KIO 1234/18, KIO 1276/18 WYROK dnia 9 lipca 2018 r.

WYROK 

z dnia 9 lipca 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:  

Monika Kawa-

Ogorzałek 

Protokolant: 

Artur Szmigiel 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 

lipca 2018 r. w Warszawie, odwołań wniesionych do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 

A. 

w dniu 21 czerwca 2018 r. przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia 

INERGIS S. A. 

z siedzibą w Częstochowie (KIO 1234/18) 

B. 

w dniu 27 czerwca 2018 r. p

rzez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia 

INERGIS S. A. 

z siedzibą w Częstochowie (KIO 1276/18) 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Stowarzyszenie  Rzeszowskiego  Obszaru 

Funkcjonalnego 

przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia "Hymon Energy" Sp. z 

o.o. z siedzibą w Tarnowie zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego o 

sygn. akt:  KIO 1234/18 KIO 1276/18 po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1)  uwzględnia  odwołania  w  sprawie  KIO  1234/18  oraz  KIO  1276/18  i  nakazuje 

Za

mawiającemu  odtajnienie  całości  dokumentów    i  informacji  zastrzeżonych  jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa  przez  wykonawcę  „Hymon  Energy”  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Tarnowie,  tj.  dokumentów  i  informacji  stanowiących  wyliczenia  ceny  złożonych 

Zamawiającemu w dniu 21 maja 2018 r., 6 czerwca 2018 r. (KIO 1234/18) oraz w dniu 15 

czerwca 2018 r. (KIO 1276/18), 

2) Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: 

trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisów od 

odwołań w sprawach KIO 1234/18 oraz KIO 1276/18, 

zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 37 200 zł 00 gr. (słownie: 

trzydzieści siedem tysięcy dwieście złotych złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione 

koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołań, tj. kwotę 30 000 zł (trzydzieści tysięcy 

złotych)  oraz  wynagrodzenia  pełnomocnika,  tj.  kwotę  7200  zł  w  sprawach  KIO  1234/18 

oraz KIO 1276/18. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  z  2017  r.,  poz.  1579)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Rzeszowie.  

Przewodniczący: …………………………………… 

UZASADNIENIE 

Zamawiający - Stowarzyszenie Rzeszowskiego Obszaru Funkcjonalnego, prowadzi na 

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. 

U.  z  2017  r.  poz.  1579  ze  zm.

;  dalej:  „ustawa”  lub  „Pzp"),  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa i montaż instalacji 

fotowoltaicznych dla Mieszkańców ROF w ramach projektu „Wsparcie rozwoju OZE na terenie 

ROF - projekt parasolowy". 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej z dnia 9 marca 2018 r., numer ogłoszenia 2018/S 048-104933. 

 Wykonawca  INERGIS  S.A. 

z  siedzibą  w  Częstochowie  (dalej  „Odwołujący"),  wniósł 

odwołania  od  niezgodnych  z  przepisami  ustawy  czynności  Zamawiającego  podjętych  w 

postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na 

podstawie  ustawy,  tj.  od  zaniechania  odtajnienia  (ujawnienia)  dokumentów  i  informacji 

zastrzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  przez  wykonawcę  HYMON  ENERGY  Sp.  z 

o.o. z siedzibą w Tarnowie (dalej „Przystępujący”), tj. dokumentów i informacji stanowiących 

wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny z dnia 21 maja 2018 r. oraz z dnia 6 czerwca 2018 r. 

(KIO 1234/18) oraz z dnia 15 czerwca 2018 r. (KIO 1276/18). 

Powyższym  czynnościom  i  zaniechaniom  Zamawiającego  Odwołujący  zarzucił 

naruszenie (KIO 1234/18 i 1276/18) 

art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 96 ust. 

3 Pzp w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy w związku z art. 11 ust. 4 ustawy z 

dnia z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 

419  ze  zm.  dalej:  „uznk”),  poprzez  zaniechanie  odtajnienia  (ujawnienia)  wskazanych  w 

odwołaniu  dokumentów  i  informacji  zastrzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  przez 

Przystępującego, pomimo że Przystępujący nie wykazał, iż informacje te stanowią tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  jak  również  informacje  te  nie  stanowią  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w 

rozumieni

u przepisów uznk.  

W oparciu o tak przedstawione zarzuty 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołań i 

nakazanie  Zamawiającemu  odtajnienia  i  niezwłocznego  udostępnienia  Odwołującemu 

dokument

ów  i  informacji  zastrzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  przez 

Przystępującego,  tj.  dokumenty  i  informacje  stanowiące  wyjaśnienia  dotyczące  wyliczenia 

ceny z dnia 21 maja 2018 r., 6 czerwca 2018 r. (KIO 1234/18) oraz 15 czerwca 2018 r. (KIO 

1276/18).  Ponadto  Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  aby  niezwłocznie 

zawiadomił Odwołującego o dokonaniu powyższych czynności. 

I. 

Uzasadniając odwołania w sprawie KIO 1234/18 oraz 1276/18 Odwołujący stwierdził, 

że  Przystępujący  nie  wykazał,  iż  informacje  zawarte  dokumentach  przedłożonych 

Zamawiającemu  w  dniach  21  maja,  6  oraz  15  czerwca  2018  r.  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  jak  również  informacje  te  nie  stanowią  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w 

rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, stwierdzić należy co następuje. 

Odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji, 

jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do 

udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż 

zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnice  przedsiębiorstwa.  Z  literalnego  brzmienia  ww. 

przepisu  wynika  w  sposób  niebudzący  wątpliwości,  że  zastrzeżenie  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  musi  nastąpić  jednocześnie  z  wykazaniem,  że  zastrzeżone  informacje 

stanowią  tajemnice  przedsiębiorstwa.  Brak  ww.  wykazania  powoduje  natomiast,  że 

zastrzeżenie jest bezskuteczne a informację powinny zostać ujawnione przez Zamawiającego. 

Odwołujący  powołał  się  na  liczne  wyroki  Krajowej  Izby  Odwoławczej  na  poparcie 

prezentowanego stanowiska.  

Odwołujący podkreślił, że Przystępujący w piśmie z 21 maja 2018 r. jak i w piśmie z 

dnia  6  czerwca  2018  r. 

oraz  w  piśmie  z  dnia  14  czerwca  2018  r.,  które  wpłynęło  do 

Zamawiającego  w  dniu  15  czerwca  2018  r.  zawarł  zdawkowe,  wręcz  symboliczne 

uzasadnienie dokonanego zastrzeżenia o następującej treści: „Jednocześnie wskazujemy; że 

przedstawiona kalkulacja cen oraz załączone na potwierdzenie prawidłowości wyliczeń oferty 

handlowe od 

dostawców stanowią tajemnicę naszego przedsiębiorstwa, jak również tajemnicę 

przedsiębiorstwa  naszych  kontrahentów.  Wnosimy  o  utajnienie  treści  przedłożonych 

dokumentów. Wskazujemy, że przekazane informacje mają charakter poufny, a podjęte kroki 

w postaci 

odpowiednich klauzul umownych powodują że informacje przedstawione w ofertach 

mają  dużą  wagę  ekonomiczną  dla  naszego  przedsiębiorstwa,  stanowią  o  przewadze 

konkurencyjnej naszej firmy i jest wynikiem wieloletniej pracy i pozyskanych kontaktów.” 

Odwołujący  wskazał,  iż  w  powyższym  uzasadnieniu  zastrzeżenia  Przystępujący 

generalnie  ograniczył  się  do  nic  nie  wnoszących  do  sprawy  ogólników,  wręcz  frazesów. 

Wykonawca  ten 

w  żaden  sposób  nie  uzasadnił,  nie  mówiąc  już  o  wykazaniu,  dlaczego: 

„informacje  przedstawione  w  ofertach  mają  dużą  wagę  ekonomiczną  dla  naszego 

przedsiębiorstwa,  stanowią  o  przewadze  konkurencyjnej  naszej  firmy  i  jest  wynikiem 

wieloletniej pracy i pozyskanych kontaktów". Powyższe uzasadnienie nie zawiera praktycznie 

żadnych konkretnych informacji i niczego nie wyjaśnia, równie dobrze mogło by go w ogóle nie 

być. Odwołujący wskazał, iż Przystępujący nie wyjaśnił nawet, czy zastrzeżone przez niego 

informacje  to  informacje  techniczne,  technologiczne  czy  organizacyjne  przedsiębiorstwa, 

względnie inne informacje posiadające wartość gospodarczą. Jeżeli nawet przyjąć, że pisząc, 

że:  „informacje  przedstawione  w  ofertach  mają  dużą  wagę  ekonomiczną  dla  naszego 

przedsiębiorstwa, stanowią o przewadze konkurencyjnej naszej firmy" Przystępujący miał na 

myśli, że informacje te posiadają wartość gospodarczą, to w żaden sposób tego nie uzasadnił, 

nie  mówiąc  już  o  wykazaniu.  Tymczasem  jak  się  podkreśla  w  orzecznictwie  KIO  tajemnica 

przedsiębiorstwa musi przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z 

te

go powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakiś 

zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów (tak np. w wyroku z dnia 10 

maja  2018  r.,  sygn.  akt  783/18).  W  niniejszej  sprawie 

Przystępujący  nie  wyjaśnił 

Zamawiającemu ani nie wykazał, w czym należy upatrywać wartości gospodarczej tego, że 

zastrzeżone informacje pozostaną niejawne.  

W  odwołaniu  KIO  1276/18  Odwołujący  podniósł  dodatkowo,  iż  uzasadnienie 

zastrzeżenia  odnosi  się  wyłącznie  do  zastrzeżenia  ofert  handlowych  od  dostawców,  a 

Przystępujący nie wyjaśnił natomiast w żaden sposób zasadności zastrzeżenia kalkulacji cen. 

Odwołujący  wskazał  kolejno,  iż  Przystępujący  stwierdził  wprawdzie,  że  „przekazane 

informacje mają charakter poufny" i że zostały „podjęte kroki w postaci odpowiednich klauzul 

umownych", ale w żaden sposób nie wykazał, iż jego twierdzenia odpowiadają rzeczywistości. 

Przystępujący nie przedstawił żadnych dowodów, że jego relacje z dostawcami są faktycznie 

poufne, w szczególności nie wykazał w żaden sposób, że faktycznie poufność tą zabezpieczył 

za pomocą odpowiednich klauzul umownych. Tymczasem takiej wykazanie powinno nastąpić 

jednocześnie  z  zastrzeżeniem  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  co  znajduje  potwierdzenie  w 

orzecznictwie Izby. 

Przystępujący nie przedstawił jednak Zamawiającemu żadnych dowodów 

potwierdzających  zasadność  zastrzeżenia  ww.  dokumentów  i  informacji  i  ograniczył  się 

wyłącznie do zdawkowych i gołosłownych twierdzeń i zapewnień składanych Zamawiającemu, 

mimo że przynajmniej część okoliczności mających uzasadniać dokonane zastrzeżenie można 

było  bez  trudu  wykazać  przedstawiając  odpowiednie  dowody,  np.  istnienie  odpowiednich 

klauzul  umownych,  na  które  powołał  się  wykonawca.  Skoro  tak,  to  umowy  zawierające  te 

klauzule,  a  przynajmniej  w

yciągi  z  nich,  powinny  zostać  przedstawione  Zamawiającemu. 

Podkreślić  trzeba,  że  elementem  konstytuującym  tajemnicę  przedsiębiorstwa  jest  podjęcie 

przez  przedsiębiorcę  niezbędnych  działań  w  celu  zachowania  określonych  informacji  w 

poufności. Przystępujący podjęcia takich działań w żaden sposób nie wykazał. Niezależnie od 

tego,  że  Przystępujący nie wykazał  powyższych  okoliczności,  podkreślić  trzeba jeszcze,  że 

samo zawarcie umowy o zachowaniu poufności nie dowodzi istnienia przesłanki posiadania 

wartości gospodarczej przez informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Innymi 

słowy zawarcie umowy o zachowaniu poufności nie kreuje jeszcze tajemnicy przedsiębiorstwa, 

gdyż trzeba wykazać istnienie wszystkich pozostałych elementów wyliczonych w art. 11 ust. 4 

uznk, czego 

Przystępujący bez wątpienia nie uczynił. 

Podsumowując Odwołujący stwierdził, iż w świetle stanu faktycznego niniejszej sprawy 

nie  ma  żadnych  wątpliwości,  iż  Zamawiający  winien  odtajnić  (ujawnić)  powyżej  wskazane 

dokumenty  i  informacje  sta

nowiące  wyjaśnienia  dotyczące  wyliczenia  ceny,  gdyż 

Przystępujący  zastrzegając  ww.  dokumenty  i  informacje  nie  wywiązał  się  z  obowiązku 

jednoczesnego  wykazania,  że  zastrzegane  dokumenty  i  informacje  faktycznie  stanowią 

tajemnicę przedsiębiorstwa. 

II. 

Niezależnie  od  powyższego  w  ocenie  Odwołującego  zachodzą  co  najmniej 

uzasadnione  podejrzenia,  że  ww.  dokumenty  i  informacje  zastrzeżone  przez  wykonawcę 

HYMON  nie  mogą  być  uznane  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o 

zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji. Tym samym ich zastrzeżenie było i jest bezpodstawne. 

Odwołujący wskazał, iż definicja tajemnicy przedsiębiorstwa zawarta została w art. 11 

ust. 4 uznk, 

zgodnie z którym przez tajemnicę przedsiębiorstw rozumie się nieujawnione do 

wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa 

lub  inne  informacje  posiadające  wartość  gospodarczą,  co  do  których  przedsiębiorca  podjął 

niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. W ocenie Odwołującego dokumenty i 

in

formacje  zastrzeżone  przez  Przystępującego  nie  stanowią  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w 

rozumieniu uznk

, dlatego też zgodnie z dyspozycją zawartą w wyroku Sądu Najwyższego z 21 

października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05) Zamawiający winien je odtajnić. Zaniechanie 

Zamawiającego  w  tym  zakresie  w  jaskrawy  sposób  naruszy  obowiązujące  przepisy,  w 

szczególności  zasadę  jawności  postępowania  oraz  zasadę  prowadzenia  postępowania  z 

zachowaniem uczciwej konkurencji.  

Odwołujący  wskazał,  iż  powszechną  praktyką  wykonawców  jest  zastrzeganie 

wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy. Tymczasem w świetle orzecznictwa KIO 

w znakomitej większości wypadków brak jest jakichkolwiek podstaw do dokonywania takiego 

zastrzeżenia,  gdyż  informacje  zawarte  w  ww.  wyjaśnieniach  nie  stanowią  tajemnicy 

przedsiębiorstwa w rozumieniu uznk, względnie wykonawcy dokonując ich zastrzeżenia nie 

wykazali, że zastrzegane informacje to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne 

przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą.  

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz 

postanowienia  SIWZ,  jak 

również  oświadczenia i  stanowiska  stron złożone w trakcie 

rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:  

Odwołania zasługiwały na uwzględnienie. 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek 

ustaw

owych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.   

Przystępując do rozpoznania odwołań, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 

ust.  1  Pzp,  tj.  istnienie  po  stronie  Odwołującego  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz 

możliwości  poniesienia  przez  Odwołującego  szkody  w  wyniku  kwestionowanych  czynności 

Zamawiającego. 

Izba dopuściła do udziału w postępowaniach wykonawcę – „Hymon Energy” sp. z o.o. 

z siedzibą w Tarnowie zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych po stronie 

Zamawiającego, uznając, iż zostały spełnione przesłanki z art. 185 ust. 2 Pzp. 

Izba ustaliła: 

I. Przystępujący przedkładając na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia i dokumenty, 

przy pismach z dnia 21 maja 2018r., 6 czerwca 2018 r. oraz 14 czerwca 20

18 r. objął tajemnicą 

przedsiębiorstwa powyższe dokumenty, uzasadniając: 

„Jednocześnie  wskazujemy;  że  przedstawiona  kalkulacja  cen  oraz  załączone  na 

potwierdzenie  prawidłowości  wyliczeń  oferty  handlowe  od  dostawców  stanowią  tajemnicę 

naszego  przedsiębiorstwa,  jak  również  tajemnicę  przedsiębiorstwa  naszych  kontrahentów. 

Wnosimy  o  utajnienie  treści  przedłożonych  dokumentów.  Wskazujemy,  że  przekazane 

informacje mają charakter poufny, a podjęte kroki w postaci odpowiednich klauzul umownych 

powodują że informacje przedstawione w ofertach mają dużą wagę ekonomiczną dla naszego 

przedsiębiorstwa,  stanowią  o  przewadze  konkurencyjnej  naszej  firmy  i  jest  wynikiem 

wieloletniej pracy i pozyskanych kontaktów.” 

II.  w  dniu  2  lipca  2017  r.  Przystępujący  przesłał  Zamawiającemu  pismo,  w  którym 

wskazał,  iż:  „po  ponownym  przeanalizowaniu  dokumentów  załączonych  do  wyjaśnień 

wykonawcy  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny,  a  objętych  tajemnicą  przedsiębiorstwa 

wykonawcy,  z  uwagi  na  transparentność  postępowania  wnoszę  o  odtajnienie  poniższych 

dokumentów  w  zakresie  jakim  nie  wskazują  na  dostawcę  materiałów,  wynagrodzeń 

pracowników oraz objętych tajemnicą korespondencji”. 

Izba zważyła:  

W  pierwszej  kolejności  wskazać  należy,  iż  w  związku  z  odtajnieniem  przez 

Przystępującego  części  dokumentów  załączonych  do  udzielonych  wyjaśnień  w  zakresie 

rażąco niskiej ceny złożonych Zamawiającemu przy pismach z dnia 21 maja, 6 czerwca oraz 

14 czerwca 2018 r. Izba 

rozpoznając odwołania zobligowana była ocenić, czy Przystępujący 

sprostał  ciężarowi  wykazania,  iż  informacje,  które  w  dalszym  ciągu  nie  zostały  przez 

Przystępującego  ujawnione,  a  dotyczące  nazwy  dostawców  materiałów,  wynagrodzeń 

pracowników oraz korespondencji, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Przystępującego.  

Przechodząc  do  oceny  zasadności  zarzutu  podniesionego  w  obu  odwołaniach,  tj. 

naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 1, 2, 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 uznk, poprzez 

uznanie 

za 

taje

mnicę  przedsiębiorstwa  wyjaśnień  Przystępującego  składanych 

Zamawiającemu  w  dniach  21  maja,  6  czerwca  oraz  15  czerwca  2018  r.,  w  zakresie 

nieodtajnionym  przez  Przystępującego,  na  wstępie  podkreślić  należy,  że  Izba  wielokrotnie 

wyrażała  swoją  dezaprobatę  wobec  bezkrytycznego  przyjmowania  przez  Zamawiających 

zastrzeżenia wykonawcy - co do części dokumentów w ofercie, lub składanych na późniejszym 

etapie  postępowania  -  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Na  powyższe  wskazuje  w  tym 

postepowaniu  fakt,  iż  Przystępujący  nagle  wycofał  zastrzeżenia  co  do  znacznej  części 

zastrzeżonych dokumentów nie uznając już je za tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Podkreślić bowiem należy, iż zastrzeganie ma ewidentnie służyć ochronie tajemnicy 

firmy wykonawcy, a nie utrudnieniu konkurencyj

nym wykonawcom weryfikacji prawidłowości 

oferty  wybranej  (zob.  m.in.  wyrok  KIO  z  dnia  22  lutego  2018  roku  sygn.  272/18;  z  dnia  27 

grudnia 2012 r., sygn. KIO 2710/12). 

Izba  podkreśla,  że  wykonawcy,  którzy  decydują  się  działać  na  rynku  zamówień 

publicznych, 

wkraczają w reżim oparty na zasadzie jawności. Powinni zatem mieć świadomość 

konsekwencji,  iż  jeśli  ubiegają  się  o  uzyskanie  zamówienia  finansowanego  ze  środków 

publicznych to ich oferty  muszą być  poddane procedurom  określonym  w  przepisach  prawa 

zamówień  publicznych.  Transparentność  takich  postępowań  pociąga  za  sobą  konieczność 

ujawnienia  szeregu  informacji  o  ich  działalności  (wyrok  KIO  z  15  marca  2013  r.  sygn.  KIO 

364/13, oraz KIO 368/13). Ten wymóg transparentności wydatkowania środków publicznych 

w  zbieg

u  z  prawem  wykonawcy  do  utajnienia  niektórych  treści  oferty,  nakłada  na 

Zamawiającego  szczególny  obowiązek  wyważenia  racji  wykonawcy  mając  na  względzie 

zasady Pzp, a także interes innych wykonawców biorących udział w postepowaniu (wyrok KIO 

9 stycznia 2018 

roku 2633/ 17). W innym przypadku Zamawiający jest narażony na korektę 

finansową przyznanych środków finansowych, gdyż czynność ta może mieć istotny wpływ na 

prawidłowy wybór najkorzystniejszej oferty.  

W  tym  zakresie  Zamawiający  oceniając  zasadność  wniosków  Przystępującego  o 

potrzebie  objęcia tajemnicą  złożonych  wyjaśnień,  winien  ocenić  motywy  jakimi  kierował  się 

wykonawca  podejmując  taką  decyzję,  które  winny  być  przez  wykonawcę  wykazane  w 

uzasadnieniu  stanowiska  odnośnie  konieczność  objęcia  informacji  taką  ochroną.  Ciężar 

wykazania, że informacje zastrzeżone przez wykonawcę stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa 

spoczywa  na  wykonawcy  zastrzegającym  takie  informacje  i  powyższe  wykonawca  musi 

uczynić do upływu terminu składania ofert/wniosków, nie czekając na ewentualne wezwania 

Zamawiającego.  Wykonawca  składający  ofertę  musi  udowodnić  -  razem  ze  złożonym 

zastrzeżeniem  -  że  istnieją  podstawy  do  nieujawniania  informacji  zawartych  w  ofercie (por. 

wyrok KIO z dnia 27 lipca 2015 r., sygn. akt KIO 1427/15; KIO 1440/15).  

Wskazać  należy,  że  zgodnie  z  art.  8  ust.  3  ustawy,  nie  ujawnia  się  informacji 

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji,  jeżeli  wykonawca,  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o 

dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz 

wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Z  powyższego 

przepisu  wynika  (wnioskowanie  a  contrario),  że  nie  korzystają  z  ochrony  (ujawnia  się) 

zastrzeżone przez wykonawcę informacje, o ile wykonawca nie wykazał, zastrzegając je, że 

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej.  

Oznacza to, że Zamawiający nie bada samodzielnie - wyłącznie na podstawie treści 

samych  informacji  podawanych  przez  wykonawcę,  czy  stanowią  one  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  ale  że 

Zamawiający  ocenie  poddaje  to,  czy  wykonawca  wykazał,  zastrzegając  informacje,  że 

stanowi

ą one tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji.  I chociaż  ustawodawca nałożył  na  wykonawcę obowiązek  „jedynie"  wykazania 

(nie  zaś  obowiązek  udowodnienia),  że  zastrzegane  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to obowiązek 

ten nie może sprowadzać się do złożenia przez wykonawcę oświadczeń czy zapewnień, a to 

ze względu na rozumienia wyrazu "wykazać" w języku polskim, tj. jako przedstawienia czegoś 

w sposób przekonujący.  

Wykonawcy  wolno  więc  zrobić  więcej,  tj.  udowodnić,  że  zastrzegane  informacje 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji,  jednak  nie  wolno  mu  - 

o  ile  informacje  mają  pozostać  niedostępne  dla  innych 

wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - zrobić 

mniej niż wykazać, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Uwzględniając  powyższe  stwierdzić  należy,  że  ocenie  Zamawiającego  czy 

Przy

stępujący  wykazał,  iż  zastrzegane  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

podlega  wyłącznie  treść  sporządzonego  przez  tego  wykonawcę  uzasadnienia  zastrzeżenia 

tajemnicy przedsiębiorstwa.  

Izba uznała, iż uzasadnienie sporządzone przez Przystępującego w pismach z dnia 21 

maja, 6 czerwca oraz 14 czerwca 2018 r. nie dawało Zamawiającemu podstaw do uznania, iż 

Przystępujący  wykazał,  że  informacje  dotyczące  danych  dostawców,  wynagrodzeń 

pracowników  i  informacji  objętych  tajemnicą  korespondencji,  w  złożonych  Zamawiającemu 

dokumentach i pismach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.   Przystępujący w rozpatrywanej 

sprawie 

poprzestał na oświadczeniu o tym, iż: 

oferty  handlowe  od  dostawców  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  zarówno 

Przystępującego jak i jego kontrahentów, 

informacje mają charakter poufny, 

podjął kroki w postaci odpowiednich klauzul umownych, 

stanowią  o  przewadze  konkurencyjnej  firmy  Przystępującego  i  są  wynikiem 

wieloletniej pracy i pozyskanych kontaktów, 

Izba stwierdziła, że Przystępujący w żadnej mierze nie sprostał ciężarowi wykazania, 

że zastrzeżone informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, że np. w umowach 

o  pracę  zawarty  jest  zakaz  ujawniania  wysokości  otrzymywanego  wynagrodzenia  oraz  że 

podjął  niezbędne  działania  celem  zachowania  zastrzeganych  informacji  w  poufności.  Z 

przepisu art. 11 ust. 4 uznk wynika, że niewystraczające jest podjęcie jakichkolwiek działań, 

lecz  działań  niezbędnych,  czyli  działań  skutecznych  gwarantujących,  że  zastrzegane 

informacje  utrzymają  swój  walor  tajności  w  całym  procesie  przygotowywania  oferty.  Izba 

podkreśla,  że  ciężar  udowodnienia  zaistnienia  wyjątkowych  okoliczności,  uzasadniających 

utajnienie jawności postępowania i znajdujących oparcie w przepisach ustawy, spoczywa na 

wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonał oraz na Zamawiającym - w przypadku, gdy 

nie  zdecydował  się  on  na  odtajnienie  informacji,  których  tajność  zastrzegł  wykonawca.  To 

dzięki prawu do uzyskiwania pełnej informacji o postępowaniu i czynnościach podejmowanych 

przez 

zamawiającego  wobec  konkurencyjnych  ofert,  wykonawcy  mogą  skutecznie  bronić 

swoich interesów (wyrok KIO 2633/17 z dnia 9 stycznia 2018 r.). 

Przystępujący na rozprawie wywodził, że informacje, które w dalszym ciągu zastrzega 

jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  to  informacje  dzięki  którym  posiada  on  przewagę 

konkurencyjną,  to  dane  dostawców  zaopatrzenia,  to  także  wynik  wieloletniej  pracy 

przedsiębiorstwa.  Ponadto  wskazywał,  iż  pochodzenie  dostaw  w  50  %  wpływa  na 

zaproponowaną przez niego cenę oferty, która na obecnym etapie postepowania jest niższa 

od  drugiego  wykonawcy  o  około  5  mln  zł.  Ponadto  wywodził,  iż  objęte  tajemnicą 

przedsiębiorstwa  została  także  wysokość  wynagrodzenia  poszczególnych  pracowników,  co 

również  ma  znaczenie  w  funkcjonowaniu  przedsiębiorstwa  i  ewentualnemu  pozyskiwaniu 

zatrudnionych  u  niego  specjalistów  przez  konkurencję.  Odnosząc  się  do  powyższego 

stwierdzić należy, że taka argumentacja nieprzedstawiona w terminie składania dokumentów 

na wezwanie Zamawiającego, a dopiero na rozprawie nie może być wzięta pod uwagę, jako 

spóźniona. 

Należało zatem stwierdzić, że o ile rzeczywiście informacje zawarte w przedłożonych 

Zamawiającemu dokumentach w dniu 21 maja, 6 oraz 14 czerwca 2018r. mogą przedstawiać 

dla  wykonawcy  wartość  gospodarczą  w  rozumieniu  art.  11  ust.  4  uznk,  czego  Izba  nie 

kwestionuje to jednak Przystępujący nie wykazał, że taka sytuacja wystąpiła również w tym 

przypadku,  a  to  jest  warunkiem  koniecznym  skutecznego  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  

W  związku  z  powyższym  należy  stwierdzić,  że  Przystępujący  nie  wykazał 

Zamawiającemu istnienia ustawowych przesłanek zastrzeżenia informacji dotyczących nazw 

dostawców  materiałów,  wynagrodzeń  pracowników  oraz  objętych tajemnicą korespondencji 

jako tajemnicy przedsiębiorstwa, a Zamawiający naruszył przepisy art. 8 ust. 1, 2 oraz ust. 3 

Pzp  w  zw.  z  art.  11  ust.  4  uznk  poprzez  zaniechanie 

właściwej  oceny  treści  złożonych 

wyjaśnień  w  oparciu  o  które  Przystępujący  podjął  decyzję  o  objęciu  ich  tajemnicą 

przedsiębiorstwa.   

Odnosząc  się  natomiast  do  stanowiska  prezentowanego  przez  Zamawiającego  na 

rozprawie,  iż  w  rozpatrywanej  sprawie  sam  charakter  informacji  zastrzeżonych  przez 

Przystępującego  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  uzasadniał  objęcie  ich  taką  ochroną, 

wskazać  należy,  iż  przepis  art.  8  ust.  3  Pzp,  nie  przewiduje  wyjątków  od  konieczności 

wykazania, że informacje stanowią taką tajemnicę, nie wskazuje też na rodzaj informacji który 

„z  góry”  byłby  traktowany  jako  taka  tajemnica.  Obowiązek  wykazania,  warunkujący 

skuteczność  zastrzeżenia  (Nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli 

wykonawca  (…))  nie  może  być  poczytany  jako  zbędny  formalizm,  ale  jako  wyraz 

poszanowania i ochrony zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

Obowiązek ten przesądza także o tym, że sam charakter informacji (informacja posiadająca 

wartość gospodarczą) nie jest wystarczający do odmowy ujawnienia takich informacji innym 

uczestnikom  jawnego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Obowiązek  ten 

oznacza  nadto,  że  Zamawiający,  badając  zasadność  zastrzeżenia  informacji  stanowiących 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  nie  może  oceny  tej  dokonać  w  oderwaniu  od 

argumentacji/dowodów  składanych  przez  wykonawcę  w  celu  wykazania,  że  zastrzegane 

informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  albo  pomimo  ich  braku  (poprzestając  na 

ocenie jedynie charakteru informacji - 

posiadania wartości gospodarczej).  

Mając  powyższe  na  względzie,  Izba  orzekła  jak  w  punkcie  1  sentencji  wyroku.  O 

kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku,  na  podstawie 

art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018r. poz. 972). 

Przewodniczący: ……………………………………