KIO 875/18 WYROK dnia 21 maja 2018 r.

Stan prawny na dzień: 04.09.2018

WYROK

z dnia 21 maja 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Beata Konik

Protokolant:

Artur Szmigiel

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 maja 2018

r. w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2018 r. przez P. M. prowadzącego

działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Inżynieryjne ALFA P. M. z siedzibą

w Baninie,

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Instytut Morski w

Gdańsku, przy udziale wykonawcy Development Design spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Słupsku, zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego,

orzeka:

Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:

1.1 U

nieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez Development Design spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Słupsku jako oferty najkorzystniejszej.

2.1 Wykluczenie

Development Design spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Słupsku na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, gdyż wykonawca ten nie

wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.3.3. lit a)

SIWZ.

Powtórne badanie i ocenę ofert.

Kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Instytut Morski w Gdańsku i zalicza

w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w wysokości 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy zero złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego,

tytułem wpisu od odwołania.

Zasądza od zamawiającego - Instytutu Morskiego w Gdańsku, na rzecz P. M.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Inżynieryjne

ALFA P. M.

z siedzibą w Baninie, kwotę 18 600 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy sześćset

złotych zero groszy), stanowiącą koszty poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

– Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz.1579 ze zm.) na niniejszy wyrok

– w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący: ……………………..…

UZASADNIENIE

Z

amawiający Instytut Morski w Gdańsku, prowadzi w trybie przetargu

nie

ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Pełnienie funkcji

Inżyniera Kontraktu dla zamówienia polegającego na budowle budynku laboratoryjno –

biurowo

– warsztatowo - magazynowego i obiektów towarzyszących" (numer sprawy:

2018/DZP/001).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej z dnia 7 lutego 2018 r. pod numerem 2018/S 026-056932.

W dniu 4 maja 2018 r. wykonawca P. M.

prowadzący działalność gospodarczą pod

firmą Przedsiębiorstwo Inżynieryjne ALFA P. M. z siedzibą w Baninie wniósł do Prezesa

Krajowej Izby Odwo

ławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności

Z

amawiającego, polegających na wyborze oferty wykonawcy Development Design spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Słupsku jako najkorzystniejszej, zaniechaniu

odtajnienia objętej tajemnicą przedsiębiorstwa treści tej oferty i złożonych przez tego

wykonawcę wyjaśnień oraz zaniechaniu wykluczenia tego wykonawcy i odrzucenia jego oferty.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

I.

art. 8 ust. 1,2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art 11 ust 4 ZNKU poprzez:

ograniczenie dostępu do informacji związanych z przedmiotowym postępowaniem o

udzielenie zamówienia publicznego, zawartych w ofercie wykonawcy- Development

Design Sp. z o.o oraz wyjaśnieniach dotyczących oferowanej ceny, złożonych w dniu

4 kwietnia 2018 r. przez Development Design Sp. z o.o.

, pomimo, że Wykonawca ten

nie wykazał, że zastrzeżone przez niego dane, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w

rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia I993r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji (dalej ZNKU);

naruszenie zasady jawności oraz przejrzystości postępowania, poprzez zaniechanie

udostępnienia Odwołującemu pełnej treści złożonych przez Development Design Sp.

z o.o. wyjaśnień pomimo, że wykonawca ten nie wykazał, że zastrzeżone informacje

stanowią tajemnice przedsiębiorstwa w rozumieniu ZNKU:

ewentualnie, z ostrożności:

zaniechanie przeprowadzenia właściwej analizy danych „utajnionych" przez

Development Design Sp. z o.o. zarówno w ramach oferty, jak i pisma z dnia 4 kwietnia

2018 r.

pod kątem zakresu dokonanego przez tego Wykonawcę zastrzeżenia, w

sytuacji gdyby uznać, iż zastrzeżenie w części spełnia warunki ustawowe - art. 8 ust 3

ustawy Pzp oraz art 11 ust. 4 ZNKU;

a w konsekwencji

zaniechanie udostępnienia Odwołującemu danych - oferty i pisma z dnia 4 kwietnia

2018 r. w pełnym zakresie, w związku z nieskutecznym ich zastrzeżeniem,

ewentualnie, z ostrożności:

5) z

aniechanie udostępnienia Odwołującemu elementów danych wskazanych w ofercie

oraz p

iśmie z dnia 4 kwietnia 2018 r. w zakresie nie kwalifikującym się do uznania za

tajemnicę przedsiębiorstwa,

co godzi w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych regulowane ustawą Pzp,

w

tym w szczególności zasadę jawności, przejrzystości, proporcjonalności oraz równego

traktowania i uczciwej konkurencji;

II.

art. 90 ust 1, 2 oraz 3 ustawy Pzp, a w konsekwencji art. 89 ust 4 ustawy Pzp, poprzez:

nierzetelne badanie wyjaśnień Wykonawcy - Development Design Sp. z o.o. złożonych

w odpowiedzi na wezwanie skierowane do tego Wykonawcy w trybie art. 90 ust 1 i 1a

ustawy Pzp

, poprzez przyjęcie za wystarczające wyjaśnień opierających się wyłącznie

na oświadczeniach tego Wykonawcy, w sytuacji gdy nie przedstawił on żadnych

dowodów na ich poparcie, pomimo wyraźnego wezwania Zamawiającego do ich

przedstawienia;

naruszenie zasady równego traktowania, przejrzystości i konkurencyjności poprzez

dokonanie wyboru oferty wykonawcy - Development Design Sp. z o.o. w sytuacji gdy

Wykonawca ten nie udowodnił, Iż cena jego oferty nie jest rażąco niska;

ewentualnie, z ostrożności:

zaniechanie przeprowadzenia właściwej oceny wyjaśnień ceny złożonych przez

Wykonawcę - Development Design Sp. z o.o. w ramach pisma z dnia 4 kwietnia 2018

r. i zaniechanie wezwania tego Wykonawcy do złożenia wyjaśnień szczegółowych, w

tym przedstawienia dowodów na ich poparcie;

a w konsekwencji

4) zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy - Development design Sp. z o.o. pomimo,

iż nie sprostał ciężarowi dowodu w zakresie wykazania, iż cena jego oferty nie jest

rażąco niska;

co godzi w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych regulowane ustawą Pzp,

w tym w

szczególności zasadę przejrzystości, proporcjonalności oraz równego traktowania i

uczciwej konkurencji;

III.

art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 24 ust. 4, art. 22a ust. 1 - 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy

Pzp, poprzez:

nieuzasadnione przyjęcie, w sytuacji gdy Zamawiający uznał, iż Zobowiązanie

podmiotu trzeciego - Powiernictwo K. Biur

o Obsługi Budownictwa S. K. - do

udostępnienia wiedzy i doświadczenia Wykonawcy - Development Design Sp. z o.o.

zostało złożone dla pozoru, tj. nie dowodzi, iż ten podmiot trzeci będzie faktycznie

rea

lizował usługę w zakresie w jakim udzielił Wykonawcy wiedzy i doświadczenia, iż

wyjaśnienia wraz z „wzorem umowy podwykonawczej'’ w tym zakresie złożone przez

Wykonawcę - Development Design Sp. z o.o. są wystarczające, pomimo iż

Wykonawca ten nie przedstaw

ił dla wykazania tej okoliczności żadnych

przekonujących dowodów potwierdzających, iżby Powiernictwo K. Biuro Obsługi

Budownictwa S. K.

miało faktycznie realizować usługi w ramach zadania, w zakresie w

jakim udzieliło Wykonawcy wiedzy i doświadczenia, wobec nie przedłożenia żadnego

nowego oświadczenia podmiotu trzeciego;

nieuzasadnione przyjęcie, iż „wzór umowy o podwykonawstwo" przedłożony przez

Wykonawcę - Development Design sp. z o.o. mający rzekomo dowieźć, iż podmiot

trzeci - Powiernictwo K.

Biuro Obsługi Budownictwa S. K. będzie faktycznie realizował

usługę, dla której udzielił wiedzy i doświadczenia w formie konsultacji i doradztwa,

uzasadnia przyjęcie go jako wypełnienie wezwania do złożenia przez Wykonawcę -

Development Design Sp. z o.o.

, odpowiednich dowodów potwierdzających spełnienie

warunku udziału w postępowaniu;

a w konsekwencji;

nieuzasadnione przyjęcie, iż Wykonawca - Development Design Sp. z o.o. spełnia

warunki udziału w postępowaniu;

4) zaniechanie wykluczenia Wykonawcy Development Design Sp. z o.o.

, z postępowania;

co godzi w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych regulowane ustawą Pzp,

w tym w

szczególności zasadę przejrzystości, proporcjonalności oraz równego traktowania i

uczciwej konkurencji;

Maj

ąc na uwadze powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:

nakazanie Zamawiającemu uznania za nieskuteczne zastrzeżenia przez Development

Design Sp. z o.o.

jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji przedstawionych w ofercie

i piśmie z dnia 4 kwietnia 2018 r. w całości;

bądź

nakazanie Zamawiającemu uznania za nieskuteczne zastrzeżenia przez Development

Design Sp. z o.

o. jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji przedstawionych w ofercie

bądź piśmie z dnia 4 kwietnia 2018 r, w części nie kwalifikującej się do uznania za

tajemnicę przedsiębiorstwa;

W konsekwencji

nakazanie udostępnienia Odwołującemu zgodnie z żądaniem wskazanym w pkt 1 lub

2 powyżej, ujawnionych informacji,

unieważnienie decyzji z dnia 24 kwietnia 2018 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty

oraz nakazanie ponownej oceny i badania ofert z uwzględnieniem;

5) odrzucenie oferty Wykonawcy -

Development Design Sp. z o.o. z postępowania wobec

faktu, iż Wykonawca ten nie udowodnił, iż jego cena ofertowa nie jest rażąco niska;

ewentualnie

6) nakazanie

Zamawiającemu ponownego wezwania Wykonawcy Development Design

Sp. z o,o. do przedłożenia szczegółowych wyjaśnień wraz z dowodami, w zakresie

potwierdzenia iż cena oferty tego Wykonawcy nie jest rażąco niska;

7) wykluczenie Wykonawcy - Development De

sign Sp. z o.o. wobec nie spełnienia przez

tego Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia

oraz odrzucenie jego oferty wobec wskazanej okoliczności i z tej przyczyny odrzucenia

jego oferty;

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że w dniu 16 marca 2018 r. miało

miejsce otwarcie ofert.

W postępowaniu zostało złożonych sześć ofert, przy czym ofertę z

najkorzystniejszym bilansem ceny i innych kryteriów złożył Development Design Sp. z o.o.

Oferta Odwołującego sklasyfikowana została na drugiej pozycji w rankingu. Wykonawca

Development Design Sp. z o.o.

w ramach swojej oferty objął utajnieniem dane dotyczące

podwykonawstwa, tj.:

i.

w formularzu ofertowym strony 3 i 4 w zakresie danych dot

yczących podwykonawstwa

(pkt 13 formularza ofertowego);

ii.

w formularzu jednolitego E

uropejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) strona 11

oferty w zakresie danych dotyczących podwykonawstwa;

iii.

w zakresie formularzu JEDZ podwykonawców załączonych do oferty na stronach od

Nadto

w piśmie z dnia 4 kwietnia 2018 r., stanowiącym odpowiedź Wykonawcy na

wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie czy oferowana cena nie jest

rażąco niska oraz złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny w zakresie, o którym mowa

w art 90 ust. 1a ustawy Pzp Wykonawca Development Design Sp.

z o.o. utajnił dane wskazane

na stronie 5 tychże wyjaśnień.

Zamawiający uznał rzeczone utajnienie danych za zasadne, co znalazło wyraz w

decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 24 kwietnia 2018 r. i w konsekwencji podczas

przekazania Odwołującemu tychże danych ich nie ujawnił.

Z uwagi na fakt, iż cena oferty złożonej przez Development Design Sp. z o.o. jest niższa

o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert oraz od oszacowanej

przez Zamawiającego wartości zamówienia, Zamawiający pismem z dnia 3 kwietnia 2018r.

wezwał Development Design w oparciu o pismo z dnia 3 kwietnia 2018 r. na podstawie

przepisu art. 90 ust 1a oraz 90 ust. 1-5 ustawy Pzp

do złożenia wyjaśnień potwierdzających,

że zaoferowana cena zamówienia nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu

zamówienia, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny. Wykonawca w

odpowiedzi na w/w wezwanie Zamawia

jącego z dnia 3 kwietnia 2018 r. pismem z dnia 4

kwietnia 2018 r. złożył Zamawiającemu wyjaśnienia w zakresie ceny utajniając jednocześnie

kalkulacje tejże ceny (strona 5 - tabela 1), nie załączając jednocześnie do rzeczonych

wyjaśnień żadnych dowodów na potwierdzenie oświadczeń wynikających z pisma

Wykonawcy, w szczególności dowodów potwierdzających, iż podwykonawcy zobowiązują się

świadczyć usługi przez okres 36 miesięcy budowy wraz z okresem rękojmi i gwarancji na

roboty za ceny przyjęte przez Wykonawcę w ramach kalkulacji ceny ofertowej. Z uwagi na fakt,

iż Zamawiający w toku badania i oceny ofert ocenił w oparciu o art. 22 a ust. 3 Pzp, iż

dołączone do oferty Development Design Sp. z o.o. Zobowiązanie podmiotu trzeciego -

Powiernictwo K.

Biuro Obsługi Budownictwa S. K., na zasoby którego powołuje się

Development Design Sp. z o.o. w celu potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu

opisanego w pkt 5.3.3.3 lit a) SIWZ -

budzi szereg wątpliwości, co do faktycznej jego intencji

oraz zgodności z art. 22 a ust. 4 ustawy Pzp, wobec:

a)

wynikającej z treści samego Zobowiązania wyłącznie „możliwości" udostępnienia

wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego poprzez funkcję konsultanta, doradcy

technicznego;

b)

braku odpowiedzialności podmiotu trzeciego za niewłaściwe doradztwo lub

konsultacje;

c)

wątpliwości Zamawiającego w zakresie wiedzy Development Design Sp. z o.o. co do

zakresu i momentu wystąpienia o konsultacje do podmiotu trzeciego;

a w konsekwencji w ocenie Zamawiającego rzeczone Zobowiązanie złożone zostało wyłącznie

dla pozoru

, o czym świadczy:



brak bezpośredniego zaangażowania Powiernictwa w proces organizacji nadzoru;



żadna z wyszczególnionych w ofercie Development Design Sp. z o.o. osób nie jest

zasobem podmiotu trzeciego;



nie ma określonych zasad ponoszenia odpowiedzialności podmiotu trzeciego za

podjęte decyzje lub doradztwo;



zobowiązanie do konsultacji bądź doradztwa ma charakter doraźny, wręcz

przypadkowy (co potwierdzają zapisy „istnieje możliwość" oraz „w ustalonej przez

strony częstotliwości").

Zamawiaj

ący w ramach pisma z dnia 3 kwietnia 2018 r. wezwał w trybie art. 26 ust. 3 ustawy

Pzp Development Desig

n Sp. z o.o. do złożenia odpowiednich dokumentów potwierdzających

iż Wykonawca, ten spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie warunku wiedzy i

doświadczenia wskazanego w SIWZ pkt 5.3.3.3 a).

Wykonawca - Development Design Sp.

z o.o. w piśmie z dnia 4 kwietnia 2018 r. w

odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przedłożył „wzór

umowy powykonawczej", którą planuje zawrzeć z podmiotem trzecim - Powiernictwo K. Biuro

Obsługi Budownictwa S. K. . Wykonawca jednocześnie wyjaśnił, iż:

a)

nie można sprowadzić pełnienia funkcji inżyniera Kontraktu do pełnienia kluczowych

stanowisk;

b)

zamiarem WYKONAWCY był udział podmiotu trzeciego w realizacji zadania:



jako podwykonawcy;



w obszarze pełnienia kompleksowego nadzoru inwestorskiego (nie zaś inżyniera

Kontraktu);



uczestnictwo przez cały okres realizacji zadania, w ustalonej przez strony

częstotliwości;

co jednak nie

wynika z treści jedynego dostępnego Zamawiającemu oświadczenia podmiotu

trzeciego, jakim pozostaje pierwotne j

ego Zobowiązanie. Wykonawca Development Design

sp. z o.o.

stwierdził również, iż odpowiedzialność podmiotu trzeciego za szkody wyrządzone

osobom

trzecim będzie opierała się o art. 415 kc oraz iż podmiot trzeci będzie ubezpieczony

od OC w zakresie czynności mu podzleconych, przy czym Wykonawca - Development Design

Sp. z o.o

. zdaje się zapominać, iż żadne z zadań Inżyniera Kontraktu nie będzie zlecone

podmiotowi trzeciemu wobec faktu, iż jego zakres działań obejmuje wyłącznie konsultacje i

doradztwo, nie zaś faktyczne wykonywanie zadań Inżyniera Kontraktu, za co

odpowiedzialność ponosić będzie osoba pełniąca tą funkcję oraz Wykonawca. Nadto

Wykonawca Development Design Sp. z o.o

. wykazuje w treści wyjaśnień, iż posiada

gruntowne doświadczenie w realizacji podobnych usług, niemniej nie dysponuje w ramach

własnych zasobów doświadczeniem wymaganym w ramach niniejszego zadania, co miałoby

wykazać jego wiedzę w odniesieniu do tego w jakich momentach konieczne są konsultacje z

podmiotem trzecim.

W odniesieniu zaś do wzoru umowy podwykonawczej, jakkolwiek by go nie ocenić,

j

ednak zachodzi poważna wątpliwość co do tego czy doradca, konsultant może w ramach

nini

ejszego zamówienia i jego specyfiki być jednocześnie utożsamiony z podwykonawcą, w

świetle definicji zawartych w ustawie Pzp. Stosownie bowiem do art. 2 pkt 9b ustawy Pzp przez

umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze

od

płatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część

zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez Zamawiającego Wykonawcą, a

inn

ym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty

budowlane tak

że między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi

podwykonawcami. Zasadą jest uprawnienie wykonawców do powierzenia podwykonawcom

real

izacji części zamówienia (art 36a ustawy Pzp). Definicja umowy o podwykonawstwo

zbliżona jest do definicji samego zamówienia publicznego, z tą różnicą, że umowa o

podwykonawstwo obejmuje jedynie część zamówienia publicznego i jest zawierana między

wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem, jak wskazano w

uzasadnieniu do projektu ustawy Pzp z 2013 r. -

do kategorii umów o podwykonawstwo

kwalifikowane są wyłącznie te umowy, których rezultat będzie stanowił jednocześnie

wykonanie zamówienia publicznego, podlegający następnie odbiorowi i ocenie, w zakresie

należytego wykonania przez Zamawiającego.

Zarzut I.

Zamawiający udostępniając Odwołującemu ofertę oraz wyjaśnienia Wykonawcy

Development Design Sp. z o.o.

uznał, że zastrzeżenia wraz z ich uzasadnieniem dokonane

przez tego Wykonawcę zarówno w ofercie - strona 89, jak i w piśmie z dnia 4 kwietnia 2018r.

(strona 4)

są uzasadnione i skuteczne, a tym samym, że obejmują one informacje stanowiące

tajemnicę przedsiębiorstwa, które nie podlegają ujawnieniu pozostałym oferentom. Z

powyższym stanowiskiem nie sposób się zgodzić.

Stosownie do treści art. 8 ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia jest

jawne. Zasada jawności dotyczy w szczególności ofert składanych w postępowaniu. Ich

jawność może zostać ograniczona tylko w przypadkach wyraźnie wskazanych w ustawie.

Natomiast w niniejszym Postępowaniu wykonawca zastrzegł najistotniejszą część swoich

merytorycznych

wyjaśnień złożonych na wezwanie Zamawiającego z dnia 3 kwietnia 2018 r.

oraz informacje o podwykonawstwie, twierdząc, iż zawierają one informacje stanowiące

tajemnicę przedsiębiorstwa. Mając na uwadze powyższe należy uznać, że skoro Zamawiający

udostępnił Odwołującemu dokumenty z wyłączeniem informacji przez Development Design

Sp. z o.o.

zastrzeżonych, jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, to zakończył

procedurę badania skuteczności tego zastrzeżenia, także pod kątem konieczności wykazania

przez zastrzegającego wykonawcę przesłanek tego zastrzeżenia. Powyższe znajduje

potwierdzenie w treści decyzji Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 24

kwietnia 2018 r.

Zgodnie z art 8 ust 3 ustawy Pzp

nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa w rozumieniu art 11 ust 4 ZNKU, jeżeli Wykonawca, nie później niż w terminie

składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie

mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa. Komentowany przepis, jakkolwiek odnosi się do ofert i wniosków, znajduje

zastosowanie również do innych dokumentów noszących walor tajemnicy przedsiębiorstwa*

m.

in. wyjaśnień i uzupełnień (zob. m.in. wyrok KIO z dnia 10 marca 2015 r., KIO 338/15). W

takim wypadku terminem na zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa i wykazanie, że

zastrzeżone informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa jest chwila złożenia

Zamawiającemu danego dokumentu.

Literalne brzmienie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp

wskazuje, że brak należytego wykazania

przez Wykonawcę, iż poszczególne informacje noszą walor tajemnicy przedsiębiorstwa

powoduje brak zaktualizowania się zakazu ich ujawniania (w takim przypadku informacje nie

nabierają charakteru poufnego i nie podlegają ochronie). W związku z tym Zamawiający nie

ma prawa wzywać Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie dokonanego zastrzeżenia.

Znajduje to potwierdzenie w orzecznict

wie Krajowej Izby Odwoławczej (np. w wyroku z dnia 2

marca 2015 r., sygn. KIO 279/15). Odwołujący przywołał również stanowisko Prezesa Urzędu

zamówień Publicznych wyrażone w opinii prawnej zamieszczonej na stronie internetowej UZP

pn. „Tajemnica przedsiębiorstwa w świetle przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych po

nowelizacji z dnia 29 sierpnia 2014 r.". Kolejnym zagadnieniem istotnym w sprawie jest zakres

dowodzenia przez Wykonawcę zasadności i prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa, W tym obszarze KIO stoi na stanowisku, że wykazać oznacza coś więcej,

aniżeli jedynie wyjaśnić. W tym zakresie Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 23 marca

2017r., sygn. KIO 421/17.

W konsekwencji w przypadku zaniedbania przez Wykonawcę

wykazania, że zastrzeżone przez niego w ofercie informację stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa, zastrzeżenie tajemnicy będzie nieskuteczne. Brak dostatecznego

uzasadnienia przez Wykonawcę zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zwalnia więc

Zamawiającego z obowiązku zachowania poufności wskazanych w zastrzeżeniu informacji, w

tym zakresie Dowołujący przywołał wyrok KIO z 8 czerwca 2015 r., sygn. KIO 997/15 oraz

wyrok z 4 lutego 2015 r., sygn. KIO 84/16. Odwołujący zwrócił tez uwagę, że uprawnienie do

zastrzeżenia określonych informacji nie może być traktowane jako narzędzie służące

uniemożliwieniu wykonawcom konkurencyjnym zapoznania się z treścią dokumentów celem

oceny ofert i dokum

entów składanych w postępowaniu i przywołał w tym zakresie wyrok KIO

z dnia 6 maja 2015 r. sygn. akt KIO 807/15 i wyrok z dnia 28 lipca 2017 r., sygn. akt KIO

Zdaniem Odwołującego Development Design sp. z o.o. nie sprostała wymaganiom w

zakresie wykazania zasadności zastrzeżenia Informacji objętych zarówno oferta, jak i pismem

z dnia 4 kwietnia 2018 r, jako taje

mnicy swojego przedsiębiorstwa. Wykonawca ten poprzestał

wyłącznie na ogólnych, niekonkretnych blankietowych sformułowaniach odnośnie

przedmiotowych informacji. Development Design Sp. z o.o. nie przedstawiła żadnego

konkretn

ego argumentu, który mógłby uzasadnić tezę o tym, że wskazane informacje stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa, nie mówiąc o wymaganym, zgodnie z przywołanymi powyżej

orzeczeniami KIO, wykazaniem tej okoliczności. Przedstawione uzasadnienie zastrzeżenia nie

spełnia wymogów wymaganych przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp oraz określonych w

utrwalonym orzecznictwie KIO, a tym samym nie d

aje Zamawiającemu podstaw do przyjęcia,

że informacje objęte zastrzeżeniem stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i nie powinny być

udostępniane pozostałym Oferentom.

Zarzut II.

Wystosowanie wezwania w trybie art. 90 ust 1 i 1a ustawy Pzp oznacza dla Wykonawcy

obowiązek wykazania, że zaproponowana przez niego cena nie ma charakteru rażąco niskiej,

Stosownie do przepisu art. 90 ust. 2 ustawy z dnia 29 s

tycznia 2004 roku Prawo zamówień

publicznych obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na

Wykonawcy.

Obowiązkiem Wykonawcy jest więc dostarczenie wyczerpujących wyjaśnień,

które w pierwszej kolejności powinny odnosić się do wątpliwości Zamawiającego

sformułowanych w wezwaniu. W przypadku, kiedy wezwanie dotyczy ceny oferty, Wykonawca

powinien odnieść się kompleksowo do zaoferowanej ceny, bowiem to wykonawca wszelkimi

niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie

faktycznym, powinien wykazać zamawiającemu, że jego cena nie jest rażąco niska, pomimo

ziszczenia się określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego

ofercie.

Istotne jest, aby składane wyjaśnienia nie miały charakteru ogólnego. Celem

składanych wyjaśnień jest bowiem stworzenie u zamawiającego podstaw do stwierdzenia, że

podejrzenie dotyczące rażąco niskiej oferty było nieuzasadnione. Na konieczność

przedstawien

ia szczegółowych wyjaśnień dodatkowo wskazuje fakt, iż Wykonawca

zobowiązany jest nie tylko do sformułowania twierdzeń dotyczących ceny, ale również do

przedstawienia dowodów na ich poparcie, tak aby na ich podstawie Zamawiający mógł

zweryfikować złożone wyjaśnienia. Prawo zamówień publicznych nie określa katalogu

dowodów, które Wykonawca zobowiązany jest złożyć Zamawiającemu w celu uzasadnienia

racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty.

Treść wezwania Zamawiającego z 3 kwietnia 2018 r. opierała się na art. 90 ust. 1 oraz

1a ustawy Pzp

. Oznacza to, iż Wykonawca miał obowiązek złożyć wyjaśnienia oraz załączyć

dowody dotyczące elementów ceny mających wpływ na jej wysokość w terminie wskazanym

w ww. piśmie. Przedstawione przez Wykonawcę - Development Design Sp, z o.o. wyjaśnienia

zawierały ogólne informacje dotyczące doświadczenia, zaplecza kadrowego i technicznego,

które Wykonawca posiada jako podmiot działający na rynku (bez wskazania jednak informacji

szczegółowych). Dodatkowo Wykonawca nie załączył dowodów potwierdzających ww.

informacje, jak również z treści przedłożonych wyjaśnień nie sposób wywieść istnienia takich

dowodów. Odwołujący przywołał stanowisko KIO z wyroku z 9 czerwca 2014 r., sygn. akt KIO

Możliwość żądania przez Zamawiającego doprecyzowania lub szerszych informacji

w zakresie przekazanych przez Wykonawcę wyjaśnień znajduje zastosowanie jedynie w

przypadku szczegółowego i konkretnego udzielenia przez Wykonawcę wyjaśnień. Natomiast,

jak wskazuje się w orzecznictwie, Zamawiający nie może wzywać Wykonawcy do

uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń przedstawionych w

wyjaśnieniu. W tym zakresie Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 13

października 2014 r., sygn. akt KIO 2025/14. Celem wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust

3 ustawy Prawo zamówień publicznych jest uzyskanie przez zamawiającego informacji o

cenotwórczych składnikach. Rolą wykonawcy jest zatem przedstawienie tych składników i

wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to. że wykonawca mógł zaoferować

tak niską cenę, Wykonawca w wyjaśnieniach powinien zatem "wytłumaczyć" się ze składników

ceny i czynników/okoliczności faktycznych pozwalających na zaoferowanie tak nisko

wycenionych składników ceny. W przypadku złożenia w tym zakresie ogólnych wyjaśnień,

które w żadnej mierze nie potwierdzają realności ceny oferty, zamawiający ma obowiązek

odrzucić ofertę wykonawcy, nie zaś wzywać go o przedstawienie wyjaśnień ponownie.

Biorąc pod uwagę treść art. 90 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i

wystosowane przez Zamawiającego 3 kwietnia 2018 r. wezwanie o wyjaśnienia w dybie

powyższego przepisu, należy uznać, że ww. wykonawca nie złożył wyjaśnień wraz z

dowodami pozwalającymi zamawiającemu na dokonanie rzetelnej oceny, że złożona przez

niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, w szczególności w zakresie poddanego pod

wątpliwość kosztu podwykonawstwa, W związku z powyższym, Zamawiający naruszył art 90

ust 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

wykonawcy- Development Design Sp. z o.o.

Odwołujący przywołał pogląd wyrażony w

uchwale KIO/KU 3/17 z dnia 27 stycznia 2017 r.

Zarzut III

Odwołujący wskazał, iż w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia,

kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia - w aktualnie obowiązujących przepisach

przesądzono wprost o obowiązku zrealizowania robót budowlanych lub usług przez podmiot

udostępniający zasoby, do realizacji których te zdolności są wymagane. Wskazane poważnie

wpływa na dotychczasową praktykę korzystania z zasobów podmiotu trzeciego w zakresie

wykazywania spełniania tego warunku. Zniesiona bowiem została dotychczasowa (sprzed

nowelizacji ustawy z 2016 r.) u

znaniowość w zakresie oceny, czy konieczny jest udział

podmiotu trzeciego w realizacji konkretnego zamówienia. Jak wskazała KIO w wyr. z

13.03,2017 r, (KIO 359/17)

, ustawodawca obecnie wyraźnie wskazuje na potrzebę badania

przez zamawiającego, czy potencjał podmiotu trzeciego, dotyczący doświadczenia

koniecznego do uznania, że wykonawca jest zdolny do wykonania zamówienia, będzie mógł

być wykorzystany poprzez udział podmiotu trzeciego w realizacji części prac, do których

zdolności te są wymagane. W orzecznictwie wskazuje się jednoznacznie, że obowiązku

udowodnienia dysponowania zasobem należącym do podmiotu trzeciego nie wyczerpuje stan

formalnego złożenia w poczet dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne

dokumentu tytułowanego zobowiązanie i powielającego w swej treści brzmienie przepisu art.

26 ust 2b (obecnie art 22a ust 2 ustawy Pzp). Wymagane j

est udowodnienie zamawiającemu,

że wykonawca na podstawie tego zobowiązania uzyska odpowiedni i wymagany zasób.

Obowiązek ten wyraża postulat, by zobowiązanie niosło w swej treści takie informacje, że

będzie możliwe uznanie za udowodnione uzyskanie zasobu przez wykonawcę i oddanie go do

dyspozycji przez podmiot trzeci. Przy czym realność udostępnienia wykonawcy potencjału

przez

podmiot trzeci należy zawsze oceniać w odniesieniu do konkretnego przypadku i

towarzyszących mu okoliczności udostępnienia określonych zasobów. Zobowiązanie, o

którym mowa w art. 22a ust 2 ustawy PZP, jest oświadczeniem woli podmiotu trzeciego. Zatem

jego wykładnia powinna być dokonywana z uwzględnieniem reguł wykładni oświadczeń,

zawartych w art 65 § i KC. Zgodnie z tym przepisem, mającym zastosowanie na podstawie art

14 ustawy PZP, oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, Jak tego wymagają okoliczności, w

których złożone zostały, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Okoliczności

złożenia takiego oświadczenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego każą

uwzględniać fakt, iż to wyłącznie od woli podmiotu trzeciego zależy zakres możliwego i

deklarowanego wsparci

a określonego wykonawcy na etapie realizacji zamówienia, stąd też

zobowiązanie podmiotu trzeciego nie może być interpretowane w sposób rozszerzający. Nie

może być również zastępowane w jakimkolwiek zakresie przez oświadczenie składane przez

wykonawcę. Zamawiający zaś oświadczenia własne wykonawcy w tym wzór umowy

podwykonawczej traktuje jako wystarczające w zakresie badania spełniania warunków udziału

w postępowaniu. Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 19 maja 2017 r. o sygn. 890/17.

Zdaniem Odwołującego uznać należy, iż jakkolwiek nie analizować Zobowiązania podmiotu

trzeciego wynika 2 niego, iż ten zobowiązał się wyłącznie do zapewnienia Wykonawcy

możliwości doraźnego prowadzenia konsultacji i doradztwa u kadry zatrudnionej przez tenże

podmiot trzeci. Tw

ierdzenie zaś, iż świadczenie doradztwa i konsultacji miałoby następować

w oparciu o umowę o pod wykonawstwo jest nadużyciem i w opinii Wykonawcy próbą

wybrnięcia przez Wykonawcę - Development Design Sp. z o.o. z wezwania do złożenia

wyjaśnień w trybie art 26 ust. 3 ustawy PZR Wzór umowy o podwykonawstwa nie stanowi

dokumentu w jakikolwiek sposób potwierdzonego przez podmiot trzeci, zatem w dalszym ciągu

jedynym przedmiotem analizy w zakresie spełnienia czy też nie warunku udziału w

postępowaniu winno pozostać Zobowiązanie podmiotu trzeciego, Z treści zaś tego dokumentu,

pomimo interpretacji dokonanej przez Wykonawcę - Development Design Sp. z 0.0. nie

wynika, iż oświadczenie podmiotu trzeciego, iż wyraża zgodę na zatrudnienie:

jako podwykonawca;

w obsza

rze pełnienia kompleksowego nadzoru inwestorskiego;

przez cały okres realizacji zadania, w ustalonej przez strony częstotliwości;

wskazane wynika bowiem, z ZAMIARU WYKONAWCY, jak on sam oświadcza.

W konsekwencji w opinii Wykonawcy - Development Design Sp

, z 0.0, nie wykazał, iż

udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego nie ma charakteru iluzorycznego oraz iż podmiot

trzeci będzie faktycznie wykonywał usługi dla jakich realizacji udostępnił wiedzę i

doświadczenie, tym bardziej iż Development Design Sp. z o.o., de facto potwierdził, iż będzie

wykonywał usługę siłami własnego przedsiębiorstwa, a z zasobów podmiotu trzeciego będzie

korzystał ze zmienną częstotliwością. Z przedstawionego wzoru umowy o podwykonawstwo

nie wynika jaki miałby być faktyczny zakres konsultacji i doradztwa, nie określono również

zakresu odpowiedzialności konsultanta, ani osób które z ramienia konsultanta miały by wg.

oświadczeń Wykonawcy świadczyć owego doradztwa i konsultacji. Z użytego w treści

zobowiązania sformułowania „podmioty te zrealizują roboty budowlane łub usługi" wynika, że

jest ono

pojęciem węższym od udziału tych podmiotów w realizacji zamówienia. Udział w

realizacji zamówienia może przybrać rozmaite formy zaangażowania podmiotu trzeciego.

Może realizować się w postaci doradztwa, konsultacji, nadzoru, uczestniczenia przy

wykonywaniu określonych czynności itp. Najdalej idącą formą zaangażowania w realizację

zamówienia jest podwykonawstwo, które przed nowelizacją ustawy PZP z 2016 r. nie było

przez przepisy bezwzględnie wymagane, W orzecznictwie i doktrynie wskazywano jednak, że

w przypadku skomplikowanych, wyspecjalizowanych usług, zasób integralnie związany z

określonym podmiotem (w szczególności jego doświadczenie) może być przekazany

wyłącznie prze2 osobisty udział tego podmiotu w realizacji zamówienia. Dopuszczano przy

tym różne formy tego udziału, w zależności, od specyfiki konkretnego zamówienia, przyjmując

jednak jako optymalną formę właśnie podwykonawstwo. Obecny wymóg zrealizowania części

zamówienia, z którymi wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć jako obowiązek

faktycznego zrealizowania przez podmiot trzeci tej części zamówienia w charakterze

podwykonawcy lub wspólnie z Wykonawcą, np. poprzez oddelegowanie przez podmiot trzeci

swoich pracowników do bezpośredniej realizacji zamówienia.

Taki kierunek interpretacji przyjęty został również w orzecznictwie TSUE, jeszcze na

gruncie poprzednich dyrektyw, Zwrócić uwagę należy, że art. 48 ust 3 dyrektywy 2004/18/WE

dopuszczał możliwość polegania na zdolnościach innych podmiotów, akcentując również, że

może to mieć miejsce w stosownych sytuacjach oraz w przypadku konkretnego zamówienia.

Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 13 marca 2017 r. w sprawie KIO 359/17. W

konsekwencji za prawidłowy uznać należy tok rozumowania Zamawiającego przedstawiony w

wezwaniu skierowanym do Wykonawcy - Development Design Sp. z o.o. z dnia 3 kwietnia

2018 r., niemniej w tym kontekście za nieprawidłową należy uznać decyzję Zamawiającego o

uznaniu spełnienia przez tego Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu wskazanego w

pkt 5,3.3.3 a) SIWZ, w szczególności w sytuacji gdy Wykonawca nie przedstawił

Zamawiającemu dokumentów potwierdzających spełnienia rzeczonego warunku, pomimo

stanowiska Zamawiającego stwierdzającego, iż Zobowiązanie podmiotu trzeciego jest

zobowiązaniem pozornym. W związku z faktem, te Zamawiający zastosował już procedurę

uzupełniania dokumentów, o której mowa wart 26 ust 3 Pzp, a zgodnie z ugruntowaną w tym

zakresie linią orzeczniczą wezwanie takie może być tylko jednorazowe, nie ma już możliwości

dalszego konwalidowania zobowiązania podmiotu trzeciego.

W dniu 15 maja 2018 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie domagając się

oddalenia odwołania w całości.

Zarzut I

Wykonawca tj. Development Desing sp. z o.o., składając ofertę w niniejszym postępowaniu

zastrzegł w jej treści informacje będące tzw. tajemnicą przedsiębiorstwa na stronach: 3, 4, 1 1

oraz 52-

83 swojej oferty (w załączeniu oferta Development Desing sp. z o.o. bez treści

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, którą to ofertę udostępniano pozostałym

Wykonawcom). Zgodnie z treścią Odwołania, Development Desing sp. z o.o. w swojej ofercie

na str. 3 i 4 zastrzegł wykaz podmiotów w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia przez

podwykonawców (Pkt 13 formularza ofertowego). Tym samym wyraził swoją wolę nie

ujawniania ich przez Zamawiającego. Zamawiający, na podstawie art. 1 1 ust. 4

Obwieszczenia Marszałka Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 9 lutego 2018 r. w sprawie

ogłoszenia jednolitego tekstu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2018 poz.

419) oraz ujawnionego na str. 89 oferty uzasadnienia objęcia tych treści tajemnicą

przedsiębiorstwa, dokonał badania czy określone informacje o których mowa, mogły zostać

uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa i mogły skorzystać z przysługującej im ochrony, tj. czy

Development Desing sp. z o.o., wykazał, zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy PZP, łączne spełnianie

następujących przesłanek: czy przedmiotowe informacje są ujawnione do wiadomości

publicznej, czy stanowią one informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne,

przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, czy Development

Desing sp. z o.o., podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności przedmiotowych

informacji.

W toku bad

ania i oceny oferty w powyższym, zakresie:

nie stwierdzono, aby informacje o których mowa na str. 3, 4 oferty Development

Desing sp. z o.o., były ujawniane do publicznej wiadomości. Oczywiście, Zamawiający nie ma

na myśli faktu istnienia takich podmiotów jako podwykonawców na rynku szeroko pojętych

robót i usług budowalnych, ale okoliczność powiązań biznesowych z Development Desing sp.

z o.o. To właśnie znajduje się w informacjach zastrzeżonych na str. 3, 4 oferty Development

Desing sp. z o.o., tj. nazwy

podmiotów występujących w obrocie gospodarczym wraz z ich

adresem i jednocześnie działające na zlecenie Development Desing sp. z o.o.

uzasadnienie w postaci opisu na str. 89 oferty (nie ujawnianie podmiotów trzecich za

pomocą których Development Desing sp. z o.o. pozwala wykazać się spełnieniem warunków

udziału w tym postępowaniu) w związku z prawem Development Desing sp. z o.o. do

ograniczania konkurencji na rynku inspektorów nadzoru budowlanego oraz uniemożliwiać

podzlecanie prac innym podmiotom spoza

regionu Słupska. Zamawiający uznaje takie

uzasadnienie jako możliwe do skutecznego zastrzeżenia takich informacji. W razie ich

ujawnienia, realne jest wykazanie się określonymi szkodami lub kosztami pozyskiwania

nowych inspektorów nadzoru w przypadku tzw. podkupywania (oferowania wyższej stawki

takim osobom w celu zmniejszenia lub likwidacji konkurencji na danym rynku).

ograniczenie dostępu do tych danych w spółce z o.o. Development Desing, do dwóch

osób, zgodnie z opisem na 89 str. oferty, należy uznać za działania niezbędne w celu

zachowania poufności przedmiotowych informacji.

W oparciu o powyższe przesłanki należy stwierdzić, że Development Desing sp. z o.o., miała

prawo do dokonania zastrzeżenia tych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, wykazała

skuteczne zastrzeżenie tych informacji. Zamawiający zwraca uwagę, że zgodnie z art. 8 ust.

3, PZP, to na danym Wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania się przed terminem

składania ofert, zastrzeżenia informacji które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Zamawiający nie ma żadnym prawnych możliwości wezwania takiego Wykonawcy do złożenia

wyjaśnień w tym zakresie. Oznacza to w praktyce, że tylko i wyłącznie w oparciu treść oferty

możliwe jest badanie i podejmowanie decyzji czy informacje takie są lub nie stanowią

tajemnicy przedsiębiorstwa. W tych okolicznościach zawsze można by było przedstawić zarzut

Zamawiającemu, że zakres przedmiotowego uzasadnienia dokonany przez Development

Desing sp. z o.o., jest mało przekonywujący, a w ocenie Odwołującego nawet ww. Wykonawca

zaniedbał wykazanie się obszerniejszym uzasadnieniem, co powinno skutkować ujawnieniem

zastrzeżonych treści. Reasumując, należy stwierdzić, że informacje o których mowa na str. 3,

4 oferty Development Desing sp. z o.o., są informacjami stanowiącymi tajemnicę

przedsiębiorstwa, mogą one ograniczać prawo innych wykonawców do ich własnej oceny oraz

w ich mniemaniu do ograniczania konkurencji i równego traktowania Wykonawców. Jeżeli

Ustawodawca przewidział takie możliwości zastrzegania informacji w ofertach, to Wykonawca

który wykazuje takie zastrzeżenie, ma do tego prawo, natomiast Zamawiający ma obowiązek

rozstrzygać o skuteczności takiego zastrzeżenia tylko i wyłącznie w oparciu o treść oferty beż

żadnej możliwości uzyskania wyjaśnień od takiego Wykonawcy. Decyzją zamawiającego było

nieujawnianie ww. informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Zgodnie z treścią Odwołania, Development Desing sp. z o.o. w swojej ofercie na str. 11

zastrzegł wykaz proponowanych Wykonawców w sekcji D formularza JEDZ. Tym samym

wyraził swoją wolę nie ujawniania ich (podwykonawców) przez Zamawiającego. Zamawiający,

na podstawie art. 1 1 ust. 4 Obwieszczenia Marszałka Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej z dnia

9 lutego 2018 r. w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji (Dz. U. 2018 poz. 419) oraz ujawnionego na str. 89 oferty uzasadnienia objęcia

tych treści tajemnicą przedsiębiorstwa, dokonał badania czy określone informacje o których

mowa, mogły zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa i mogły skorzystać z

przysługującej im ochrony, tj. czy Development Desing sp. z o.o., wykazał, zgodnie z art. 8

ust. 3 ustawy PZP, łączne spełnianie następujących przesłanek: czy przedmiotowe informacje

są ujawnione do wiadomości publicznej, czy stanowią one informacje techniczne,

technologiczne, organizacyjne, przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość

gospodarczą, czy Development Desing sp. z o.o., podjął niezbędne działania w celu

zachowania poufności przedmiotowych informacji.

W toku badania i oceny oferty w powyższym zakresie:



nie stwierdzono, aby informacje o których mowa na str. 1 1 oferty Development Desing

sp. z o.o., były ujawniane do publicznej wiadomości. Oczywiście, zamawiający nie ma

na myśli faktu istnienia takich podmiotów trzecich jako podwykonawców na rynku

szeroko pojętych robót i usług budowalnych, ale okoliczność powiązań biznesowych z

Development Desing sp. z o.o. To właśnie znajduje się w informacjach zastrzeżonych

na str. 1 1 oferty Development Desing s

p. z o.o., tj. nazwy podmiotów występujących

w obrocie gospodarczym wraz z ich adresem i jednocześnie działające na zlecenie

Development Desing sp. z o.o.



uzasadnienie w postaci opisu na 89 oferty (nie ujawnianie podmiotów trzecich za

pomocą których Development Desing sp. z o.o. pozwala wykazać się spełnieniem

warunków udziału w tym postępowaniu) w związku z prawem Development Desing sp.

z o.o. do ograniczania konkurencji na rynku inspektorów nadzoru budowlanego oraz

uniemożliwiać podzlecanie prac innym podmiotom spoza regionu Słupska.

Zamawiający uznaje takie uzasadnienie jako możliwe do skutecznego zastrzeżenia

takich informacji. W przypadku ich ujawnienia, realne jest wykazanie się określonymi

szkodami lub kosztami pozyskiwania nowych inspektorów nadzoru w przypadku tzw.

podkupywania (oferowania wyższej stawki takim osobom w celu zmniejszenia lub

likwidacji konkurencji na danym rynku).



ograniczenie dostępu do tych danych w spółce z o.o. Development Desing, do dwóch

osób, zgodnie z opisem na 89 str. oferty należy uznać za działania niezbędne w celu

zachowania poufności przedmiotowych informacji.

W oparciu o powyższe przesłanki należy stwierdzić, że Development Desing sp. z o.o.,

miała prawo do dokonania zastrzeżenia tych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa,

wykazała skuteczne zastrzeżenie tych informacji.

Zamawiający zwraca uwagę, że zgodnie z art. 8 ust. 3, PZP, to na danym wykonawcy

spoczywa obowiązek wykazania się przed terminem składania ofert, zastrzeżenia informacji

które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający nie ma żadnym prawnych

możliwości wezwania takiego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Oznacza to

w praktyce, że w oparciu tylko i wyłącznie treść oferty możliwe jest badanie i podejmowanie

decyzji czy informacje takie są lub nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. W tych

o

kolicznościach zawsze można by było przedstawić zarzut Zamawiającemu, że zakres

przedmiotowego uzasadnienia dokonany przez Development Desing sp. z o.o., jest mało

przekonywujący, a w ocenie Odwołującego nawet ww. wykonawca zaniedbał wykazanie się

obszerni

ejszym uzasadnieniem co powinno skutkować ujawnieniem zastrzeżonych treści.

Reasumując, należy stwierdzić, że informacje o których mowa na str. 1 1 oferty Development

Desing sp. z o.o., są informacjami stanowiącymi tajemnicę przedsiębiorstwa, mogą one

ogra

niczać prawo innych wykonawców do ich własnej oceny oraz w ich mniemaniu do

ograniczania konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jeżeli ustawodawca

przewidział takie możliwości zastrzegania informacji w ofertach, to wykonawca który wykazuje

takie zas

trzeżenie, ma do tego prawo, natomiast zamawiający ma obowiązek rozstrzygać o

skuteczności takiego zastrzeżenia tylko i wyłącznie w oparciu o treść oferty beż żadnej

możliwości uzyskania wyjaśnień od takiego wykonawcy. Decyzją zamawiającego było

nieujawnia

nie ww. informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Odwołujący zarzuca, bezpodstawne ograniczenie dostępu do informacji związanych z

przedmiotowym postępowaniem, zawartych w ofercie Development Desing sp. z o.o. w

zakresie formularza JEDZ pod

wykonawców załączonych do oferty na str. od 52-83.

Zamawiający pragnie sprostować, że strony 52-83 oferty Development Desing sp. z o.o.

dotyczą wykazu osób. Mowa jest o tym na str. 6 oferty Development Desing sp. z o.o. Nie

mniej Zamawiający ustosunkuje się również do tego zarzutu. Development Desing sp. z o.o.

w swojej ofercie na str. 52-

83 zastrzegł wykaz osób które będą uczestniczyć w wykonaniu

zamówienia (wypełniony zał. nr 3 do SIWZ) wraz z pisemnymi zobowiązaniami tych osób i

jednocześnie podmiotów trzecich, na zasoby których powołuje się Development Desing sp. z

o.o. w celu spełnienia warunku udziału w niniejszym postępowaniu. Tym samym wyraził swoją

wolę nie ujawniania ich (podwykonawców) przez Zamawiającego. Zamawiający, na podstawie

art. 11 ust. 4

Obwieszczenia Marszałka Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 9 lutego 2018

r. w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.

U. 2018 poz. 419) oraz ujawnionego na str. 89 oferty uzasadnienia objęcia tych treści

t

ajemnicą przedsiębiorstwa, dokonał badania czy określone informacje o których mowa, mogły

zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa i mogły skorzystać z przysługującej im ochrony,

tj. czy Development Desing sp. z o.o., wykazał, zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy PZP, łączne

spełnianie następujących przesłanek:



czy przedmiotowe informacje są ujawnione do wiadomości publicznej, czy stanowią

one informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne, przedsiębiorstwa lub inne

informacje posiadające wartość gospodarczą, czy Development Desing sp. z o.o.,

podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności przedmiotowych informacji.

W toku badania i oceny oferty w powyższym zakresie:



nie stwierdzono, aby informacje o których mowa na str. 52-83 oferty Development

Desing sp. z o.o., były ujawniane do publicznej wiadomości. Oczywiście, zamawiający

nie ma na myśli faktu istnienia takich podmiotów trzecich jako podwykonawców na

rynku szeroko pojętych robót i usług budowalnych, ale okoliczność powiązań

biznesowych z

Development Desing sp. z o.o. oraz szczególnych kwalifikacji,

zawodowych, odpowiedniego wieloletniego doświadczenia i pełnionych funkcji w

procesach budowlanych, nie wspominając już o odpowiednich zobowiązaniach

dedykowanych dla potrzeb niniejszego postępowania przetargowego, a następnie

realizacji ewentualnych usług. To właśnie znajduje się w informacjach zastrzeżonych

na str. 52-

83 oferty Development Desing sp. z o.o., tj. nazwy podmiotów występujących

w obrocie gospodarczym wraz z ich kwalifikacjami zawodowymi, nabytym

doświadczeniem, zobowiązaniem i jednocześnie działające na zlecenie Development

Desing sp. z o.o.