KIO 1358/18 WYROK dnia 6 sierpnia 2018 r.

Sygn. akt KIO 1358/18 

WYROK 

z dnia 6 sierpnia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Magdalena Grabarczyk 

Protokolant:             Norbert Sierakowski 

po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 16 lipca 2018 r. oraz na rozprawie w dniu 6 sierpnia  

2018 r. 

w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 

9  lipca  2018  r.  przez  wykonawc

ę  PORR  S.A.  w  Warszawie  w  postępowaniu prowadzonym 

przez zamawiającego Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni 

przy  udziale  wykonawcy  A.  D. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

Przedsiębiorstwo  Handlowo-Usługowe  "HYDROBUD"  A.  D.  w  Ustroniu  Morskim 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego  oraz  wykonawcy  BUDIMEX  S.A.  w  Warszawie  zgłaszającego  swoje 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego 

orzeka: 

1.  uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Dyrektorowi  Urzędu  Morskiego  w  Gdyni  uznanie  za 

nieskutecznie  zastrzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  wykonawcy  A.  D. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Przedsiębiorstwo  Handlowo-Usługowe 

"HYDROBUD" A. D. w Ustroniu Morskim informacji zawartych w pismach z 19 czerwca 2018 

r.  oraz  z  6  lipca  2018  r.  wraz  z  załącznikami  oraz  unieważnienie  czynności  powtórnego 

wezwania  A.  D. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Przedsiębiorstwo 

Handlowo-

Usługowe  "HYDROBUD"  A.  D.  w  Ustroniu  Morskim  do  wyjaśnień  elementów 

oferty  mających  wpływ  na  cenę  oferty  pismem  z  27  czerwca  2018  r.,  pozostałe  zarzuty 

odwołania uznaje za niepotwierdzone; 

2. kosztami postępowania obciąża Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

PORR S.A. w Warszawie 

tytułem wpisu od odwołania; 

2.2. zasądza od Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni na rzecz wykonawcy PORR S.A. w 

Warszawie 

kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od 

odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Gdyni. 

Przewodniczący:      ……………………… 

Sygn. akt KIO 1358/18 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –    Dyrektor  Urzędu  Morskiego  w  Gdyni  –  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  roku  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2017 r. 

poz. 1579 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie 

o  udzielenie  zamówienia,  którego  przedmiotem  jest  ochrona  brzegów  morskich  w  rejonie 

P

ółwyspu Helskiego. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym 

Unii  Europejskiej  dnia  23.03.2017  r.    pod  numerem  2018/S  058-

127416.  Wartość  zamówienia 

jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o odmowie udostępnienia 

wyjaśnień  i  dowodów  A.  D.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "HYDROBUD" A. D. w Ustroniu Morskim zawartych w 

i  przy  piśmie  z  dnia  19.06.2018  r.  oraz  nie  przekazaniem  pozostałej  korespondencji 

przetargowej  prowadzonej  po  8.06.2018  r.  (w  tym  wezwania  z  dnia  11.06.2018  r. 

skierowanego do Hydrobud wykonawca PORR S.A. w Warszawie wniósł odwołanie 9 lipca 

2018 r.  Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii 

odwołania.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

- art. 8 ust. 1 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 art. 11 ust. 4 ustawy 

z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2018 r. poz. 419 ze zm., 

dalej jako: „UZNK”) przez bezzasadne uznanie, że informacje zawarte w wyjaśnieniach oraz 

dowodach  złożonych  dnia  19.06.2018  r.  przez  Hydrobud,  a  w  szczególności  uzasadnienie 

zastrzeżenia ich poufności, w całości stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa; 

- art. 8 ust. 1 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w z art. 96 ust. 3 Pzp przez bezzasadne 

uznanie,  że  wezwania  skierowane  do  wykonawców  uczestniczących  w  postępowaniu,  nie 

podlegają udostępnieniu pozostałym wykonawcom; 

-  art.  89  ust.  1  pkt  1  i  pkt  3  Pzp  w  zw.  z  art.  3  ust.  1  UZNK  przez  zaniechanie  odrzucenia 

oferty  Hydrobud,  pomimo  że  bezzasadne  utajnienie  w  całości  wyjaśnień  i  dowodów 

przedłożonych  dnia  19.06.2018r.  w  zakresie  wyliczenia  ceny  jako  działanie  sprzeczne  z 

prawem  i  dobrymi  obyczajami,  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  polegający  na 

utrudnianiu innym wykonawcom weryfikacji rzetelności cen zaoferowanych przez Hydrobud, 

zgodności  oferty  z  SIWZ  oraz  możliwości  wykonania  niniejszego  zamówienia  za 

zaoferowaną kwotę,  a także weryfikację  zasadności  i  prawidłowości  objęcia tych wyjaśnień 

tajemnicą przedsiębiorstwa; 

- art. 90 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez ponowne wezwanie Hydrobud do 

złożenia  wyjaśnień  dotyczących  elementów  mających  wpływ  na  wysokość  ceny  oraz 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  Hydrobud,  pomimo  że  wyjaśnienia  i  dowody  złożone  przez 

tego  wykonawcę  dnia  19.06.2018  r.  nie  zawierają  wszystkich  istotnych  części  składowych 

kosztów, a także treść udzielonych wyjaśnień jest niepełna, niewystarczająca i występują w 

niej  nieścisłości,  co  powoduje,  że  sytuacja  prawna  Hydrobud  wskutek  złożenia  wyjaśnień 

nieadekwatnych  do  wezwania  zamawiającego  i  nie  pozwalających  na  ustalenie,  że  cena 

oferty  została  obliczona  prawidłowo,  jest  taka  sama jak  sytuacja  prawna  wykonawcy,  który 

wyjaśnień nie złożył w ogóle i powinna skutkować odrzuceniem oferty; 

art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania 

uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania  wykonawców,  jawności  i  przejrzystości  poprzez 

odmowę  odtajnienia  wyjaśnień  i  dowodów  złożonych  dnia  19.06.2018  r.  przez  Hydrobud, 

wezwań  skierowanych do  wykonawców  po  dniu 8.06.2018 r.  oraz ponowne  wezwanie dnia 

27.06.2018  r.  Hydrobud  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  wyliczenia  ceny  pomimo,  że 

wyjaśnienia  i  dowody  złożone  przez  tego  wykonawcę  dnia  19.06.2018  r.  nie  zawierają 

wszystkich  istotnych  części  składowych  kosztów,  a  także  treść  udzielonych  wyjaśnień  jest 

niepełna, niewystarczająca i występują w niej nieścisłości. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 

odtajnienia w całości wyjaśnień i dowodów złożonych przez Hydrobud dnia 19.06.2018r. 

oraz przekazania ich odwołującemu; 

przekazania  odwołującemu  wezwań  skierowanych  do  pozostałych  wykonawców 

uczestniczących w postępowaniu po dniu 8.06.2018 r.; 

unieważnienia  czynności  z  dnia  27.06.2018  r.  polegającej  na  wezwaniu  Hydrobud  do 

ponownego  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  elementów  mających  wpływ  na 

wysokość ceny; 

 odrzucenie oferty Hydrobud 

z uwagi na zaistnienie przesłanek określonych w art. 89 ust. 

1 pkt 1 i 3 Pzp; 

odrzucenie oferty Hydrobud z uwagi na zaistnienie przesłanek określonych w art. 90 ust. 

3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp; 

Odwołujący wniósł również o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych 

do odwołania na okoliczności w nim wskazane oraz o 

zasądzenie  od  zamawiającego  na 

rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.  

Wykonawca  A.  D. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod firmą  Przedsiębiorstwo 

Handlowo-

Usługowe  "HYDROBUD"  A.  D.  w  Ustroniu  Morskim  przystąpił  do  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  zamawiającego,  wykonawca  BUDIMEX  S.A.  w  Warszawie 

przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. Przystępujący zachowali 

termin  ustawowy  oraz 

obowiązek  przekazania  kopii  przystąpienia  zamawiającemu  i 

odwołującemu oraz wnieśli odpowiednio o oddalenie i uwzględnienie odwołania. 

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas 

której  strony  podtrzymały  dotychczasowe  stanowiska.  W  czasie  rozprawy  zamawiający 

oświadczył,  że  udostępnił  odwołującemu  treść  wezwań  kierowanych  do  Hydrobud  i  w  tym 

zakresie  uwzględnił  odwołanie.  Odwołujący  cofnął  zarzut  dotyczący  udostępnienia 

korespondencji kierowanej do innych wykonawców. W związku z tym zarzuty podniesione w 

odwołaniu objęte wskazanymi oświadczeniami stron nie podlegały rozpoznaniu. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Zamawiający prowadzi postępowanie z zastosowaniem tzw. procedury odwróconej, o 

której mowa w art. 24aa Pzp. Według tego przepisu zamawiający najpierw dokonuje badania 

i  oceny  ofert,  a  następnie  sprawdza,  czy  wykonawca,  który  złożył  najkorzystniejszą  ofertę 

spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu.  

Do dnia wydania wyroku zamawiający nie zakończył czynności badania i oceny ofert. 

Zamawiający  ustalił  wartość  zamówienia  na  59.300.000  zł  netto,  kwota 

przeznaczona na sfinansowanie zamówienia to 65.661.667 zł brutto. 

W postępowaniu złożono 4 oferty z cenami odpowiednio: 



  BUDIMEX S.A. w Warszawie 

– 62.230.590,02 zł; 



  PORR S.A. w Warszawie 

– 43.792.250,86 zł; 



  Strabag Sp. z o.o. w Warszawie 

– 62.907.283,04 zł; 



  Hydrobud w Ustroniu Morskim 

– 32.789.096,74 zł.    

Pismem z 11 czerwca 2018 r. zamawiający działając na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp 

wezwał  Hydrobud  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  wyliczenia  ceny,  w  tym  złożenia 

dowodów, w szczególności w zakresie: 

1)  oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy, 

oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia 

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki 

godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  o 

minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r. poz. 847); 

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. 

3)  wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów  o  zabezpieczeniu  społecznym, 

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 

5)  wynikającym  z  przepisów  prawa  ochrony  środowiska;  powierzenia  wykonania  części 

zamówienia podwykonawcy. 

Zamawiający  żądał,  że  dowody  którymi  winien  wykazać  się  wykonawca  dotyczyły 

następujących okoliczności: 

-  oferty 

na  usługi  nurkowe,  niezbędne  do  usunięcia  istniejących  pali.  W  przypadku 

posiadania  własnej  ekipy  nurków  należy  udokumentować  posiadanie  takiej  ekipy,  a 

następnie przedstawić koszty amortyzacji, pracy sprzętu, wynagrodzenia; 

oferty  na  wywóz  i  utylizację  odpadów  powstałych  w  trakcie  inwestycji.  W  przypadku 

posiadania swojego sprzętu należy udokumentować posiadanie takiego sprzętu, a następnie 

przedstawić  koszty  amortyzacji,  pracy  sprzętu,  wynagrodzenia  pracowników  i  jego 

mobilizacji; 

- oferty na pale drew

niane wraz z impregnacją, w przypadku posiadania własnych zasobów 

przedstawić dowody kosztów pozyskania materiału i jego impregnacji; 

oferty  na  wynajem  i  mobilizację  sprzętu  i  brygad  do  robót  kafarowych.  W  przypadku 

posiadania  sprzętu  należy  udokumentować  posiadanie  takiego  sprzętu,  a  następnie 

przedstawić  koszty  amortyzacji,  pracy  sprzętu,  wynagrodzenia  pracowników  i  jego 

mobilizacji; 

technologii  i  kosztów  przetransportowania  materiałów  na  plac  budowy.  W  przypadku 

posiadania  sprzętu  należy  udokumentować  posiadanie  takiego  sprzętu,  a  następnie 

przedstawić  koszty  amortyzacji,  pracy  sprzętu,  wynagrodzenia  pracowników  i  jego 

mobilizacji; 

posiadania placów składowych wraz z kosztami wynajmu i jego utrzymania; 

kosztów  prowadzenia  monitoringu  batymetrycznego  przez  60  miesięcy  po  ukończeniu 

robót.  W  przypadku  posiadania  własnego  sprzętu  do  monitoringu  należy  udokumentować 

posiada sprzętu, a następnie przedstawić koszty amortyzacji, pracy sprzętu, wynagrodzenia 

pracowników i jego mobilizacji; 

kosztów wynagrodzenia kadry kierowniczej; 

kosztów obsługi geodezyjnej budowy. 

Zamawiający  podkreślił  w  wezwaniu,  że  cena  oferty  złożonej  przez  Hydrobud  jest 

niższa o około 55,06% zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług (w 

przypadku  zastosowania 

preferencyjnej  stawki  VAT  0%  jest  niższa  o  około  44%)  oraz  jest 

niższa o około 34,98% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. 

Pismem  z  19  czerwca  2018  r.  Hydrobud  udzielił  wyjaśnień,  które  zostały  w  całości 

zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. 

Po ocenie wyjaśnień zamawiający pismem z 27 czerwca 2018 r. ponownie zwrócił się 

do  Hydrobud  w  tr

ybie  art.  90  ust.  1  Pzp.  Zamawiający  stwierdził,  że  nie  przedstawiono 

istotnych  części  składowych  kosztów,  zaś  w  treść  udzielonych  wyjaśnień  jest  niepełna, 

niewystarczająca  i  występują  w  niej  nieścisłości.  Oświadczył,  że  wzywa  wykonawcę  do 

doprecyzowania  i  uściślenia  udzielonych  wyjaśnień  dotyczących  wyliczenia  ceny  oraz  do 

przedstawienia dla całości zamówienia zbiorczego zestawienia kosztów składających się na 

cenę oferty, obejmujących: koszty bezpośrednie produkcji, w tym: 

robocizna  wraz  z  ewentualnymi  przestojami  związanymi  z  niesprzyjającymi  warunkami 

atmosferycznymi; 

materiały wraz z dostawą i rozładunkami; 

usługi; 

sprzęt, w tym między innymi paliwo, serwis, bieżąca obsługa, 

- ewentualni podwykonawcy. 

Koszty  ogólne,  w  szczególności:  wynagrodzenie  kadry  technicznej  i  pomocniczej,  nadzór 

saperski,  organizacja  i  utrzymanie  zaplecza  budowy,  obsługa  geodezyjna,  wykonanie 

atestów  czystości  dna,  monitoringu  batymetrycznego,  delegacje,  zakwaterowanie,  dojazdy 

pracowników 

Koszty pośrednie w szczególności ubezpieczeń, kosztów finansowania itp.; 

Zysk 

Ponadto  zamawiający  wezwał  do  złożenia  uzupełnienia  i  doprecyzowania  złożonych 

uprzednio wyjaśnień, dotyczących przedstawionych dowodów, o których mowa poniżej: 

1.  Zgodnie  z  Specyfikacją  Techniczną  Wykonania  i  Odbioru  Robót  nr  ST-01-01  Roboty 

rozbiórkowe  punkt  nr  5.2  pale  -  należy  usunąć  przez  ucinanie,  natomiast  wykonawca 

przedstawił technologię usuwania pali niezgodną z dokumentacją techniczną. Poza tym nie 

przedstawił  wyliczeń,  jakie  dokładnie  koszty  poniesie  przy  wykonywaniu  przedmiotowych 

robót, na przykład zużycie paliwa, robocizna, mobilizacja. Wykonawca jedynie powołał się na 

cenę jednostkową usunięcia pojedynczego pala, co jest nie wystarczające do stwierdzenia, 

czy wykonawca jest w stanie wykonać ten zakres robót za wskazaną kwotę; 

2.  Wykonawca  nie  przedstawił  dowodów  i  wyliczeń,  jakie  dokładnie  koszty  poniesie 

wykonywaniu  wywożenia  odpadów,  na  przykład:  zużycie  paliwa,  robocizna,  mobilizacji. 

Wykonawca jedynie powołał się na cenę jednostkową usunięcia pojedynczego pala, co jest 

wystarczające  do  stwierdzenia,  czy  jest  w  stanie  wykonać  ten  zakres  robót  za  wskazaną 

kwotę; 

3.  Wykonawca  nie  przedst

awił  dowodów  i  wyliczeń,  jakie  dokładnie  koszty  poniesie  przy 

wbijaniu  pali,  na  przykład:  zużycie  paliwa,  łączny  koszt  robocizny,  mobilizacje,  koszty 

przestojów itp. Wykonawca jedynie powołał się na cenę jednostkową wbijania pojedynczego 

pala,  co  niewystar

czające  do  stwierdzenia  czy,  jest  w  stanie  wykonać  ten  zakres  robót  za 

wskazaną kwotę; 

4. Wykonawca nie przedstawił dowodów oraz wyliczeń, jakie dokładnie koszty poniesie przy 

transporcie  pali  po  plaży,  na  przykład:  zużycie  paliwa,  łączny  koszt  robocizny,  mobilizacje, 

koszty  przestojów  itp.  Ponadto,  Wykonawca  nie  przedstawił  wystarczającego  opisu 

technologii w szczególności jakimi środkami i trasami planuje dostarczać materiały; 

5. Wykonawca nie przedstawił dowodów oraz wyliczeń, jakie dokładnie koszty poniesie przy 

zatrudnianiu kadry kierowniczej, na przykład: wynagrodzenia, ilości pracowników, delegacji, 

dojazdy, zakwaterowanie. 

6. Wykonawca nie przedstawił dowodów oraz wyliczeń, jakie dokładnie koszty poniesie przy 

zatrudnianiu geodetów,  na  przykład:  wynagrodzenia ilości  pracowników,  delegacji,  dojazdy, 

zakwaterowanie,  kosztów  zakupu  tachimetru  lub  równoważnego  sprzętu  geodezyjnego 

niezbędnego do prowadzenia robót budowy i sporządzenia dokumentacji powykonawczej. 

Zamawiający podkreślił, że celem udzielenia  jest wykazanie, że oferowana cena nie 

jest  rażąco  niska  i  została  skalkulowana  w  sposób,  który  zapewnia  należytą  realizację 

przedmiotowego  zamówienia.  W  związku  z  tym  wykonawca  powinien  przedstawić  pełną  i 

jasną  analizę  kosztów,  która  uwzględni  wskazane  kwestie.  Zgodnie  z  treścią  wezwania  z 

11.06.2018 r. złożone wyjaśnienia winny zostać poparte stosownymi dowodami.  

Hydrobud  udzielił  wyjaśnień  pismem  z  6  lipca  2018  r.  Zostały  one  zastrzeżone  jako 

tajemnica przedsiębiorstwa. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołujący  jest  uprawniony  do  wniesienia odwołania zgodnie z  art.  179 ust.  1  Pzp. 

Jest  wykonawcą,  który  złożył  ofertę  i  ma  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia.  Zarzuty 

odwo

łania  są  skierowane  przeciw  ofercie,  złożonej  przez  wykonawcę  konkurującego  o 

udzielenie zamówienia  z odwołującym, co wypełnia przesłankę szkody. 

Odwołanie w przeważającej części okazało się zasadne. 

Potwierdzenie  znalazły  zarzuty  dotyczące  zastrzeżenia  przez  Hydrobud  wyjaśnień 

elementów  oferty  mających  wpływ  na  cenę  oferty  zawartych  w  pismach  z  19  czerwca  i  6 

lipca 2018 r. oraz załączników do tych pism jako tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Art.  8  ust.  3  Pzp  zawiera  wyjątek  od  ustalonej  w  art.  8  ust.  1  Pzp  zasady  jawności 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i stanowi, że nie ujawnia się informacji 

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji,  jeżeli  wykonawca,  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o 

dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane 

oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Możliwość  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  wymaga  zatem, 

aby  dane  informacje  spełniały  przesłanki  wskazane  w  art.  11  ust.  4  UZNK  (aspekt 

materialny) i aby spełnianie tych przesłanek zostało wykazane przez wykonawcę, który złożył 

zastrzeżenie co do ich udostępniania (aspekt formalny). 

W okoliczno

ściach sporu nie zostały spełnione zarówno przesłanki materialno – jak i 

formalnoprawne zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa Hydrobud.  

Art.  11  ust.  4  UZNK  stanowi,  że  przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się 

nieujawnione 

do 

wiadomo

ści  publicznej  informacje  techniczne,  technologiczne, 

organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do 

których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. 

Izba zważyła, że wyjaśnienia zawarte w piśmie z 19 czerwca 2018 r. mają charakter 

bardzo  ogólny,  pozbawiony  konkretnych  danych  i  wyliczeń,  które  indywidualizowałyby 

sytuację  Hydrobud.  Jedynymi  konkretami  są  ceny  jednostkowe  usunięcia  oraz  wbicia  pala, 

lista  posiadanego  sprzętu  i  numery  uprawnień  zawodowych  części  personelu 

przewidzianego do wykonania zamówienia. W ocenie składu orzekającego mając na uwadze 

charakter  danego  zamówienia,  informacje  te  nie  mają  godnego  ochrony  charakteru 

technicznego,  technologicznego  lub  organizacyjnego. 

Z  treści  wyjaśnień  nie  wynika,  żeby 

sprzęt  posiadany  przez  Hydrobud,  osoby,  którymi  dysponuje  ten  wykonawca,  lub  sposób 

wyliczenia  przez  niego  cen  jednostkowych  był    unikalny,  budujący  jego  przewagę 

konkurencyjną. Nie sposób również doszukać się w przekazanych informacjach jakiejkolwiek 

wartości gospodarczej.  

Wyjaśnienia  zawarte  w  piśmie  z  6  lipca  2018  r.  są  bardziej  konkretne,  gdyż  zawierają 

wyliczenia,  o  które  zwracał  się  zamawiający,  jednak  w  ocenie  Izby  podane  informacje 

również  nie  zasługują  na  zastrzeżenie  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  Powołując  się  na 

wiedzę  uzyskaną  przez  Izbę  ex  officio  stwierdzić  należy,  że  charakter  tych  informacji  oraz 

stopień  ich  szczegółowości  nie  odbiega  w  żadnym  stopniu  od  danych  jawnie  podawanych 

przez  wykonawców  w  innych  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia.  Podobnie  treść 

dokumentów załączonych do tych wyjaśnień stanowią typowe wyliczenia, zestawienia i oferty 

składanych  na  jawnych  rozprawach  w  charakterze  dowodów.  Brak  jest  jakichkolwiek 

podstaw do twierdzenia, że cena oferty Hydrobud wynika z możliwości dostępnych wyłącznie 

temu wykonawcy.  

Analiza opisu przedmiotu zamówienia wskazuje, że opis ten jest na tyle skonkretyzowany, 

iż  nie  możemy  mówić  o  pozostawieniu  wykonawcom  znaczącej  swobody  w  wyborze 

sposobu wykonan

ia zamówienia, co mogłoby mieć wpływ na znaczącą różnicę cen.  

Przechodząc do oceny aspektu formalnego wymaganego przez art. 8 ust. 3 Pzp wskazać 

należy, że sformułowanie użyte przez ustawodawcę w tym przepisie akcentujące obowiązek 

„wykazania”  oznacza  coś  więcej  aniżeli  oświadczenie  co  do  przyczyn  objęcia  informacji 

tajemnicą  przedsiębiorstwa,  a  już  z  pewnością  za  wykazanie  nie  może  być  uznane  ogólne 

uzasadnienie,  sprowadzające  się  faktycznie  do  przytoczenia  jedynie  elementów  definicji 

legalnej tajemnicy p

rzedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 4 znku i deklaracji, że 

przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki.  

Podkreślenia wymaga również, że przesłanka „wartości gospodarczej” odnosi się nie tylko 

do  informacji  „innej”,  ale  także  informacji  technicznej,  technologicznej  i  organizacyjnej.  Nie 

wystarcza  więc  stwierdzenie,  że  dana  informacja  ma  charakter  techniczny,  technologiczny 

czy  organizacyjny,  ale  musi  także  ona  przedstawiać  pewną  wartość  gospodarczą  dla 

wykonawcy 

właśnie  z  tego  powodu,  że  pozostanie  poufna.  Taka  informacja  może  być  dla 

wykonawcy  źródłem  jakichś  zysków  lub  pozwalać  mu  na  zaoszczędzenie  określonych 

kosztów.  W  rozpatrywanej  sprawie  Hydrobud  w  żaden  sposób  nie  opisał  i  nie  wykazał 

zamawiającemu,  w  czym  należy  upatrywać  wartości  gospodarczej  tego,  że  zastrzegane 

informacje  pozostaną  poufne.  Hydrobud  powinien  wykazać  zamawiającemu  na  czym 

polegała  wykorzystywana  strategia  cenowa  czy  kosztowa,  ewentualne  unikalne  warunki 

cenowe  uzyskiwane  od  współpracujących  podmiotów  lub  wynikające  z  organizacji  pracy,  a 

nie  poprzestawać  jedynie  na  ogólnych  stwierdzeniach,  że  zastrzeżone  informacje  są 

informacjami organizacyjnymi oraz posiadają wartość gospodarczą.  

Izba uznała, że Hydrobud nie wykazał również jakie niezbędne działania zostały podjęte 

przez  wykonawcę celem zachowania zastrzeganych informacji w poufności.  Z art. 8 ust. 3 

Pzp  wynika,  że  nie  jest  wystarczające  podjęcie  jakichkolwiek  działań,  lecz  działań 

niezbędnych,  a  zatem  działań  skutecznych,  gwarantujących  poufność  zastrzeganych 

informacji.    Hydrobud  tymczasem    wykazując  ziszczenie  tej  przesłanki  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  ograniczył  się  jedynie  do  podania  kilku  ogólnych  stwierdzeń.  Zdaniem 

składu orzekającego wykonawca, który podejmuje określone działania, by chronić informacje 

w  poufności,  powinien  wykazać  wszystkie  podjęte  przez  siebie  środki  i  szczegółowo  je 

opisać, tak aby były one godne wiary. 

Na  szczególny  sprzeciw  zasługuje  zastrzeżenie  przez  Hydrobud  uzasadnienia 

zastrzeżenia  wyjaśnień  dotyczących  ceny  oferty  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  W  tym 

zakresie  zaprezentowane powyżej  oceny Izby  zachowują aktualność.  Podkreślić  należy,  że 

co do zasady wyjaśnienia dotyczące spełnienia przesłanek art. 11 ust. 4 UZNK i powinny być 

całkowicie  jawne.  W  przeciwnym  razie  możliwość  oceny  zastrzeżenia  przez  konkurujących 

wykonawców zostanie co najmniej poważnie  ograniczona i nie zostanie osiągnięty cel  art. 8 

ust.  3  Pzp.  Ratio  legis 

tego  uprawniającego  wykonawców  do  zastrzeżenia  określonych 

informacji  jako  tajem

nicy  przedsiębiorstwa  pod  warunkiem  wykazania  skuteczności  takiego 

zastrzeżenia,  było  bowiem  ograniczenie  nadużywania  przez  wykonawców  ww.  instytucji  w 

celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów spełniania wymagań postawionych przez 

zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zdaniem Izby z treści 

uzasadnienia  złożonego  przez  Hydrobud  należy  wysnuć  wniosek,  że  jedynym  celem 

zastrzeżenia było ograniczenie konkurentom dostępu do informacji. 

Nie  zasługuje  na  aprobatę  działanie  zamawiającego,  który  oceniając  zasadność 

zastrzeżenia  określonych  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  Hydrobud  

bezrefleksyjnie  oparł  się  wyłącznie  na  samym  fakcie  zastrzeżenia  dokonanego  przez 

wykonawcę. Zamawiający natomiast powinien odnieść tezy uzasadnienia do zastrzeżonych 

informacji.  Dopiero  wtedy  możliwa  jest  ocena,  czy  dane  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  art.  11  ust.  4  UZNK,  czy  też  nie  zasługują  na  tego  rodzaju 

ochronę  i  podlegają  udostępnieniu  innym  wykonawcom  stosownie  do  zasady  jawności 

postępowania.  Obowiązkiem  zamawiającego  jest  zbadanie  skuteczności  zastrzeżenia 

tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę i podjęcie stosownych działań w zależności od 

wyniku tej analizy.  

W konsekwencji zarzut naruszenia art. 8 

ust. 3 Pzp znalazł potwierdzenie. 

W odniesieniu do badania przez zamawiającego ceny oferty Hydrobud Izba zważyła, 

że istota sporu nie leży  w tym, czy  zamawiający może ponownie zastosować art. 90 ust. 1 

Pzp w stosunku do wykonawcy, który już udzielił wyjaśnień. Sporna jest natomiast kwestia, 

czy w okolicznościach sporu zamawiający jest uprawniony do ponawiania wezwania.   Nie 

ma  bowiem  przeszkód  do  ponownego  wezwania  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień,  jeżeli 

pierwotne  wyjaśnienia  nie  rozwiały  wątpliwości  zamawiającego  związanych  z  rażąco  niską 

ceną,  jednakże  wyłącznie  w  przypadku,  kiedy  pierwotnie  udzielone  wyjaśnienia  wymagają 

doprecyzowania czy uszczegółowienia. W przeciwnym razie ponowne wezwanie do złożenia 

wyjaśnień  skutkowałoby  przywróceniem  wykonawcy  terminu  na  dokonanie  czynności 

złożenia  wyjaśnień  i  dowodów  W  sytuacji,  gdy  wykonawca  składa  wyjaśnienia  ogólne, 

nierzeczowe, niepoparte faktami, postępuje wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 90 ust. 

2 Pzp. Miara należytej staranności oczekiwanej od wykonawcy ubiegającego się o udzielenie 

zamówienia zakłada, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego w sposób rzetelny wyjaśnić 

okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny oferty. 

Ponowne  wezwanie  wykonawcy  do  uszczegółowienia  i  skonkretyzowania  ogólnikowych 

t

wierdzeń  podanych  wcześniej,  w  sytuacji  gdy  wykonawca  nie  podał  informacji  żądanych 

przez  zamawiającego,  prowadzi  bowiem  do  obejścia  prawa  i  naruszenia  zasady  uczciwej 

konkurencji i równego traktowania wykonawców.  

Taka  sytuacja  zaistniała  w  badanym  postępowaniu,  gdyż  Hydrobud  wezwany  w 

sposób  szczegółowy  i  konkretny  przez  zamawiającego  podał  jedynie  ogólne  stwierdzenia, 

niepoparte  konkretnymi  kwotami  i  wyliczeniami  żądanymi  przez  zamawiającego, 

wskazującymi na sposób obliczenia ceny oferty. Wyjaśnienia tego rodzaju mogą co najwyżej 

uzupełniać  konkretne  i  szczegółowe  analizy  i  wyliczenia,  jednak  nie  mogą  stanowić 

wyjaśnień samych w sobie. Pismo z 19 czerwca 2018 r.  nie zawiera żadnych konkretnych 

informacji  na  temat  zastosowanej  przez  Hydrobud  wyceny  oferty  i  poziomu  zastosowanych 

przez niego cen jednostkowych za poszczególne elementy realizacji przedmiotu zamówienia, 

jak choćby kosztów robocizny czy materiałów. Złożenie wyjaśnień, o których mowa w art. 90 

Pzp  nie  odnosi  się  jedynie  do  przedstawienia  zamawiającemu  pisma  zatytułowanego 

„Wyjaśnienia”, ale do przedstawienia merytorycznych informacji w przedmiotowym zakresie, 

które pozwolą na dokonanie przez zamawiającego oceny poziomu i realności zaoferowanej 

ceny  globalnej,  w  tym  poprzez  weryfikację  cen  jednostkowych  i  kosztów  wykonania 

zamówienia występujących po stronie wykonawcy.  

Pismo Hydrobud w  widoczny sposób takich informacji nie zawiera, zatem pomimo tego, że 

zostało ono złożone w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, nie 

stanowi 

wyjaśnień w rozumieniu art. 90 ust. 3 Pzp W żadnym zaś razie złożonego pisma nie 

można  uznać  za  złożenie  wyjaśnień  co  do  poziomu  ceny  ze  względu  na  brak  w  nim 

jakiejkolwiek  kalkulacji,  nawet  w  najbardziej  ograniczonym  zakresie,  czy  tez  wskazania,  w 

jaki sp

osób wskazane okoliczności wpłynęły na cenę oferty.  

Trafność tej oceny potwierdza treść drugiego wezwania zamawiającego dokonanego 

pismem  z    27  czerwca  2018  r.,  gdzie  stwierdzono,  że  nie  przedstawiono  istotnych  części 

składowych  kosztów,  zaś  w  treść  udzielonych  przez  Hydrobud  wyjaśnień  jest  niepełna, 

niewystarczająca i występują w niej nieścisłości. Tego rodzaju stwierdzenia w myśli poglądu 

wyrażanego  w  orzecznictwie  Izby  stanowią  uzasadnienie  odrzucenia  oferty  wykonawcy, 

który nie złożył rzetelnych wyjaśnień. W konsekwencji nie mogą stanowić uzasadnienia dla 

kierowania  ponownego  wezwania  w  trybie  art.  90  ust.  1  do  wykonawcy,  który  zlekceważył 

pierwsze wezwanie.  Izba stwierdziła, iż w ustalonym stanie rzeczy nie spełnione pozostały 

przesłanki,  które  mogłyby  skutkować  ponownym  wezwaniem  do  złożenia  wyjaśnień  przez 

Hydrobud. 

Potwierdzenie  zarzutu  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  90  ust.  1  -  3  Pzp    nie 

mogło  jednak  przynieść  skutku  w  postaci  nakazania  zamawiającemu  odrzucenia  oferty 

Hydrobud na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp. 

Zgodnie  z  art.  180  ust.  1  Pzp  Izba  rozpoznaje  odwołania  wobec  czynności 

zamawiającego  dokonanych  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  lub  wobec 

zaniechania przez zamawiającego czynności, do których jest on zobowiązany na podstawie 

ustawy.  Czynnością  wadliwie  dokonaną  przez  zamawiającego  było  ponowienie  wezwania 

Hydrobud  do  złożenia  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp  wyjaśnień  elementów  oferty  mających 

wpływ na cenę oferty i Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie tej czynności. 

Nie  można  natomiast  uznać,  że  zamawiający  dopuścił  się  zaniechania  odrzucenia 

oferty  Hydrobud,  z  racji  wskazania  w  ofercie  ceny  rażąco  niskiej.  Zamawiający,  co 

potwierdził na rozprawie, nie zakończył jeszcze badania tej oferty, zatem nie znajduje się w 

stanie  zaniechania.  Przepisy  ustawy  nie  nakazują  zamawiającemu  odrębnego  odrzucania 

poszczególnych  ofert.  Nawet  prowadząc  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  z 

zastosowaniem  art.  24aa  Pzp,  zamawiający  może  poinformować  łącznie  o  odrzuceniu 

niektórych ofert i wyborze najkorzystniejszej oferty.   

W  okolicznościach  sprawy  zamawiający  zobligowany  będzie  natomiast  do 

dokończenia  oceny  oferty  Hydrobud  z  pominięciem  wyjaśnień  udzielonych  przez  tego 

wykonawcę w wyniku drugiego wezwania. 

Izba 

nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 

ust.  1  UZNK.  Sankcją  stosowaną  w  przypadku  niezgodnego  z  prawem  zastrzeżenia 

informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  jest  uznanie  zastrzeżenia  za  nieskuteczne 

(„odtajnienie informacji”), nie zaś odrzucenie oferty. 

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  na  podstawie  art.  192  ust.  1  i  2  Pzp  orzekła,  jak  w  pkt  1 

sentencji.  

O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp. 

Przewodniczący: