KIO 1794/18 KIO 1816/18 WYROK dnia 28 września 2018 r.

Sygn. akt:  

KIO 1794/18 

KIO 1816/18 

WYROK 

z dnia 28 września 2018 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Jolanta Markowska 

Protokolant:            

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  21  i  28 

września  2018  r.  w  Warszawie  odwołań 

wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 września 2018 r. przez: 

A. 

wykonawcę:  A.  D.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „HYDROBUD” A. D., ul. Górna 3B, 78-111 

Ustronie Morskie, 

B. 

wykonawcę: Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa, 

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni, 

ul. Chrzanowskiego 10, 81-338 Gdynia, 
 

przy  udziale  wykonawcy:  STRABAG  Sp.  z  o.o.,  ul.  Parzniewska  10,  05-8

00  Pruszków 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  w  sprawie  o  sygn.  akt:    KIO 

1794/18, KIO 1816/18 po stronie odwołującego, 

przy  udziale  wykonawcy:  Budimex  S.A.,  ul.  Stawki  40,  01-040  Warszawa 

zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt:  KIO 1794/18 po stronie 

zamawiającego, 

przy udziale wykonawcy: 

PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa zgłaszającego 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  w  sprawie  o  sygn.  akt:    KIO  1794/18,  KIO 

1816/18 po 

stronie zamawiającego, 

orzeka: 

1.  o

ddala odwołania, 

kosztami  postępowania  obciąża  odwołujących:  A.  D.  prowadzący  działalność 

gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „HYDROBUD” A. D., 

ul.  Górna  3B,  78-111  Ustronie  Morskie  i  Budimex  S.A.,  ul.  Stawki  40,  01-040 

Warszawa, i nakazuje: 

zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpisy w wysokości 40 000 zł 

00  gr 

(słownie:  czterdzieści  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczone  przez 

odwołujących się, w tym:  

A 

wpis w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero 

groszy)  uiszczony  przez  wykonawcę:  A.  D.  prowadzący  działalność 

gospodarczą 

pod 

firmą 

Przedsiębiorstwo 

Handlowo-Usługowe 

„HYDROBUD” A. D., ul. Górna 3B, 78-111 Ustronie Morskie (sygn. akt KIO 

B 

wpis w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero 

groszy)  uiszczony  przez  wykonawcę:  Budimex  S.A.,  ul.  Stawki  40,  01-040 

Warszawa (sygn. akt KIO 1816/18). 

Stosownie do  treści  art. 198a  i  198b  ustawy  z  dnia 29  stycznia 2004  r.  -  Prawo zamówień 

publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. 

Przewodniczący: 

……….....…………… 

Sygn. akt:  

KIO 1794/18 

KIO 1816/18 

Uzasadnienie 

Zamawiający,  Skarb  Państwa-Dyrektor  Urzędu  Morskiego  w  Gdyni,  prowadzi 

postępowanie o udzielenia zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego dla 

zadania  inwestycyjnego  pod  nazwą  „Ochrona  brzegów  morskich  w  rejonie  Półwyspu 

Helskiego".  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 23 marca 2018 r. pod nr 2018/S 058-127416. 

W  dniu  31  sierpnia  2018  r. 

Zamawiający  powiadomił  wykonawców  o wyborze oferty 

najkorzystniejszej  złożonej  przez  wykonawcę  PORR  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie.  Oferta 

złożona przez Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie uzyskała drugą pozycję w rankingu ofert. 

Oferta złożona przez Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe „Hydrobud" A. D. z siedzibą w 

Ustroniu Morskim 

została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.  

KIO 1794/18 

Wykonawca, A. D. 

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo 

Handlowo  - 

Usługowe  „Hydrobud"  A.  D.  z  siedzibą  w  Ustroniu  Morskim  wniósł  odwołanie 

wobec  czynności  odrzucenia  jego  oferty.  Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie 

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 

r., poz. 1579 ze zm.)

, zwanej dalej „Pzp”: 

art.  89  ust.  1 

pkt  4  Pzp,  poprzez  odrzucenie  oferty  złożonej  przez  Odwołującego, 

pomimo że nie zawiera ona rażąco niskiej ceny; 

art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego oparte na 

całkowicie  dowolnym  ustaleniu,  że  ocena  złożonych  wyjaśnień  wraz  z  dostarczonymi 

dowodami  potwierdza,  że  oferta  złożona  przez  Odwołującego  zawiera  rażąco  niską  cenę  

w stos

unku do przedmiotu zamówienia; 

art.  90  ust.  3  w  związku  z  art.  7  Pzp,  poprzez  nieprzeprowadzenie  rzetelnego 

postępowania  wyjaśniającego  w  zakresie  podejrzenia  rażąco  niskiej  ceny  i  przedstawienie  

w  zawiadomieniu o odrzuceniu oferty  niepełnego  uzasadnienia  faktycznego i  prawnego,  co 

uniemożliwia prawidłową kontrolę jego decyzji; 

art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 2 Pzp, poprzez błędną ocenę wyjaśnień 

złożonych  przez  Odwołującego  oraz  załączonych  dowodów,  co  skutkowało  przyjęciem,  

że  Odwołujący  nie  wykazał,  że  zaoferowana  cena  nie  jest  rażąco  niska,  w  sytuacji  gdy 

prawidłowa  ocena  wyjaśnień  wraz  z  załączonymi  do  nich  dowodami  prowadzi  do  wniosku,  

że cena ofertowa Odwołującego została skalkulowana w sposób rzetelny i pokrywa wszelkie 

koszty wykona

nia przedmiotu zamówienia. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego; 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 

uznania 

oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą. 

Pismem  z  dnia  31  sierpnia  2018  r.  Zamawiający  poinformował  Odwołującego  

o czynności odrzucenia jego oferty, wskazując jako podstawę prawną odrzucenia oferty art. 

89 ust. 4 Pzp 

(zamiast prawidłowo - art. 89 pkt 1 ust. 4 Pzp) oraz jako przepis powiązany - art. 

90 ust. 3 Pzp. 

Zdaniem 

Odwołującego, wbrew wymaganiom ustawy Zamawiający nie przeprowadził 

rzetelnego postępowania wyjaśniającego w zakresie oceny oferty i wyjaśnień Odwołującego 

czym 

Zamawiający naruszył przepisy art. 90 ust. 2 w związku z art. 7 Pzp. 

Odwołujący wskazał, że wyjaśnienia z dnia 19 czerwca 2018 r. złożone w odpowiedzi 

na wezwanie z dnia 11 czerwca 2018 r. potwierdzają, że cena jaką zaoferował w niniejszym 

postępowaniu nie może być potraktowana jako rażąco zaniżona. 

Odwołujący  podniósł,  że  nie  został  wezwany  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie 

większości  z  punktów,  które  stanowiły  podstawę  do  uznania  przez  Zamawiającego,  

że  Odwołujący  nie  złożył  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny,  natomiast  w  zakresie 

pu

nktów,  odnośnie  których  został  wezwany,  Odwołujący  udzielił  wyjaśnień  wyczerpujących 

i pozostających w stopniu szczegółowości adekwatnym do otrzymanego wezwania (z dnia 11 

czerwca 2018 r.). 

Odwołujący  wskazał,  że  udzielając  wyjaśnień  działał  z  podwyższoną  starannością 

wymaganą od przedsiębiorcy, odpowiadając na wszystkie poruszone przez Zamawiającego  

w  wezwaniu kwestie.  Dowodem  pośrednim  na  tę  okoliczność  jest fakt,  iż  po  zadaniu przez 

Zamawiającego dodatkowych pytań (w wezwaniu z dnia 27 czerwca 2018 roku) Odwołujący 

w  sposób  równie  szczegółowy  ustosunkował  się  do  wszystkich  poruszonych  kwestii. 

Niejasności  wywołane  działaniem  Zamawiającego,  np.  w  postaci  sformułowania  treści 

wezwania, 

nie  można  interpretować  na  niekorzyść  wykonawcy,  a  treść  wezwania 

Zamawiającego musi być wystarczająco jasna. 

Ponadto, sam fakt 

wezwania do złożenia wyjaśnień nie daje podstaw do uznania, czy 

mamy  do  czynienia  z  rażąco  niską  ceną.  Wezwanie  z  dnia  11  czerwca  2018  r.  zostało 

skierowane do Odwołującego nie z powodu wątpliwości Zamawiającego w tym zakresie, lecz 

w związku ustawowym obowiązkiem wynikającym z art. 90 ust. 1a Pzp. Formalne przesłanki 

wystąpienia  przez  Zamawiającego  z  żądaniem  wyjaśnień  w  tym  zakresie,  rozumiane  jako 

ponad  trzydziestoprocentowa  różnica  w  stosunku  do  wartości  przedmiotu  zamówienia 

ustalonego  przez  Zamawiającego,  nie  mogą  stanowić  wystarczającej  podstawy  do  takich 

ustaleń.  

Zamawiający,  wzywając  Odwołującego  do  udzielenia  wyjaśnień,  skupił  się  na  ściśle 

określonych  elementach  realizacji.  Wezwanie  obejmowało  określone  aspekty  przedmiotu 

zamówienia (a nie jego całość), tym samym w oparciu o powyższe nie można było od samego 

początku  przyjąć,  iż  po ocenie poszczególnych elementów  składowych (wybranych)  można 

będzie  uznać,  że  zaoferowana  cena  jest  rażąco  niska.  Odwołujący  wyjaśnił,  że  jest 

doświadczonym  wykonawcą  obiektów  hydrotechnicznych,  służących  ochronie  brzegu 

morskiego.  

Podsumowując,  Odwołujący  podkreślił,  iż  zaoferowana  cena  nie  jest  ceną  rażąco 

niska 

i nie grozi nieprawidłowym wykonaniem zamówienia, jak również nie jest tak, że oferta 

zawiera zaniżone koszty jej znaczących części, o czym świadczą przedłożone szczegółowe 

wyjaśnienia  i  dowody.  Wyżej  wskazane  okoliczności  potwierdzają,  że  cena  oferty  jest 

wynikiem  kompleksowej  i  szczegółowej  analizy  przedmiotu  zamówienia,  optymalizacji 

sposobu  jego  wykonania  oraz  sprzyjających  warunków  dostępnych  wykonawcy,  co  czyni 

niniejsze odwołanie zasadnym. 

W dniu 13 września 2018 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

zgłosił  przystąpienie  wykonawca  Strabag  Sp.  z  o.o.,  z  siedzibą  w  Pruszkowie.  Wskazał,  

że w jego ocenie zarzuty odwołania są nieuzasadnione, a Zamawiający prawidłowo dokonał 

oceny ofert. 

W dniu 13 września 2018 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

zgłosił  przystąpienie  wykonawca  Budimex  S.A.,  z  siedzibą  w  Warszawie.  Wskazał,  

że  Zamawiający  prawidłowo  odrzucił  ofertę  Odwołującego,  który  nie  obalił  domniemania 

rażąco niskiej ceny w złożonej ofercie. Podkreślił, że krytycznie do wyjaśnień Odwołującego 

odniosła się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17 sierpnia 2018 r. o sygn. akt KIO 

W dniu 13 września 2018 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

zgłosił przystąpienie wykonawca PORR S.A.,  z siedzibą  w Warszawie. Wskazał, że w jego 

ocenie zarzuty 

odwołania są bezzasadne, a Zamawiający prawidłowo dokonał oceny ofert. Na 

wezwanie Zamawiającego  z  dnia 11  czerwca 2018 r.  Odwołujący  złożył  wyjaśnienia z  dnia  

19  czer

wca 2018  r.,  z których wynika,  że wykonawca zastosował  ceny  nie występujące  na 

rynku,  nie  gwarantujące  wykonania  przedmiotu  zamówienia,  zgodnie  z  wymaganiami 

określonymi w SIWZ. Ocena złożonych przez Odwołującego wyjaśnień potwierdziła, że oferta 

zawiera r

ażąco niską cenę. Brak było także podstaw do kolejnego wezwania wykonawcy do 

złożenia dodatkowych wyjaśnień. 

KIO 1816/18 

Wykonawca Budimex S.A., 

z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec: 

czynności wyboru oferty PORR S.A. jako oferty najkorzystniejszej, 

zaniechania odrzucenia oferty PORR S.A. 

z uwagi na niezgodność oferty z ustawą oraz 

z treścią SIWZ.  

Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów: 

art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 36a ust. 1 Pzp w zw. z art. 2 pkt 9b Pzp w zw. z art. 

7 ust. 3 Pzp, 

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PORR jako niezgodnej z ustawą, pomimo 

złożenia przez tego wykonawcę oświadczenia o zamiarze powierzenia wykonania zamówienia 

w całości podwykonawcom; 

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PORR, w sytuacji gdy 

nie odpowiada ona treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie odnoszącym 

się do powierzenia wykonania zamówienia w całości podwykonawcom; 

art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez prowadzenie p

ostępowania z naruszeniem zasady uczciwej 

konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty PORR. 

Odwołujący  podniósł,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu  Zamawiający  zobowiązał 

wykonawców  do  wskazania  w  Formularzu  ofertowym  części  zamówienia,  które  zamierzają 

powierzyć  do  wykonania  podwykonawcy,  co  stanowiło  wyraz  respektowania  wymogu 

nałożonego  art.  36b  ust.  1  Pzp.  Jednocześnie,  Zamawiający  nie  zastrzegł  obowiązku 

osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia (vide: Rozdział III ust. 

9 SIWZ). 

Wykonawca  PORR  w  Formularzu  oferty  w  punkcie  F  „Podwykonawcy"  złożył 

oświadczenie o treści: „Podwykonawcom zamierzam powierzyć poniższe części zamówienia 

(jeżeli jest wiadome, należy podać również dane proponowanych podwykonawców) 

Cały zakres robót. Dane podwykonawców nie są znane na etapie składania oferty.” 

Zdaniem Odwołującego, powyższe oświadczenie stoi w sprzeczności z dyspozycją art. 

36a ust.  1  Pzp,  zgodnie  z którym  wykonawca ma możliwość powierzenia podwykonawcom 

wykonania 

części  zamówienia.  Literalna  treść  ww.  przepisu  wskazuje,  że  podzlecenie 

wykonania całości zamówienia jest prawnie niedopuszczalne. Za słownikiem języka polskiego 

PWN można zauważyć, że „część" definiuje się jako jeden z elementów, na które dzieli się 

jakaś  całość,  pewna  ilość  z  całości;  przedmiot  stanowiący  jakiś  dający  się  samodzielnie 

wyodrębnić element większej całości. W tym kontekście, należy zwrócić uwagę na odmienną 

konstrukcję przepisu art. 36a ust. 1 Pzp i jego poprzednika w postaci art. 36 ust. 5 Pzp, który 

traktował  o  możliwości  powierzenia  wykonania  zamówienia  podwykonawcom  bez 

doprecyzowania, czy chodzi o jego ca

łość, czy tylko oznaczoną część. 

W 

oparciu  o  literalne  brzmienie  przepisów,  tak  przedstawiciele  doktryny,  jak  

i  orzeczn

ictwo  Krajowej  Izby  Odwoławczej  potwierdzają,  że  niedopuszczalnym  jest 

powierzenie  realizacji  całości  zamówienia  podwykonawcom,  przy  czym  dla  wyprowadzenia 

powyższego  wniosku  irrelewantne  jest,  czy  zamawiający  dokonał  zastrzeżenia  osobistego 

wykonania zamówienia co do kluczowych jego części.  

Zakaz  powierzania  realizacji  całości  zamówienia  podwykonawcom  wynika  też  

z wykładni celowościowej przepisów ustawy Pzp. Łączna interpretacja przepisów ustawy Pzp 

prowadzi do jednoznacznych wniosków, iż zamówienie winno być realizowane przez podmiot 

należycie  zweryfikowany,  dający  rękojmię  prawidłowego  wykonania  zamówienia,  o  czym 

najdobitniej  świadczy  treść  art.  7  ust.  3  Pzp.  Zaaprobowanie  podzlecenia  realizacji  całości 

zamówienia prowadziłoby bowiem do obejścia omawianych przepisów i wypaczenia ich celu, 

ponieważ  zamówienie  realizowane  byłoby  de  facto  przez  podmiot,  którego  kompetencje  

i  rzetelność  w  żaden  sposób  nie  zostały  zweryfikowane  w  toku  procedury  przetargowej. 

Możliwą  konsekwencją  takiej  interpretacji  przepisów  dotyczących  podwykonawstwa  byłoby 

również  funkcjonowanie  na  rynku  podmiotów,  których  wyłączną  rolą  byłoby  wygrywanie 

pr

zetargów,  nie  zaś  realizacja  zakontraktowanych  z  zamawiającym  zamówień  (vide:  wyrok 

KIO z dnia 11 czerwca 2014 r., sygn. akt KIO 1075/14).  

Powyższa  analiza  celowościowa  omawianych  przepisów  jest  o  tyle  istotna,  

iż wykonawca PORR wykazywał spełnianie warunków udziału w postępowaniu samodzielnie, 

w oparciu o własny potencjał (vide: dokument JEDZ, Część II, Sekcja C).  

Innymi  słowy,  Zamawiający  podejmował  decyzję  o  udzieleniu  zamówienia  temu 

wykonawcy  w  oparciu  o  jego  kwalifikacje  i  doświadczenie,  które  następnie  powinny  być 

wykorzystane  w  toku  re

alizacji  zamówienia.  Deklaracja  PORR  o  podzleceniu  całości  robót 

podwykonawcom  powoduje

,  że  realizacja  zamówienia  powierzona  zostanie  de  facto 

podmiotom  w  żaden  sposób  nie  zweryfikowanym,  stanowiąc  tym  samym  wyraz  obejścia 

przepisów ustawowych. 

Niezależnie  od  powyższych  rozważań,  w  przedmiotowym  postępowaniu  zakaz 

powierzenia  realizacji  całości  zamówienia  podwykonawcom  wynikał  wprost  z  treści  SIWZ. 

Zgodnie bowiem  z  treścią SIWZ  oraz  załączonym  do  niej  wzorem  umowy,  stanowiącym  jej 

integralną  część,  roboty  będące  przedmiotem  zamówienia  będą  wykonywane  zgodnie  

z Warunkami Kontraktowymi dla Budowy dla robót inżynieryjno-budowlanych projektowanych 

przez  Zamawiającego  (FIDIC  1999,  4-te  wydanie  angielsko-polskie  2008).  W  kwestii 

podwykonawców  oraz  możliwego  zakresu  podzlecenia  robót  powołany  FIDIC  zawiera 

postanowienia Klauzuli 4.4. zgodnie z którą: 

„Wykonawca  będzie  odpowiedzialny  za  działania  lub  uchybienia  każdego  Podwykonawcy, 

jego przedstawicieli lub pracowników tak, jakby to były działania lub uchybienia Wykonawcy. 

O ile w Warunkach Szczególnych nie ustalono inaczej, to: 

(a) 

nie będzie się wymagało od Wykonawcy uzyskania zgody na dostawców Mate-

riałów, ani na podzlecenie, dla którego Podwykonawca jest wymieniony w Kontrakcie, 

dla  innych  proponowanych  Podwykonawców  będzie  wymagana  uprzednia  zgoda 

Inżyniera; 

(b) 

Wykonawca powiadomi Inżyniera z wyprzedzeniem nie mniejszym niż 28 dni o 

zamierzonej dacie rozpoczęcia pracy przez każdego Podwykonawcę i o rozpoczęciu 

takiej pracy na Terenie Budowy; 

(c) 

każde podzlecenie będzie zawierało postanowienia upoważniające Zamawia-

jącego  do  wymagania,  aby  podzlecenie  zostało  scedowane  na  Zamawiającego  na 

mocy klauzuli 4.5 

[Cesje korzyści z podzlecenia] jeżeli lub kiedy zajdą okoliczności tam 

przewidziane,  lub  w  przypadku  wypowiedzenia  Kontraktu  na  mocy  klauzuli  15.2 

[Rozwiązanie Kontraktu przez Zamawiającego]. 

W  Warunkach  Szczególnych  Kontraktu,  będących  załącznikiem  do  umowy 

Zamawiający nie dokonał modyfikacji ww. klauzuli, pozostawiając jako wiążące ww.  zapisy, 

wykluczające  możliwość  powierzenia  całości  robót  podwykonawcom.  W  Warunkach 

Szczególnych Kontraktu wskazano, że „postanowienia klauzul niezmienionych w Warunkach 

Szczególnych będą obowiązywać w formie podanej w Warunkach Ogólnych".  

Zakaz  powierzenia  realizacji  całości  zamówienia  przez  podwykonawców  pośrednio 

wynika  też  z  §  7  ust.  1  i  kolejnych Wzoru  Umowy,  gdzie  wskazano,  iż  „Wykonawca  może 

wykonać przedmiot umowy własnymi siłami lub przy udziale podwykonawców", co oznacza, 

że o ile bezsprzecznie dopuszczalny jest udział podwykonawców w realizacji zamówienia, to 

udział  ten  nie  może  doprowadzić  do  braku  realizacji  po  stronie  wykonawcy,  a  taki  skutek 

odniosłoby powierzenie podwykonawcom całego zakresu robót.  

Wobec  powyższych  okoliczności,  oferta  PORR  pozostaje  w  sprzeczności  

z  postanowieniami  SIWZ  oraz  przepisami  ustawy  Pzp.  Deklaracja  wykonawcy  PORR, 

jednoznaczna  w  swej  treści,  nie  respektuje  bowiem  postanowień  ustawy  oraz  wytycznych 

SIWZ.  

W dniu 13 września 2018 r. wykonawca STRABAG Sp. z o.o., z siedzibą w Pruszkowie 

zgłosił  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Odwołującego.  Wniósł  o 

uwzględnienie odwołania. 

W dniu 13 września 2018 r. wykonawca PORR S.A., z siedzibą w Warszawie zgłosił 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wniósł o oddalenie 

odwołania.  Podniósł,  że  zarzuty  Odwołującego  nie  znajdują  potwierdzenia  w  treści  oferty 

Przystępującego.  Zdaniem  Przystępującego,  twierdzenia  Odwołującego  stanowią 

jednostronną interpretację postanowień SIWZ, a także pomijają prezentowaną w orzecznictwie 

oraz piśmiennictwie odmienną od przedstawionej w odwołaniu interpretację przepisów prawa 

Pzp. 

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty 

zgromadzone  w  aktach  sprawy  i  wyjaśnienia  złożone  na  rozprawie  przez  strony 

i uczestnik

ów postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. 

Odwołania nie zasługują na uwzględnienie. 

Izba stwierdziła, że obaj Odwołujący wykazali posiadanie legitymacji uprawniającej do 

wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.  

Wykonawcy: Budimex S.A., Strabag sp. z o.o. i PORR S.A. 

skutecznie przystąpili do 

niniejszego 

postępowania odwoławczego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp. 

KIO 1794/18 

Zarzuty  przedstawione  w  odwołaniu  nie  potwierdziły  się.  Decyzja  Zamawiającego  

o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 

Pzp jest prawidłowa i nie narusza wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. 

Pismo  Zamawiającego  z  dnia  31  sierpnia  2018  r.  przedstawiające  informację  o 

czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego,  faktycznie  zawiera  omyłkę  pisarską  – 

Zamawiający wskazał jako podstawę prawną przepis art. 89 ust. 4 Pzp w części „Uzasadnienie 

prawne”, ewidentnie na skutek omyłki – zamiast art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, co jednak nie miało 

żadnego wpływu na możliwość skutecznego wniesienia odwołania przez Odwołującego wobec 

danej 

czynności  Zamawiającego.  Treść  odwołania  wprost  potwierdza,  że  Odwołujący 

prawidłowo zrozumiał podstawę prawną odrzucenia jego oferty. Należy przy tym zauważyć, 

że na wstępie „Uzasadnienia faktycznego” w tym samym piśmie Zamawiający podał ponownie 

przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 jako podstawę odrzucenia oferty. Wskazana omyłka nie miała i nie 

może mieć zatem jakiegokolwiek wpływu na wynik postępowania, w rozumieniu art. 192 ust. 

2 Pzp.  

Izba ustaliła, że w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący złożył ofertę z najniższą 

ceną spośród czterech złożonych ofert. Cena oferty Odwołującego stanowi 49,94% wartości 

zamówienia oraz 65,02% średniej arytmetycznej wszystkich  złożonych ofert, co wyczerpuje 

przesłanki zastosowania procedury wyjaśnień, o której mowa w art. 90 ust. 1a Pzp. 

W wyniku stwierdzeni

a przez Zamawiającego, że cena oferty Odwołującego jest niższa 

o  ponad  30%  od  wartości  zamówienia  i  średniej  arytmetycznej  cen  złożonych  ofert, 

Odwołujący został w dniu 11 czerwca 2018 r. wezwany przez Zamawiającego do wyjaśnienia 

elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny na podstawie art. 90 ust. 

1a Pzp. 

W wezwaniu Zamawiający powołał się na ten przepis, przytaczając jego treść, a także 

sformułował  szczegółowe  zagadnienia  istotne  z  punktu  widzenia  prawidłowej  realizacji 

przedmiotu  zamówienia,  które  powinny  zostać  wyjaśnione  przez  wykonawcę  w  oparciu  o 

dowody,  w  tym  oferty  lub 

inne  dokumenty  potwierdzające  w  szczególności  wysokość 

ponoszonych przez wykonawcę kosztów.  

Pismem  z  dnia  19  czerwca  2018  r. 

Odwołujący  złożył  wyjaśnienia,  które  w  ocenie 

Zamawiającego  były  niepełne  i  niewystarczające.  W  celu  doprecyzowania  i  uściślenia 

złożonych wyjaśnień Zamawiający pismem z dnia 27 czerwca 2018 r. ponownie zwrócił się  

z wezwanie

m do Odwołującego do złożenia wyjaśnień.  

C

zynność  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  z  dnia  27  czerwca  2018  r.  została 

zaskarżona  w  postępowaniu  odwoławczym  przez  wykonawcę  PORR  S.A.  Wniesione 

odwołanie  zostało  w  powyższym  zakresie  uwzględnione  przez  Izbę  –  wyrokiem  z  dnia  6 

sierpnia  2018  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1358/18.  W  ramach  tego 

rozstrzygnięcia  Izba 

dokonała oceny złożonych przez Hydrobud wyjaśnień z dnia 19 czerwca 2018 r., wskazując, 

że wyjaśnienia te „mają charakter bardzo ogólny, pozbawiony konkretnych danych i wyliczeń, 

które  indywidualizowałyby  sytuację  Hydrobud.  Jedynymi  konkretami  są  ceny  jednostkowe 

usunięcia  i  wbicia  pala,  lista  posiadanego  sprzętu  i  numery  uprawnień  zawodowych części 

personelu przewidzianego do wykonania zamówienia”.  

Zdaniem KIO, 

na podstawie wyjaśnień przedstawionych przez Odwołującego „brak jest 

jakichkolwiek  podstaw  do  twierdzenia,  że  cena  oferty  Hydrobud  wynika  z  możliwości 

dostępnych wyłącznie temu wykonawcy”. KIO w ww. wyroku z dnia 6 sierpnia 2018 r. (KIO 

1358/18) podkreśliła, że „w sytuacji, gdy wykonawca składa wyjaśnienia ogólne, nierzeczowe, 

niepoparte faktami, postępuje wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 90 ust. 2 Pzp. Miara 

należytej staranności oczekiwanej od Wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia 

zakłada, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego w sposób rzetelny wyjaśnić okoliczności, 

które  uzasadniają  wysokość  ceny  oferty.  Ponowne  wezwanie  Wykonawcy  do 

uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, w sytuacji 

gdy Wykonaw

ca nie podał informacji  żądanych przez  zamawiającego, prowadzi bowiem do 

obejścia  prawa  i  naruszenia  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców”.  KIO  wskazała,  że  „taka  sytuacja  zaistniała  w  badanym  postępowaniu,  gdyż 

Hydrobud wezwany w s

posób szczegółowy i konkretny przez  zamawiającego podał jedynie 

ogólne  stwierdzenia,  niepoparte  konkretnymi  kwotami  i  wyliczeniami  żądanymi  przez 

zamawiaj

ącego,  wskazującymi  na  sposób  obliczenia  ceny  oferty.  Wyjaśnienia  tego  rodzaju 

mogą co najwyżej uzupełniać konkretne i szczegółowe analizy i wyliczenia, jednak nie mogą 

stanowić  wyjaśnień  samych  w  sobie.  Pismo  z  19  czerwca  2018  r.  nie  zawiera  żadnych 

konkretnych  informacji  na  temat  zastosowanej  przez  Hydrobud  wyceny  oferty  i  poziomu 

zastosowanych  przez  niego  cen  jednostkowych  za 

poszczególne  elementy  realizacji 

przedmiotu zamówienia, jak choćby kosztów robocizny czy materiałów. Złożenie wyjaśnień,  

o których mowa w art. 90 Pzp nie odnosi się jedynie do przedstawienia zamawiającemu pisma 

zatytułowanego  „Wyjaśnienia”,  ale  do  przedstawienia  merytorycznych  informacji  

w przedmiotowym zakresie, które pozwolą na dokonanie przez zamawiającego oceny poziomu 

i  realności  zaoferowanej  ceny  globalnej,  w  tym  poprzez  weryfikację  cen  jednostkowych  

i  kosztów  wykonania  zamówienia  występujących  po  stronie  Wykonawcy.  Pismo  Hydrobud  

w widoczny sposób takich informacji nie zawiera, zatem pomimo tego, że zostało ono złożone 

w  odpowiedzi  na  Wezwanie  zamawiaj

ącego  do  złożenia  wyjaśnień,  nie  stanowi  wyjaśnień  

w  rozumieniu  ar

t. 90 ust. 3 Pzp w  żadnym  zaś razie złożonego pisma nie można uznać  za 

złożenie  wyjaśnień  co  do  poziomu  ceny  ze  względu  na  brak  w  nim  jakiejkolwiek  kalkulacji, 

nawet  w  najbardziej  ograniczonym 

zakresie,  czy  też  wskazania,  w  jaki  sposób  wskazane 

okoliczności wpłynęły na cenę oferty”. 

W  oparciu  o  powyższą  analizę  i  ocenę  wyjaśnień  dokonaną  przez  Izbę,  w  wyroku  

z dnia 6 sierpnia 2018 r. (KIO 1358/18) KIO 

uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu 

m.in. unieważnienie czynności powtórnego wezwania Odwołującego do wyjaśnień elementów 

oferty  mających  wpływ  na  cenę  –  z  dnia  27  czerwca  2018  r.  Izba  stwierdziła  wprost,    że 

„trafność tej oceny potwierdza treść drugiego wezwania zamawiającego dokonanego pismem 

z 27 czerwca 2018 r., gdzie stwierdzono, że nie przedstawiono istotnych części składowych 

kosztów, zaś w treść udzielonych przez Hydrobud wyjaśnień jest niepełna, niewystarczająca i 

występują  w  niej  nieścisłości.  Tego  rodzaju  stwierdzenia  w  myśli  poglądu  wyrażanego  w 

orzecznictwie  Izby  stanowią  uzasadnienie  odrzucenia  oferty  wykonawcy.  który  nie  złożył 

rzetelnych  wyjaśnień.  W  konsekwencji  nie  mogą  stanowić  uzasadnienia  dla  kierowania 

ponownego  wezwania  w  trybie  art.  90  ust.  1  do  wykonawcy,  który  zlekceważył  pierwsze 

wezwanie. Izba stwierdziła, iż w ustalonym stanie rzeczy nie spełnione pozostały przesłanki, 

które mogłyby skutkować ponownym wezwaniem do złożenia wyjaśnień przez Hydrobud”. 

W  konsekwencji  powyższego  rozstrzygnięcia,  Zamawiający  przy  ocenie  oferty 

Odwołującego z dnia 31 sierpnia 2018 r. był zobowiązany do uwzględnienia dokonanej przez 

Izbę  oceny  wyjaśnień  złożonych  przez  Odwołującego  pismem  z  dnia  19  czerwca  2018  r. 

Stosownie  do  orzeczenia  Izby,  czynność  dodatkowego  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień 

podlegała  unieważnieniu,  a  zatem  złożone  przez  Odwołującego  ponowne  wyjaśnienia  nie 

mogły być oceniane przez Zamawiającego w ramach końcowej oceny oferty. Ocena wyjaśnień 

dokonana przez Izbę w wyroku z dnia 6 sierpnia 2018 r. stała się dla Zamawiającego wiążąca. 

Podkreślić przy tym należy, że Odwołujący nie wniósł na powyższe orzeczenie KIO skargi do 

sądu okręgowego.  

Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, należało uznać, że zarzuty zawarte w pkt  

4 odwołania, dotyczące naruszenia: 

art.  90  ust.  3  Pzp,  poprzez  odrzucenie  oferty  Odwołującego  oparte  na  całkowicie 

dowolnym  ustaleniu,  że  ocena  jego  wyjaśnień  wraz  z  dostarczonymi  dowodami 

potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia; 

-    art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 Pzp, poprzez nieprzeprowadzenie rzetelneg

o postępowania 

wyjaśniającego  w  zakresie  podejrzenia  rażąco  niskiej  ceny  i  przedstawienie  przez 

Zamawiającego  w  zawiadomieniu  o  odrzuceniu  oferty  niepełnego  uzasadnienia 

faktycznego i prawnego podstaw, co uniemożliwia prawidłową kontrolę jego decyzji; 

art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 Pzp, poprzez błędną ocenę wyjaśnień złożonych 

przez  Odwołującego  oraz  załączonych  dowodów,  co  skutkowało  przyjęciem,  że 

Odwołujący nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, 

podlegały oddaleniu w niniejszym postępowaniu z uwagi na fakt, że okoliczności dotyczące 

oceny prawidłowości wezwania z dnia 11 czerwca 2018 r., oceny wyjaśnień z dnia 19 czerwca 

2018  r.  i  czynności  wezwania  z  dnia  27  czerwca  2018  r.  nie  mogły  stanowić  ponownie 

przedmiotu  badania 

i  rozpoznania  przez  Izbę  w  niniejszym  postępowaniu  odwoławczym. 

C

zynności  Zamawiającego  (prawidłowość  postępowania  wyjaśniającego  oraz  ocena 

wyjaśnień  złożonych  przez  Odwołującego  w  dniu  19  czerwca  2018  r.)  były  przedmiotem 

roz

strzygnięcia  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  w  ramach  postępowania  odwoławczego  o 

sygn.  akt  KIO  1358/18

,  w  którym  Izba  nie  stwierdziła  podstaw  do  dalszego  postępowania 

wyjaśniającego w zakresie ceny zaoferowanej przez Odwołującego. 

Przepis  art.  90 ust.  3  Pzp  nakazuje  odrzucenie  oferty,  gdy  wykonawca  wezwany  do 

wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na jej cenę nie złożył wyjaśnień albo złożone 

wyjaśnienia  potwierdzają  rażąco  niski  charakter  ceny  oferty.  Złożenie  wyjaśnień 

niedostatecznych,  zbyt  ogólnych,  nieadekwatnych  do  wezwania  zamawiającego  jest 

równoważne  do  sytuacji,  w  której  wykonawca  nie  złożył  wyjaśnień.  Taka  sytuacja  miała 

miejsce  w  niniejszym  przypadku 

w  odniesieniu  do  oferty  Odwołującego,  co  znalazło 

jednoznaczne potwierdzenie w 

treści ww. wyroku KIO z dnia 6 sierpnia 2018 r. (KIO 1358/18). 

Izba  nie  podzieliła  opinii  Odwołującego,  że  w  wezwaniu  z  dnia  11  czerwca  2018  r. 

Zamawiający nie sformułował pytań zawartych w unieważnionym wezwaniu z dnia 27 czerwca 

2018  r.,  a  tym  samym 

pierwsze  wezwanie  było  nieprawidłowe  i  nie  może  wywoływać 

negatywnych konsekwencji w postaci odrzucenia oferty. Jak wynika bowiem 

z treści wezwania 

z dnia 11 czerwca 2018 

r. Zamawiający przedstawił jasno w wezwaniu zakres wymaganych 

wyjaśnień, zgodnie z brzmieniem art. 90 ust. 1a Pzp oraz dodatkowo przedstawił szczegółowe 

pytania

,  na  które  w  wyjaśnieniach  Odwołującego  z  dnia  19  czerwca  2018  r.  nie  otrzymał 

pełnych  i  wyczerpujących  odpowiedzi.  Wobec  unieważnienia  czynności  wezwania  do 

wyjaśnień  z  dnia  27  czerwca  2018  r.  na  mocy  wyroku  KIO  z  dnia  6  sierpnia  2018  r.  (KIO 

kwestie  dotyczące  sposobu  kalkulacji  ceny  oferty,  które  nie  zostały  dostatecznie 

wyjaśnione przez Odwołującego w piśmie z 19 sierpnia 2018 r. stanowiły zatem podstawę do 

uznania, że Odwołujący tych kwestii nie wyjaśnił, a w konsekwencji - że oferta złożona przez 

Odwołującego podlega odrzuceniu.  

Powyższe  okoliczności  zostały  następnie  przywołane  w  uzasadnieniu  faktycznym 

odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 31 sierpnia 2018 r.  Podkreślić należy w szczególności, 

że  odrzucenie  oferty  Odwołującego  nie  nastąpiło  z  powodu  braku  udzielenia  wyjaśnień  w 

przedmiocie,  co 

do  którego  Odwołujący  nie  został  wezwany,  lecz  z  uwagi  na  niezłożenie 

szczegółowych, pełnych i przekonujących  wyjaśnień - w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, 

tj.  wezwanie  z  dnia  11  czerwca  2018  r. 

Obowiązek  złożenia  szczegółowych,  rzetelnych  i 

pełnych  wyjaśnień,  popartych  dowodami,  spoczywa  bowiem  na  wykonawcy  w  każdym 

przypadku, gdy Zamawiający wszczyna procedurę z art. 90 ust. 1 i 1a Pzp. W takim przypadku, 

to 

na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania i przekonania Zamawiającego o rzetelności ceny 

oferty,  a  zatem  wykonawca 

musi  dołożyć  wszelkich  starań,  aby  wyczerpująco  przedstawić 

swoje 

wyjaśnienia.  

W  niniejszej  sprawie  kwestia  prawidłowości  sformułowania  wezwania  z  dnia  11 

czerwca 2018 r. nie budzi

ła żadnych wątpliwości Izby, zarówno w postepowaniu o sygn. akt 

KIO 1358/18, jak i w niniejszym. Wezwanie to nie zawiera

ło niejasności, treść wezwania była 

wystarczająco zrozumiała i przejrzysta. Ponadto, czynność samego wezwania do wyjaśnień 

nie  była  kwestionowana  przez  Odwołującego  w  stosownym  terminie  w  odrębnym 

postępowaniu odwoławczym.

Sam Odwołujący wskazał natomiast w odwołaniu, że pismem z 

dnia  11  czerwca  2018  r.  Zamawiający  „wezwał  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień 

dotyczących wyliczenia ceny”, co oznacza, że należało przedstawić szczegółowe kalkulacje 

kosztów koniecznych do poniesienia przez wykonawcę do realizacji przedmiotu zamówienia.  

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  ustalenia,  należało  stwierdzić,  że  w  pełni  uzasadniona 

była negatywna ocena wyjaśnień z dnia 19 czerwca 2018 r. dokonana przez Zamawiającego 

z  zastosowaniem  dyrektyw  wy

nikających  z  art.  90  ust.  2  Pzp  oraz  z  wyroku  KIO  z  dnia  6 

sierpnia 2018 r. W konsekwencji 

zasadna była decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty 

Odwołującego z uwagi na rażąco niską cenę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 

90 ust. 3 Pzp. 

KIO 1816/18 

Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp 

w  zw.  z  art.  36a  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  2  pkt  9b  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  3  Pzp,  poprzez 

zaniechanie odrzucenia oferty PORR jako niezgodnej z ustawą oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, 

poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  PORR, 

która  nie  odpowiada  treści  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia lub art. 7 ust. 1 Pzp. 

Zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu (pkt II.2.4 Opis zamówienia), Przedmiotem 

zamówienia  jest  wykonanie  ochrony  brzegów  morskich  w  rejonie  Półwyspu  Helskiego 

polegającej na usunięciu istniejących drewnianych ostróg oraz budowie nowego sytemu ostróg 

na  odcinku  brzegu  morskiego  kmH  0,0÷12,3  Półwyspu  Helskiego.  Teren,  na  którym 

realizowane będą roboty budowlane będące przedmiotem niniejszego zamówienia jest ogólnie 

dostępny,  w  związku  z  czym,  wykonawca  ma  możliwość  dokonania  oględzin  tego  terenu, 

przed złożeniem oferty. Roboty będą realizowane według warunków kontraktowych FIDIC na 

budowę  dla  robót  inżynieryjno-budowlanych  projektowanych  przez  zamawiającego. 

Zamawiający wskazał w ogłoszeniu, że nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez 

wy

konawcę  kluczowych  części  zamówienia.  Zamawiający  powtórzył  to  oświadczenie  w  pkt 

III.9. 

Zamawiający wskazał w ogłoszeniu o zamówieniu główny kod CPV 45243300 Roboty 

budowlane w zakresie opaski brzegowej oraz dodatkowy kod CPV 71322000 U

sługi inżynierii 

pr

ojektowej w zakresie inżynierii wodnej i lądowej. W SIWZ (pkt III.6) zostały wskazane kody 

CPV  45243000-

2 Roboty budowlane w  zakresie ochrony przybrzeżnej, 45111300-1 Roboty 

rozbiórkowe, 71322000-1 Usługi inżynierii projektowej w zakresie inżynierii lądowej i wodnej.  

Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został przedstawiony w załączniku nr 4 do SIWZ. 

Zamawiający  wymagał  złożenia  przez  wykonawców  w  ofercie  wypełnionego 

Formularza  ofertow

ego,  w  którym  w  pkt  F  należało  złożyć  oświadczenie  co  do  części 

zamówienia, które wykonawca zamierza powierzyć do wykonania podwykonawcy, stosownie 

do art. 36b ust. 1 Pzp.  

Wykonawca  PORR  w  Formularzu  oferty  w  punkcie  F  „Podwykonawcy"  złożył 

oświadczenie o treści: „Podwykonawcom zamierzam powierzyć poniższe części zamówienia 

(jeżeli jest wiadome, należy podać również dane proponowanych podwykonawców): 

Cały zakres robót. Dane podwykonawców nie są znane na etapie składania oferty.” 

W  ocenie  Izby,  w  ustalonym  stanie  faktycznym,  powyższe  oświadczenie  nie  jest 

sprzeczne  z  art.  36a  ust.  1  Pzp,  zgodnie  z 

którym  wykonawca  może  powierzyć  wykonanie 

części zamówienia podwykonawcy. Zgodnie z ust. 2 pkt 1 tego artykułu, zamawiający może 

zastrzec 

obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia 

na roboty budowlane lub usługi. 

Słuszne jest stanowisko Odwołującego, że przez „cześć zamówienia” należy rozumieć 

element  zamówienia  jako  całości  możliwy  do  wyodrębnienia  w  ramach  przedmiotu 

zamówienia.  Niesporny  był  także  fakt,  że  zgodnie  z  art.  36a  ust.  1  Pzp,  wykonawca  może 

powierzyć wykonanie kilku części zamówienia kilku podwykonawcom. Przepis powyższy nie 

określa w jakim zakresie, tj. w ilu procentach, zamówienie może być powierzone do wykonania 

podwykonawcom. 

Należy przyjąć zatem, że ograniczenie tego zakresu wynika z treści ustępu 

2 tego artykułu, który wskazuje, że zamawiający może określić część (kluczową) zamówienia, 

której  wykonanie  nie  może  być  powierzone  podwykonawcom,  gdyż  wymaga  osobistego jej 

wykonania przez  wykonawcę. W sytuacji zatem, gdy zamawiający takiego ograniczenia nie 

wprowadzi, to nie można przyjąć, że możliwość powierzenia podwykonawcom realizacji części 

zamówienia została ograniczona. Jednocześnie z treści przepisu art. 36a ust. 1 Pzp wynika 

jednoznacznie,  że  wykonawca  nie  może  powierzyć  podwykonawcy  wykonania  całości 

zamówienia. Z pewnością część zamówienia, to nie całość i w świetle literalnego brzmienia 

ustawy  Pzp oraz  dyrektyw  nie ma możliwości  powierzenia całości  zamówienia do  realizacji 

podwykonawcom.  O

kreślenie  tego,  co  należy  rozumieć  przez  część  zamówienia  –  czy 

zlecenie podwykonawcom np. 80% prac będzie zleceniem części, a 99% prac to już całość, 

n

ależy rozpatrywać w konkretnym przypadku, przez pryzmat konkretnego przedmiotu danego 

zamówienia publicznego.  

Zatem  przepis  art.  36a  ust.  1  Pzp 

nie  pozwala  na  zastąpienie  wykonawcy,  który 

potwierdza spełnianie warunków udziału w danym postępowaniu - podwykonawcą, któremu 

zostanie  powierzona  realizacja  całości  zamówienia.  Celowościowa  wykładnia  przepisów 

u

stawy Pzp prowadzi jednoznacznie do wniosku, że zamówienie powinno być zrealizowane 

przez  podmiot  należycie  zweryfikowany,  dający  rękojmię  prawidłowego  wykonania 

zamówienia.  Zatem,  tylko  powierzenie  wykonania  całości  zamówienia  jednemu 

podwykonawcy  w  100% 

należy  uznać  za  sprzeczne  z  ustawą,  a  czynność  taka  byłaby 

nieważna  w  świetle  art.  58  k.c.,  jako  stanowiąca  wyraz  obejścia  przepisów  ustawy.  Biorąc 

także pod uwagę wykładnię językową przepisu art. 36a ust. 1 Pzp oraz art. 36b ust. 1 Pzp, 

należy  przyjąć,  że  ustawodawca  dopuścił  możliwość  powierzenia  jednemu  podwykonawcy 

jedynie pewnego 

fragmentu zamówienia. Wykładnia ta jest także spójna z brzmieniem definicji 

umowy  o  podwykonawstwo  w  art.  2  pkt  2b  Pzp

,  zgodnie  z  którą  jest  to  umowa  której 

przedmiotem  są  usługi,  dostawy  lub  roboty  budowlane  stanowiące  część  zamówienia.  Za 

niedopuszczalne 

zatem  należy  uznać  ustanowienie  100%  podwykonawstwa  jednego 

podmiotu dla zamówienia publicznego, a o które ubiega się dany wykonawca. 

Powierzenie  natomiast  wykonania  części  zamówienia  podwykonawcom,  nawet  

w  przeważającym  zakresie,  wówczas,  gdy  jest  możliwe  wyodrębnienie  poszczególnych 

elementów przedmiotu zamówienia, jako części, nie jest sprzeczne z art. 7 ust. 3 Pzp, który 

wymaga,  aby  zamówienie  było  udzielone  wyłącznie  wykonawcy  wybranemu  zgodnie  

z  przepisami  ustawy.  W  takiej  bowiem  sytuacji  wykonawca  nadal  jest  podmiot

em,  który 

zawiera  umowę  i  jest  odpowiedzialny  za  działania  podwykonawców,  jak  za  swoje  własne. 

Zgodnie z art. 36ba ust. 4 Pzp, p

owierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom 

nie  zwalnia  wykonawcy  z  odpowiedzialności  za  należyte  wykonanie  tego  zamówienia,  co 

znajduje wyraz w przedmiotowym postępowaniu w § 7 ust. 10 wzoru umowy. 

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła, że w okolicznościach przedmiotowego 

postępowania,  w  którym  przedmiot  zamówienia  składa  się  w  zasadniczej  części  z  robót 

budowlany

ch, których rozdzielenie na fragmenty jest możliwe, czemu Zamawiający dał wyraz 

w Opisie przedmiotu zamówienia w pkt 3 (Zakres robót) Załącznika nr 4 do SIWZ, jest możliwe 

powierzenie  podwykonawcom  całego  zakresu  tych  robót,  co  jednocześnie  nie  stanowi 

pow

ierzenia podwykonawcom realizacji całości zamówienia. Przedmiot zamówienia obejmuje 

bowiem, oprócz robót budowlanych, szerszy zakres prac, opisany w pkt 6 OPZ, który będzie 

zrealizowany przez wykonawcę. 

Dla porównania jedynie należy wskazać, że Odwołujący w Formularzu oferty w pkt F 

(Podwykonawcy) wskazał jako części zamówienia, które zamierza powierzyć podwykonawco 

„Wszystkie  roboty  z  wyłączeniem  części  robót  kafarowych  oraz  koordynacji  i  kierowania 

robotami  w  ramach  generalnego  wykonawstwa.”  Oświadczenie  powyższe  nie  odbiega  

w  sposób  znaczący  od  treści  oświadczenia  złożonego  przez  wykonawcę  PORR,  

w szczególności co do zakresu robót, które wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, 

a już z pewnością nie w stopniu, który przesądzałby o uznaniu, że PORR zaoferował realizację 

zamówienia w całości przez podwykonawców. Wyłączenie „części robót kafarowych” w świetle 

tego sformułowania, może stanowić bowiem niewielki, a nawet jedynie „symboliczny” zakres 

robót,  wobec  braku  sprecyzowania  przez  Odwołującego,  jakiego  faktycznie  procentu  robót 

kafarowych dotyczy to wyłączenie. 

Izba nie stwierdziła również, że oferta PORR S.A. w przedmiotowym postępowaniu jest 

sprzeczna  z  treścią  SIWZ,  która  zawiera  zakaz  powierzenia  realizacji  całości  zamówienia 

podwykonawcom

, w szczególności z klauzulą 4.4 Warunków Kontraktowych dla Budowy dla 

robót  inżynieryjno-budowlanych  projektowanych  przez  Zamawiającego  (FIDIC  1999,  4-te 

wydanie angielsko-polskie 2008) oraz 

§ 7 ust. 1 i kolejnych wzoru umowy.  

Klauzula 4.4. 

wskazuje, że: 

„Wykonawca  będzie  odpowiedzialny  za  działania  lub  uchybienia  każdego  Podwykonawcy, 

jego przedstawicieli lub pracowników tak, jakby to były działania lub uchybienia Wykonawcy. 

O ile w Warunkach Szczególnych nie ustalono inaczej, to: 

a) 

nie będzie się wymagało od Wykonawcy uzyskania zgody na dostawców Materiałów, 

ani  na  podzlecenie,  dla  którego  Podwykonawca  jest  wymieniony  w  Kontrakcie,  dla 

innych  proponowanych  Podwykonawców  będzie  wymagana  uprzednia  zgoda 

Inżyniera; 

b) 

Wykonawca  powiadomi  Inżyniera  z  wyprzedzeniem  nie  mniejszym  niż  28  dni  o 

zamierzonej dacie rozpoczęcia pracy przez każdego Podwykonawcę i o rozpoczęciu 

takiej pracy na Terenie Budowy; 

c) 

każde podzlecenie będzie zawierało postanowienia upoważniające Zamawiającego do 

wymagania, aby podzlecenie zostało scedowane na Zamawiającego na mocy klauzuli 

[Cesje korzyści z podzlecenia] jeżeli lub kiedy zajdą okoliczności tam przewidziane, 

lub  w  przypadku  wypowiedzenia  Kontraktu  na  mocy  klauzuli  15.2 

[Rozwiązanie 

Kontraktu przez Zamawiającego].” 

Postanowienie 

§  7  ust.  1  Wzoru  Umowy  ma  treść  następującą:  „Wykonawca  może 

wykonać przedmiot umowy własnymi siłami lub przy udziale podwykonawców".  

Postanowienia  powyższe  zawarte  w  dokumentacji  przetargowej  nie  umożliwiają 

powierzenia wykonania całości zamówienia podwykonawcy, jednak nie wykluczają możliwości 

powierzenia podwykonawcom 

„całego zakresu robót” (w odróżnieniu od całości zamówienia). 

Podkreślić  należy  fakt,  że  przedmiot  zamówienia  w  analizowanym  postępowaniu  obejmuje 

roboty budowlane, których zakres został określony w pkt 3 Załącznika nr 4 do SIWZ (OPZ), 

ale także inne czynności, które zostały wskazane przez Zamawiającego w pkt 6 OPZ. Z treści 

oświadczenia wykonawcy PORR zawartego w formularzu ofertowym wynika jednoznacznie, 

że zamiar powierzenia podwykonawcom realizacji zamówienia dotyczy „całego zakresu robót”, 

a  nie  całego  zamówienia  oraz  jednoznacznie  wskazuje  na  udział  podwykonawców  w 

wykonaniu  zamówienia,  a  nie  jednego  podwykonawcy,  który  miałby  zastąpić  wykonawcę 

PORR  w  realizacji  przedmiotowego 

zamówienia.  Okoliczność,  że  wykonawca  PORR  nie 

będzie  brał  udziału  w  realizacji  zamówienia  na  skutek  powierzenia  „całego  zakresu  robót” 

podwykonawcom 

nie wynika w żaden sposób z treści oferty PORR oraz nie została wykazana 

przez Odwołującego za pomocą jakichkolwiek środków dowodowych. 

Z  uwagi  na  powyższe,  w  okolicznościach  niniejszej  sprawy  nie  ma  podstaw  do 

przyjęcia,  że  treść  oferty  Odwołującego  jest  niezgodna  z  przepisami  ustawy  Pzp,  

w szczególności art. 36a ust. 1 i art. 7 ust. 3 Pzp lub treścią SIWZ, a zatem za bezpodstawne 

należało uznać żądania odrzucenia oferty wykonawcy PORR S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 

pkt 1 i pkt 2 Pzp.  

Izba nie stwierdziła w przedmiotowym postępowaniu naruszenia przez Zamawiającego 

w  ramach  dokonanej  oceny  ofert  naruszenia  art.  7  ust.  1  Pzp,  poprzez  prowadzenie 

p

ostępowania  z  niezachowaniem  w  postępowaniu  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania 

wykonawców. 

Biorąc  pod  uwagę  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania,  Izba  orzekła,  jak  

w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Pzp  oraz  §  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  roku  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).  

………………………………