KIO 563/18, KIO 573/18 WYROK dnia 12 kwietnia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 563/18, KIO 573/18 

WYROK 

  z dnia 12 kwietnia 2018 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  



w składzie: 

Przewodniczący:      Marzena Teresa Ordysińska 

Członkowie:   

Katarzyna Odrzywolska 

Anna Osiecka 

Protokolant:    

Piotr 

Cegłowski  

po 

rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2018 r. w Warszawie odwołań wniesionych 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 marca 2018 r. przez 

A. 

odwołującego  Polski  Związek  Pracodawców  Budownictwa  w  Warszawie  (sygn. 

akt KIO 563/18); 

B. 

odwołującego Dredging International NV w Zwijndrecht, Królestwo Belgii  (sygn. 

akt KIO 573/18) 

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  -  Dyrektora  Urzędu  Morskiego 

w Szczecinie, 

przy udziale: 

- wykonawcy Dredging International NV 

w Zwijndrecht, Królestwo Belgii, zgłaszającego 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt      KIO  563/18  po  stronie 

odwołującego, 

-  wykonawcy  Energopol-

Szczecin  S.A.,  ul.  Św.  Floriana  9/13,  70-646  Szczecin, 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt   KIO 563/18 i KIO 

573/18 po stronie odwołującego, 

-  wykonawcy 

PORR  S.A.,  ul.  Hołubcowa  123,  02-854  Warszawa,  zgłaszającego 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt  KIO  563/18  i    KIO  573/18  po 

stronie odwołującego, 

- wykonawcy Van Oord Dredging and Marine Contractors B.V w Rotterdamie, 

Królestwo 

Niderlandów, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 

563/18 i KIO 573/18 po stronie odwołującego 

orzeka: 

A.  W sprawie sygn. akt KIO  563/18: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  wykreślenie  w  załączonym  do 

Specyfikacji  Istotnych 

Warunków  Zamówienia  Programie  Funkcjonalno-Użytkowym 

(w 

Części I „Część opisowa" w rozdziale 2) „Opis wymagań Zamawiającego w stosunku 

do  przedmiotu  zamówienia,  określających  projektowanie  i  roboty"  w  akapicie  drugim 

w 

podpunkcie  2.2.4  „Uwarunkowania  wynikające  z  wywiadu  ferromagnetycznego"  – 

zdania 

„Na  obszarze  lądowym,  z  uwagi  na  niewielki  zakres  terenu  podlegającego 

oczyszczeniu,  rozliczeniu  w  ramach  Ceny  Kosztorysowej,  ujętej  w  Kalkulacji  cenowej, 

będą  podlegały  tylko  materiały  niebezpieczne  pochodzenia  wojskowego,  a  koszty 

wydobycia  i  utylizacji  złomu  na  obszarze  lądowym  Wykonawca  powinien  ująć w  Cenie 

Ryczałtowej". 

Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 

2.1. zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez  odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: 

dw

adzieścia  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  uzasadnione 

koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

B.  W sprawie sygn. akt KIO  573/18: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 

4.1. zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez  odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza od  odwołującego  na rzecz  zamawiającego kwotę  3 600  zł  00 gr (słownie: 

trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  uzasadnione  koszty  strony 

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  Dz.  U.  z 

2017  r.,  poz.  1579  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  – 

w terminie  7 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.  

Przewodniczący:      ………………. 

Członkowie:   

………………. 

………………. 

Sygn. akt KIO 563/18, KIO 573/18 

U z a s a d n i e n i e 

I. 

Dyrektor  Urzędu  Morskiego  w  Szczecinie  (zwany  dalej  Zamawiającym),  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Zaprojektowanie  oraz  wykonanie 

robót  budowlanych  i  pogłębiarskich  w  ramach  modernizacji  toru  wodnego  Świnoujście  - 

Szczecin do głębokości 12,5 m. 

Ogłoszenie  o zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej 

z dnia 3 stycznia 2018 r., poz. 2018/S 2018/S 001-000070. 

Postępowanie  prowadzone  jest  w trybie  przetargu  nieograniczonego  na  podstawie 

ustawy  z dnia  29 

stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017, poz.  1579;  

dalej: Prawo zamówień publicznych). W postępowaniu zostały złożone dwa odwołania. 

Sygn. akt KIO  563/18 

W  dniu  26  marca  2018  r. 

Polski  Związek  Pracodawców  Budownictwa  w Warszawie 

(dalej:  Odwołujący)  wniósł  odwołanie,  w którym  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie 

następujących przepisów:  

- art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 192 ust. 3 pkt 1 

Prawa zamówień publicznych: 

poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób 

zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji,  jak  również  nieopisanie  przedmiotu 

zamówienia  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych 

i 

zrozumiałych  określeń,  uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć 

wpływ  na  sporządzenie  oferty  oraz  poprzez  opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób, 

który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję: 

a) 

poprzez  dokonaną  przez  Zamawiającego  zmianę  sposobu  rozliczenia  związanego 

z 

wydobyciem  i  utylizacją  obiektów  ferromagnetycznych,  która  to  zmiana  nie  uwzględnia 

kosztów dotyczących odsłonięcia i sprawdzenia obiektów ferromagnetycznych (nie będących 

niebezpiecznymi)  powodujących  zaburzenie  pola  magnetycznego  o  wartości  mniejszej  od 

nT i o masie równej lub mniejszej od 20 kg i ich wydobycie i zutylizowanie (Zamawiający 

w 

ramach  rozliczenia  kosztorysowego  zamierza  rozliczać  tylko  i  wyłącznie  obiekty 

ferromagnetyczne  nie  będące  niebezpiecznymi,  powodującymi  zaburzenie  pola 

magnetycznego o wartości równej lub większej od 5 nT i o masie większej od 20 kg; 

b)  poprzez  dokonanie  zmiany  Programu  Funkcjonalno-

Użytkowego  (w  Części  I  „Część 

opisowa"  w  rozdziale  2)  „Opis  wymagań  Zamawiającego  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia,  określających  projektowanie  i  roboty"  akapit  drugi  w  podpunkcie  2.2.4 

„Uwarunkowania  wynikające  z  wywiadu  ferromagnetycznego"  polegającej  na  dodaniu 

nowego  fragmentu  o  treści:  „Na  obszarze  lądowym,  z  uwagi  na  niewielki  zakres  terenu 

podlegającego oczyszczeniu, rozliczeniu w ramach Ceny Kosztorysowej, ujętej w Kalkulacji 

cenowej, będą podlegały tylko materiały niebezpieczne pochodzenia wojskowego, a koszty 

wydobycia  i  utylizacji 

złomu  na  obszarze  lądowym  Wykonawca  powinien  ująć  w  Cenie 

Ryczałtowej",  a  zatem  zmianie,  która  wyłączyła  z  rozliczenia  kosztorysowego  obiekty 

ferromagnetyczne  na  obszarze  lądowym,  które  nie  okażą  się  obiektami  pochodzenia 

wojskowego, 

co  w  konsekwencji  powoduje  to,  że  ryzyko  związane  z  wydobyciem  obiektów 

ferromagnetycznych  potencjalnie  niebezpiecznych,  dalej  zostaje  w  pewnym  zakresie 

przerzucone na wykonawców. 

Ponadto  dokonane  zmiany  oznacz

ają  to,  że  Zamawiający  nie  wykonał  w  pełnym  zakresie 

nakazu zawartego w pkt 1.1.3. wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 stycznia 2018 r. 

w sprawie o sygn. akt: KIO 83/18), nakazującego Zamawiającemu zmianę SIWZ w zakresie 

wynagrodzenia za wydobycie o

biektów ferromagnetycznych w taki sposób, aby nie zawierało 

się  ono  w  wynagrodzeniu  ryczałtowym,  ale  było  ustalane  w  zależności  od  liczby  i  rodzaju 

wydobytych obiektów, 

-  art. 7 ust. 1. art. 29 ust. 1 i 2 

Prawa zamówień publicznych  

poprzez  naruszenie  zasa

dy prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób 

zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji,  jak  również  nieopisanie  przedmiotu 

zamówienia w  sposób jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za pomocą  dostatecznie dokładnych i 

zrozumiałych  określeń,  uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć 

wpływ  na  sporządzenie  oferty  oraz  poprzez  opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób, 

który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w związku z przyjęciem przez Zamawiającego 

w  PFU  posadowienia  umocnienia  n

a  dnie  Zalewu  Szczecińskiego  w  taki  sposób,  jakby  to 

dno  było  stropem  gruntu  nośnego,  podczas  gdy  przeprowadzone  przez  wykonawców 

badania dna (przeprowadzone już po wszczęciu postępowania) pokazują to, że grunty nośne 

zalegają  średnio  3,0  m  poniżej  poziomu  dna,  co  w  konsekwencji  powoduje,  że  każdy  z 

wykonawców  może  przyjąć  posadowienie  na  różnych  poziomie,  a  tym  samym  oferty  będą 

nieporównywalne. 

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie 

Zamawiającemu, aby: 

-  zmodyfikowa

ł  on  Załącznik  nr  3  do  oferty  -  Kalkulacja  cenowa  (Opis  sposobu  obliczenia 

Ceny  Kosztorysowej)  w  taki  sposób,  aby  została  w  nim  również  uwzględniona  cena 

jednostkowa  za  odsłonięcie  i  sprawdzenie  obiektów  ferromagnetycznych  (nie  będących 

niebezpiecznymi)  po

wodujących  zaburzenie  pola  magnetycznego  również  o  wartości 

mniejszej od 5 nT i o masie równej lub mniejszej od 20 kg i ich wydobycie i zutylizowanie; 

usunął w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (w Części I „Część opisowa" w rozdziale 2) 

„Opis  wymagań  Zamawiającego  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  określających 

projektowanie  i  roboty"  w  akapicie  drugim  w  podpunkcie  2.

2.4 „Uwarunkowania wynikające 

z wywiadu ferromagnetycznego" (ewentualnie w innych jeszcze miejscach SIWZ) - fragment 

o  treści  „Wer  obszarze  lądowym,  z  uwagi  na  niewielki  zakres  terenu  podlegającego 

oczyszczeniu, rozliczeniu w ramach Ceny Kosztorysowej, ujętej w Kalkulacji cenowej, będą 

podlegały  tylko  materiały  niebezpieczne  pochodzenia  wojskowego,  a  koszty  wydobycia 

i 

utylizacji  złomu  na  obszarze  lądowym  Wykonawca  powinien  ująć  w  Cenie  Ryczałtowej", 

a 

tym samym ujął rozliczenie za te obiekty ferromagnetyczne w Cenie Kosztorysowej; 

przeprowadził  ponowne  rzetelne  badania  geotechniczne  gruntów,  które  będą 

odzwierciedlały  rzeczywisty  stan  tych  gruntów,  a  tym  samym  opis  przedmiotu  zamówienia 

pozwoli  wykonawcom  przygotować  prawidłową  wycenę  ofert  w  tym  zakresie,  jak  również 

doprowadzi do sytuacji, w której wykonawcy będą ofertować w jednakowych warunkach. 

Sygn. akt KIO 573/18 

W dniu  26  marca  2018 r. 

Dredging International NV w Zwijndrecht, Królestwo Belgii  

(dalej:  Odwołujący)  wniósł  odwołanie,  w którym  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie 

następujących przepisów:  

nieprawidłowe wykonanie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 stycznia 2018 r., 

sygn. akt KIO 83/18 w zakresie dotyczącym nakazu wprowadzenia obmiarowego rozliczania 

wydobycia  obiektów  ferromagnetycznych  (str.  28-31  tego  wyroku)  poprzez  zmianę  treści 

Specyfikacji 

Istotnych  Warunków  Zamówienia  (SIWZ)  w  dniu  16  marca  2018  r.  i 

wprowadzenie nowego Załącznika nr 3 do oferty  - Kalkulacja cenowa, który nie przewiduje 

pozycji  wynagrodzenia  za  odsłonięcie  i  sprawdzenie  obiektów  ferromagnetycznych  (nie 

będących  niebezpiecznymi)  powodujących  zaburzenie  pola  magnetycznego  o  wartości 

równej lub większej od 5 nT i o masie mniejszej od 20 kg - podczas gdy wykonawcy mogą 

być  zobowiązani  do  oczyszczenia  terenu  również  z  takich  obiektów  na  podstawie  klauzuli 

4.1.4  Warunków  Szczególnych  kontraktu  Część  II  Załącznika  nr  9  do  SIWZ,  co  stanowi 

naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP; 

sporządzenie  treści  SIWZ  wprowadzającej  wykonawców  w  błąd  co  do  umiejscowienia 

kosztów,  takich  jak  koszt  odsłonięcia  i  sprawdzenia  obiektów  ferromagnetycznych  (nie 

będących  niebezpiecznymi)  powodujących  zaburzenie  pola  magnetycznego  o  wartości 

równej lub większej od 5 nT i o masie mniejszej od 20 kg, która nie precyzuje czy taki koszt 

należy  uwzględnić  w  cenie  ryczałtowej  lub  też  cenie  kosztorysowej,  co  uniemożliwia 

prawidłowe sporządzenie oferty i kalkulacje ceny, przez co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w 

zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP; 

ewentualnie 

sporządzenie  Załącznika  nr  3  do  oferty  -  Kalkulacja  cenowa,  który  nie  przewiduje 

jakiejkolwiek  płatności  na  rzecz  wykonawcy  za  odsłonięcie  i  sprawdzenie  obiektów 

ferromagnetycznych  powodujących  zaburzenie  pola  magnetycznego  owartości  równej  lub 

większej  od  5  nT  i  o  masie  mniejszej  od  20  kg  (które  to  czynności  są  niezbędne  do 

prawidłowego  wykonania  zamówienia),  co  uniemożliwia  wykonawcom  wycenę  cen 

jednostkowych,  nakłada  na  wykonawców  nadmierne  ryzyko  nieotrzymania  jakiejkolwiek 

płatności  za  ten  konieczny  rodzaj  prac  (pomimo  np.  ich  wkalkulowania  w  pozostałe  ceny 

jednostkowe),  a  ponadto  może  doprowadzić  do  złożenia  ofert  nieporównywalnych,  co 

stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 

Prawa zamówień publicznych  

określenie Załącznika nr 1 do Oferty w ten sposób, że w polu Wymagana Minimalna Ilość 

Wykonania  (Kamień  Milowy)  Zamawiający  przewidział  dla  Kamienia  Milowego  nr  1  tj. 

złożenia do właściwego organu administracji publicznej kompletnego wniosku lub wniosków 

o Pozwolenia na  Budowę termin maksymalnie  10 miesięcy  od  Daty  Rozpoczęcia,  podczas 

gdy termin ten jest nierealistyczny i niemożliwy do dotrzymania, co stanowi naruszenie art. 7 

ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 

Prawa zamówień publicznych. 

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie 

Zamawiającemu: 

zmiany  Załącznika  nr  3  do  oferty  -  Kalkulacja  cenowa  w  taki  sposób,  by  umożliwiał 

wykonawcom  należyte  skalkulowanie  niezbędnych  kosztów  w  zakresie  wydobywania 

obiektów  ferromagnetycznych  oraz  gwarantował  możliwość  złożenia  ofert  porównywalnych, 

tj. wprowadzenie do Załącznika nr 3 od oferty - Kalkulacja cenowa następującej pozycji ceny 

jednostkowej: 

zmiany  Załącznika nr 1 od Oferty w zakresie terminu wykonania Kamienia Milowego nr 1 

tj. 

złożenia  do  właściwego  organu  administracji  publicznej  kompletnego  wniosku  lub 

wniosków  o  Pozwolenia  na  Budowę,  tak  by  termin  na  złożenie  tego  wniosku  wynosił  np. 

miesięcy od Daty Rozpoczęcia 

Do postępowań odwoławczych po stronie odwołujących przystąpili: 

-  wykonawca  Dredging  International  NV 

w  Zwijndrecht,  Królestwo  Belgii  (sygn.  akt      KIO 

- wykonawca Energopol-

Szczecin spółka akcyjna w Szczecinie (sygn. akt   KIO 563/18 i KIO 

wykonawca PORR spółka akcyjna w Warszawie (sygn. akt KIO 563/18 i  KIO 573/18), 

-  wykonawca  Van  Oord  Dredging  and  Marine  Contractors  B.V  w  Rotterdamie, 

Królestwo 

Niderlandów (sygn. akt: KIO 563/18 i KIO 573/18). 

Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu. 

Lp. 

Nazwa zadania 

Cena 

jednostkowa 

(netto) 

Ilość 

Cena 

netto 

Cena 

brutto 

Odsłonięcie i sprawdzenie 

obiektów ferromagnetycznych 

(nie będących 

niebezpiecznymi) 

powodujących zaburzenie 

pola magnetycznego o 

wartości równej lub większej 

od 5 nT i o masie mniejszej od 

20 kg 

X

II. 

Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień 

publicznych,  wobec  wszystkich  zarzutów  obu  odwołań,  w  konsekwencji  czego  rozpoznano 

odwołania  na  rozprawie.  Jednak  niektóre  z  zarzutów  Izba  uznała  za  zgłoszone  po  upływie 

ustawowych  terminów  i  gdyby  stanowiły  samodzielną  podstawę  wniesionych  odwołań,  to 

skutkowałyby  koniecznością  odrzucenia tychże odwołań  na  podstawie  art.  189  ust.  2  pkt  3 

w 

zw. z art. 182 ust. 2 pkt 1 Prawa zamówień publicznych. Dotyczy to zarzutu odnoszącego 

się  do  posadowienia  umocnienia  na  dnie  Zalewu  Szczecińskiego  w  sprawie  sygn.  akt  KIO  

563/18 i zarzutu odnoszącego się do terminu wykonania Kamienia Milowego nr 1 w sprawie 

sygn. akt KIO  573/18.  

Mianowicie,  w  sprawie  sygn.  akt  KIO    563/18 

Odwołujący  zarzucał  Zamawiającemu 

naruszenie 

art. 7 ust. 1. art. 29 ust. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych, poprzez naruszenie 

zasady  prowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający 

zachowanie uczciwej konkurencji, jak również nieopisanie przedmiotu zamówienia w sposób 

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, 

uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie 

oferty  oraz  poprzez  opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób,  który  mógłby  utrudniać 

uczciwą  konkurencję,  w  związku  z  przyjęciem  przez  Zamawiającego  w  Programie 

Funkcjonalno-

Użytkowym  (dalej:  PFU;  odpisy  dokumentów  powołanych  w  uzasadnieniu  – 

w 

aktach  postępowania)  posadowienia  umocnienia  na  dnie  Zalewu  Szczecińskiego  w  taki 

sposób,  jakby  to  dno  było  stropem  gruntu  nośnego,  podczas  gdy  przeprowadzone  przez 

wykonawców  badania  dna  (przeprowadzone  już  po  wszczęciu  postępowania)  pokazują  to, 

że grunty nośne zalegają średnio 3,0 m poniżej poziomu dna, co w konsekwencji powoduje, 

że  każdy  z  wykonawców  może  przyjąć  posadowienie  na  różnych  poziomie,  a  tym  samym 

oferty będą nieporównywalne. Postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia 

(dalej:  SIWZ),  dotyczące  skarżonego  zagadnienia,  pozostawały  bez  zmian  od  dnia  jej 

publikacji 

–  od  tego  dnia  biegł  termin  na  zaskarżenie  sposobu  opisu  posadowienia 

umocnienia dna zalewu. Na obecnym etapie postępowania termin ten upłynął bezskutecznie 

–  w  przepisanym  terminie  nie  zaskarżono  przedmiotowych  postanowień.  W  konsekwencji 

Izba  rozpatrywała  odwołanie  sygn.  akt  KIO  563/18  w  granicach  pozostałych  zarzutów 

odwołania. 

Analogiczny wywód co do upływu terminu na skuteczne podnoszenie zarzutu odnosi 

się do zarzutu dotyczącego do terminu wykonania Kamienia Milowego nr 1 w sprawie sygn. 

akt KIO  573/18.  

Odwołujący  podnosił,  że  określenie  Załącznika  nr  1  do  Oferty  w  ten  sposób,  że  w  polu 

Wymagana  Minimalna  Ilość  Wykonania  (Kamień  Milowy)  Zamawiający  przewidział  dla 

Kamienia  Milowego  nr  1,  tj.  złożenia  do  właściwego  organu  administracji  publicznej 

kompletnego  wniosku  lub  wniosków  o  Pozwolenia  na  Budowę  termin  maksymalnie 

miesięcy  od  Daty  Rozpoczęcia,  podczas gdy  –  zdaniem Odwołującego - termin ten jest 

nierealistyczny i niemożliwy do dotrzymania, co stanowi w jego ocenie naruszenie art. 7 ust. 

1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych. W pierwotnej treści SIWZ termin 

Kamienia  Milowego  nr  1  określono  na  8  miesięcy,  następnie  –  zmianą  SIWZ  z  16  marca 

2018  r. 

– został przedłużony do 10 miesięcy. W ocenie składu orzekającego zmiana SIWZ 

na korzyść wykonawców nie przywraca terminu do wniesienia odwołania – Odwołujący mógł 

podnosić  zarzut,  posługując się  taką  argumentacją,  jak  w  odwołaniu,  już  wobec  pierwotnej 

treści  SIWZ.  W  konsekwencji  Izba  uznała,  że  przedmiotowy  zarzut  został  wniesiony  po 

upływie przepisanego terminu. 

Reasumując, Izba na rozprawie rozpatrywała pozostałe zarzuty obu odwołań.  

Każdemu z Odwołujących przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 

179  ust.  1  Prawa  zamówień  publicznych,  bowiem  mają  interes  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia  i  mogą  ponieść  szkodę  w  wyniku  ewentualnego  naruszenia  przez 

Zamawiającego Prawa zamówień publicznych. 

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba 

Odwoławcza  zważyła,  co  następuje:  odwołanie  sygn.  akt  KIO  563/18  zasługuje  na 

uwzględnienie, natomiast odwołanie sygn. akt KIO  573/18 należy oddalić. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie,  którego  przedmiotem  jest  „Zaprojektowanie  oraz 

wykonanie  robót  budowlanych  i  pogłębiarskich  w  ramach  modernizacji  toru  wodnego 

Świnoujście-Szczecin 12,5 m". 

2.  Zgodnie  z 

Rozdziałem  XX  SIWZ  -  Opis  sposobu  obliczenia  ceny,  ,,Wykonawca  dokona 

wyliczenia ceny z uwzględnieniem wszystkich czynności związanych z realizacją przedmiotu 

zamówienia  oraz  wszelkie  swoje  koszty  z  tym  związane.  Koszty  towarzyszące  wykonaniu 

przedmiotowego zamówienia, które nie zostały ujęte przez Zamawiającego w załączniku nr 2 

do  Oferty  - 

Wypełniony  Wykaz  Płatności  oraz  w  załączniku  nr  3  do  Oferty  -  Kalkulacja 

cenowa, Wykonawca powinien uwzględnić w cenach pozycji opisanych w tych załącznikach.  

Do  SIWZ  załączono  raport  z  wywiadu  ferromagnetycznego.  Nie  ma  on  charakteru 

wiążącego,  a  jedynie  informacyjny  i  poglądowy  –  co  jest  niesporne.  W  raporcie  opisano 

przedmioty 

o  wielkości  sygnału  równej  bądź  większej  niż  5  nT  i  zidentyfikowano  15  800 

punktów anomalnych (str. 32 raportu z wywiadu ferromagnetycznego). Zgodnie z raportem, 

do  każdego  punktu  anomalnego  należy  podchodzić  z  jednakową  ostrożnością  - 

,,W 

przypadku  wykonania  sondażu  na  obszarach  niezakłóconych,  uzyskane  dane 

pomiarowe,  są  w  zupełności  wystarczające  do  zlokalizowania  obiektem  potencjalnie 

niebezpiecznych, 

jednak  badanie  ferromagnetyczne  uniemożliwia  wytypowanie 

obiektów mniej lub bardziej niebezpiecznych. Z praktyki wynika, iż obiekty takie jak zwój 

drutu,  beczka  lub  inny  obiekt  ułożony  w  szczególny  sposób  mogą  dać  sygnał 

ferromagnetyczny  identyczny  z  sygnałem  bomby  lotniczej”  (str.  34  raportu).  Ponadto,  jak 

wskazują autorzy  raportu,  z  ich  doświadczenia wynika,  że przedmioty  niebezpieczne  mogą 

stanowić około 5-15% wykrytych zaburzeń.  

W przedmiotowym postępowaniu zostało wniesione w dniu 15 stycznia 2018 r. odwołanie, 

w  którym  Polski  Związek  Pracodawców  Budownictwa  zarzucał  Zamawiającemu  naruszenie 

art.  7  ust.

art.  29  ust.  1  i  2 

Prawa  zamówień  publicznych,  art.  5

  i 

art.  353

  Kodeksu 

cywilnego  w  zw.  z  art.  14  ust.  1 

Prawa  zamówień  publicznych  i  art.  139  ust  1  Prawa 

zamówień  publicznych  (zarzut  nr  18  odwołania),  poprzez  ukształtowanie  warunków  umowy 

w 

sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodujące 

rażącą  nierównowagę  stron  stosunku  cywilnoprawnego  oraz  naruszający  zasadę 

prowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie 

uczc

iwej  konkurencji  jak  również  nieopisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, 

uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie 

oferty  oraz  p

oprzez  opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób,  który  mógłby  utrudniać 

uczciwą  konkurencję  poprzez  przerzucenie  na  wykonawców  całego  ryzyka  związanego 

z 

wydobyciem  obiektów  ferromagnetycznych  potencjalnie  niebezpiecznych  z  obszaru,  na 

którym  będą  prowadzone  prace  w  ramach  wynagrodzenia  ryczałtowego,  pomimo  braku 

należytego  opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  tym  zakresie,  który  pozwalałby  takie 

wynagrodzenie  ustalić.  Odwołanie  zostało  oznaczone  sygn.  akt  KIO    83/18.  Izba  z  urzędu 

dopuściła dokumentację tegoż postępowania jako dowód w niniejszej sprawie. 

5.  W  konsekwencji 

powyżej  opisanego  zarzutu  Odwołujący  wnosił  o  nakazanie 

Zamawiającemu,  aby  zmodyfikował  on  postanowienia SIWZ,  w  tym Wykaz  płatności  w  taki 

sposób,  aby  wynagrodzenie  za  wydobycie  obiektów  ferromagnetycznych  nie  zawierało  się 

w 

wynagrodzeniu  ryczałtowym,  tylko  stanowiło  odrębne  wynagrodzenie  liczone  obmiarowo, 

w zależności od ilości i rodzaju wydobytych obiektów np. w sposób jak proponował. Zgodnie 

z  propozycją,  w  Wykazie  płatności  powinna  zostać  dodana  pozycja  nr  III  ,,Wydobycie 

obiektów  ferromagnetycznych  potencjalnie  niebezpiecznych  na  torze  wodnym  oraz  na 

skarpach”,  a  w  jej  ramach  podpozycja  III.1  ,,Zlokalizowanie,  odsłonięcie,  wydobycie, 

usuniecie  i  utylizacja  obiektów  ferromagnetycznych  o  ciężarze  brutto  do  50  kg”  oraz 

podpozycja  III.2  ,,  Zlokalizowanie,  odsłonięcie,  wydobycie,  usuniecie  i  utylizacja  obiektów 

ferromagnetycznych o ciężarze brutto ponad 50 kg”, z podaniem ceny jednostkowej  za 1 szt 

(nie więcej niż 0,0013% Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej) dla obu tych podpozycji. 

W dniu 30 stycznia 2018 r. Izba uwzględniła odwołanie m.in. w zakresie opisanego wyżej 

zarzutu  i  wyrokiem  sygn.  akt  KIO  83/18  nakazała  Zamawiającemu  ,,zmianę  SIWZ  (w  tym 

Rozdziału  XX  oraz  Wykazu  płatności)  w  zakresie  wynagrodzenia  za  wydobycie  obiektów 

ferromagnetycznych w taki sposób, aby nie zawierało się ono w wynagrodzeniu ryczałtowym, 

ale było ustalane w zależności od liczby i rodzaju wydobytych obiektów" (pkt 1.3 sentencji). 

7. W dniu 16 marca 2018 r. Zamawiający zmodyfikował w SIWZ.  

W  załączniku  nr  3  do  Oferty  -  Kalkulacja  cenowa.  Opis  sposobu  obliczenia  ceny 

Kosztorysowej 

wskazał, iż ,,W Cenach jednostkowych Wykonawca uwzględni wszelkie 

koszty  ponoszone  w  związku  z  wykonaniem  prac  w  zakresie  wydobycia  obiektów 

potencjalnie  niebezpiecznych,  w  tym 

w  szczególności  wszelkie  koszty  sporządzenia 

wymaganych dokumentów, uzyskania odpowiednich decyzji czy pozwoleń, wydobycia 

obiektów i związanych z nimi przestojów w Robotach, ich magazynowania, transportu 

i unieszkodliwiania  lub  utylizacji,  w  tym  koszty  b

ezpośrednie  (robocizny,  materiałów, 

sprzętu  i transportu),  koszty  pośrednie,  podatki  zgodnie  z  obowiązującym  prawem, 

inne  podobnego  rodzaju  obciążenia,  koszty  organizacji  robót,  opłaty  za  zajęcie  pasa 

drogowego,  inne  podobnego  rodzaju  obciążenia,  oraz  wszelkie  ryzyka  i  zysk 

Wykonawcy.  W 

Załączniku  nr  3  do  oferty  Kalkulacja  cenowa  Wydobycie  obiektów 

ferromagnetycznych  potencjalnie  niebezpiecznych  z  toru  wodnego  Świnoujście-

Szczecin,  z  Kanału  Grabowskiego  i  dalej  z podejścia  do  Nabrzeża  Zbożowego,  z 

podejścia  do  Portu  Morskiego  Police,  ze  skarp  i pasów  bezpieczeństwa  oraz 

pozostałych obszarów prowadzenia Robót” dodano w tabeli pięć pozycji: odsłonięcie i 

sprawdzenie  obiektów  ferromagnetycznych  (nie  będących  niebezpiecznymi} 

powodujących zaburzenie pola magnetycznego o wartości równej lub większej od 5 nT 

i o masie większej od 20 kg i ich wydobycie i zutylizowanie (6500 sztuk), odsłonięcie, 

zakwalifikowanie  do  obiektów  niebezpiecznych  o  masie  nieprzekraczającej  10 kg, 

wydobycie  i  zutylizowanie  (500  sztuk),  odsłonięcie,  zakwalifikowanie  do  obiektów 

niebezpiecznych  o  masie  równej  i  większej  od  10  kg  i  nie  przekraczającej  50  kg, 

wydobycie  i 

zutylizowanie  (500  sztuk),  odsłonięcie,  zakwalifikowanie  do  obiektów 

niebezpiecznych  o 

masie  równej  i  większej  od  50  kg  i  nie  przekraczającej  250  kg, 

wydobycie  i  zutylizowanie  (400  sztuk),  odsłonięcie,  zakwalifikowanie  do  obiektów 

niebezpiecznych o masie równej i większej od 250 kg, wydobycie i zutylizowanie (100 

sztuk). Dla każdej z tych pozycji wykonawca ma podać cenę jednostkową (netto) oraz 

łączną cenę netto i brutto.  

Zamawiający  wprowadził  także  zmiany  w  programie  funkcjonalno  –  użytkowym  (dalej: 

PFU), stanowiącym załącznik nr 8 do SIWZ.  

W Części 1 („Cześć opisowa") w rozdziale 2) „Opis wymagań Zamawiającego w stosunku do 

przedmiotu  zamówienia,  określających  projektowanie  i  roboty"  akapit  drugi  w  podpunkcie 

2.2.4  „Uwarunkowania  wynikające  z  wywiadu  ferromagnetycznego"  o  treści:  „W  przypadku 

napotkania 

przez 

Wykonawcę podczas wykonywania  Robót  na  obiekty  niebezpieczne, 

obow

iązkiem Wykonawcy będzie oczyszczenie Terenu Budowy z takich obiektów i wydanie 

atestu  czystości  dna.  Uznaje  się,  że  wszelkie  koszty  wydobycia,  transportu 

i 

unieszkodliwienia  lub  utylizacji  tych  obiektów  Wykonawca  skalkulował  i  zawarł 

w Zatwierdzonej  Kwoci

e  Kontraktowej.  Wykonawca  będzie  przekazywał  Inżynierowi 

dokumenty  dotyczące  oczyszczania  terenu  z  materiałów  niebezpiecznych."  otrzymał 

następujące brzmienie:  

„W  przypadku  napotkania  przez  Wykonawcę  podczas  wykonywania  Robót  na  obiekty 

niebezpieczne,  obo

wiązkiem  Wykonawcy  będzie  oczyszczenie  Terenu  Budowy  z  takich 

obiektów (za wyjątkiem amunicji strzeleckiej o kalibrze do 13 mm) i wydanie atestu czystości 

dna.  Uznaje  się,  że  wszelkie  koszty  wydobycia,  zmagazynowania,  transportu 

i unieszkodliwienia  lub  uty

lizacji  tych  obiektów  Wykonawca  skalkulował  i  zawarł  w  cenach 

jednostkowych zawartych w Kalkulacji cenowej. 

Na obszarze lądowym, z uwagi na niewielki 

zakres  terenu  podlegającego  oczyszczeniu,  rozliczeniu  w  ramach  Ceny  Kosztorysowej, 

ujętej  w  Kalkulacji  cenowej,  będą  podlegały  tylko  materiały  niebezpieczne  pochodzenia 

wojskowego,  a  koszty  wydobycia  i  utylizacji  złomu  na  obszarze  lądowym  Wykonawca 

powinien ująć w Cenie Ryczałtowej." 

Zamawiający  zmienił  także  zakres  zobowiązania  wykonawców  w  zakresie  wydobywania 

obiektów ferromagnetycznych: ,,Celem zapewnienia bezpieczeństwa prac czerpalnych oraz 

późniejszej  eksploatacji  toru  wodnego,  a  także  prac  wykonywanych  na  lądzie,  przed 

przystąpieniem  do  wykonywania  Robót,  Wykonawca  zobowiązany  jest  do  oczyszczenia 

obszaru  Robót  z  przedmiotem  potencjalnie  niebezpiecznych  na  zasadach  określonych 

w 

niniejszej klauzuli. W ramach zobowiązania, o którym mowa w zd. 1, Wykonawca wykona 

w 

szczególności  następujące  czynności  lub  prace:  (...)  (b)  odsłoni,  sprawdzi,  wydobędzie 

i 

zutylizuje obiekty ferromagnetyczne (nie będące niebezpiecznymi), powodujące zaburzenie 

pola  magnetycznego  o  wartości  równej  lub  większej  od  5  nT  i  o masie większej  od  20  kg; 

(c) ods

łoni,  sprawdzi,  wydobędzie  i  zutylizuje  wszystkie  materiały  niebezpieczne 

pochodzenia wojskowego za wyjątkiem amunicji strzeleckiej o kalibrze do 13 mm”. 

Sygn. akt KIO 563/18 

W ocenie Odwołującego dokonana przez Zamawiającego zmiana SIWZ nie realizuje 

w 

pełni  nakazu  zawartego  w  wyroku  KIO  (KIO  83/18),  odnoszącego  się  do  tego,  aby 

rozliczenie  związane  z  wydobyciem  i  utylizacją  obiektów  ferromagnetycznych  następowało 

w 

całości  w  ramach  rozliczenia  obmiarowego  (kosztorysowego).  KIO  w  swoim  orzeczeniu 

wskazała zdaniem Odwołującego, że rozliczeniu w ramach wynagrodzenia kosztorysowego 

mają podlegać wszystkie obiekty ferromagnetyczne bez względu na wartość zaburzenia pola 

magnetycznego,  czy  też  masy.  KIO  nie  wskazała  też  na  możliwość  wyłączenia  z  tego 

rozliczeni

a kosztorysowego obiektów ferromagnetycznych. Nakaz zawarty w orzeczeniu KIO 

nie ograniczał  się również  do  tego,  aby  rozliczenie kosztorysowe nie obejmowało obiektów 

ferromagnetycznych,  które  po  odsłonięciu  i  zbadaniu  nie  okażą  się  materiałami 

niebezpiecznymi  pochodzenia  wojskowego. 

Odwołujący  również  podnosił,  że  rozliczenie 

kosztorysowe  nie  może  odnosić  się  tylko  do  części  wodnej  obszaru,  na  którym  będą 

wykonywane roboty. 

W konsekwencji Odwołujący w odwołaniu rozpatrywanym w niniejszym postępowaniu 

odwoławczym zarzucał  Zamawiającemu naruszenie  art.  7  ust.  1,  art.  29  ust.  1  i  2  Prawa 

zamówień  publicznych  w  zw.  z  art.  192  ust.  3  pkt  1  Prawa  zamówień  publicznych 

poprzez  narusz

enie  zasady  prowadzenia postępowania o udzielenie  zamówienia  w  sposób 

zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji,  jak  również  nieopisanie  przedmiotu 

zamówienia  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych 

i 

zrozumiałych  określeń,  uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć 

wpływ na sporządzenie oferty oraz poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który 

mógłby utrudniać uczciwą konkurencję: 

a) 

poprzez  dokonaną  przez  Zamawiającego  zmianę  sposobu  rozliczenia 

z

wiązanego  z  wydobyciem  i  utylizacją  obiektów  ferromagnetycznych,  która  to  zmiana  nie 

uwzględnia  kosztów  dotyczących  odsłonięcia  i  sprawdzenia  obiektów  ferromagnetycznych 

(nie  będących  niebezpiecznymi)  powodujących  zaburzenie  pola  magnetycznego  o  wartości 

m

niejszej  od  5  nT  i  o  masie  równej  lub  mniejszej  od  20  kg  i  ich  wydobycie  i  zutylizowanie 

(Zamawiający  w  ramach  rozliczenia  kosztorysowego  zamierza  rozliczać  tylko  i  wyłącznie 

obiekty  ferromagnetyczne  nie  będące  niebezpiecznymi,  powodującymi  zaburzenie  pola 

magnetycznego o wartości równej lub większej od 5 nT i o masie większej od 20 kg; 

b) 

poprzez  dokonanie  zmiany  Programu  Funkcjonalno-

Użytkowego  (w  Części  I 

„Część opisowa" w rozdziale 2) „Opis wymagań Zamawiającego w stosunku do przedmiotu 

zamówienia,  określających  projektowanie  i  roboty"  akapit  drugi  w  podpunkcie  2.2.4 

„Uwarunkowania  wynikające  z  wywiadu  ferromagnetycznego"  polegającej  na  dodaniu 

nowego  frag

mentu  o  treści:  „Na  obszarze  lądowym,  z  uwagi  na  niewielki  zakres  terenu 

podlegającego oczyszczeniu, rozliczeniu w ramach Ceny Kosztorysowej, ujętej w Kalkulacji 

cenowej,  będą  podlegały  tylko  materiały  niebezpieczne  pochodzenia wojskowego,  a koszty 

wydobyc

ia  i  utylizacji  złomu  na  obszarze  lądowym  Wykonawca  powinien  ująć  w  Cenie 

Ryczałtowej",  a  zatem  zmianie,  która  wyłączyła  z  rozliczenia  kosztorysowego  obiekty 

ferromagnetyczne  na  obszarze  lądowym,  które  nie  okażą  się  obiektami  pochodzenia 

wojskowego,  co  w  k

onsekwencji  powoduje  to,  że  ryzyko  związane  z  wydobyciem  obiektów 

ferromagnetycznych  potencjalnie  niebezpiecznych,  dalej  zostaje  w  pewnym  zakresie 

przerzucone na wykonawców. 

Ponadto  dokonane  zmiany  oznaczają  według  Odwołującego,  że  Zamawiający  nie 

wykonał  w  pełnym  zakresie  nakazu  zawartego  w  pkt  1.1.3.  wyroku  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  z  dnia  30  stycznia  2018  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  83/18),  nakazującego 

Zamawiającemu  zmianę  SIWZ  w  zakresie  wynagrodzenia  za  wydobycie  obiektów 

ferromagnetycznych w taki s

posób, aby nie zawierało się ono w wynagrodzeniu ryczałtowym, 

ale było ustalane w zależności od liczby i rodzaju wydobytych obiektów, 

W  konsekwencji  Odwołujący  żądał  nakazania  Zamawiającemu,  aby  zmodyfikował 

Załącznik nr 3 do oferty - Kalkulacja cenowa (Opis sposobu obliczenia Ceny Kosztorysowej) 

w taki sposób, aby została w nim również uwzględniona cena jednostkowa za odsłonięcie i 

sprawdzenie  obiektów  ferromagnetycznych  (nie  będących  niebezpiecznymi)  powodujących 

zaburzenie pola magnetycznego również o wartości mniejszej od 5 nT i o masie równej lub 

mniejszej  od  20 kg  i  ich  wydobycie  i  zutylizowanie  oraz 

usunął  w Programie Funkcjonalno-

Użytkowym  (w  Części  I  „Część opisowa"  w  rozdziale 2)  „Opis  wymagań Zamawiającego w 

stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  określających  projektowanie  i  roboty"  w  akapicie 

drugim  w  podpunkcie  2.2.4  „Uwarunkowania  wynikające  z  wywiadu  ferromagnetycznego" 

(ewentualnie w innych jeszcze miejscach SIWZ) - 

fragment o treści „Na obszarze lądowym, z 

uwagi  na  niewielki  zakres  terenu  podleg

ającego  oczyszczeniu,  rozliczeniu  w  ramach  Ceny 

Kosztorysowej,  ujętej  w  Kalkulacji  cenowej,  będą  podlegały  tylko  materiały  niebezpieczne 

pochodzenia  wojskowego,  a  koszty  wydobycia  i  utylizacji  złomu  na  obszarze  lądowym 

Wykonawca powinien ująć w Cenie Ryczałtowej", a tym samym ujął rozliczenie za te obiekty 

ferromagnetyczne w Cenie Kosztorysowej. 

W odniesieniu do tak sformułowanych zarzutów, Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie sygn. akt KIO  563/18 – należy uwzględnić, a to z tego powodu, że wyrok 

KIO 83/18 nakazywał rozliczenie kosztorysowe za wydobycie obiektów ferromagnetycznych 

bez  rozróżnienia  na  obszar  (czy  wodny,  czy  lądowy).  Zamawiający  powinien  wykonać 

nakazaną  czynność  zgodnie  z  sentencją,  a  jeżeli  się  z  nim  nie  zgadzał,  powinien  wnieść 

skargę.  Wobec  sentencji  wyroku  KIO  83/18  należało  w  SIWZ  przewidzieć  rozliczenie 

kosztorysowe  za  wydobycie  obiektów  ferromagnetycznych;  w  tym  kontekście 

bagatelizowanie  obszaru  lądowego  ze  względu  na  jego  udział  procentowy  w  przedmiocie 

zamówienia  byłoby  relatywizowaniem  nakazu,  wynikającego  z  orzeczenia  KIO  83/18. 

W 

konsekwencji Izba nakazała modyfikację SIWZ zgodnie z wnioskiem Odwołującego. 

W pozostałym zakresie Izba oddaliła zarzuty odwołania. Wyrok sygn. akt KIO 83/18 

nie  odnosił  się  do  wartości  zaburzenia  pola  magnetycznego  i  masy  obiektów,  a jedynie  do 

sposobu  wynagrodzenia  za  ściśle  określony  zakres  prac  (nakazując  wynagrodzenie 

kosztorysowe  za  wydobycie  obiektów  ferromagnetycznych).  Nie  oznacza  to  jednak  zmian 

odnoszących  się  do  samego  zakresu  przedmiotu  umowy,  a  Odwołujący  zasadniczo  chce 

rozszerzenia  jego  zakresu  o  obiekty  o 

zaburzeniu  pola  magnetycznego  poniżej  5nT. 

W 

ocenie składu orzekającego takie żądanie jest bezpodstawne. 

Sygn. akt KIO  KIO 573/18 

W  ocenie  Odwołującego  aktualne  postanowienia  treści  SIWZ,  które  nie  przewidują 

jasnych  postanowień  co  do  tego,  w  którym  załączniku  wykonawcy  zobowiązani  są 

uwzględnić  koszt  odsłonięcia  i  sprawdzenia  obiektów  powodujących  zaburzenia  pola 

magnetycznego  o  wartości  równej  lub  większej  niż  5  nT  i  masie  mniejszej  niż  20  kg  (tj. 

czynności  niezbędnej  do  wykonania  w  celu  ustalenia  bezpiecznego  lub  niebezpiecznego 

charakteru  danego  obiektu),  uniemożliwiają  odpowiednie  skalkulowanie  ceny  oferty 

i 

powodują ryzyko, iż złożone oferty będą nieporównywalne. 

Nawet  przy  założeniu,  iż  z  treści  postanowień  SIWZ  bezsprzecznie  wynika 

konieczność  uwzględnienia  tego  kosztu  w  opisanych  przez  Zamawiającego  pozycjach 

w 

Załączniku  nr  3  do  oferty  -  Kalkulacja  cenowa,  z  czym  Odwołujący  się  nie  zgadza,  to 

należy uznać, iż istnieje możliwość nieotrzymania żadnego wynagrodzenia przez wykonawcę 

za ww. czynności, gdyż Zamawiający przewidział płatności jedynie za: 

odsłonięcie  i  sprawdzenie  obiektów  ferromagnetycznych  (nie  będących  niebezpiecznymi) 

powodujących  zaburzenie  pola  magnetycznego  o  wartości  równej  lub  większej  od  5  nT  i 

o 

masie większej od 20 kg i ich wydobycie i zutylizowanie; 

odsłonięcie,  zakwalifikowanie  do  obiektów  niebezpiecznych,  wydobycie  i  zutylizowanie 

(w 

następujących rodzajach uzależnionych od wagi: <10kg, >10kg - <50kg, >50kg - <250kg, 

>250kg). Nie 

można wykluczyć, iż wszystkie obiekty ferromagnetyczne lub ich zdecydowana 

większość  (której  nie  można  sprecyzować)  kwalifikować  się  będzie  jedynie  na  obiekt 

ferromagnetyczny  o  wartości  równej  lub  większej  od  5  nT,  lecz  masie  mniejszej  niż  20  kg 

(np. wspomniana w raporcie z wywiadu ferromagnetycznego beczka lub zwój drutu). Za taki 

koszt zamawiający nie przewidział odrębnej płatności. 

W  ocenie  Odwołującego,  obecne  postanowienia  treści  SIWZ,  które  nie  przewidują 

jasnych  postanowień  co  do  tego,  w  którym  załączniku  wykonawcy  zobowiązani  są 

uwzględnić  koszt  odsłonięcia  i  sprawdzenia  obiektów  powodujących  zaburzenia  pola 

magnetycznego  o  wartości  równej  lub  większej  niż  5  nT  i  masie  mniejszej  niż  20  kg  (tj. 

czynności  niezbędnej  do  wykonania  w  celu  ustalenia  bezpiecznego  lub  niebezpiecznego 

charakteru  danego  obiektu), 

uniemożliwiają  odpowiednie  skalkulowanie  ceny  oferty  i 

powodują ryzyko, iż złożone oferty będą nieporównywalne. 

O

dwołujący zarzucał Zamawiającemu nieprawidłowe wykonanie wyroku Krajowej Izby 

Odwoławczej z dnia 30 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 83/18 w zakresie dotyczącym nakazu 

wprowadzenia obmiarowego rozliczania wydobycia obiektów ferromagnetycznych (str. 28-31 

tego wyroku) poprzez zmianę treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) w 

dniu  16  marca  2018  r.  i  wprowadzenie  nowego  Załącznika  nr  3  do  oferty  -  Kalkulacja 

cenowa, który nie przewiduje pozycji wynagrodzenia za odsłonięcie i sprawdzenie obiektów 

ferromagnetycznych  (nie  będących  niebezpiecznymi)  powodujących  zaburzenie  pola 

magnetycznego  o  wartości  równej  lub  większej  od  5  nT  i  o  masie  mniejszej  od  20  kg  - 

podczas  gdy  wykonawcy  mogą  być  zobowiązani  do  oczyszczenia  terenu  również  z  takich 

obiektów na podstawie klauzuli 4.1.4 Warunków Szczególnych kontraktu Część II Załącznika 

nr 9 do SIWZ, 

co stanowi w ocenie Odwołującego naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 

ust. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych. 

Odwołujący  zarzucał  również  Zamawiającemu  sporządzenie  treści  SIWZ 

wprowadzającej  wykonawców  w  błąd  co  do  umiejscowienia  kosztów,  takich  jak  koszt 

odsłonięcia  i  sprawdzenia  obiektów  ferromagnetycznych  (nie  będących  niebezpiecznymi) 

powodujących  zaburzenie  pola  magnetycznego  o  wartości  równej  lub  większej  od  5  nT 

i o masie mniejszej od 20 kg, k

tóra nie precyzuje, czy taki koszt należy uwzględnić w cenie 

ryczałtowej  lub  też  cenie  kosztorysowej,  co  uniemożliwia  prawidłowe  sporządzenie  oferty 

i kalkulacje ceny, co 

stanowi w ocenie Odwołującego naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 

29 ust. 1 i 2 Pra

wa zamówień publicznych. 

Odwołujący podnosił również jako zarzut ewentualny, iż sporządzenie Załącznika nr 3 

do  oferty  - 

Kalkulacja  cenowa,  który  nie  przewiduje  jakiejkolwiek  płatności  na  rzecz 

wykonawcy  za  odsłonięcie  i  sprawdzenie  obiektów  ferromagnetycznych  powodujących 

zaburzenie pola magnetycznego owartości równej lub większej od 5 nT i o masie mniejszej 

od  20  kg  (które  to  czynności  są  niezbędne  do  prawidłowego  wykonania  zamówienia), 

uniemożliwia wykonawcom wycenę cen jednostkowych, nakłada na wykonawców nadmierne 

ryzyko  nieotrzymania  jakiejkolwiek  płatności  za  ten  konieczny  rodzaj  prac  (pomimo  np.  ich 

wkalkulowania  w  pozostałe  ceny  jednostkowe),  a  ponadto  może  doprowadzić  do  złożenia 

ofert nieporównywalnych, co stanowi w ocenie Odwołującego naruszenie art. 7 ust. 1 w 

zw. z art. 29 ust. 1 i 

2 Prawa zamówień publicznych.  

W  konsekwencji  Odwołujący  wnosił  o  nakazanie  Zamawiającemu  w  trybie  art.  192 

ust.  3  pkt  1  Prawa  zamówień  publicznych  zmianę  Załącznika  nr  3  do  oferty  -  Kalkulacja 

cenowa  w  taki  sposób,  by  umożliwiał  wykonawcom  należyte  skalkulowanie  niezbędnych 

kosztów  w  zakresie  wydobywania  obiektów  ferromagnetycznych  oraz  gwarantował 

możliwość  złożenia  ofert  porównywalnych,  tj.  wprowadzenie  do  Załącznika  nr  3  od  oferty  - 

Kalkulacja  cenowa  dodatkowej  pozycji  ze  wskazaniem  ceny  jednostkowej  za  o

dsłonięcie 

i 

sprawdzenie obiektów ferromagnetycznych (nie będących niebezpiecznymi) powodujących 

zaburzenie pola magnetycznego o wartości równej lub większej od 5 nT i o masie mniejszej 

od 20 kg. 

W odniesieniu do tak sformułowanych zarzutów, Izba zważyła,  co następuje: 

Odwołanie  należy  oddalić.  Okoliczność,  że  Zamawiający  przewidział  nową  pozycję 

w 

ramach  wynagrodzenia  kosztorysowego,  wykraczając  poza  nakaz  wynikający  z  wyroku 

KIO  83/18  (wyrok  nak

azywał  rozliczenie  kosztorysowe  za  wydobycie  obiektów 

ferromagnetycznych,  a  Zamawiający  przewidział  rozliczenie  m.in.  również  za  ,,odsłonięcie 

i 

sprawdzenie obiektów ferromagnetycznych (nie będących niebezpiecznymi) powodujących 

zaburzenie pola magnetyczne

go o wartości równej lub większej od 5 nT i o masie większej 

od  20  kg 

i  ich  wydobycie  i  zutylizowanie”)  nie  może  przesądzać,  że  wynagrodzeniem 

kosztorysowym  musi  zostać  objęte  również  odsłonięcie  i  sprawdzenie  obiektów 

ferromagnetycznych  (nie  będących  niebezpiecznymi)  powodujących  zaburzenie  pola 

magnetycznego  o  wartości  równej  lub  większej  od  5  nT  i  o  masie  mniejszej  od  20  kg,  jak 

chce Odwołujący. Cena za realizację zamówienia od początku była ceną ryczałtową. Zostało 

to częściowo zakwestionowane  w  postępowaniu KIO  83/18  i  w  tym  zakresie Izba  nakazała 

rozliczenie  kosztorysowe  za  wydobycie  obiektów  ferromagnetycznych.  Nie  oznacza  to,  że 

wynagrodzenie  kosztorysowe  należy  rozciągnąć  na  wszystkie  elementy  do  wykonania, 

objęte  umową.  Zasadniczo,  jeżeli  wykonawcy  nie  byli  usatysfakcjonowani  wyrokiem 

KIO 

83/18,  nakazującego  rozliczenie  kosztorysowe  wyłącznie  za  wydobycie  obiektów 

ferromagnetycznych, a chcieliby rozliczenie kosztorysowe rozszerzyć również na odsłonięcie 

i sprawdzenie obiektów ferromagnetycznych, nie będących niebezpiecznymi, to mogli wnieść 

skargę  na  wyrok  KIO  83/18.  Konstatacji  powyższej  nie  może  zmieniać  okoliczność,  że 

Odwołujący w sprawie KIO 573/18 nie był uczestnikiem postępowania odwoławczego sygn. 

akt KIO 83/18. 

W konsekwencji orzeczono, jak w sentencji. 

Na podstawie art. 192 ust. 8 Prawa zamówień publicznych wydano orzeczenie łączne. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 

ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych  oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwo

ławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący: 

……………………………… 

……………………………… 

………………………………