budowlanych na liniach kolejowych zarządzanych przez PKP PLK S. A”.

Bezspornym jest to, że Zamawiający prowadzi niniejsze postępowania w trybie

dialogu konkurencyjnego z zastosowaniem instrumentu umowy ramowej.

Zamawiający

zapraszając wykonawców do składania ofert przekazał specyfikację wraz z załącznikami, w

postaci Katalogu Pozycji Rozliczeniowych. W ocen

ie Odwołującego i wykonawców

przystępujących do postępowania odwoławczego przekazana dokumentacja jest

niekompletna, niedająca możliwości wyceny oferty w sposób prawidłowy i rzetelny, a w

konsekwencji powodować może nieporównywalność złożonych ofert. Wątpliwości jakie

zaistniały wobec sporu, który zawisł przed Krajową Izbą Odwoławczą dotyczyły tego, czy

opis przedmiotu zamówienia na roboty budowlane wobec zastosowania instytucji umowy

ramowej dla robót budowlanych musi być opisem kompletnym, zgodnym z przepisami

ustawy Pzp oraz przepisami Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004

r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji

technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-

u

żytkowego. Czy wobec zastosowania instytucji umowy ramowej opis przedmiotu

zamówienia może być opisem, który nie będzie wprost odpowiadał przepisom ustawy i ww.

rozporządzenia.

W ocenie Izby, aby roz

wiać powyższe wątpliwości należało odnieść się do

następujących przepisów ustawy.

Zgodnie z art. 99 ustawy Pzp Zamawiający może zawrzeć umowę ramową po

przeprowadzeniu postępowania, stosując odpowiednio przepisy dotyczące udzielenia

zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego, negocjacji z

ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki

lub partnerstwa innowacyjnego.

Zgodnie z art. 100 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający nie może wykorzystywać umowy

ramo

wej do ograniczenia konkurencji, zaś zgodnie z art. 101a ust. 1 pkt 2b ustawy Pzp

Zamawiający udziela zamówień, których przedmiot jest objęty umową ramową wykonawcom,

z którymi zawarł umowę ramową, zwracając się o złożenie ofert, w przypadku, gdy nie

wszystkie warunki realizacji robót budowlanych, usług lub dostaw lub nie wszystkie warunki

wyłonienia wykonawców będących stroną umowy ramowej określono w umowie ramowej.

Ponadto zgodnie z ust. 3 ww. przepisu Zamawiający udzielając zamówienia na podstawie

umowy ramowej nie może dokonywać istotnych zmian warunków zamówienia określonych w

umowie ramowej, w szczególności w przypadku udzielania zamówienia na zasadach

określonych w ust. 1 pkt 1.

Ponadto istotne znaczenie

dla rozstrzygnięcia sporu ma w tym przypadku treść art.

31 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na roboty

budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i

odbioru robót budowlanych. Istotne znaczenie ma w tym przypadku relacja przepisów

dotyczących opisu przedmiotu zamówienia i przepisów odnoszących się do instytucji umowy

ramowej.

Nie ulega wątpliwości, że umowa ramowa jest umową zawieraną pomiędzy

Zamawiającym a jednym wykonawcą lub większą liczbą wykonawców, której celem jest

ustalenie warunków dotyczących zamówień publicznych jakie mogą zostać udzielone w

danym okresie. Zatem umowa ramowa ni

e ma charakteru zobowiązującego, a jej istotą i

celem jest ustalenie przyszłych warunków zamówienia publicznego, w szczególności

dotyczących ceny oraz przewidywanych ilości. Jak wynika z ww. przepisów - instytucję

umowy ramowej Zamawiający może również zastosować do robót budowlanych.

Niemniej jednak biorąc pod uwagę istotę umowy ramowej – nieposiadającej

charakteru zobowiązującego i dającej możliwość ustalenia w przyszłości warunków

zamówienia - należy pamiętać, że Zamawiający zobowiązany jest do stosowania przepisów

nakładających obowiązek opisania przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby Zamawiający -

nawet w sytuacji

podjęcia decyzji o zastosowaniu umowy ramowej - musi wiedzieć co jest

przedmiotem zamówienia – i to opisać – co w praktyce oznacza, że na Zamawiającym

właśnie spoczywa obowiązek opisania tego przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby zgodzić

należało się z Odwołującym, że również świadczenie będące przedmiotem umowy ramowej

powinno

być skonkretyzowane, a w tym stanie faktycznym brak jest szczegółowego opisu

przedmiotu zamówienia, precyzyjnego określenia prac, co w konsekwencji doprowadzić

może do rozbieżności oraz dowolnej interpretacji wycenionego przez wykonawców zakresu

prac.

Wycena ma natomiast decydujące znaczenie, gdyż wyłącznie na podstawie kryterium

ceny Zamawiający wybierze wykonawców, z którymi zawrze umowę ramową.

Nie ulega wątpliwości, że do umowy ramowej mają zastosowanie przepisy odnoszące

się do badania ofert pod kątem rażąco niskiej ceny – na co zwrócili uwagę przystępujący, ale

również mają zastosowanie przepisy odnoszące się do obowiązku badania oferty w świetle

art. 89 ust. 1 ustawy

– czyli m. in. zgodności oferty z SIWZ. Zatem w tym stanie faktycznym

na etapie oceny powstałaby wątpliwość jak Zamawiający miałby dokonać takiej oceny -

skoro zakres prac nie został określony precyzyjnie, jak w takim stanie faktycznym

Zamawiający miałby badać ewentualne wystąpienie rażąco niskiej ceny, w szczególności w

sto

sunku do szacunku i niedookreślonego przedmiotu zamówienia – t.j. charakteru

wymaganych prac

– ujętych w dziesięciu tysięcy nieprecyzyjnych pozycji. Zamawiający

zatem wobec nałożonych na niego ustawą Pzp obowiązku wynikającego z art. 31 ustawy –

zobowiązany jest opisać, skonkretyzować przedmiot zamówienia, w szczególności że

przedmiotem tego postępowania mają być roboty budowlane.

W ocenie Izby Ustawodawca nie bez przyczyny

doprecyzował sposób jak

Zamawiający ma opisać przedmiot zamówienia na roboty budowlane, chociażby

niejednokrotnie ze względu na skomplikowany charakter tych prac. Niniejsze stanowisko

potwierdzają również inne przywołane przepisy ustawy Pzp. Zgodnie z przepisem art. 101a

ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający nie może dokonywać istotnych zmian warunków zamówienia

– co oznacza w ocenie Izby, że te istotne warunki zamówienia - w tym jego opis muszą być

wykonawcom znane

. Nie może Zamawiający tego obowiązku przerzucać na wykonawców, w

postaci ryzyka wyceny pozycji. W niniejszym postępowaniu brak szczegółowego opisu

przedmiotu zamówienia potwierdza ilość zadanych pytań Zamawiającemu oraz stanowisko

Zamawiającego wskazującego, że część pozycji – wobec sugestii wykonawców – zostało

wykreślone, część pozycji zaś Zamawiający zmienił – co i tak – w ocenie wykonawców było

niewystarczającym i naruszającym zasady opisane w art. 31 ustawy Pzp.

Nie ulega wątpliwości, że takie działanie Zamawiającego – niewskazującego

precyzyjnie na zakres prac, miejsce,

czy też termin wykonania – powoduje, że wykonawcy

nie mogą dokonać w sposób właściwy wyceny oferty, co należy uznać za naruszenie

podstawowych zasad odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia. Nie negując idei

jaka przyświecała wszczęciu tego postępowania Zamawiającemu, uwzględniając również

realia rynkowe - z

wrócić należy jednak uwagę że owszem dopuszczalnym byłoby wszczęcie

postępowania na wykonawstwo zastępcze w sytuacji gdyby Zamawiający określił to

postępowanie, skonkretyzował - opisując precyzyjnie przedmiot tego zamówienia. Dlatego

też Izba nakazała Zamawiającemu przekazanie wykonawcom dokumentacji dotyczącej

specyfikacji technicznych, w sytuacji

gdyby Zamawiający – chociażby co do części -

dysponował taką dokumentacją.

Odnosząc się jeszcze do rzekomego braku sporu – należy zauważyć, że zarzut

naruszenia

art. 31 ustawy Pzp został przez Odwołującego postawiony – a w tym stanie

faktycznym odnosił się on do całości sporządzonego przez Zamawiającego Katalogu Pozycji

Rozliczeniowych, wobec tego Izba zobowiązana była do rozpatrzenia niniejszego zarzutu.

Co do

przyznanych kosztów za zastępstwo procesowe Odwołującego, Izba

uwzględniła złożoną przez pełnomocnika Odwołującego fakturę w dniu 6 sierpnia 2018 r. na

rozprawie, jednak

ze względu na reprezentację pełnomocnika w dwóch sprawach - Izba

podzieliła kwotę wynikającą z niniejszej faktury na dwa postępowania odwoławcze, w których

pełnomocnik reprezentował Odwołującego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Co do drugiej

ze złożonych faktur – która została złożona po zamknięciu rozprawy – Izba zwróciła uwagę,

że złożona faktura dotyczyła postępowania rozstrzygniętego przez Izbę o sygn. akt KIO

583/18, w którym to Odwołującemu zasądzono koszty zastępstwa.

Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp

oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący:

……………………

…………………….

…………………......