KIO 2028/18 WYROK dnia 22 października 2018 r.

Sygn. akt: KIO 2028/18

WYROK

z dnia 22

października 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Daniel Konicz

Protokolant:

Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu

17 października 2018 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 października 2018 r. przez

Odwołującego – wykonawcę Roche Diagnostics Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,

w

postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – SP ZOZ Wojewódzki Specjalistyczny

Szpital im. dr Wł. Biegańskiego w Łodzi, przy udziale wykonawcy Abbott Labolatories Polska

sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego,

orzeka:

1. Oddala odwo

łanie.

Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania

kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez

Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t.) na niniejszy wyrok

– w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Łodzi.

Przewodniczący: ……………………………………….

Sygn. akt: KIO 2028/18

Uzasadnienie

SP ZOZ Wojewódzki Specjalistyczny Szpital im. dr Wł. Biegańskiego w Łodzi

(dalej:

„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2017 r.,

poz. 1579

j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego

z podziałem na części na dostawę odczynników i dzierżawę analizatorów do

Pracowni Biochemii i Immunochemii, zwane dalej

„Postępowaniem”.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym

Unii Europejskiej 2 sierpnia 2018 r. pod nr 2018/S 147-336091.

25 września 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawcę Roche Diagnostics

Polska sp

. z o.o. z siedzibą w Warszawie o odrzuceniu złożonej przez niego oferty i

unieważnieniu Postępowania w części 1.

5 października 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”) wpłynęło

odwołanie ww. wykonawcy (dalej „Odwołujący”), w którym zaskarżono:

1. odrzucenie

oferty Odwołującego;

2. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Abbott Laboratories Poland sp. z o.o.

z

siedzibą w Warszawie (dalej jako „Wykonawca A”) ze względu na niezgodność

treści oferty tego wykonawcy z treścią specyfikacji istotnych warunków

zamówienia (dalej „SIWZ”) także z innych przyczyn, niż wskazane w uzasadnieniu

odrzucenia tej oferty z dnia

25 września 2018 r.;

3. u

nieważnienie Postępowania;

co

– zdaniem Odwołującego – stanowi naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 7 ust. 1

w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;

unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania;

odrzucenia oferty Wykonawcy A także ze względu na niezgodność treści oferty

tego wykonawcy z treścią SIWZ z innych (dodatkowych) przyczyn, wskazanych

w uza

sadnieniu niniejszego odwołania;

powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty Odwołującego

jako najkorzystniejszej.

Odwołujący stwierdził, że powyższe uchybienia doprowadziły do naruszenia jego

interesu w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażenia go przy tym na znaczną

szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji przedmiotowego kontraktu,

k

tóry powinien być mu przyznany.

Odwołujący wyjaśnił, że przedmiotem Postępowania w części 1 zamówienia jest

dostawa

odczynników

do

diagnostyki

biochemiczno-immunochemicznej

oraz

dzierżawa/użyczenie

zintegrowanego

systemu

biochemiczno-immunochemicznego,

z

podłączeniem do sieci informatycznej szpitala oraz dostawa materiałów zużywalnych do

wymienionych systemów, a także serwis techniczny i aplikacyjny. Szczegółowy opis

przedmiotu zamówienia został zawarty w pkt III.7 SIWZ, formularzu cenowym stanowiącym

załącznik nr 2 do SIWZ oraz w załączniku nr 5 do SIWZ stanowiącym zestawienie

parametr

ów granicznych systemu Biochemiczno-immunochemicznego.

Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący stwierdził, że nie może się zgodzić

z

rozstrzygnięciem Zamawiającego, jako że oferta Odwołującego jest zgodna z SIWZ,

w

konsekwencji

czego

nie

było

podstaw

do

unieważnienia

Postępowania.

Zarazem

Zamawiający nie wskazał wszystkich podstaw faktycznych odrzucenia oferty

Wykonawcy A

, co rodzi takie ryzyko, że w przypadku skutecznego odwołania się tego

wykonawcy inne, dodatkowe podstawy odrzucenia nie będą wzięte pod uwagę przy

ponownej ocenie ofert.

W kwestii odrzucenia własnej oferty Odwołujący wskazał, że zgodnie ze

zmodyfikowanym w toku P

ostępowania pkt 4 Załącznika nr 5 tabeli „Zestawienie parametrów

wymaganych dla niektórych odczynników”, z którym oferta Odwołującego miała być rzekomo

niezgodna,

Zamawiający wymagał aby zakres liniowości oznaczeń enzymatycznych

w

pierwszym oznaczeniu bez konieczności rozcieńczenia próbki posiadał wartości:

„[…]

ALT

– liniowość do 3800 U/L

AST

– liniowość do 4200 U/L

G6T

– liniowość do 8500 U/L

Amylaza

– liniowość do 6500 U/L

ALP

– liniowość do 45000 U/L – Zamawiający dopuszcza liniowość 4555 U/L

CK

– liniowość do 1000 U/L

Zamawiający wyraża zgodę aby wyżej podane zakresy liniowości oznaczeń enzymatycznych

były spełnione po automatycznym rozcieńczeniu próbki przez analizator.

[…]”.

Odwołujący w swojej ofercie, w pkt 4 Załącznika nr 5 do SIWZ, w tabeli

„Zestawienie parametrów wymaganych dla niektórych odczynników”, zaoferował:

„[…]

TAK. Podane zakresy liniowości oznaczeń enzymatycznych są spełnione po automatycznym rozcieńczeniu próbki przez analizator:

ALT

– liniowość do 3800 U/L

AST

– liniowość do 4200 U/L

GGT

– liniowość do 8500 U/L

Amylaza

– liniowość do 6500 U/L

ALP

– liniowość do 45000 U/L – Zamawiający dopuszcza liniowość 4555U/L

CK

– liniowość do 1000 U/L

[…]”.

Podczas analizy oferty i przedstawionych na wezwanie Zamawiającego dokumentów

Zamawiający doszedł do przekonania, że oferta Odwołującego nie spełnia ww. wymogu

stwierdzając, że dla poszczególnych parametrów liniowość wynosi:

dla ALT i AST do 700 U/L

dla GGT do 1200 U/L

dla Amylaza do 1500 U/L -dla ALP do 1200 U/L

Jednocześnie Zamawiający zaznaczył, że ww. wymagań co do liniowości nie

zmien

iają udzielone wyjaśnienia z dnia 13 sierpnia 2018 r. (pismo nr WSSz-NZp-431/18), w

których Zamawiający wyraził (jak twierdzi) jedynie zgodę na automatyczne rozcieńczenie

próbek. Zamawiający zaznaczył, że funkcja automatycznego rozcieńczenia jest funkcją

u

możliwiającą dalszy pomiar stężeń substancji mierzonych, po przekroczeniu liniowości

oznaczeń, nie wpływa natomiast na zwiększenie zakresu samej liniowości, która pozostaje

nie spełniona przez testy, z czym Odwołujący się nie zgadza.

Zamawiający w toku Postępowania, w dniu 13 sierpnia 2018 r., udzielił wyjaśnień do

SIWZ i w odpowiedzi na pytanie nr 34 wyraził zgodę, aby „podane zakresy liniowości

oznaczeń enzymatycznych były spełnione po automatycznym rozcieńczeniu próbki przez

analizator”. Nie do przyjęcia jest więc aktualne twierdzenie Zamawiającego, że przez

udzielenie odpowiedzi na pytanie nr 34, „wyraził jedynie zgodę na automatyczne

rozcieńczanie”. Pytanie Odwołującego zostało zadane bardzo precyzyjnie, tj. „czy

Zamawiający wyrazi zgodę, aby podane zakresy liniowości oznaczeń enzymatycznych były

spełnione po automatycznym rozcieńczeniu próbki przez analizator”. Tym samym

Zamawiający przez stwierdzenie „Zamawiający wyraża zgodę”, zgodził się, aby podane

zakresy liniowości oznaczeń enzymatycznych były spełnione po automatycznym

rozcieńczeniu próbki przez analizator (zgodnie z literalnym brzmieniem pytania), nie zaś

„jedynie na automatyczne rozcieńczanie próbki”. W przeciwnym razie zadawanie w ww.

pytania przez Odwołującego nie miałoby żadnego racjonalnego sensu i nie wniosłoby nic w

kwestii mo

żliwości złożenia oferty (wszak samo automatycznie rozcieńczenie próbki nie było

nigdzie w SIWZ zakazane, więc Odwołujący nie musiał w tym zakresie postulować o zgodę).

Nie było zatem innego powodu do zadawania tego pytania, jak chęć upewnienia się, że

Zamawiający nie odrzuci oferty Odwołującego, jeżeli ten ostatni wykaże, że spełnia ww.

parametr po automatycznym rozcieńczeniu próbki przez analizator (co wprost wynika z treści

pytania). Co więcej, Zamawiający zmodyfikował również tabelę „Zestawienie parametrów

wymaganych

dla niektórych odczynników”, gdzie pod wyszczególnionymi wyżej wartościami

dodał informację, że „Zamawiający wyraża zgodę aby wyżej podane zakresy liniowości

oznaczeń enzymatycznych były spełnione po automatycznym rozcieńczeniu próbki przez

analizator”.

Zdaniem Odwołującego tłumaczenie, że „funkcja automatycznego rozcieńczenia jest

funkcją umożliwiającą dalszy pomiar stężeń substancji mierzonych, po przekroczeniu

liniowości oznaczeń, nie wpływa natomiast na zwiększenie zakresu samej liniowości,

która pozostaje nie spełniona przez testy”, jest nie tylko sprzeczne z odpowiedzią

Zamawiającego z dnia 13 sierpnia 2018 r., ale również spóźnione, bowiem mogłoby ono

stanowić jedynie argument przemawiający za odmową wyrażenia przez Zamawiającego

zgody (oczywiście na etapie wyjaśnień do SIWZ) na spełnienie ww. parametru przez

automatyczne rozcieńczanie. Natomiast Zamawiający wprost wskazał, że będzie honorował

taki sposób wykazania spełniania ww. wymogu.

Na marginesie

Odwołujący wyjaśnił, że w praktyce bardzo rzadko spotyka się tak

wysoce stężenia ww. oznaczeń, co Odwołujący podnosił już w odwołaniu złożonym na treść

SIWZ z 10 sierpnia 2018 r.

Odwołujący wskazywał wówczas, że pierwotnie skonstruowany

zapis SIWZ (pkt

4 ww. tabeli) mogły spełnić jedynie analizatory Wykonawcy A

(Zamawiający wyspecyfikował kilka arbitralnie wybranych parametrów w pierwszym

oznaczeniu bez konieczności rozcieńczania próbki, pomijając przy tym istotne parametry, dla

których akurat firma Abbott nie posiadała szerokich zakresów liniowości). To właśnie

wniesienie przedmiotowego odwołania spowodowało, że Zamawiający zgodził się na

spełnienie ww. parametru poprzez automatyczne rozcieńczanie (3 dni po wniesieniu

odwołania). Dodatkowo należy wskazać, że możliwość automatycznego rozcieńczenia

i pow

tórki badania umożliwia szybkie otrzymanie wyniku badania tych testów (co również

było podnoszone w odwołaniu). Zasadnym zatem było zmodyfikowanie ww. wymogu SIWZ

i dopuszczenie, aby podane zakresy

liniowości oznaczeń enzymatycznych były spełnione po

automatycznym rozcieńczeniu próbki przez analizator, co Zamawiający uczynił.

Tym samym Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego wbrew zmodyfikowanym

przez siebie postanowieniom SIWZ, a w szczególności pkt 4 „Zestawienia parametrów

wymaga

nych dla niektórych odczynników” Załącznika nr 5 do SIWZ. W konsekwencji nie

można mówić o niezgodności oferty Odwołującego z treścią SIWZ, bowiem odpowiadała ona

wszelkim wymaganiom stawianym przez Zamawiającego. Dlatego odrzucenie oferty

Odwołującego nastąpiło z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

W kwestii zaniechania odrzucenia oferty Wy

konawcy A również z innych,

nie

wskazanych w uzasadnieniu tej czynności przyczyn, Odwołujący podał, że Zamawiający

odrzucił ofertę Wykonawcy A słusznie zarzucając jej, że w zakresie czynszu za dzierżawę

pozostaje ewidentnie niezgodna z treścią SIWZ. Jakkolwiek do skutecznego odrzucenia

oferty wystarczy choćby jedna niezgodność jej treści z treścią SIWZ, to zarazem obowiązek

wszechstronn

ej analizy oferty i zasada równego traktowania wykonawców nakazuje

wskazania wszystkich okoliczności świadczących o tym. Tymczasem Zamawiający zaniechał

wyciągnięcia konsekwencji ze wskazanych poniżej faktów.

I.

Zgodnie z pkt

4.1 Rozdział III opisu przedmiotu zamówienia („OPZ”) należało

zaoferować „dostawę odczynników do diagnostyki biochemiczno-immunochemicznej oraz

dzierżawę/użyczenie

zintegrowanego

systemu

biochemiczno-immunochemicznego,

z

podłączeniem do sieci informatycznej Szpitala oraz dostawę materiałów zużywalnych do

wymienionych systemów; serwis techniczny i aplikacyjny”.

W trakcie przygotowywania ofert, j

eden z Wykonawców zadał pytanie

„Czy Zamawiający dopuści, aby parametry: PCT, CKMBm, HCV Ag były wykonywane na

dostarczonym przez oferenta dodatko

wym analizatorze Architect? (…) oraz „Czy

Zamawiający dopuści aby parametry: Lipaza, cystatyna C, IgE, Alpha 1 antytrypsyna, ASO,

RF, kwas

walproinowy były wykonywane na dostarczonym przez oferenta dodatkowym

analizatorze Architect lub na platformie głównej Alinity w kanałach otwartych?”.

Odpowiedź Zamawiającego na te dwa pytania, była identyczna: „Zamawiający

wyraża zgodę, przy czym Wykonawca jest zobowiązany w tym zakresie odpowiednio

dostosować Załącznik nr 2 Formularz cenowy” (pismo Zamawiającego z dnia 13 sierpnia

2018 r.,

odpowiedź na pytania nr 3 i 4).

Z treści oferty Wykonawcy A wynika, że obejmuje ona dwa systemy Alinity ci. Nie ma

mowy o zaoferowaniu dodatkowego syst

emu Architect (brak opisu w pkt 3 parametrów

granicznych oraz brak informacji w cz

ęści dotyczącej dzierżawy/użyczenia). Ponadto, w

tabeli formularza cenowego, w

pkt 4 „Materiały eksploatacyjne”, zaoferowano pozycje

jedynie dla systemu Alinity c. Zgodnie z przedstawionym powyżej pytaniem i koniecznością

wykonywania niektórych oznaczeń na systemie Architect c (fakt ten potwierdzają również

złożone do oferty ulotki odczynników do oznaczania: Lipazy, Cystatyny c, ASO i kwasu

walproinowego),

Wykonawca A powinien był wyszczególnić również materiały dla tego

systemu.

Zgodnie z instrukcją obsługi systemu ARCHITECT c (część biochemiczna), w ofercie

zabrakło, materiałów takich jak:

Architect CC Acid Wash Solution nr kat. 6K01-20

Architect CC Alkaline Wash nr kat.9D31-20

Architect CC Detergent A nr kat. 1J72-20

Architect CC Detergent B nr kat. 2J94-21

Architect CC Water Bath Additive nr kat. 9D29-20 oraz

Zestaw materiałów wymienialnych Architect c4000 nr kat. 1DA3-41

Zaoferowany w pozycjach od

4.1 do 4.9 „Materiały zużywalne”, asortyment,

przeznaczony jest jedynie dla systemu Alinity c, co potw

ierdzają również ulotki i załączone

do oferty strony z instrukcji.

Odwołujący nadmienił, że płyny systemowe do analizatora ARCHITECT c i

analizatora Alinity c posiadają inne numery katalogowe oraz kilka z nich zupełnie inny

sposób konfekcjonowania. Dla przykładu: roztwór Detergentu A 01J72-20 dla ARCHITECTA

c to 2 x 500 ml, natomiast Detergent A 08P9670 dla systemu Alinity c to 10 x 68,4 ml + 10 x

44,6 ml.

W konsekwencji

Zamawiający pozbawiony został możliwości wykonywania niektórych

oznaczeń, które na systemie Alinity c nie są dostępne, a na systemie Architect niemożliwe

do wykonania ze względu na brak podstawowych płynów systemowych. Wymagane

materiały zużywalne zostały zaoferowane jedynie dla części immunochemicznej systemu

Architect i.

II.

W związku z zaoferowaniem przez Wykonawcę A oznaczeń kwasu walproinowego na

„dodatkowym analizatorze Architect”, o czym świadczy załączona do jego oferty ulotka

odczynnika Valproic Acid nr kat. 1E13-20, w pkt

3 Formularza cenowego „Kalibratory

dostosowane do ilości oznaczeń” należało, zgodnie z tą ulotką, zaoferować kalibrator TDM

Multiconstituent Calibrator (TDM MCC) o numerze kat. 5P04-01. Takiego kalibratora w

ofercie jednak

nie zaoferowano. Co prawda w ulotce odczynnika jest „UWAGA: Jeśli

kalibrator 5P04-01 TDM Mult

iconstituent Calibrator nie jest dostępny, należy stosować

kalibratory 1E13-02 MULT

IGENT Valproic Acid Calibrators”, ale tak wyspecyfikowanego

kalibratora również brakuje w ofercie Wykonawcy A.

III.

Zgodnie z pkt

6.4 Rozdziału III OPZ, Zamawiający wymagał zaoferowania

„odczynników gotowych do użycia, charakteryzujących się długim terminem ważności

i

stabilnością na pokładzie”.

W toku P

ostępowania zadane zostały pytania:

„Czy Zamawiający dopuści aby parametry: Lipaza, cystatyna C, IgE, Alpha 1 antytrypsyna,

ASO, RF, kwas walproinowy były wykonywane na dostarczonym przez oferenta dodatkowym

analizatorze Architect lub na platformie głównej Alinity w kanałach otwartych?

Zamiarem

oferenta, jest dostarczenie Zamawiającemu dwóch identycznych platform,

najwyższej technologii, dla których ww. testy będą wprowadzone do menu w okresie 1 roku?

Odpowiedź: Zamawiający wyraża zgodę, przy czym Wykonawca jest zobowiązany w tym

zakresie odpowiednio dostosować Załącznik nr 2 Formularz cenowy” (odpowiedź na pytanie

nr 4, z wyja

śnień z dnia 13 sierpnia 2018 r.) oraz

„Dotyczy Formularza cenowego oraz Rozdział III, pkt 6.4: W związku ze złożeniem oferty na

odczynniki produkowane przez innego producenta niż producent analizatora, czy

Zamawiający dopuści aby oznaczanie miedzi wykonywane było przy pomocy odczynnika nie

gotowego do użycia?

Odpowi

edź: Tak, Zamawiający dopuszcza”.

Mając na uwadze powyższe odpowiedzi należało zaoferować odczynniki gotowe do

użycia.

Wykonawca

A zaoferował większość odczynników, które w ulotce mają zapis

„Produkt gotowy do użycia”, za wyjątkiem odczynnika do oznaczania Lipazy, który takiego

zapisu w ulotce nie posiada. W ulotce Lipase 7D80-31, w cz

ęści „Przygotowanie

odczynników” jest napisane: „Przygotować odczynnik roboczy, dodając zawartość dużego

pojemnika z odczynnikiem Lipase R1 do mniejszego pojemnika z odczynnikiem Lipase R1A.

Odczynnik

R1A zamknąć korkiem, a następnie wymieszać zawartość pojemnika przez jego

delikatne odwracanie do góry dnem, aby doprowadzić do całkowitego rozpuszczenia

roztworu. W

lać w ten sposób przygotowany odczynnik roboczy do pojemnika z odczynnikiem

R1 i

ponownie wymieszać poprzez delikatne odwracanie pojemnika do góry dnem.

Pojemnik z odczynnikiem R1 wstawić do ośrodka odczynnikowego nr 1”.

IV.

Zgodnie z poz. 2 tabeli Formul

arza cenowego należało zaoferować „Materiały

kontrolne

dostosowane do ilości oznaczeń”.

W związku z wyspecyfikowaniem dwóch parametrów oznaczanych w moczu i

jednego w PMR, zostało zadane pytanie: „Prosimy o doprecyzowanie czy jedynym

oznaczeniem wykonywan

ym w moczu i PMR będzie białka oraz czy należy zaoferować

oddzielny materiał kontrolny do parametrów oznaczanych w PMR?”

Odpowiedź:

„Zamawiający poza białkiem będzie oznaczał



w moczu: elektrolity (

Na, K, Cl), wapń, fosforany, mocznik, kreatyninę, kwas

mo

czowy, amylazę, mikroalbuminy,



w PMR: glukozę, elektrolity"

Dodatkowo, w tabeli Formularza cenowego, w poz. 46,

Zamawiający wyspecyfikował

oznaczenia „Miedzi w moczu”.

Wykonawca A w poz. 2.7 (

„Materiały kontrolne dostosowane do ilości oznaczeń”)

zaoferował materiał kontrolny Alinity c Multichem U. Jednak w broszurze tego materiału brak

jest informacji o użyciu go w przypadku oznaczania miedzi. Producent, firma Techno-path

nie przewidział takiego wykorzystania. Zatem Zamawiający został pozbawiony możliwości

kontrolowania tego parametru, co jest niezgodne z wymogiem Zamawiającego i SIWZ.

V.

W ofercie Wykonawcy A

brakuje także materiału kontrolnego dla Prokalcytoniny:

Architect BRAHMS PCT Control, nr kat. 6P22-

10. Brak tej kontroli uniemożliwia

wykonywanie

oznaczeń przy pomocy zaoferowanego zestawu PCT nr kat. 6P22-25 i jest

niezgodne z

wymaganiami Zamawiającego i SIWZ.

VI.

W ofercie Wykonawcy A

zaoferowano zbyt małą ilość materiału kontrolnego Architect

IA Multichem IA Plus nr kat. 5P75-10

– jedynie 1 op. Biorąc pod uwagę stabilność fiolki po

otwarciu (10 dni) i ilość fiolek na trzech poziomach {4 komplety fiolek) – kontroli wystarczy

jedynie na 10 x 4 = 40 dni pracy. Powyższe pozostaje w sprzeczności z obowiązkiem

zaoferowania całego asortymentu koniecznego do wykonania określonej w SIWZ ilości

oznaczeń.

VII.

W Formularzu cenowym w części 5 – „IMMUNOCHEMIA”, w poz. 25, w ofercie

Wykonawcy A

zaoferowano zbyt małe ilości opakowań Prokalcytoniny: na 16.500 oznaczeń

wyspecyfikowanych przez Zamaw

iającego w kolumnie trzeciej „C”, zaoferowano jedynie

opakowania PCT BRAHMS, podczas gdy powinno być zaoferowane 165 opakowań. Fakt

ten potwierdza ulotka odczynnika do PCT BRAHMS o nr. kat. 6P22-25,

gdzie zawartość

opakowania handlowego opisana została jako 100 oznaczeń, a nie 200 oznaczeń jak opisał

to Wykonawca A.

VIII.

Zgodnie z opisem poz.

37 Formularza cenowego należało zaoferować odczynnik do

oznaczania alfa

2 makroglobuliny wraz z wymaganym materiałem kalibracyjnym i

kontrolnym.

Wykonawca A

, w poz. 3.20 „kalibratory dostosowane do ilości oznaczeń” zaoferował

„Protein Standard” o numerze kat. MPS/STH-001. Jednak z ulotki odczynnika

a 2-

Makroglobulina wynika, że niezbędnymi odczynnikami nie dołączonym i do zestawu są:

Roztwór chlorku sodu 0,9 g%

Kalibratory i kontrole:

MPS/STH-001

– Wzorzec białka o górnym stężeniu, 1 ml

MPS/STL-001

– Wzorzec białka o dolnym stężeniu, 1 ml

MPS/STS-5X1

– zestaw wzorców białek, 5 x 1 ml

139F003-001

– Kontrola immunologiczna o dolnym stężeniu, 1 ml

139F002-001

– Kontrola immunologiczna o górnym stężeniu, 1 ml

Powyższe oznacza, że Wykonawca A zaoferował jedynie jeden wzorzec, pomijając

fakt, że niezbędne są dwa wzorce (zarówno ten o górnym jak i ten o dolnym stężeniu).

Oferta tego wykonawcy

byłaby kompletna, gdyby zaoferował zestaw wzorców (w ulotce

opisany jako MPS/STS-5X1

– zestaw wzorców białek), jednakże jak widać tak się nie stało.

W

tej części tabeli został zaoferowany jedynie jeden wzorzec, co stoi w sprzeczności z ulotką

producenta odczynnika do oznaczania alfa 2 makroglobuliny.\

IX.

W ofercie Wykonawcy A braku

je również ww. chlorku sodu 0,9g%, który został

wymieniony nie tylko przy oznaczaniu alfa 2 makroglobuliny, ale również przy wielu innych

oznaczeniach, np: LDH, LOL Direct, Glucose, Amylase, Bilirubina Total, Bilirubina Direct itp.,

którego również brak jest w ofercie. Także i z tego względu oferta firmy Abbott powinna

zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,

Wobec stwierdzenia niezasadności odrzucenia oferty Odwołującego należy uznać,

że Postępowanie nie zasługiwało na unieważnienie, a co za tym idzie podjęcie tej czynności

narusza art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.

Zamawiający na rozprawie uwzględnił zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z

art. 7 ust. 1 Pzp, polegający na zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy A ze względu na

niezgodność treści oferty tego wykonawcy z SIWZ także z innych przyczyn, niż wskazane

w

uzasadnieniu odrzucenia tej oferty z dnia 25 września 2018 r., przyznając że oferta

Wykonawcy A jest niezgodna z jego wymaganiami

także w zakresie wynikającym

z

uzasadnienia odwołania.

W pozostałym zakresie, tj. w odniesieniu do podstawy odrzucenia oferty

Odwołującego, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania stwierdzając, że czynności tej

dokonał prawidłowo.

Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił

Wykonawca A wnosząc o oddalenie odwołania.

Odwołujący wniósł opozycję przeciw zgłoszonemu przystąpieniu podając, że wobec

cofnięcia przez Wykonawcę A własnego odwołania wniesionego w związku z

rozstrzygnięciem części 1 zamówienia (sprawa o sygn. akt KIO 2033/18), utracił on status

wykonawcy w

Postępowaniu. Ponadto podał w wątpliwość istnienie po stronie Wykonawcy A

interesu w

uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego mającego polegać na

unieważnieniu Postępowania.

Wykonawca A wniósł o oddalenie opozycji wskazując, w piśmie procesowym

z 17 października 2018 r., że wyłącznie utrzymanie w mocy unieważnienia Postępowania

umożliwi mu ubieganie się o udzielenie zamówienia w kolejnej procedurze. Zwrócił ponadto

uw

agę na wynikające z orzecznictwa TSUE i KIO szerokie rozumienie pojęcia

„zamówienia publicznego”, utożsamianego z konkretnym przedmiotem umowy, a nie z

danym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, uzasadniające wniosek o

istnieniu interesu w un

ieważnieniu takiej procedury.

Zajmując merytoryczne stanowisko w kwestii zarzutów odwołania Wykonawca A

podał, że Zamawiający wymagał, aby wskazane poniżej odczynniki posiadały następujące

zakresy liniowości oznaczeń enzymatycznych:

ALT

– liniowość do 3.800 UL;

AST

– liniowość do 4.200 UL;

GGT

– liniowość do 8.500 UL;

Amylaza

– liniowość do 6.500 UL;

ALP

– liniowość do 4.555 UL;

CK

– liniowość do 1.000 UL;

przy czym Zamawiający zmodyfikował SIWZ w ten sposób, że wyraził zgodę, aby wyżej

podane zakresy linio

wości oznaczeń enzymatycznych były spełnione po automatycznym

rozcieńczeniu próbki przez analizator.

Zdaniem Wykonawcy A oferta

Odwołującego nie spełnia wskazanego powyżej

wymagania SIWZ.

Liniowość to przedział badanej cechy (np. stężenia) analitu, w którym

występuje korelacja (R = 0,999) między tą wartością a sygnałem analitycznym.

Zakres

liniowości zbliżony jest do zakresu oznaczalności, czyli zakresu pomiaru –

przedziału cechy analitu, w obrębie którego jest ona oznaczana z wymaganą dokładnością,

pr

ecyzją i liniowością. Każdy odczynnik ma określony zakres liniowości ustalony w trakcie

procedury walidacyjnej danej metody analitycznej i wskazany następnie w ulotkach

produktowych przygotowanych przez producenta danego odczynnika. Co istotne,

zgodnie z

przyjętymi zasadami przeprowadzania procedur walidacyjnych, zakres liniowości

określany jest na podstawie badań przeprowadzanych na co najmniej 5 lub 6 poziomach

stężeń badanego odczynnika, po 3 równoległe pomiary dla każdego z roztworów.

Zakresem

liniowości danego odczynnika jest zakres wspólny dla wszystkich badanych

poziomów stężeń. Tym samym, jeżeli dany odczynnik posiada ustalony w toku procedury

walidacyjnej zakres liniowości, np. do 700 UL, to jest to zakres ustalony na podstawie badań

5 lub 6 różnych roztworów tego odczynnika o różnym stężeniu. Jest zatem oczywiste,

że zakres liniowości danego odczynnika nie ulega zmianie w przypadku rozcieńczenia

odczynnika

– jest on bowiem właściwy dla różnych stężeń odczynnika.

Wykonawca A podał, że zgodnie z ulotkami produktowymi Odwołującego,

następujące odczynniki oferowane przez niego w ramach pakietu nr 1 posiadają następujące

zakresy liniowości oznaczeń:

ALT

– liniowość do 700 U/L;

AST

– liniowość do 700 U/L;

GGT

– liniowość do 1.200 U/L;

Amylaza

– liniowość do 1.500 U/L;

ALP

– liniowość do 1.200 U/L;

CK

– liniowość do 2.000 U/L.

Jak wynika z powyższego, za wyjątkiem odczynnika CK, zakresy liniowości

odczynników zaoferowanych przez Odwołującego nie spełniają wymagań wskazanych dla

tych odczynników w Załączniku nr 5 do SIWZ.

Jak wskazano powyżej, zakres liniowości jest cechą, która jest niezmienna dla

danego odczynnika, niezależnie od poziomu jego stężenia. Ewentualne rozcieńczenie próbki

nie pow

oduje zmiany zakresu liniowości danego odczynnika. Jeżeli zatem Odwołujący w

ulotce produktowej odczynnika ALT wskazuje, że jego zakres liniowości (zakres pomiarowy)

wynosi 5-

700 U/L (innymi słowy posiada on liniowość do 700 UL), to dokładnie taki sam

będzie zakres liniowości tego odczynnika po skorzystaniu z funkcji automatycznego

rozcieńczenia próbki przez analizator. Rozcieńczenia próbki nie wpływa bowiem w

jakikolwiek sposób na zakres liniowości danego odczynnika, pozostaje ona niezmienna

pomimo rozcieńczenia. Tym samym nieprawdziwe jest twierdzenie Odwołującego, jakoby

oferowany przez niego

odczynnik ALT po jego rozcieńczeniu osiągał zakres liniowości do

3.800 UL. Analogiczna argumentacja odnosi się do pozostałych wskazanych powyżej

odczynników, w ulotkach których zakres liniowości został określony na poziomie niższym od

zakresu liniowości wymaganego zgodnie z Załącznikiem nr 5 do SIWZ.

Co istotne, także Odwołujący potwierdza, że funkcja automatycznego rozcieńczenia

nie prowadzi do zwiększenia zakresu liniowości oferowanych odczynników. W odwołaniu do

KIO z dnia 10 sierpnia 2018 r., wniesionym przez

Odwołującego wobec wybranych

postanowie

ń SIWZ, w tym pkt 4 Zestawienia Parametrów Wymaganych Dla Niektórych

Odczynników znajdującego się w Załączniku nr 5 do SIWZ, Odwołujący wskazał, że jego

odczynniki nie spełniają wymogów wskazanych w tym punkcie SIWZ (a zatem nie posiadają

wymaganego zakresu liniowości) i w związku z tym wnosił, aby przedmiotowy punkt SIWZ

został zmieniony przez dodanie do niego następującej treści:

„Możliwość automatycznego rozcieńczenia próbek przez analizator w przypadku

przekroczenia liniowości metody dla oznaczeń ALT, AST, GGT, Amylaza, ALP i CK11

Jak wynika z p

owyższego:

zakresy liniowości przedmiotowych odczynników Odwołującego nie spełniają

wymogów co do zakresów liniowości wynikających z SIWZ (fakt przyznany przez

Odwołującego w odwołaniu z dnia 10 sierpnia 2018 r. oraz wynikający z ulotek

produktowych);

2. roz

cieńczenie próbki następuje po przekroczeniu liniowości dla danego

odczynnika;

rozcieńczenie próbki nie powoduje zmiany zakresu liniowości danego odczynnika

liniowość ta pozostaje bowiem na niezmienionym poziomie.

Tym samym, ewentualne automatyczne rozcieńczenie próbki nie może powodować,

że dany odczynnik po rozcieńczeniu będzie spełniał wymagania SIWZ odnośnie zakresu

liniowości (np. zakres liniowości ALT po rozcieńczeniu cały czas będzie wynosił od 5 do 700

U/L, nie zaś wymagane do 3.800 UL).

W konsekwen

cji opisanej powyżej niezgodności oferty Odwołującego z SIWZ

bezzasadny jest podniesiony

w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 93

ust. 1 pkt 1 Pzp przez niezasadne uniew

ażnienie Postępowania.

Wykonawca A wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:

załącznika nr 5 do SIWZ dot. części 1 zamówienia ze zmianami wprowadzonymi

13 sierpnia br.

– dowód DP1;

wyciągu z publikacji B. Solnica, K. Sztefko (red.): Medyczne labolatorium

diagnostyczne. Metodyka i aparatura, wyd. PZWL

– dowód DP2;

opracowania Zakładu Chemii Analitycznej Katedry Chemii Medycznej

Uniwersytetu

Medycznego w Łodzi pn.: Walidacja metod analitycznych –

dowód DP3;

opracowania Uniwersytetu Rolniczego im. Hugo Kołłątaja w Krakowie pn.:

Walidacja metod analitycznych

– dowód DP4;

5. publikacji M. Kurszewskiej pn.: Walidacja metod analitycznych w farmacji

(wydruk ze strony internetowej laborant.pl)

– dowód DP5;

6. publikacji pn.: Validation of analitycal procedures: Text and methodology Q2(R1)

wraz z tłumaczeniem jej fragmentu na j. polski – dowód DP6;

ulotek produktów oferowanych przez Odwołującego (ALTL, ASTL, GGT-2, AMYL2,

ALP2, CK)

– dowody DP7-DP12;

odwołania od postanowień SIWZ z 10 sierpnia 2018 r. wniesionego przez

Odwołującego – dowód DP13.

W zakresie podniesionych w

odwołaniu zarzutów dotyczących własnej oferty

Wykonawca A oświadczył, że nie zajmuje stanowiska, nie oponował również wobec

uwzględnienia przez Zamawiającego tych zarzutów na rozprawie.

Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z treści ulotek produktowych

odczynników (ALT) oferowanych przez innych producentów (Siemens Healthcare

Diagnostics, Inc., Beckman Coulter, Inc., Ortho-Clinical Diagnostics, Inc.), zwanych dalej

dowodami O1-O3.

Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał

d

owodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę

oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego zawarte

w

przytoczonych powyżej pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na

rozprawie i odnotowane w pro

tokole, ustaliła i zważyła, co następuje.

Skład

orzekający

stwierdził,

że

Odwołujący

jest

legitymowany,

zgodnie z przepisem art.

179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.

Izba oddaliła opozycję Odwołującego przeciw zgłoszonemu przystąpieniu,

postanawiając o dopuszczeniu Wykonawcy A (dalej również „Przystępujący”) do udziału

w

postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępującego po stronie Zamawiającego.

Przesądzając o skuteczności przystąpienia wzięto pod uwagę okoliczność,

że wycofanie wniesionego przez Przystępującego odwołania nie skutkowało – jak twierdził

Odwołujący – utratą przez Wykonawcę A statusu wykonawcy w rozumieniu przepisu art. 2

pkt 11 Pzp. Wynikająca z przywołanej regulacji legalna definicja pojęcia „wykonawcy” nie

wiąże tego statusu z konkretnym postępowaniem o udzielenie zamówienia, a z samym

zam

ówieniem publicznym.

Zdaniem Izby Wykonawca A legitymuje się również interesem w uzyskaniu

rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, wyrażającego się w dążeniu do utrzymania

dotychczasowego rozstrz

ygnięcia (tj. unieważnienia Postępowania w części 1). Skoro

bowiem w orzecznictwie TSUE przesądzono istnienie po stronie wykonawców uprawnienia

do korzystania ze środków ochrony prawnej, którego skutkiem miałoby być unieważnienie

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i możliwość ewentualnego ubiegania się

o udzielnie zamówienia w kolejnej procedurze (zob. wyrok w sprawie C-689/13), to nie

można również odmówić wykonawcy upatrującego możliwości ubiegania się o udzielenie

zamówienia w przyszłości prawa do udziału w postępowaniu odwoławczym i popierania

decyzji zamawiającego o unieważnieniu aktualnie prowadzonego postępowania.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, z uwzględnieniem

dokonanych w toku Postępowania modyfikacji, oferty Odwołującego, zawiadomienia o

odrzuceniu oferty Odwołującego oraz dokumentów załączonych do wspomnianych powyżej

pism procesowych i złożonych na rozprawie. Skład orzekający stwierdził, że przywołane

dowody odzwierciedlają stan faktyczny wynikający z pisemnych stanowisk w rozpoznawanej

sprawie.

Przechodząc do merytorycznej oceny zarzutów odwołania Izba uznała, że nie

zasługuje ono na uwzględnienie.

Rozstrzygając o zarzucie bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego,

jako

rzekomo niezgodnej z SIWZ, skład orzekający miał na względzie postanowienie

Rozdziału V pkt 49 SIWZ, w świetle którego ocena zgodności oferowanych przez

wykonawców dostaw z wymaganiami Zamawiającego odbywała się na podstawie

dokumentów przedmiotowych w postaci przykładowo wskazanych w SIWZ katalogów,

prospektów, czy ulotek opisujących parametry oferowanych produktów, potwierdzających

zgodność asortymentu z wymaganiami opisanymi w załączniku nr 5 do SIWZ oraz na

podstawie treści ww. załącznika. Innymi słowy – o zgodności oferty z SIWZ przesądzał

pozytywny wynik konfrontacji treści przytoczonych powyżej dokumentów, tj. sytuacja, w

której wynikające z dokumentów przedmiotowych cechy oferowanych wyrobów odpowiadają

ujawnionym w

SIWZ oczekiwaniom Zamawiającego.

K

olejno, skład orzekający stwierdził, że w treści zaskarżonej odwołaniem decyzji

o

odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający wskazał precyzyjnie okoliczność faktyczną

będącą podstawą tej czynności, potwierdzając na rozprawie w oparciu o jakie dokumenty

wni

oskował o niezgodności oferty z SIWZ (ulotki produktowe złożone przez Odwołującego,

z

których wynikały przywołane we wspomnianej decyzji zakresy liniowości). W konsekwencji,

zważywszy na kontradyktoryjny model postępowania odwoławczego wynikający z przepisu

art. 190 ust. 1

Pzp, obowiązkiem Odwołującego było przytoczenie argumentów

świadczących o zgodności jego oferty z wymaganiami Zamawiającego, w tym

przedstawienie dowodów potwierdzających te okoliczności, czego Odwołujący nie uczynił. W

stanie faktycznym

rozpoznawanej sprawy zawarta w odwołaniu teza o zgodności oferty

Odwołującego z SIWZ opiera się de facto na treści wypełnionego przez Odwołującego

załącznika nr 5 do SIWZ, mającego potwierdzać wymagane zakresy liniowości, co – biorąc

pod uwagę opisany powyżej sposób weryfikacji zgodności treści oferty z SIWZ oraz

spoczywający na Odwołującym w tym zakresie ciężar dowodu – pozostaje tezą

nieudowodnioną.

Odwołujący zasadniczo nie przedstawił argumentów przemawiających za wadliwością

wnioskowania Zamawiającego (tj. powodów, dla których należy uznać, że oferowane przez

Odwołującego wyroby spełniają wynikające z załącznika nr 5 do SIWZ zakresy liniowości),

w

tym nie przedstawił dowodów na tą okoliczność, tj. nie wskazał odpowiednich treści

dokumentów przedmiotowych, na podstawie których Zamawiający dokonywał badania ofert,

mających ją potwierdzać. W szczególności dowodów takich nie stanowią dokumenty O1-O3,

o czym w dalszej części uzasadnienia.

Treść odwołania zawiera w powyższym zakresie polemikę ze stanowiskiem

Zamawiającego odnośnie zmiany relewantnych w sprawie postanowień SIWZ, jej celu

i

skutków. Należy jednak zauważyć, że niezależnie od prowadzonego przez strony i

uczestnika postępowania odwoławczego w tym aspekcie sporu, nawet przyjęcie w całości

argumentacji Odwołującego nie zmienia faktu, że nie powołał się on na wspomniane

wcześniej dowody potwierdzające spełnianie przez oferowane odczynniki wymaganych

zakresów liniowości po automatycznym rozcieńczeniu próbek. Z samego tylko faktu, że w

ulotkach

oferowanych przez Odwołującego odczynników, znajdujących się w aktach sprawy

(zob. również dowody DP7-DP12), czy też w ulotkach wyrobów pochodzących od innych

producentów (zob. dowody O1-O3) przewidziano możliwość rozcieńczania próbek nie

oznacza jeszcze,

że odczynniki oferowane przez Odwołującego osiągają zadeklarowane w

ofercie (wypełnionym przez Odwołującego załączniku nr 5 do SIWZ) wartości zakresów

liniowości.

Biorąc powyższe pod uwagę skład orzekający uznał, że pozostałe przedstawione

przez Przystępującego dowody załączone do złożonego pisma procesowego nie były

przydatne dla rozstrzygnięcia o omawianym zarzucie odwołania. Podkreślenia wymaga, że

biorąc pod uwagę omówiony powyżej rozkład ciężaru dowodu, to na Odwołującym

spoczywał w pierwszej kolejności obowiązek wykazania zgodności oferty z SIWZ, któremu –

jak wspomniano

– nie sprostał.

Wydanego w sprawie rozstrzygnięcia nie mogło zmienić przyznanie przez

Zamawiającego okoliczności leżących u podstaw zarzutów skierowanych przeciwko ofercie

Przystępującego. Skład orzekający stwierdził bowiem, że w warunkach nieuwzględnienia

odwołania w części obejmującej zarzut dotyczący oferty Odwołującego pozostałe zarzuty

odwołania, niezależnie od ich zasadności, pozostają bez wpływu na wynik Postępowania,

który stanowi, zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp, przesłankę uwzględnienia odwołania.

Zamawiający prawidłowo ustalił wynik Postępowania, choć niewątpliwie powinien był

wskazać wszystkie stwierdzone na etapie badania oferty Wykonawcy A przyczyny

niezgodności jej treści z SIWZ.

Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku.

O

kosztach postępowania (pkt 2 sentencji wyroku) rozstrzygnięto stosownie do jego

wyniku, na

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3

pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposo

bu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018, poz. 972 j.t.).

Przewodniczący: ……………………………………….