KIO 1618/18 WYROK dnia 31 sierpnia 2018 r.

Sygn. akt KIO 1618/18

WYROK

z dnia 31 sierpnia 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Irmina Pawlik

Protokolant:

Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 sierpnia 2018 r. w

Warszawie odwołania

wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 sierpnia 2018 r. przez

wykonawcę Avility Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie

w

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Państwowy Fundusz Rehabilitacji

Osób Niepełnosprawnych z siedzibą w Warszawie

przy udziale wykonawcy Asseco Poland

Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

oddala odwołanie;

2. k

osztami postępowania obciąża odwołującego Avility Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i:

zalicza

w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego

Avility Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie

tytułem wpisu od odwołania;

zasądza od odwołującego Avility Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z

siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Państwowego Funduszu

Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł

00 gr

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania

odwoławczego

poniesione

przez

zamawiającego

tytułem

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………….………

Sygn. akt KIO 1618/18

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych z siedzibą

w Warszawie

prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi asysty

technicznej i konserwacji, modyfikacji i rozwoju oraz transferu wiedzy Systemu NEO i Modułu

Komunikacyjnego.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym

Unii Europejskiej z dnia 2 maja 2018 r. pod numerem 2018/S 084-189801.

Postępowanie

prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia

29 stycznia 2004

r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.,

dalej „Ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Ustawy Pzp.

W dniu 13 sierpnia 2018 r. wykonawca

Avility Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z

siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz badania i oceny oferty

złożonej przez Asseco Poland S.A. w Rzeszowie („Asseco”), w tym zaniechania uznania za

bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji zawartych w piśmie

z 9

lipca 2018 r. stanowiącym wyjaśnienie rażąco niskiej ceny oraz zaniechanie odrzucenia

oferty Asseco, gdyż zawiera rażąco niską cenę – Asseco nie udowodniło, że zaoferowana

cena nie jest rażąco niska.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:

1. naruszenie art. 8 us

t. 1 i 3 Ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że Asseco wykazało, iż

informacje zawarte w piśmie z 9 lipca 2018 roku zawierającym wyjaśnienia dotyczące

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, podczas

gdy Asseco nie później niż na dzień złożenia przedmiotowych wyjaśnień nie wykazało, że

zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co powinno skutkować

udostępnieniem Odwołującemu w całości pisma Asseco z 9 lipca 2018 roku (z

ewentualnymi dowodami), czego Zamawiający bezprawnie zaniechał;

a w przypadku, gdyby zarzut wskazany w pkt 1 powyżej nie potwierdził się (zarzuty

ewentualne):

2. naruszenie art. 90 ust. 2 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy Pz

p poprzez przyjęcie, że

Asseco wykazało, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (kosztu)

w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy złożone wyjaśnienia są ogólnikowe

i

gołosłowne, a zatem należy przyjąć, że Asseco mimo wezwania Zamawiającego w

trybie art. 90 ust. 1 Ustawy Pzp, nie złożyło wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 3

Ustawy Pzp, co wskazuje na zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty

Asseco na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy Pzp,

z ostrożności procesowej - naruszenie art. 90 ust. 2 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy

Pzp poprzez przyjęcie, że Asseco wykazało, że złożona przez niego oferta nie zawiera

rażąco niskiej ceny (kosztu) w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy oferta

Asseco zawier

a rażąco niską cenę, co dowodzi zaniechania przez Zamawiającego

odrzucenia oferty Asseco na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania

i

nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Asseco jako

najkorzystniejszej, udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień Asseco z 9 lipca 2018 roku wraz

z dowodami (jeśli jakiekolwiek zostały złożone), ewentualnie (na wypadek nie uwzględnienia

zarzutu wskazanego w pkt 1) - o odrzucenie oferty Asseco na podstawie przepisu art. 90 ust.

3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy Pzp.

Odwołujący wskazał, iż poprzez niezgodne z Ustawą Pzp czynności i zaniechania

Zamawiającego interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, bowiem

oferta Odwołującego - w przypadku prowadzenia postępowania przez Zamawiającego

zgodnie z Ustawą Pzp - byłaby wybrana jako najkorzystniejsza. Poprzez bezprawne

działania Zamawiającego Odwołujący został pozbawiony możliwości wyboru jego oferty jako

najkorzystniejszej i w ten sposób możliwości uzyskania zamówienia. Dowodzi to naruszenia

interesu Odwołującego oraz szkody i stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania ze

środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 i następne Ustawy Pzp,

a w

szczególności do wniesienia odwołania.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 Ustawy Pzp Odwołujący podniósł, iż wraz

z wyjaśnieniami z dnia 9 lipca 2018 r. dotyczącymi elementów mających wpływ na wysokość

ceny, wykonawca Asseco nie wykazał, że zawarte w tych wyjaśnieniach informacje stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał, iż wykonawca Asseco zastrzegł, iż całość

ww. pisma stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust 4 ustawy o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem

Zamawiającego przedstawionym w piśmie z dnia 3 sierpnia 2018 r., z którego wynikało, że

informacje zawarte w

wyjaśnieniach wykonawcy Asseco z dnia 9 lipca 2018 r. uznano za

skutecznie zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa. Powołał się na brzmienie art. 8 ust.

3 Ustawy Pzp oraz orzecznictwo KIO wskazujące, iż dopuszczalne jest zastrzeżenie jako

tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w innych niż oferta dokumentach

składanych w toku postępowania o zamówienie publiczne, w tym w wyjaśnieniach

dotyczących rażąco niskiej ceny (Odwołujący przywołał wyrok KIO z 5 maja 2015 r., sygn.

akt KIO 761/15, 764/15)

. Następnie podniósł, iż w przypadku, gdy zastrzeżenie dotyczy

informacji zawartych w

wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny konieczne jest

najpóźniej wraz ze złożeniem wyjaśnień wykazanie, że zawarte w nich informacje stanowią

tajemnice przedsiębiorstwa (Odwołujący przywołał wyrok KIO z 13 grudnia 2016 r., sygn. akt

KIO 2233/16 oraz wyrok KIO z 22 lipca 2016 r., sygn. akt KIO 1073/16). W ocenie

Odwołującego orzecznictwo zawiera jednoznaczną dyrektywę postępowania, zgodnie z którą

w przypadku składania w toku postępowania dokumentów, w których informacje zostają

zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, jednocześnie należy wykazać zasadność

zastrzeżenia, per analogiam stosując reguły wynikające z przepisu art. 8 ust. 3 Ustawy Pzp.

Zdaniem Odwołującego okoliczności sprawy wskazują, iż Asseco nie sprostało ww.

obowiązkowi, gdyż nie wykazało, że informacje zawarte w piśmie z 9 lipca 2018 roku

dotyczącym wyjaśnienia rażąco niskiej ceny stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Wyjaśnienia złożone wraz z ofertą w żaden sposób nie odnoszą się do treści zawartych

w

piśmie z 9 lipca 2018 roku. Asseco nie tylko nie przedstawiło jakichkolwiek wyjaśnień

w

omawianym zakresie i w wymaganym terminie, ale także nie udowodniło, że informacje

zawarte w piśmie z 9 lipca 2018 roku dotyczącym wyjaśnienia rażąco niskiej ceny stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa. W powyższym kontekście Odwołujący przywołał wyroki KIO

z dnia 25 stycznia 2016 r., sygn. akt KIO 2861/15, KIO 31/16; z dnia 21 czerwca 2016 r.,

sygn. akt KIO 1013/16 oraz z

dnia 8 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2022/16. Uwzględniając

zaprezentowane stanowisko w realiach sprawy Odwołujący podniósł, iż Zamawiający

bezpodstawnie uznał za skuteczne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień

Asseco z 9 lipca 2018 rok

u dotyczących rażąco niskiej ceny i w konsekwencji zaniechał

udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny z 9 lipca 2018

roku, uchybiając tym samym przepisom art. 8 ust. 1 i 3 Ustawy Pzp.

Odwołujący wskazał ponadto, iż zakreślenie przepisem art. 8 ust. 3 Ustawy Pzp terminu

na wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, znajduje

także odzwierciedlenie w postępowaniu przed KIO - składnie w toku rozprawy wyjaśnień lub

dodatkowych dowodów skutkować powinno ich pominięciem. KIO bowiem uprawniona jest,

aby ocenić jedynie te dowody i wyjaśnienia, które zostały złożone Zamawiającemu w

terminie wynikającym z przepisu art. 8 ust. 3 Ustawy Pzp (w tym przypadku - do 9 lipca 2018

roku). W

tym zakresie Odwołujący powołał się na wyrok KIO z 13 marca 2017 r., sygn. akt

KIO 385/17, wyrok KIO z 20 września 2016 r., sygn. akt KIO 1646/16 oraz wyrok KIO z 5

października 2016 r., sygn. akt KIO 1648/16.

Zdaniem Odwołującego wykazane naruszenie przez Zamawiającego Ustawy Pzp

nie

wątpliwie uzasadnia uwzględnienie odwołania, gdyż może mieć wpływ na jego wynik

w

myśl przepisu art. 192 ust. 2 Ustawy Pzp. Zaznaczył, iż informacje zawarte w

wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny z 9 lipca 2018 roku mogą być wykorzystane

przez Odw

ołującego do skutecznego zakwestionowania prawidłowości oceny przez

Zamawiającego oferty Asseco. Na potwierdzenie swojego stanowiska Odwołujący przywołał

wyrok KIO z 27 lipca 2012 r., sygn. akt KIO 1199/12, KIO 1205/12, wyrok KIO z 13 marca

2017 r., sygn. akt KIO 385/17, wyrok KIO z 6 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 102/17. W ocenie

Odwołującego zaprezentowane przykładowo wyroki KIO wskazują, iż w realiach

rozpatrywanej sprawy rozstrzygnięcie o zarzutach odwołania dotyczących zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa może mieć wpływ na wynik postępowania, gdyż rzutuje na

możliwość formułowania w dalszym toku postępowania przez Odwołującego zarzutów

dotyczących zaoferowania przez Asseco rażąco niskiej ceny. W odwołaniu Odwołujący

sformułował zarzuty także odnoszące się do kwestii rażąco niskiej ceny, jednak kierował się

w tym zakresie jedynie ostrożnością procesową przedstawiając argumentację z oczywistych

względów niepełną i przede wszystkim oderwaną od faktycznej treści wyjaśnień Asseco.

Dopiero zapoznanie się z tymi wyjaśnieniami pozwoli na postawienie konkretnych zarzutów

odnoszących się do treści złożonych 9 lipca 2018 roku przez Asseco wyjaśnień.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 90 ust. 2 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy Pzp

Odwołujący w pierwszej kolejności wskazał, iż Zamawiający na podstawie przepisu art. 90

ust. 1a pkt 1 Us

tawy Pzp wezwał pismem z dnia 4 lipca 2018 roku wykonawcę Asseco do

wyjaśnienia, czy oferta Asseco zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu

zamówienia oraz przedstawienia stosownych dowodów dotyczących wyliczeń mających

wpływ na wysokość ceny. Zamawiający wymagał szczegółowego wyjaśnienia podstaw

i

sposobu obliczenia ceny ofertowej, w tym cen za poszczególne usługi wskazane odrębnie

w

formularzu ofertowym. Zamawiający podkreślił, iż Asseco zobowiązane jest wykazać, że

oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W odpowiedzi Asseco pismem z 9 lipca 2018 roku

złożyło wyjaśnienia w całości obejmując ich treść tajemnicą przedsiębiorstwa, wobec czego

Odwołujący podkreślił, że zmuszony jest z ostrożności procesowej do formułowania

i

uzasadniania zarzutów w sposób ogólnikowy i oderwany od treści wyjaśnień. Odwołujący

podniósł, iż Asseco zobowiązane było, w myśl przepisu art. 90 ust. 2 Ustawy Pzp wykazać,

że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. W przypadku braku wyjaśnień

oferta, zgodnie z przepisem art. 90 ust. 3 U

stawy Pzp, powinna zostać odrzucona. W ocenie

Odwołującego wyjaśnienia wykonawcy Asseco z 9 lipca 2018 roku są ogólnikowe, lapidarne

oraz niepoparte dowodami, zatem w

konsekwencji nie sposób uznać, iż ich złożenie stanowi

wypełnienie obowiązku wskazanego w art. 90 ust. 3 Ustawy Pzp skonkretyzowanego

w

wezwaniu do wyjaśnień z 4 lipca 2018 roku. Zważywszy objęcie wyjaśnień tajemnicą

przedsiębiorstwa Odwołujący wskazał, iż nie ma możliwości przedstawienia jakiejkolwiek

dalszej argumentacji w przedmiotowym zakresie. Zatem, w szczególności w przypadku nie

potwierdzenia się zarzutu wskazanego w pkt. 1.1 odwołania, to wyłącznie KIO będzie mogła

zweryfikować zasadność postawionego zarzutu, bez możliwości uszczegółowienia

argumentacji przez Odwołującego. Nadto należy wskazać na rozkład ciężaru dowodu

w przedmiotowym zakresie - spoczywa on przede wszystkim na Asseco. Tym samym

zdaniem Odwołującego Zamawiający zobowiązany był do odrzucenia oferty Asseco na

podstawie przepisu art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy Pzp.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 90 ust. 2 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy Pzp

Odwołujący po raz kolejny podkreślił, iż formułuje i uzasadnia zarzuty z ostrożności

procesowej w oderwaniu od treści wyjaśnień wykonawcy Asseco z 9 lipca 2018 r., których

nie miał możliwości weryfikacji z uwagi na zastrzeżenie ich treści jako tajemnicy

przedsiębiorstwa.

Wskazał, iż zgodnie z SIWZ przedmiotem zamówienia są niżej wymienione prace:

a)

Usługi Asysty Technicznej i Konserwacji Systemu NEO i Modułu Komunikacyjnego -

Usługa Asysty Technicznej i Konserwacji świadczona będzie w zamian za stałe,

miesięczne wynagrodzenie od dnia zawarcia Umowy. Zasady świadczenia Usługi Asysty

Technicznej i Konserwacji stanowią Załącznik nr 1 do Umowy;

b)

Usługi Modyfikacji i Rozwoju Systemu NEO i Modułu Komunikacyjnego w ramach

maksymalnego limitu 20 000 Roboczogodzin -

Usługa Modyfikacji i Rozwoju Systemu

świadczona będzie przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego, w maksymalnym

wymiarze 20 000 Roboczogodzin w okresie od dnia zawarcia Umowy, jednak nie dłużej

niż do wyczerpania przez Zamawiającego wyżej wymienionego limitu Roboczogodzin,

w zamian za wynagrodzenie obli

czone wg stawki godzinowej. Zasady świadczenia Usługi

Modyfikacji i Rozwoju stanowią Załącznik nr 2 do Umowy;

c)

Usługi Transferu Wiedzy dla Systemu NEO i Modułu Komunikacyjnego w ramach

maksymalnego limitu 500 Roboczogodzin -

Usługa Transferu Wiedzy świadczona będzie

przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego, w maksymalnym wymiarze 500

Roboczogodzin w okresie od dnia zawarcia Umowy, jednak nie dłużej niż do wyczerpania

przez Zamawiającego ww. limitu Roboczogodzin, w zamian za wynagrodzenie obliczone

wg stawki go

dzinowej. Zasady świadczenia Usługi Transferu Wiedzy stanowią Załącznik

nr 3 do Umowy.

Termin realizacji zamówienia liczony jest od dnia zawarcia Umowy do 28 grudnia 2020 r

jednakże Zamawiający dla kalkulacji propozycji cenowej oświadczył, że należy odnosić się

do 30 miesięcy.

Dalej

Odwołujący zaznaczył, iż w SIWZ Zamawiający wymagał zapewnienia poniższych

kompetencji i osób dla realizacji przedmiotu zamówienia:



co najmniej jedna osoba na stanowisku kierownika projektu, która posiada kwalifikacje

potwierdzo

ne certyfikatem wydanym przez uprawniony podmiot niezależny od

Wykonawcy w zakresie stosowania powszechnie uznanych metodyk prowadzenia

projektów i w okresie ostatnich trzech lat zdobyła doświadczenie kierownika projektu w

co najmniej dwóch zakończonych projektach informatycznych o wartości co najmniej 300

000 zł brutto za każdy projekt (bez kosztów zakupu sprzętu, kosztów licencji oraz budowy

infrastruktury),

obejmujących swym zakresem budowę lub utrzymanie lub rozwój

systemów informatycznych - w pełnym cyklu realizacji (analiza - projekt - wdrożenie);



co najmniej jedna osoba na stanowisku architekta systemu, która w okresie ostatnich

trzech lat

zdobyła doświadczenie wykonując obowiązki architekta systemu w co najmniej

dwóch zakończonych projektach informatycznych wartości co najmniej 300 000 zł brutto

za każdy projekt (bez kosztów zakupu sprzętu, kosztów

licencji

oraz

budowy

infrastruktury),

obejmujących swym zakresem projektowanie i budowę lub rozwój

systemów informatycznych;



co najmniej jedna osoba na s

tanowisku analityka, która w okresie ostatnich trzech lat

zdobyła doświadczenie analityka w co najmniej dwóch zakończonych projektach

informatycznych o

wartości co najmniej 300 000 zł brutto za każdy projekt (bez kosztów

zakupu sprzętu, kosztów licencji oraz budowy infrastruktury), obejmujących swym

zakresem tworzenie założeń i identyfikowanie ograniczeń systemowych, analizy

wymagań dla systemów informatycznych z wykorzystaniem technik modelowania BPMN

2.0 oraz UML;



co najmniej dwie osoby na stanowisku prog

ramisty, które w okresie ostatnich trzech lat

zdobyły doświadczenie programisty w co najmniej dwóch zakończonych projektach

informatycznych o wartości co najmniej 300 000 zł brutto za każdy projekt (bez kosztów

zakupu sprzętu, kosztów licencji oraz budowy infrastruktury), zrealizowanych

z wykorzystaniem technologii Java

oraz każda z tych osób posiada co najmniej dwuletnie

doświadczenie w projektowaniu i programowaniu systemów wykorzystujących relacyjne

bazy danych;



co najmniej jedna osoba na stanowisku spec

jalisty ds. baz danych, która posiada co

najmniej trzyletnie doświadczenie w zakresie administrowania i utrzymania systemów

informatycznych wykorzystujących bazę danych IDS Informix;



co najmniej jedna osoba na stanowisku specjalisty ds. administrowania systemowego,

który posiada co najmniej trzyletnie doświadczenie w zakresie administrowania

systemami operacyjnymi i infrastrukturą teleinformatyczną.

Łączny zespół projektowy to minimum 7 osób.

Odwołujący wskazał także, iż wartość szacunkowa zamówienia została określona przez

Zamawiającego na kwotę 5 596 992 zł. Kwota jaką Zamawiający przeznaczył na realizację

zamówienia to 6 884 300 zł.

Następnie Odwołujący przedstawił złożone w postępowaniu oferty, w tym w sposób

szczegółowy (w formie tabeli) przedstawił informacje wynikające z oferty wykonawcy Asseco

z uwzględnieniem kosztu miesięcznego i kosztu maksymalnego za cały okres trwania

umowy Usługi Asysty Technicznej i Konserwacji, kosztu za jedną roboczogodzinę i kosztu

maksymalny za 20

000 roboczogodzin Usługi Modyfikacji i Rozwoju, kosztu za jedną

roboczogodzinę i kosztu maksymalny za 500 roboczogodzin Usługi Transferu Wiedzy oraz

łącznej kwoty brutto za realizację zamówienia.

Odwołujący wskazał, iż Asseco zaproponowało wykonanie prac za kwotę 59,60 PLN

brutto za godzinę w ramach Usług Modyfikacji i Rozwoju oraz w kwocie 65,57 brutto za

godzinę za usługę Transferu wiedzy. Stanowi to odpowiednio kwotę 476,8 oraz 524,56 brutto

za jeden dzień roboczy (8 godzin). Ww. kwoty są kwotami znacznie odbiegającymi od cen

rynkowych i

stanowią kwoty poniżej kosztów wytworzenia, nie zawierają wszystkich kosztów,

a w związku z tym są to ceny rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Odwołujący podniósł, iż rażąco niska cena jakkolwiek nie została zdefiniowana w Ustawie

Pzp to orzecznictwo KIO wypracowało, jakie czynniki należy uwzględniać przy ocenie, czy

cena jest rażąco niska. Przede wszystkim będzie to cena niższa niż koszt wykonania

zamówienia, z uwzględnieniem wszystkich elementów rzutujących na ten koszt, w tym ryzyk

kontaktowych związanych z wykonaniem zamówienia, kosztów personelu (wynagrodzeń)

oraz zysku, który musi wynikać bezpośrednio z realizacji zamówienia, a nie być upatrywany

w źródłach z nim nie związanych. W tym kontekście Odwołujący powołał się na wyrok KIO z

21 stycznia 2014 roku, sygn. akt KIO 3012/13, wyrok KIO z 19 lutego 2014 roku, sygn. akt

KIO 216/14, wyrok KIO z 24 stycznia 2014 roku, sygn. akt KIO 32/14

, a także wyrok Sądu

Okręgowego w Krakowie z 23 kwietnia 2009 roku, sygn. akt XII Ga 88/09) oraz wyrok Sądu

Okręgowego z 21 czerwca 2010 roku, sygn. akt XIX Ga 175/10).

Nadto Odwołujący wywiódł, iż jak wynika z doświadczenia, analizy przedmiotu

zamówienia i SIWZ, na oferowaną stawkę muszą składać się przynajmniej następujące

koszty:



koszt pracy/robocizny -

w tym przypadku jest to koszt jednego lub kilku specjalistów

delegowanych do realizacji zadania,



m

arża - różnica między ceną sprzedaży dobra a ceną jego zakupu, określająca

nadwyżkę (zysk) uzyskiwaną ze sprzedaży dobra ponad bezpośrednie koszty jego

uzyskania. Może być wyrażona kwotowo lub procentowo. W przypadku składania ofert

zazwyczaj zakłada się, że marża będzie wyrażana procentowo. W późniejszej realizacji

prac i po materializacji np. ryzyk projektowych często zdarza się, że zakładana marża

jest inna niż planowana (Odwołujący przywołał wyrok KIO z 29 stycznia 2014 roku, sygn.

akt KIO 61/14);



ryzyko projektowe -

zakładane koszty projektowe związane z realizacją zadań jakich nie

można było przewidzieć podczas składania ofert np. są to koszty dodatkowego

pozyskiwania wiedzy czy to w formie szkoleń personelu czy też np. zapoznanie się

z

produktem którego dotyczy projekt,



gwarancja - koszty jakie

należy wkalkulować w cenę, a które ponosi wykonawca po

zakończeniu realizacji projektu. Zazwyczaj są związane z usuwaniem wad i usterek do

wytworzonego produktu,



r

ozszerzone koszty ogólnozakładowe - są to koszty nie związane bezpośrednio

z

realizacją projektu, ale są ponoszone przez wykonawcę; koszty te dotyczą np. wynajmu

biura, kosztów zarządu i administracji, spłata kredytów lub leasingów, dostawcy innych

usług jak np. Internet, prąd, które są konieczne do prowadzenia działalności

gospodarczej,



koszty handlowe -

koszty pozyskiwania zleceń przez wykonawcę związane z opłaceniem

pracy pracowników nad wyceną ofert, kalkulacją kosztów itp.; Usługi Modyfikacji i

Rozwoju oraz Usługi Transferu Wiedzy konieczne do realizacji na podstawie zawartej w

wyniku Postępowania Umowy będą realizowane na zasadzie zleceń prac, co oznacza, że

Zamawiający w miarę potrzeby przedstawiać będzie zakres prac do wykonania,

a

wykonawca na podstawie posiadanych informacji szacuje wartość zamówienia (np.

w dniach roboczych) - w

przypadku akceptacji przez Zamawiającego przedstawionej

wyceny, wykonawca może rozpocząć realizacji zlecenia.

Wszystkie wyżej wymienione koszty w ocenie Odwołującego muszą się zawrzeć

w

oferowanej stawce wykonawcy i doprowadzić do sytuacji, że osiągnie on zysk. Należy

mieć także świadomość faktu, że uzyskana marża jest opodatkowana np. podatkiem

dochodowym, co nie będzie przedmiotem dalszej analizy, ale należy mieć świadomość jego

istnienia.

Następnie Odwołujący przedstawił analizę dotyczącą kosztów Usług Modyfikacji i

Rozwoju oraz Usług Transferu wiedzy na dowód, że cena za dzień roboczy w kwocie

zaoferowanej przez Asseco jest rażąco niska, gdyż nie jest możliwe wykonanie zamówienia

zgodnie z SIWZ za zaoferowana cenę. W zakresie kosztów stałych Usług Modyfikacji i

Rozwoju wskazał po pierwsze na marżę, którą zakłada się na określonym poziomie

procentowym. Z uwagi na pozycję i wielkość firmy, jaką jest Asseco, nie zakłada się, że tak

duża spółka zdecydowałaby się na realizację projektu poniżej marży na poziomie 10%.

Odwołujący podniósł, iż zakładając 10% marżę na dniówce uzyskuje się kwotę w wysokości

47,68 zł brutto na jednym dniu roboczym. W drugiej kolejności Odwołujący wskazał na

ryzyko projektowe, które zakładając na poziomie 3% daje kwotę 14,30 zł brutto na jednym

dniu roboczym. Dalej wskazał na gwarancję przewidzianą przez Zamawiającego dla Usług

Modyfikacji i Rozwoju w

szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia - zakładając 15%

koszty gwarancji uzyskuje si

ę kwotę w wysokości 71,52 zł brutto na jednym dniu roboczym.

Następnie Odwołujący zwrócił uwagę na rozszerzone koszty ogólnozakładowe, wskazując, iż

przyjął w kalkulacji ogólnodostępne źródła pozyskane ze strony https://ekrs.ms.gov.pl. Na

podstawie analizy sprawozdania rocznego za 2017 roku istnieje

możliwość wykazania

kosztów, które Asseco zobowiązane było uwzględnić w kalkulowaniu stawek przyjętych w

ofercie. Analiza sprawozdania m.in. w dziale „Struktura przychodów ze sprzedaży i kosztów

działalności operacyjnej" w ocenie Odwołującego wskazuje jednoznacznie, że zaoferowane

stawki stanowią cenę rażąco niską. Z obliczeń Odwołującego wynika, że rozszerzone koszty

ogólnozakładowe w przeliczeniu na dniówkę pracownika wynoszą 165,78 zł. W zakresie

kosztów handlowych Odwołujący podniósł, iż koszty te należy uwzględnić z uwagi na

specyfikę zamówienia, tj. zlecanie prac wykonawcy realizowane jest na zasadzie wycen

zadań przedstawionych każdorazowo przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał, iż we

wcześniej realizowanym zamówieniu polegającym na utrzymaniu i rozwoju tego Systemu

(Usługi asysty technicznej i konserwacji, modyfikacji i rozwoju, transferu wiedzy oraz

dostosowania dokumentacji technicznej Systemu NEO i Modułu Komunikacyjnego, znak

sprawy ZP/02/16)

na zakładanych do realizacji 15 000 roboczogodzin, zleconych wykonawcy

zostało 11 759 roboczogodzin w ramach 92 zamówień prac (w załączeniu Odwołujący

przedstawił wykaz zamówień i e-mail z informacją o wykorzystanych roboczogodzinach).

Przyjmując podobny model zamawiania, można szacować, że w ramach niniejszej umowy

będzie około 123 zamówień modyfikacji, a skonsumowanych, zamówionych u wykonawcy w

ramach Usług Modyfikacji i Rozwoju zostanie 15 678,67 roboczogodzin. Ponadto mieć na

względnie należy fakt, że zamówienia modyfikacji posiadają ściśle określony kształt i proces

określony i zdefiniowany w SOPZ i Umowie. Zgodnie z załącznikiem numer 2 do Umowy -

„Wykonawca w ciągu 5 Dni Roboczych od przekazania wniosku przedstawi Zamawiającemu

projekt zawierający w szczególności:



opis oraz zakres dziedziny lub funkcjon

alności systemu oraz specyfikację wymagań

biznesowych (głównie obszar funkcjonalny), które będą przedmiotem prac;



jeśli jest taka potrzeba - opis architektury po zmianach (głównie perspektywa biznesu,

perspektywa logiczna oraz perspektywa danych);



opis ele

mentów struktury (komponentów, podmodułów, itp.), opis interfejsów po

zmianach, opis głównych scenariuszy działania w tym opis algorytmów po zmianach,

opis interfejsów po zmianach, opis logicznego modelu danych wykorzystywanych w

modułach, opis modelu wdrożenia;



opis ewentualnych szkoleń;



schemat uprawnień po zmianach;



wycenę prac w Roboczogodzinach;



harmonogram realizacji prac;



zakres niezbędnego współdziałania Zamawiającego;



informację o wpływie realizacji usługi na integralność, wydajność oraz bezpieczeństwo

Systemu; informację o wykorzystaniu rozwiązań autorstwa podmiotów trzecich, opis

uwarunkowań prawnych zastosowania tych rozwiązań oraz wykaz niezbędnych licencji

do uruchomienia zmian."

Zgodnie z powyższym na każdą zamówioną roboczogodzinę przypadają prace handlowe

związane z negocjacją, przygotowaniem wyceny, harmonogramu itp. Następnie Odwołujący

w formie szczegółowej tabeli przedstawił koszt, jaki jest kosztem wykonawcy (i musi być

wliczony w zaoferowaną stawkę w ofercie) na uzgodnienie i podpisanie jednego zamówienia.

Tabela zawierała dane w zakresie ilości osób biorących udział w danym zadaniu, ich roli,

ilości spotkań i ilości godzin. Przyjmując, że prace są realizowane po stawce z oferty koszt

podpisania 1 zamówienia wynosi 1 370,80 zł brutto. Przyjmując 123 zamówienia na

realizację umowy całkowity koszt wynosi 168 608,40 zł brutto. Koszt handlowy w przeliczeniu

na oszacowaną liczbę godzin, jaka zostanie skonsumowana (15 678) wynosi 86,03 zł brutto

za każdą roboczogodzinę (Odwołujący przedstawił tabelaryczne zestawienie w powyższym

zakresie).

Podsumowując Odwołujący przedstawił sumaryczne zestawienie kosztów składających

się na roboczodniówkę (suma kosztów: 385,32 zł), z którego wynika, iż w planowanej przez

Asseco dniówce, po odliczeniu oszacowanych kosztów, pozostało jedynie 91,48 zł brutto na

zapłacenie za realizację usługi pracownikowi, co daje miesięczne wynagrodzenie w

wysokości 1829,69 zł brutto – czyli poniżej minimalnej krajowej.

Następnie Odwołujący przedstawił analogiczne porównanie dla Usługi Transferu Wiedzy.

W zakresie marży wskazał, iż przy założeniu marży na poziomie 10% na dniówce uzyskuje

się kwotę 52,46 zł brutto na jednym dniu roboczym. W przypadku Usług Transferu Wiedzy

Odwołujący założył, iż ryzyko projektowe nie występuje, nie występuje również usługa

gwarancji. W zakresie rozszerzonych kosztów ogólnozakładowych Odwołujący przedstawił

analogiczną kalkulację jak dla Usług Modyfikacji i Rozwoju. Każdy dzień pracownika

przepracowany na projekcie zarobkowym, przy założeniu 250 dni roboczych w roku,

obciążony jest kwotą 165,78 zł, aby pokryć koszty związane z bieżącą działalnością spółki

Asseco. W

zakresie kosztów handlowych Odwołujący wskazał, iż z uwagi na specyfikę

zamówienia zlecanie prac wykonawcy realizowane jest na zasadzie wycen zadań

przedstawionych przez Zamawiającego. Z uwagi na małą liczbę godzin (500h dla całej

umowy) dla Usług Transferu Wiedzy Odwołujący założył, że cała liczba godzin zostanie

zlecon

a jednym zamówieniem. Zamówienia transferu wiedzy posiadają ściśle określony

kształt i proces określony w SOPZ i Umowie. Zgodnie z załącznikiem numer 3 do Umowy -

„Wykonawca w ciągu 5 Dni Roboczych od przekazania wniosku przedstawi Zamawiającemu

projekt,

zawierający w szczególności:



opis oraz zakres szkolenia;



harmonogram szkolenia;



wycenę w Roboczogodzinach;



zakres niezbędnego współdziałania Zamawiającego;



informację o przewidywanym wykorzystaniu rozwiązań autorstwa podmiotów trzecich

oraz opis uwarunkow

ań prawnych zastosowania tych rozwiązań."

Zgodnie z powyższym na każda zamówioną roboczogodzinę przypadają prace handlowe

związane z negocjacją, przygotowaniem wyceny, harmonogramu itp. W formie tabeli

Odwołujący przedstawił koszt, jaki jest kosztem wykonawcy (i musi być wliczony

w

zaoferowaną stawkę w ofercie) na uzgodnienie i podpisanie jednego zamówienia. Tabela

zawierała dane w zakresie ilości osób biorących udział w danym zadaniu, ich roli, ilości

spotkań i ilości godzin. Przyjmując, że prace są realizowane po stawce z oferty Asseco koszt

podpisania 1 zamówienia wynoszą 536,40 zł brutto. Koszt w przeliczeniu na maksymalną

liczbę godzin - 500h, wynosi 8,58 zł brutto na każdą roboczogodzinę (Odwołujący

przedstawił tabelaryczne zestawienie w powyższym zakresie).

Podsumowując Odwołujący przedstawił sumaryczne zestawienie kosztów składających

się na roboczodniówkę (suma kosztów: 226,82 zł), z którego wynika, iż w planowanej przez

Asseco dniówce, po odliczeniu oszacowanych kosztów, pozostało jedynie 297,74 zł brutto na

zapłacenie za realizację usługi pracownikowi, co daje miesięczne wynagrodzenie w

wysokości 5 954,84 zł brutto. Odwołujący podniósł, iż można byłoby uznać, że jest to stawka

pozwalająca na osiągnięcie marży jednak biorąc pod uwagę konieczność opodatkowania, to

kwota jaką można byłoby osiągnąć to około 5100 zł brutto, co pozwala na realizację projektu

pracownikami opłacanymi na poziomie prawie 3 500 netto. W ocenie Odwołującego -

zważywszy stawki wynagrodzenia obowiązujące na rynku - taka kwota nie pozwala na

zapewnienie zespołu wymaganego przez Zamawiającego.

Następnie Odwołujący wskazał, iż analizując ofertę Asseco należy mieć na względzie, że

w 2016 roku odbyło się postępowanie (analogiczne do obecnego) na Usługi asysty

technicznej i konserwacji, modyfikacji i rozwoju, transferu wiedzy oraz dostosowania

dokumentacji technicznej Systemu NEO i Modułu Komunikacyjnego, znak sprawy ZP/02/16,

które wygrała firma Asseco z ofertą 2 490 640 zł ze stawkami 106 zł za roboczogodzinę

zarówno za Usługi Modyfikacji i Rozwoju, jak i Usługi Transferu Wiedzy (Odwołujący

przedstawił porównanie zamówień i ofert Asseco w ww. postępowaniu i obecnym).

Dalej Odwołujący przedstawił główne czynniki, jakie należy brać pod uwagę przy kosztach

realizacyjnych. Po pierwsz

e wskazał na inflację i w tym zakresie powołał się na komunikat

Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, zgodnie z którym inflacja w 2017 r. wynosiła 2%.

Po drugie wskazał na wzrost wynagrodzenia, który nastąpi w przeciągu kolejnych lat.

Podniósł, iż miesięczne wynagrodzenie w sektorze przedsiębiorstw brutto w 2016 roku

wynosiło średnio 4 277 zł, w 2017 roku - 4 530 zł, a w 2018 roku - II kwartał: 4813 zł, czyli od

2016 roku wzrosło o blisko 13%. Następnie wskazał na zwiększenie zakresu funkcjonalności

Systemu - w ramach realizacji umowy w latach 2016-

2018 system został rozbudowany o

funkcjonalności stanowiące przedmiot 92 zamówień (wykaz stanowił załącznik do

odwołania). Łączna wielkość zleconych prac związanych z powiększeniem zakresu

funkcjonalnego projekt

u została zrealizowana z wykorzystaniem 11 759 godzin roboczych.

Podsumowując Odwołujący wskazał, iż uwzględniając inflację, wzrost wynagrodzeń oraz

fakt, ze System został rozbudowany, stawki za roboczogodzinę nie tylko powinny być niższe

o blisko 40%, lec

z powinny wzrosnąć. Przypomnieć należy, że stawki za roboczogodzinę

w

2016 roku wynosiły 106 zł a aktualnie 59,60 za roboczogodzinę Usługi Modyfikacji i

Rozwoju i 65,57 zł za Usługę Transferu Wiedzy. Powyższe dowodzi, że cena zaoferowana

przez Asseco jest

rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Odwołujący raz jeszcze podkreślił, iż wykonawca zobowiązany jest wykazać, ze

zaoferowana cena lub jej istotne składniki cenowe nie są rażąco niskie, co znaczy, iż

możliwe jest wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z umową za zaoferowaną ceną.

Cena musi pokrywać wszystkie koszty związane z realizacja zamówienia (w tym koszty

ogólnego zarządu) i zapewniać zysk. Podniósł, że wyjaśnienia składane w trybie art. 90 ust.

1 Ustawy Pzp Zamawiający powinien badać nie tylko poprzez zsumowanie podanych w nim

kwot (o ile są wskazane), ale także zobowiązany jest dokonać oceny realności założeń

przyjętych przez wykonawcę odnośnie czasochłonności pracy i zaangażowania osobowego

w

realizację zamówienia, co do realności wysokości wynagrodzeń w danej branży oraz

zgodności z prawem stawek wynagrodzenia oraz odnośnie realnego kosztu czynności do

zrealizowania celem osiągnięcia przedmiotu zamówienia. Podstawa wyjaśnień powinna być

zatem szczegółowa kalkulacja cenowa oparta na realnych założeniach oraz realizacji

zamówienia zgodnie z SIWZ oraz wskazująca dowody na poparcie twierdzeń wykonawcy

(zgodnie z

żądaniem Zamawiającego zawartym w piśmie z 4 lipca 2018 roku). Zdaniem

Odwołującego Zamawiający w realiach sprawy nie sprostał ww. wytycznym dotyczącym

sposobu oceny wyjaśnień odnoszących się do rażąco niskiej ceny, skoro w wyniku

przedmiotowej oceny nie odrzucił oferty Asseco z postępowania.

Na koniec

Odwołujący dodał, iż w toku postępowania odwoławczego, w granicach

zakreślonych zarzutami odwołania, badana jest czynność Zamawiającego polegająca na

ocenie oferty (złożonych na wezwanie zamawiającego wyjaśnień) danego wykonawcy

w

kontekście zaoferowania rażąco niskiej ceny. Zatem uzupełnianie przez Asseco wyjaśnień

złożonych Zamawiającemu o nowe argumenty czy podnoszenie nowych okoliczności,

dodatkowych wyliczeń czy przedstawianie dopiero w tej fazie postępowania przed KIO

dowodów jest niedopuszczalne i nie może być uwzględnione w ocenie zarzutów odwołania.

Asseco zobowiązane było bowiem w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art.

90 ust. 1 ustawy złożyć stosowne wyjaśnienia i dowody. Złożenie ich w terminie późniejszy

należy ocenić jako nieuprawnione i nie mogące wywoływać skutków prawnych.

Zamawiający w dniu 27 sierpnia 2018 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł

o

oddalenie

odwołania

oraz

obciążenie

Odwołującego kosztami

postępowania

odwoławczego. Wskazał, iż w dniu 24 sierpnia 2018 r. odtajnił część pisma wykonawcy

Asseco z dnia 9 lipca 2018 r. i przekazał jego kopię Odwołującemu drogą mailową.

Z

amawiający stanął na stanowisku, iż w pozostałym zakresie pismo to zawiera informacje

stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, które zostały w sposób skuteczny zastrzeżone przez

wykonawcę Asseco. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 Ustawy Pzp Zamawiający

wskazał, iż treść wyjaśnień wykonawcy Asseco nie budziła wątpliwości w zakresie tego, że

wykonawca ten w

sposób skuteczny dokonał zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.

Zamawiający zwrócił uwagę, iż w treści pisma z 9 lipca 2018 r. wykonawca Asseco wskazał

czy i dlaczego informacje zawarte w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny stanowią informacje

będące tajemnicą przedsiębiorstwa, w szczególności wskazał jakie informacje oraz dlaczego

traktuje jako

stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, wykazał jakie środki techniczne oraz

organizacyjne zostały podjęte w celu ochrony tych informacji, wykazał, że informacje te nie

zostały ujawnione do publicznej wiadomości, a także wykazał dowodami w postaci

dokumentów, w jaki sposób chronione są kluczowe informacje będące w posiadaniu

pracowników realizujących zadania w zakresie obsługi systemu NEO. W ocenie

Zamawiającego złożone wyjaśnienia w zakresie tak całości dokumentu, jak i w szczególności

oświadczenia o zastrzeżeniu informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa są konkretne,

rzeczowe, adekwatne do przedmiotu zamówienia.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 90 ust. 2 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy

Pzp Zamawiający wskazał, iż wyjaśnienia wykonawcy Asseco zawierają wymagane

informacje przedstawione w sposób szczegółowy i wyczerpujący. Zamawiający wskazał, iż

Asseco jest wykonawcą, który dotychczas świadczył usługi asysty technicznej i rozwoju

systemu NEO,

jest także wytwórcą systemu NEO, a od 2003 roku zajmuje się też

świadczeniem usług jego utrzymania i rozwoju. Kompleksowa znajomość zastosowanych

technologii, budowy i sposobu działania systemu ma niewątpliwie znaczący wpływ na

konieczność zaangażowania pracowników w wykonywanie zadań, co poza tym pozwala

ograniczyć ryzyko projektowe do minimum. Zamawiający przedstawił także jak kształtowały

się stawki opłat za wykonanie usług asysty technicznej i rozwoju podczas dotychczasowej

współpracy z wykonawcę Asseco i wskazał, iż koszty asysty technicznej i konserwacji

systemu uległy zmianie o 3,12% wzrostu kosztów w stosunku do poprzedniej umowy,

n

atomiast w przypadku wartości roboczogodziny spadek kosztów wynosi 44%. Zdaniem

Zamawiającego spadek ceny w kolejnych umowach zawieranych z wykonawcą Asseco

spowodowany jest w dużej mierze tym, że system NEO po etapie budowy oraz wdrożenia, a

także po wykonaniu skomplikowanych modyfikacji w poszczególnych modułach nie wymaga

obecnie wysokich nakładów po stronie wykonawcy przy budowaniu zupełnie nowych

modułów o nowych funkcjonalnościach. Obecne modyfikacje, które wdraża lub planuje

wdrożyć Zamawiający, dotyczą zmian i ewentualnej rozbudowy w istniejących modułach, co

jest istotnie mniej skomplikowane i nie wymaga aż tak znacznego nakładu pracy jak było

konieczne we wcześniejszych fazach cyklu życia produktu. W tym też zakresie wiedza i

doświadczenie

zespołu

wykonawcy

w

znajomości

budowanego

od

podstaw

oprogramowania, przy praktycznie braku fluktuacji w zakresie kadr dedykowanych dla

realizacji zamówienia pozwala na wykonanie zleconych modyfikacji w sposób sprawniejszy,

szybszy, bez

konieczności ponoszenia istotnych nakładów związanych z zaangażowaniem

zespołu. Wieloletnia współpraca z dotychczasowym zespołem wskazuje ponadto, że nie ma

konieczności, aby zespół ten pozyskiwał nowe kompetencje, doszkalał się w jakiś znaczący i

istotny sposób na potrzeby realizacji usług na rzecz Zamawiającego, a kompetencje w

zakresie znajomości architektury systemu, zastosowanych rozwiązań, najczęściej

występujących incydentów oraz sposobu radzenia sobie z takimi incydentami w chwili

obecnej już jest w zespole wykształconym na poziomie pozwalającym świadczyć usługi w

sposób należyty.

Zamawiający podniósł ponadto, iż przy wykonywaniu symulacji kosztowych Odwołujący

przyjął sposób liczenia kosztów tak, jakby cały zespół był oddelegowany tylko do realizacji

świadczenia usług u Zamawiającego (zespół dedykowany), a gdyby tak było (czego treść

SIWZ nie potwierdza), to w ist

ocie oferta każdego z wykonawców byłaby uznana za rażąco

niską, gdyż koszty takiego dedykowanego zespołu są znacząco wyższe. Pracownicy są

zaangażowani w realizację projektu na rzecz Zamawiającego w określonej części

miesięcznego wymiaru czasu pracy, ponieważ nie ma w chwili obecnej potrzeby ciągłego

monitorowania funkcjonowania systemu -

przez lata wypracowane mechanizmy pozwalają

ograniczyć nakład pracy ze strony wykonawcy do minimum. Zamawiający wskazał także, iż

wykonawca Asseco w chwili obecnej posiada

wymagane środowisko developerskie i nie

będzie ponosić dodatkowych kosztów dotyczących zakupu infrastruktury czy wymaganych

licencji na potrzeby realizacji zadania, co w przypadku innych wykonawców będzie miało

miejsce.

Zamawiający odniósł się również szczegółowo do sposobu przeprowadzenia symulacji

w zakresie

kosztów handlowych wskazując m.in., iż dokonane przez Odwołującego

s

zacowanie 184 roboczogodzin na samo uzgodnienie i podpisanie zamówienia jest

ni

eprawidłowe i nigdy nie miało miejsca w przypadku Zamawiającego. Dotychczasowa

praktyka wskazuje, że średni czas na omówienie i przygotowanie projektu w trakcie trwania

ostatniej umowy to 15,5 roboczogodziny na jedną zmianę (sumarycznie koszty projektów we

wszystkich wprowadzonych modyfikacjach wyniosły 1 427 roboczogodzin, czyli 12%

z wykorzystanych 11 759).

Zamawiający wskazał ponadto, że wszelkie działania w ramach

wykonywania usługi modyfikacji i rozwoju mają na celu zarówno rozbudowę systemu o nowe

funkcjonalności, ale także zwiększenie wydajności, czy poprawę/ulepszenie procesu

automatyzacji działań. W ciągu ostatnich lat w systemie nie odnotowano żadnej awarii,

natomiast drobne usterki dotyczyły najczęściej nieprawidłowości powstałych po

implementacji modyfikacji i

dotyczyły jedynie wybranych, niewielkich części systemu. System

NEO od początku powstania był systematycznie rozbudowywany i udoskonalany, a w chwili

obecnej działa on bardzo stabilnie i spełnia założone wymagania opisane w dokumentacji

projektowej, co

w ocenie Zamawiającego implikuje znacząco niższy nakład pracy związany z

asystą techniczną i istotny spadek ryzyka projektowego w zakresie występowania

problemów czy błędów w systemie.

Następnie Zamawiający odniósł się do poszczególnych tez odwołania wskazując na

błędne założenia przyjęte przez Odwołującego. W zakresie kosztów robocizny Zamawiający

wskazał jakie czynniki w jego ocenie mają wpływ na obniżenie ceny roboczogodziny zadania

nr 2 i 3 objętego przedmiotem zamówienia. Odnośnie marży podniósł, iż w treści wyjaśnień

złożonych przez wykonawcę Asseco znajduje się szczegółowe wyjaśnienie w zakresie

przyjętej marży, jej poziomu oraz sposobu skalkulowania, a wyliczenia te nie budzą

wątpliwości. Ryzyko projektowe należy ocenić jako niskie dla wykonawcy Asseco, na co

wpływa fakt posiadania zespołu o wysokich kompetencjach w zakresie całości systemu

NEO, dotychczasowe doświadczenie w realizacji zadania na tym systemie, znajomość

potencjalnych zakresów występowania incydentów oraz sposobów ich usuwania, posiadania

już sfinansowanego środowiska testowego (sprzęt oraz oprogramowanie). Odnośnie

gwarancji wskazał, iż ryzyko w zakresie świadczeń gwarancyjnych w niniejszym projekcie dla

wykonawcy Asseco

należy ocenić na bardzo niskim poziomie z powodu posługiwania się

zespołem o wysokich kompetencjach w zakresie znajomości systemu. Dotychczasowa

praktyka realizacji zleceń wskazuje, że nie zdarzyły się jeszcze roszczenia gwarancyjne

dotyczące wytworzonych elementów oprogramowania. Zamawiający wskazał także, że

gwarancja w przedmiotowym z

amówieniu kończy się z okresem na jaki zostanie zawarta

umowa o świadczenie usług (gwarancja nie obejmuje czas po zakończeniu realizacji

umowy).

Odnośnie rozszerzonych kosztów ogólnozakładowych Zamawiający podniósł, iż

nawet jeżeli przyjąć, że wskazane dane są prawidłowe to Zamawiający nie wymagał i nie

wymaga stałej pracy przy projekcie i rozliczania go w systemie dniówkowym. Zespól

przeznaczony do realizacji zadania jest określany przez wykonawcę, a Zamawiający nie

oczekuje i nie ogranicza możliwości wykorzystania pracowników wykonawcy do innych

zadań i innych projektów. Odnośnie kosztów handlowych Zamawiający powołał się na

wcześniej przedstawioną argumentację, że przyjęta metoda wyliczenia oraz liczba godzin

pracy niezbędna dla poniesienia kosztów handlowych jest nieadekwatna oraz nie znajduje

pokrycia w praktyce Zamawiającego. W kontekście inflacji Zamawiający podniósł, iż nie jest

to czynnik,

który musi mieć wpływ bezpośredni na cenę jednostkową danego kontraktu.

Inflacja jest zjawiskiem, które winno być uwzględniane na poziomie makroekonomicznym z

punktu widzenia funkcjonowania przedsiębiorstwa. Ponadto inflacja może być niwelowana

poprzez spadek kosztów w danym projekcie czy też uwolnienie dotychczasowych zasobów

lub przeznaczenie ich w określonym zakresie do innych projektów. Odnośnie wzrostu

wynagrodzeń wskazał, iż jest to zjawisko występujące w gospodarce i nie ma ono

bezpośrednio przełożenia na wzrost kosztów świadczenia usługi, jeżeli presja na wzrost

wynagrodzeń w danym przedsiębiorstwie nie doprowadzi do ich faktycznego podniesienia.

Innymi słowy jeżeli dana grupa pracowników ma wynagrodzenia na adekwatnym poziomie to

nie występuje automatycznie wzrost wynagrodzeń. Z przedstawionych do wyjaśnień

załączników wynika, że wykonawca Asseco dysponuje stabilnym, wieloletnim zespołem

wynagradzanym na poziomie spotykanym w

branży IT. Odnośnie zwiększenia zakresu

funkcjonalności systemu Zamawiający wskazał, iż ryzyko to jest na bardzo niskim poziomie

biorąc pod uwagę stadium rozwoju systemu, zakres zapotrzebowania Zamawiającego na

nowe funkcjonalności (brak takowych, potrzeby zdefiniowane są na poziomie usprawnień,

ulepszeń, zmian wynikających z przepisów prawa etc.).

Na posiedzeniu przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 9 sierpnia 2018 r. pismo

procesowe złożył również wykonawca zgłaszający przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego, przedstawiając szczegółową argumentację

w zakresie

zarzutów podnoszonych przez Odwołującego i wnosząc o oddalenie odwołania.

Wskazał, iż w wyjaśnieniach z 9 lipca 2018 r. zawarł uzasadnienie dla zastrzeżenia

informacji zawartych w tym piśmie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zwrócił także uwagę, iż

w treści odwołania brak jest zarzutów w zakresie niewykazania przez wykonawcę Asseco

spełnienia przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa. Wskazał również, że do

wyjaśnień załączono 12 dowodów potwierdzających zasadność kosztów realizacji

przedmiotu zamówienia, zaś w samych wyjaśnieniach zamieszczono szczegółowe kalkulacje

ceny za poszczególne elementy przedmiotu zamówienia. Wykonawca Asseco w treści pisma

odniósł się także do podstaw faktycznych zarzutów odwołania w zakresie marży, ryzyka

projektowego, gwarancji, rozszerzonych kosztów ogólnozakładowych oraz kosztów

handlowych.

Po przeprowadzeniu rozprawy z u

działem Stron i Uczestnika postępowania, na

podstawie zgromadzonego w sprawie

materiału dowodowego oraz oświadczeń

i stanowisk Stron i Uczestnika

postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła

i

zważyła, co następuje:

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została

wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie

odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Ustawy Pzp.

Przystępując do rozpoznania odwołania Izba w pierwszej kolejności dokonała oceny czy

spełnione zostały przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1 Ustawy Pzp, tj. czy Odwołujący

wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku

z

ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów Ustawy Pzp. Mając na

względzie, iż czynności Zamawiającego, których zgodność z przepisami Ustawy Pzp

Odwołujący kwestionował, doprowadziły w efekcie do wyboru oferty innego wykonawcy, gdy

tymczasem w p

rzypadku potwierdzenia się zarzutów podniesionych w odwołaniu Odwołujący

miał szansę uzyskać przedmiotowe zamówienie, Izba uznała, iż materialnoprawne przesłanki

dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 Ustawy Pzp zostały przez

Odwołującego wypełnione.

Na posiedzeniu w dniu 28 sierpnia 2018 r. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego

przez wykonawcę Asseco Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie (dalej jako

„Przystępujący’”) przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Ustawy Pzp, dopuszczając

ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika

post

ępowania.

Przy

rozpoznawaniu

przedmiotowej

sprawy

Izba

uwzględniła dokumentację

postępowania przekazaną przez Zamawiającego i potwierdzoną za zgodność z oryginałem,

w tym w

szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków

z

amówienia, ofertę Przystępującego, pismo Zamawiającego z dnia 4 lipca 2018 r.,

wyjaśnienia Przystępującego z dnia 9 lipca 2018 r., korespondencję prowadzoną przez

Zamawiającego z Odwołującym w zakresie odtajnienia treści wyjaśnień Przystępującego z 9

lipca 2018 r., zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej.

Izba uwzględniła również

dokumentację postępowania złożoną przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie oraz

uzupełnioną na rozprawie, a także stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika

postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu

posiedzenia i rozprawy z dnia 28 sierpnia 2018 roku.

Izba dopuściła ponadto dowody z

dokumentów załączonych przez Odwołującego do odwołania i pisma procesowego z dnia 28

sierpnia 2018 r.

Izba ustaliła, co następuje:

Izba ustaliła, iż przedstawiony przez Strony stan faktyczny sprawy nie jest pomiędzy nimi

sp

orny, jak i jest zgodny z dokumentacją postępowania. W szczególności Izba ustaliła, co

następuje:

Zgodnie z Rozdziałem III SIWZ przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia jest

świadczenie Usługi Asysty Technicznej i Konserwacji Systemu NEO i Modułu

K

omunikacyjnego; Usługi Modyfikacji i Rozwoju Systemu NEO i Modułu Komunikacyjnego

w

ramach maksymalnego limitu 20 000 Roboczogodzin; Usługi Transferu Wiedzy dla

Systemu NEO i Modułu Komunikacyjnego w ramach maksymalnego limitu 500

Roboczogodzin.

Szczegółowe zasady realizacji zobowiązań wykonawcy w ramach

przedmiotu zamówienia, w tym zasady świadczenia usług, określają Załącznik nr 1 do SIWZ

„Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia” oraz Załącznik nr 8 do SIWZ „Istotne dla Stron

postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści Umowy w sprawie zamówienia

publicznego”.

W Rozdziale XVI SIWZ Zamawiający wskazał opis sposobu obliczenia ceny. Podał m.in.,

iż cena oferowana za wykonanie przedmiotu zamówienia określonego w rozdziale III,

w

Załączniku nr 1 i w Załączniku nr 8 do SIWZ, winna być umieszczona na Formularzu

ofertowym stanowiącym Załącznik nr 2 do SIWZ, wyrażona w złotych polskich i zaokrąglona

z

dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Cena oferty musi zawierać wszelkie koszty

związane z należytym wykonaniem przedmiotu zamówienia łącznie z aktualnie obowiązującą

stawką podatku VAT. Powinna ona obejmować wszystkie składniki związane z wykonaniem

zamówienia, które są niezbędne do prawidłowej realizacji zamówienia.

W Rozdziale XIX pkt 2 SIWZ Zamawiaj

ący wskazał, iż w celu ustalenia, czy oferta

zawiera rażąco niską cenę lub koszt lub części składowe ceny wydają się rażąco niskie w

stosunku do przedmiotu zamówienia, zwróci się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w

tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny.

Wartość szacunkowa zamówienia wynosiła 5 596 992 zł brutto. Podczas otwarcia ofert

Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia wynoszącą

300 zł brutto. W postępowaniu wpłynęły oferty trzech wykonawców: oferta

Przystępującego z ceną 2 240 619,80 zł brutto, oferta Odwołującego z ceną 5 955 250,00 zł

brutto oraz oferta wykonawcy Comarch Polska S.A. z ceną 7 870 001,40 zł brutto.

Zamawiający w dniu 4 lipca 2018 r. wystosował do Przystępującego wezwanie do

złożenia wyjaśnień czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu

zamówienia, na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 Ustawy Pzp. Zamawiający wezwał do

udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczeń mających wpływ na

wysokość ceny, w szczególności w zakresie oszczędności metody wykonania zamówienia,

wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania

zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy,

których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego

wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie

przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę;

pomocy publicznej udzielonej na p

odstawie odrębnych przepisów; wynikającym z przepisów

prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym

realizowane

jest

zamówienie; wynikającym

z

przepisów

prawa

ochrony

środowiska; powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Ponadto

Zamawiający wezwał do szczegółowego wyjaśnienia podstaw i sposobu obliczenia ceny

ofertowej, w tym cen za poszczególne usługi wskazane odrębnie w formularzu ofertowym. W

szczególności kalkulacja powinna obejmować obszary: Usługi Asysty Technicznej i

Konserwacji Systemu NEO i Modułu Komunikacyjnego; Usługi Modyfikacji i Rozwoju

Systemu NEO i Modułu Komunikacyjnego w ramach maksymalnego limitu 20 000

Roboczogodzin; Usługi Transferu Wiedzy dla Systemu NEO i Modułu Komunikacyjnego w

ramach maksymalnego limitu 500 Roboczogodzin, inne czynniki mające wpływ na wartość

oferty. Zamawiający wymagał wyjaśnienia i wskazania, które elementy przedmiotu

zamówienia określone w SIWZ wykonawca traktuje jako cenowo i kosztotwórcze.

W dniu 9 lipca 2018 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia, których treść zastrzegł jako

tajemnicę przedsiębiorstwa.

W dniu 1 sierpnia 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako oferty

najkorzystniejszej w postępowaniu oferty Przystępującego.

Pismem z dnia 3 sierpnia 2018 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odtajnieniu

części dokumentów złożonych przez Przystępującego w postępowaniu w celu potwierdzenia

spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Z kolei w dniu 24 sierpnia 2018 r.

Zamawi

ający poinformował Odwołującemu o odtajnieniu fragmentów pisma Przystępującego

z dnia 9 lipca 2018 r. zawierającego wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających

wpływ na wysokość ceny – tj. str. 1, str. 2 pkt I, str. 12-13. Jednocześnie wskazał, iż w

po

zostałym zakresie informacje przedstawione w ww. piśmie pozostają nieujawnione.

Odtajniona część wyjaśnień Przystępującego z dnia 9 lipca 2018 r. zawierała informacje

o

uwzględnieniu w cenie oferty wykonania wszystkich czynności wyszczególnionych w

SIWZ,

w szczególności w opisie przedmiotu zamówienia i wzorze umowy. W odtajnionym

punkcie I

wyjaśnień (str. 2) Przystępujący wskazał okoliczności związane z dotychczasową

długoletnią współpracą z Zamawiającym w zakresie obsługi Systemu NEO i Modułu

Komunikacyjn

ego. Powołał się m.in. na przyjęte podczas kalkulacji kosztów założenie w

zakresie istotnej optymalizacji zasobów, a co za tym idzie kosztów, ze względu na

wykorzystanie kompetencji specjalistów realizujących usługi w ramach dotychczasowych

umów z Zamawiającym, jak również na możliwość wykorzystania istniejącej, posiadanej i

zamortyzowanej infrastruktury sprzętowo – softwarowej tworzącej niezbędne do realizacji

zamówienia środowisko dewelopersko-testowe. W dalszej części wyjaśnień (str. 3 – 11)

Przystępujący przedstawił kalkulację kosztów oferty oraz inne czynniki mające wpływ na

wartość oferty - treść tych informacji została objęta tajemnicą przedsiębiorstwa. Na str. 12-

13 wyjaśnień (odtajniona część pisma) znajdowało się uzasadnienie zastrzeżenia treści

p

isma jako tajemnica przedsiębiorstwa. Przystępujący wyjaśnił przesłanki zastrzeżenia

powołując się na ustawową definicję tajemnicy przedsiębiorstwa oraz jej rozumienie w

doktrynie i orzecznictwie. Wskazał, iż wyjaśnienia zawierają informacje istotne z punktu

widzenia handlowego i organizacyjnego Przystępującego, tj. koszt roboczogodziny, poziom

marżowości, zakładany poziom ryzyk oraz elementy specyficzne dla Przystępującego

wpływające na atrakcyjność zaoferowanej ceny, a również dane dotyczące pracochłonności

oraz optymalizacji związanej z obsługą systemu NEO i Modułu Komunikacyjnego. Zwrócił

uwagę na istotność tych informacji, których pozyskanie przez konkurencję może

spowodować utratę przewagi konkurencyjnej. Wskazał, iż informacje te nie zostały

upublicznione, w

szczególności nie zostały zamieszczone na stronie internetowej

wykonawcy. Do zastrzeżonych informacji dostęp ma ograniczone grono pracowników i

współpracowników Przystępującego, z którymi to osobami ma on podpisane umowy

zawierające klauzule poufności. Informacje są przechowywane na komputerach

zabezpieczonych hasłami, a wersje papierowe w pomieszczeniach, do których dostęp ma

ograniczone grono osób posiadających imienne karty dostępu. Do wyjaśnień Przystępujący

załączył dowody w postaci umów o pracę członków zespołu dedykowanego do realizacji

usług na rzecz Zamawiającego, które zawierały klauzule poufności (ww. informacja została

ujawniona Odwołującemu przez Przystępującego na rozprawie w dniu 28 sierpnia 2018 r., co

znajduje potwierdzenie w protokole rozprawy).

Izba zważyła, co następuje:

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż

odwołanie należało oddalić.

Rozpoznając zarzut naruszenia art. 8 ust 1 i 3 Ustawy Pzp Izba częściowo przyznała rację

Odwołującemu w zakresie, w jakim kwestionował on, aby całość treści wyjaśnień

Przystępującego z dnia 9 lipca 2018 r. stanowiła tajemnicę przedsiębiorstwa. Niewątpliwie

zasadą postępowania o udzielenie zamówienia jest jego jawność, a art. 8 ust. 3 Ustawy Pzp

jest jedynie wyjątkiem od tej zasady, którego nie sposób interpretować rozszerzająco. Jak

wynika

zaś z dokumentów załączonych przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie

sam Przystępujący na zapytanie Zamawiającego wyjaśnił, iż informacje przedstawione na

str. 1, str. 2 pkt I oraz str. 12-13 pisma

stanowią informacje jawne. W konsekwencji zarzut

Odwołującego w tym zakresie znalazł potwierdzenie, ponieważ na moment wniesienia

odwołania Zamawiający bezpodstawnie utajnił całość treści pisma Przystępującego z dnia 9

lipca 2018 r. mimo, że zawierało ono również informacje, które tajemnicy przedsiębiorstwa

nie stanowiły. Niemniej w ocenie Izby omawiane naruszenie nie miało ani nie może mieć

istotnego wpływu na wynik postępowania (rozumiany tutaj jako wybór oferty

najkorzystniejszej), a tylko w takim przypadku

– zgodnie z art. 192 ust 2 Ustawy Pzp -

możliwe jest uwzględnienie odwołania. Zważyć należy, że Izba wydając wyrok bierze za

podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust. 2 Ustawy Pzp), jak zaś

ustalono podczas rozprawy, ta część wyjaśnień Przystępującego z dnia 9 lipca 2018 r., która

nie zawierała informacji poufnych, została już Odwołującemu udostępniona. Ponadto należy

zauważyć, że zaniechanie ujawnienia treści samego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa załączonego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny i ogólnych informacji

dotyczących dotychczasowej współpracy Przystępującego z Zamawiającym opartej na

umowach zawieranych

w trybie określonym ustawą Prawo zamówień publicznych, nie może

mieć znaczenia w kontekście rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia także z

tego względu, że kluczowe informacje w zakresie kalkulacji ceny przedstawione w tych

wyjaśnieniach zostały w ocenie Izby skutecznie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, Izba zaś

nie dostrzegła nieprawidłowości w dokonanej przez Zamawiającego ocenie treści wyjaśnień

rażąco niskiej ceny (o czym będzie mowa w dalszej części uzasadnienia), a zatem wynik

postępowania nie mógł ulec zmianie.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 Ustawy Pzp w zakresie dotyczącym

nieujawnionej Odwołującemu części pisma z dnia 9 lipca 2018 r., Izba uznała, iż ocena treści

wyjaśnień Przystępującego, w tym zawartego w tych wyjaśnieniach uzasadnienia

zastrzeżenia poufności określonych informacji, a także załączonych do wyjaśnień dowodów,

pozwala na uznanie, że Przystępujący wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa tak jak tego wymaga art. 8 ust. 3 Ustawy Pzp.

Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 8 ust. 1 i 2 Ustawy Pzp postępowanie o udzielenie

zamówienia jest jawne, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem

o

udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych w ustawie.

Natomiast podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 Ustawy Pzp, zgodnie

z

którym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie ujawnia się informacji

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków

o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane

oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z powyższego

wynika wprost, że jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy

przedsiębiorstwa jest wykazanie przez wykonawcę, że zastrzeżone informacje

w

rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią, co ma istotne znaczenie

z

perspektywy zasady jawności postępowania. Tym samym informacje złożone przez

wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim wykonawca wywiązał

się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru. Ciężar wykazania konieczności

udzielenia takiej ochrony przepisy Ustawy Pzp w

sposób wyraźny nałożyły na wykonawcę,

który w odpowiednim momencie postępowania winien, bez wezwania, udowodnić

zamawiającemu zasadność poczynionego zastrzeżenia. Brak takich wyjaśnień lub złożenie

wyjaśnień ogólnikowych powinno być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej przepisem

art.

ust.

Ustawy

Pzp

ochrony,

co

z

kolei

aktualizuje

po

stronie

Zamawiającemu obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji.

Aby wykazać zasadność zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa,

wykonawca

zobowiązany jest wykazać wystąpienie wszystkich przesłanek tajemnicy

przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.

o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 419, dalej „u.z.n.k.”), tj. że

określone informacje nie były ujawnione do wiadomości publicznej, że stanowią informacje

techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające

wartość gospodarczą oraz, że w stosunku do tych informacji podjął niezbędne działania w

celu zachowania ich poufności. Skład orzekający Izby stoi na stanowisku, iż obowiązek

„wykazania" oznacza coś więcej niż jedynie wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do

objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa i jakkolwiek z obowiązku „wykazania” nie można

wywodzić bezwzględnego obowiązku potwierdzenia dowodami zaistnienia każdej

z

przesłanek z art. 11 ust 4 u.z.n.k., to jednak poprzestanie wyłącznie na oświadczeniu

wykonawcy niejednokrotnie nie będzie mogło być uznane za wystarczające. W orzecznictwie

Izby zwraca się uwagę na trudności związane z wykazaniem okoliczności nieujawnienia do

wiadomości publicznej zastrzeżonych informacji, jako że dowody w tym przypadku musiałyby

potwierdzać okoliczność negatywną i w tym zakresie co do zasady wystarczające może być

złożenie przez wykonawcę oświadczenia, podlegającego weryfikacji przez zamawiającego.

Inaczej oceniać należy jednak chociażby kwestię wykazania, że wykonawca podjął

niezbędne działania w celu zachowania danych informacji w poufności, które przybierają

najczęściej materialną postać, np. poprzez zawieranie odpowiednich klauzul w umowach z

pracownikami lub kontrahentami wykonawcy (por. m.in. wyrok KIO z

dnia 5 października

2016 r., sygn. akt KIO 1684/16, wyrok KIO z dnia 16 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 200/18).

Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy, konfrontując

przedstawione

przez Przystępującego uzasadnienie dla zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa z treścią samych wyjaśnień i złożonych na ich poparcie dowodów, Izba

dosz

ła do przekonania, że poufność informacji zawartych w treści wyjaśnień oraz

załączonych do nich dokumentów została w sposób skuteczny wykazana.

Izba podziela stanowisko Odwołującego, ugruntowane również w orzecznictwie, iż

w

przypadku objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa określonych oświadczeń lub dokumentów

składanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia na wezwanie zamawiającego,

złożenie stosownego uzasadnienia dla poczynionego zastrzeżenia musi nastąpić najpóźniej

z c

hwilą złożenia owych oświadczeń lub dokumentów. Niemniej, wbrew argumentacji

przedstawionej w odwołaniu, Przystępujący zawarł takie uzasadnienie w treści pisma z dnia

9 lipca 2018 r. obejmującego wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Było to odrębne

uzasadnienie odnoszące się stricte do treści złożonych wyjaśnień, zatem nie ma racji

Odwołujący w zakresie, w jakim twierdził, iż Przystępujący nie przedstawił w wymaganym

terminie stosownego uzasadnienia dla zastrzeżenia informacji wskazanych w treści

wyj

aśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa.

Izba uznała ponadto, iż Przystępujący wykazał spełnienie przesłanek definicji legalnej

tajemnicy przedsiębiorstwa określonej w art. 11 ust. 4 u.z.n.k. Przystępujący wskazał, iż

wyjaśnienia zawierają informacje istotne z punktu widzenia handlowego i organizacyjnego,

przy czym twierdzenia te odniósł do konkretnych danych przedstawionych w wyjaśnieniach,

takich jak koszt roboczogodziny, poziom marżowości, zakładany poziom ryzyk, inne

elementy s

pecyficzne dla Przystępującego wpływające na atrakcyjność zaoferowanej ceny,

dane dotyczące pracochłonności oraz optymalizacji związanej z obsługą systemu NEO i

Modułu Komunikacyjnego. Weryfikacja treści wyjaśnień dokonana przez Izbę potwierdziła, iż

właśnie te szczegółowo wskazane przez Przystępującego dane znajdują się na utajnionych

stronach 3-

11 wyjaśnień, jak również potwierdziła istotność tych informacji, których

pozyskanie przez konkurenc

yjnych wykonawców może spowodować utratę przewagi

konkurencyjnej

Przystępującego, na co wskazywał on uzasadniając poufność

przedstawionych

danych.

Nieujawniona Odwołującemu treść wyjaśnień zawiera

szczegółową kalkulację kosztów oferty, w tym wysokość wynagrodzeń wypłacanych przez

Przystępującego pracownikom na określonych stanowiskach oraz inne szczegółowe

elementy składowe ceny. W utajnionej części wyjaśnień nie znajdują się odwołania do

poglądów orzecznictwa czy doktryny, nie zawierają one również informacji o charakterze

ogólnym, które można byłoby wydzielić z ich treści i udostępnić Odwołującemu bez

naruszenia tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępującego. Nie budzi zaś wątpliwości Izby, iż

za tajemnicę przedsiębiorstwa można uznać przedstawioną szczegółową kalkulację kosztów

i przyjętą przez wykonawcę metodologię wyliczenia ceny stanowiącą w praktyce o

konkurencyjności firmy na danym rynku. Izba wskazuje, iż w treści wyjaśnień

Przystępującego z dnia 9 lipca 2018 r. znajdują się m.in. szczegółowe informacje o

wysokości wynagrodzeń członków zespołu wskazanego do realizacji zamówienia (z

określeniem ich stanowisk), jak również dane dotyczące zakładanego poziomu zysku i ryzyk

projektowych, a zatem niewątpliwie są to informacje istotne gospodarczo, których ujawnienie

może spowodować poniesienie niewymiernych strat przez wykonawcę, którego dotyczą. Z

uwagi na powyższe, w ocenie Izby, materialna przesłanka uznania zastrzeżonych informacji

za tajemnicę przedsiębiorstwa została przez Przystępującego spełniona. Nadmienić jedynie

trzeba, iż Odwołujący w toku postępowania odwoławczego w zasadzie nie kwestionował

posiadania przez zastrzeżone informacje wartości gospodarczej, a swoją argumentację

opierał w głównej mierze na braku złożenia przez Przystępującego dowodów

potwierdzających podjęcie środków w celu zachowania tych informacji w poufności.

Jeśli chodzi o przesłankę formalną zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, tj.

zamanifestowanie

w sposób zewnętrzny woli zachowania określonych informacji w

poufności, Przystępujący wskazał, iż informacje te nie zostały upublicznione,

w

szczególności nie zostały zamieszczone na stronie internetowej wykonawcy. W ocenie

Izby z uwagi na fakt, iż w tym zakresie musiałby on dowodzić okoliczności negatywnej, co

niewątpliwie jest utrudnione, oświadczenie Przystępującego należy uznać za wystarczające,

tym

bardziej, że Odwołujący nie kwestionował okoliczności braku upublicznienia informacji,

lecz

– jak wskazano powyżej – brak wykazania podjęcia niezbędnych działań w celu

zachowania informacji w

poufności. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego również w

ww. zakresie.

Przystępujący wskazał na obowiązujące w jego przedsiębiorstwie zasady

ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, które w zestawieniu z

nałożeniem za pomocą klauzul umownych stosownych obowiązków w tym zakresie na

pracowników, w ocenie Izby stanowiły dostateczne potwierdzenie, że Przystępujący podjął

działania w celu zachowania przedstawionych informacji w poufności. Przystępujący wyjaśnił

jakie środki wewnątrzorganizacyjne podjął w celu ochrony poufności, a także – jak wskazano

przedstawił umowy o pracę członków zespołu wskazanego do realizacji zamówienia, które

p

otwierdzały fakt stosowania klauzul poufności zobowiązujących pracowników do

zachowania określonych informacji w tajemnicy. Powyższe uprawdopodabnia również

twierdzenia Przystępującego o stosowanych w jego przedsiębiorstwie zasadach ochrony

informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, jako że klauzule poufności w umowach

z pracownikami niewątpliwie są jednym z elementów tego rodzaju ochrony.

Mając na uwadze powyższe, Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 Ustawy Pzp.

W konsekwencji Izba rozpoznała zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny, które Odwołujący

podnosił jako zarzuty ewentualne, na wypadek nie uwzględnienia zarzutu dotyczącego

tajemn

icy przedsiębiorstwa.

W ocenie Izby zarzut naruszenia art. 90 ust. 2 i 3 Ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4

Ustawy Pzp, który Odwołujący opierał na twierdzeniu, iż wyjaśnienia złożone przez

Przystępującego były ogólnikowe i gołosłowne, a zatem należało przyjąć, że mimo wezwania

Zamawiającego Przystępujący nie złożył wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 3 Ustawy

Pzp

, nie znalazł potwierdzenia w materiale dowodowym sprawy. Wyjaśnienia

Przystępującego stanowiły kompleksowy, skonkretyzowany wywód opisujący w jaki sposób

Przystępujący dokonał wyceny, w tym m.in. założenia na jakich się opierał oraz przyjęte

metody kalkulacji.

Wyjaśnienia w tym zakresie zostały poparte dowodami w postaci umów o

pracę członków zespołu dedykowanego do realizacji zamówienia wraz z porozumieniami

zmieniającymi, które potwierdzają wysokość wynagrodzenia przyjętego za podstawę

dokonanej kalkulacji ceny oferty.

Przystępujący w treści wyjaśnień udzielił odpowiedzi na

wszystkie zagadnienia wskazane przez Zamawiającego w wezwaniu, w szczególności

przedstawił kalkulacje w obszarach Usługi Asysty Technicznej i Konserwacji Systemu NEO i

Modułu Komunikacyjnego, Usługi Modyfikacji i Rozwoju Systemu NEO i Modułu

Komunikacyjnego,

Usługi Transferu Wiedzy dla Systemu NEO i Modułu Komunikacyjnego

oraz przedstawił inne czynniki mające wpływ na wartość oferty. W tym stanie rzeczy

twierdzenia Odwołującego o lakoniczności i ogólności treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny

nie znajdują uzasadnienia.

W ocenie Izby nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 90 ust. 2 i 3 w zw. z art. 89

ust. 1 pkt 4 Ustawy Pzp w zakresie, w jakim Odwołujący wskazywał, iż oferta

Przystępującego zwiera rażąco niską cenę, a zatem powinna zostać odrzucona przez

Zamawiającego.

W tym zakresie n

ależy wskazać, iż pojęcie rażąco niskiej ceny nie zostało zdefiniowane

w

Ustawie Pzp, a jego rozumienie zostało wypracowane głównie przez orzecznictwo sądów

okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej (wcześniej orzecznictwo arbitrażowe). Jak

wskazuje się w orzecznictwie za cenę rażąco niską uważana jest cena nierealistyczna,

niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i innych ofert,

wskazująca, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za

podaną cenę byłoby nieopłacalne, odbiegająca od wartości przedmiotu zamówienia w

sposób nieuzasadniony obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy bez strat i

finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, to

zamówienie wykonać (por. m.in. wyrok KIO z dnia 23 marca 2017 r., sygn. akt KIO 416/17,

wyrok KIO z dnia 22 sierpnia 2016 r., sygn. akt KIO 1468/16, wyrok KIO z dnia 31

października 2016 r., sygn. akt KIO 1901/16, 1903/16, 1904/16, wyrok Sądu Okręgowego w

Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08, wyrok KIO z dnia 28 marca

2013 roku, sygn. akt KIO 592/13, wyrok KIO z 4 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1562/11).

Niemniej

w ocenie składu orzekającego mieć należy także na uwadze, iż kwestia rażąco

niskiej ceny powinna być rozpatrywana w odniesieniu do przedmiotu danego zamówienia, a

zatem każdorazowo z uwzględnieniem okoliczności stanu faktycznego konkretnej sprawy.

Ponadto Izba wskazuje, iż w postępowaniu odwoławczym bada nie tyle samą cenę oferty, co

czynność Zamawiającego polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i

prawidłowość odrzucenia czy zaniechania odrzucenia oferty danego wykonawcy,

p

rzedmiotem odwołania może być bowiem wyłącznie czynność lub zaniechanie

Zamawiającego. Rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wymagało zatem ustalenia, czy na

podstawie złożonych wyjaśnień Zamawiający był uprawniony do uznania, że cena

zaoferowana przez Przystępującego nie jest rażąco niska.

Izba nie dopatrzyła się po stronie Zamawiającego uchybień w zakresie przeprowadzonej

oceny tych wyjaśnień. Wyjaśnienia zostały przedstawione w sposób wyczerpujący i czyniły

zadość wymaganiom wskazanym w treści wezwania Zamawiającego, a ich ocena została

przeprowadzona przez Zamawiającego z dochowaniem należytej staranności.

Po pierwszej Izba wskazuje, iż podnoszona przez Odwołującego okoliczność, iż kluczowe

znaczenie w kalkulacji kosztów ma stawka roboczogodziny, której pochodną jest cena

ofertowa, znajduje potwierdzenie w treści wyjaśnień Przystępującego, które oparte są

o

wyliczenia w zakresie kosztu miesięcznego dla Usługi Asysty Technicznej i Konserwacji

oraz kosztu za jedną roboczogodzinę dla Usługi Modyfikacji i Rozwoju oraz Usługi Transferu

Wiedzy. P

rzyjęte w kalkulacji stawki wynagrodzeń pracowników stanowiące podstawę do

obliczenia wskazanego w formula

rzu ofertowym kosztu miesięcznego dla Usługi Asysty

Technicznej i Konserwacji oraz kosztu za jedną roboczogodzinę dla dwóch pozostałych

u

sług znajdują odzwierciedlenie w złożonych przez Przystępującego umowach o pracę dla

członków zespołu dedykowanego do realizacji zamówienia oraz załączonych do tych umów

porozumieniach zmieniających wysokość wynagrodzenia. Złożone dowody potwierdzają

również stanowiska pracy zajmowane przez poszczególne osoby oraz ich okres zatrudnienia

u

Przystępującego, czyniąc wiarygodnymi informacje przedstawione w tym zakresie

w

wyjaśnieniach. Treść wyjaśnień z dnia 9 lipca 2018 r. potwierdza także argumentację

przedstawioną przez Przystępującego na rozprawie przed Izbą, iż na potrzeby kalkulacji

kosztów projektu przyjął on wynagrodzenie konkretnych pracowników, którzy realizować

będą zamówienie, a nie średnie wynagrodzenie osób na określonych stanowiskach w jego

przedsiębiorstwie, wobec czego argumentacja Odwołującego odnosząca się do wysokości

średnich wynagrodzeń analityków systemowych nie znajduje w tym przypadku

potwierdzenia.

Podkreślić ponadto należy, iż treść wyjaśnień (str. 4, 6 i 8) oraz złożone

dowody

potwierdzają, że wskazane w wyjaśnieniach wynagrodzenie brutto osoby

zatrudnionej

na stanowisku analityka systemowego nie odbiega od średniej wynikającej

z

przedstawionego przez Odwołującego raportu GUS, co potwierdza rynkowość przyjętych

stawek.

Izba nie znalazła podstaw do podważenia wiarygodności złożonych przez

Przystępującego dowodów w postaci umów o pracę członków zespołu, który będzie

realizował zamówienie, co przekłada się również na wiarygodność stawek wynagrodzeń

przyjętych jako podstawa kalkulacji ceny oferty, wskazanych w treści wyjaśnień rażąco

niskiej ceny

oraz dokonanych na ich bazie obliczeń.

Ponadto Izba stwierdziła, iż treść wyjaśnień Przystępującego z dnia 9 lipca 2018 r.

wskazuje na uwzględnienie przez niego w kalkulacji ceny wszystkich tych czynników

kosztowych, na które Odwołujący wskazywał w treści odwołania, takich jak koszty pracy,

marża, ryzyko projektowe, gwarancja, koszty ogólnozakładowe i handlowe. Przy czym w tym

kontekście Izba wskazuje, iż bez znaczenia pozostaje przyjęta przez Przystępującego

nomenklatura czy

sposób ujęcia określonych kosztów w poszczególnych pozycjach

kosztotwórczych. Zważyć należy, że istnieją różne metody kalkulacji kosztów przez

wykonawców, wynikające ze stosowanej przez nich polityki i przyjętych uwarunkowań, zatem

niejednokrotnie zastosowane

metodologie obliczenia ceny oferty mogą różnić się w sposób

zasadniczy pomiędzy przedsiębiorcami, nawet w sytuacji, gdy działają oni w tym samym

segmencie rynku. Nie istnieje jeden optymalny i wymagany

kształt czy sposób dowodzenia

okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę oraz prezentowania

okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie, a to czy złożone wyjaśnienia uzasadniają

realność zaoferowanej ceny podlega każdorazowo badaniu przez Zamawiającego z

uwzględnieniem dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia oraz konkretnych,

indywidualnych okoliczności stanu faktycznego.

W ocenie Izby metodologia kalkulacji kosztów przyjęta przez Przystępującego oraz

sposób jej wyjaśnienia (odnośnie każdej z usług będących przedmiotem zamówienia) był

klarowny i

spójny, a przede wszystkim pozwalał na dokonanie przez Zamawiającego oceny

czy Przystępujący uwzględnił w ramach wyliczeń niezbędne składniki kosztotwórcze i czy za

zaoferowa

ną cenę będzie w stanie zrealizować zamówienie w należyty sposób.

Odnośnie każdej z usług Przystępujący przedstawił odrębną kalkulację, w której

uwzględnił zakładany na określonym poziomie procentowym zysk (marżę), przy czym Izba

wskazuje, iż zysk został określony na różnym poziomie dla każdej z usług, natomiast ani

poziom marżowości określony przez Przystępującego dla poszczególnych usług, ani średni

poziom marżowości wynikający z przedstawionych danych, nie pozwala poddać w

wątpliwość okoliczności, że Przystępujący kalkulując cenę oferty założył wiarygodny i realny

poziom zysku. Niezależnie od faktycznego poziomu zysku przyjętego przez

Przystępującego, którego wysokość objęta została tajemnicą przedsiębiorstwa, Izba

wskazuje także na zasadność twierdzeń Przystępującego, iż Odwołujący nie wykazał, aby

ewentualne założenie marży na poziomie niższym niż 10% nie mogło mieć miejsca

w

przypadku Przystępującego czy też miałoby wpływać na nierynkowość zaoferowanej ceny.

Odwołujący wskazał jedynie, iż „z uwagi na pozycję i wielkość firmy, jaką jest Asseco, nie

zakłada się, że tak duża spółka zdecydowałaby się na realizację projektu poniżej marży na

poziomie

10%.” Twierdzenie to nie zostało poparte jakimikolwiek dalszymi okolicznościami

czy dowodami, a zatem nie sposób uznać, aby uprawdopodabniało ono stawiane zarzuty.

W zakresie każdej z usług - Usługi Asysty Technicznej i Konserwacji, Usługi Modyfikacji

i

Rozwoju oraz Usługi Transferu Wiedzy, Przystępujący ocenił również ryzyko projektowe

i

uwzględnił je w kalkulacji. Zważyć należy, że Odwołujący w ramach przedstawionych

obliczeń założył ryzyko projektowe na poziomie 3%, podczas gdy jak wynika z treści

wyja

śnień rażąco niskiej ceny z dnia 9 lipca 2018 r. (co Przystępujący ujawnił w piśmie

procesowym) założony przez Przystępującego budżet na ryzyka w odniesieniu do każdej

usługi został określony na poziomie wyższym niż zakładał to Odwołujący w swoich

obliczeniach, t

ym bardziej nie sposób zatem mówić tu o nieadekwatności czy nierynkowości

założeń przyjętych przez Przystępującego. Ponadto Izba uznała za wiarygodne twierdzenia

Zamawiającego i Przystępującego, iż dotychczasowa współpraca tych podmiotów w

obszarze Systemu NEO i

Modułu Komunikacyjnego wpływa na obniżenie poziomu ryzyka

projektowego Przystępującego wobec znajomości specyfiki systemu i posiadania

doświadczenia w jego obsłudze. Okoliczność ta de facto nie była kwestionowana przez

Odwołującego.

Izba ust

aliła ponadto, iż treść wyjaśnień Przystępującego (str. 3) wprost wskazuje, iż

podczas kalkulacji stawek roboczogodziny uwzględniono koszty gwarancji, a zatem

argumentacja Odwołującego, iż podczas wyceny Usług Modyfikacji i Rozwoju tego rodzaju

kosztów nie uwzględniono nie znajduje potwierdzenia. Podkreślić również należy, że

Odwołujący, poza wskazaniem, iż gwarancja taka została przewidziana przez

Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia, nie podniósł jakichkolwiek dalszych

twierdzeń co do tego, w jaki sposób czy też w jakim wymiarze koszty związane z gwarancją

powinny znaleźć przełożenie na wysokość przyjętej stawki za roboczogodzinę Usług

Modyfikacji i Rozwoju. Twierdzenia Przystępującego przedstawione w piśmie procesowym w

tym zakresie nie zostały w żaden sposób odparte przez Odwołującego w toku postępowania

odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Izba wskazuje, iż jakkolwiek w

postępowaniu odwoławczym obowiązek dowodowy, stosownie do art. 190 ust. 1a pkt

Ustawy Pzp, spoczywa na Przystępującym, to taki rozkład ciężaru dowodu nie zwalnia

Odwołującego z aktywności w postępowaniu odwoławczym, a przede wszystkim z

przedstawienia wiarygodnego i

rzetelnego uzasadnienia faktycznego stawianych zarzutów.

Ww. przepisu

nie można rozumieć w ten sposób, że wykonawca kwestionujący inną ofertę

może poprzestać na gołosłownych twierdzeniach odnośnie prawidłowości ceny tej oferty, bez

choćby uprawdopodobnienia własnych twierdzeń czy poparcia ich poprawnymi

merytorycznie obliczeniami.

Odnośnie wskazywanej przez Odwołującego wysokości rozszerzonych kosztów

ogólnozakładowych w przeliczeniu na dniówkę pracownika, przyjętej przez Odwołującego

jako podstawa do obliczeń, wskazać trzeba, iż w treści odwołania nie wyjaśniono, w jaki

sposób ustalona została wskazywana kwota 165,78 zł, poza odniesieniem się w tym

zakresie do sprawozdania finansowego Przystępującego. Próbę uszczegółowienia własnych

twierdzeń Odwołujący podjął dopiero w piśmie procesowym i na rozprawie, polemizując ze

stanowiskiem Przystępującego. Ponadto w ocenie Izby słusznie zauważył Zamawiający, iż

wobec braku stosownego wymogu w SIWZ, aby członkowie zespołu projektowego byli

zaangażowani w jego realizację na rzecz Zamawiającego w pełnym wymiarze czasu pracy,

koszty ogólnozakładowe winny być uwzględnione jedynie w proporcji odpowiedniej do

zaangażowania danej osoby, czego Odwołujący w swoich wyliczeniach nie uwzględnił. Izba

wskazuje, iż przyjęta przez Przystępującego w kalkulacji pracochłonność, warunkowana

m.in. doświadczeniem zespołu w pracy nad Systemem NEO i Modułem Komunikacyjnym,

nie zakładała pełnego zaangażowania (pełnego etatu) wszystkich pracowników, lecz tylko

części zespołu. Niezależnie od powyższego analiza treści wyjaśnień Przystępującego nie

dawała podstaw do uznania, iż podczas kalkulacji nie uwzględnił on kosztów ogólnych

związanych z prowadzeniem przedsiębiorstwa. Po pierwsze na uwzględnienie tego rodzaju

kosztów Przystępujący wprost wskazał na stronie 3 pisma z dnia 9 lipca 2018 r. Po drugie

nie sposób stwierdzić, aby Przystępujący nie mógł tego rodzaju wydatków uwzględnić w kilku

pozycjach kalkulacji zamiast w jednej wyodrębnionej pozycji - jest to okoliczność zależna w

praktyce od przyjętej przez wykonawców metodologii, nazewnictwa i sposobu prezentacji

kalkulacji kosztów, które jak wskazywano już powyżej – mogą różnić się, czasem nawet

zasadniczo. W ocenie Izby j

uż sama pozycja „koszty zapewnienia środowiska pracy” ujęta w

kalkulacji ceny oferty Przystępującego wskazuje na uwzględnienie podczas wyceny w

odpowiedniej proporcji elementów składowych takich jak wskazywane przez Odwołującego

koszty wynajmu biura czy koszty dostawy mediów, czyli tzw. kosztów ogólnozakładowych.

P

rzy czym Przystępujący ujawnił, iż koszty te szacował w trzech różnych pozycjach,

Odwołujący nie przedstawił zaś argumentów, które podważałyby prawidłowość takiego

ujęcia.

Odnosząc się do argumentacji Odwołującego dotyczącej konieczności uwzględnienia

w

kalkulacji kosztów handlowych (które Odwołujący rozumie jako koszty pozyskiwania

zleceń związane z opłacaniem pracy pracowników nad wyceną ofert), Izba wskazuje, iż w

treści wyjaśnień w odniesieniu do Usług Modyfikacji i Rozwoju Systemu Przystępujący

wprost

wskazał, iż przy kalkulacji kosztów uwzględnił wymagania związane z ustalaniem

z

Zamawiającym warunków wykonania konkretnej zmiany w systemie (str. 5 wyjaśnień). Nie

znajduje zatem potwierdzenia argumentacja Odwołującego, iż tego rodzaju kosztów nie ujęto

w kalkulacji, tym bardziej, że w ocenie Izby nieuprawnione byłoby wymaganie, aby

wykonawca musiał wyodrębnić w treści wyjaśnień konkretną pozycję obejmującą wydatki

związane z negocjacjami warunków zleceń udzielanych w ramach umowy. Za logiczne Izba

uznała także twierdzenia Przystępującego, iż tego rodzaju koszty mogą zostać ujęte w

ramach ogólnych kosztów prowadzenia przedsiębiorstwa. Mieć na uwadze należy także, iż

Zamawiający w treści wezwania nie wymagał rozbicia składników ceny na tak szczegółowe

czynniki

, jakich uwzględnienia domaga się obecnie Odwołujący, a zwrócić należy uwagę, iż

ocena treści wyjaśnień jest nierozerwalnie związana z treścią samego wezwania do złożenia

wyjaśnień - to wezwanie do wyjaśnień w ocenie Izby determinuje bowiem treść

odpowiedzi. Izba

uznała ponadto za nieuzasadnione dokonane przez Odwołującego

szacunki w zakresie ilości roboczogodzin niezbędnych na podpisanie i uzgodnienie jednego

zamówienia (184 roboczogodziny w przypadku Usług Modyfikacji i Rozwoju oraz 72

roboczogodziny

w przypadku Usług Transferu Wiedzy). Odwołujący nie uzasadnił dlaczego

w ramach

poszczególnych czynnościach związanych z uzgadnianiem zamówień niezbędny

jest udział wskazanych osób, czy też z czego wynika szacowany wymiar godzinowy. Z tego

względu nie sposób odnieść tych wyliczeń do kalkulacji ceny poczynionej przez

Przystępującego, tym bardziej, że Zamawiający zakwestionował szacunki Odwołującego

i

wskazał, iż są one w sposób istotny zawyżone, co uzasadnił podając dane jak faktycznie

kształtowała się pracochłonność czynności związanych z uzgadnianiem zleceń podczas

realizacji poprzedniej umowy

na obsługę systemu.

W zakresie twierdzeń Odwołującego o różnicach w stawkach przyjętych w ofercie

Przystępującego i stawkach obowiązujących podczas realizacji umów z 2014 i 2016 r., Izba

wskazuje, iż mając na uwadze istotną dynamikę jaką cechuje się sektor usług

informatycznych,

na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego nie

sposób przesądzić, że aktualnie przyjęte przez Przystępującego stawki zostały zaniżone w

stosunku do obowiązujących cen rynkowych, tym bardziej że jakkolwiek zauważyć można

spadek w

zakresie ceny za roboczogodzinę Usługi Modyfikacji i Rozwoju oraz Usługi

Transferu Wiedzy, to w odniesieniu do Usługi Asysty Technicznej i konserwacji miesięczna

stawka wzrosła. W szczególności Odwołujący nie przedstawił argumentacji, która

uzasadniałaby okoliczność, iż to właśnie stawki przyjęte przez Przystępującego w

poprzednich latach,

zwłaszcza w umowie z 6 czerwca 2016 r., były stawkami realnymi, które

powinny stanowić punkt odniesienia przy ocenie rynkowości obecnie zaoferowanych stawek,

pomimo upływu okresu dwóch lat. Odwołujący nie wykazał również, że zakres przedmiotowy

obu zamówień, tj. umowy z 6 czerwca 2016 r. oraz umowy jaka ma zostać zawarta w ramach

obecnego postępowania o udzielenie zamówienia, jest porównywalny, poprzestając na

ogólnych twierdzeniach w tym zakresie, aczkolwiek już z przywołanych przez niego danych

wynikało, że liczba roboczogodzin Usług Modyfikacji i Rozwoju w ramach umowy z 2016 r.

była niższa o 25% w stosunku do obecnego zamówienia, co także mogło mieć przełożenie

na wysokość przyjętych stawek. Ponadto w ocenie składu orzekającego realność stawek

przyjętych w ofercie Przystępującego winna być oceniana z uwzględnieniem aktualnych

uwarunkowań rynkowych i przede wszystkim wymogów wynikających z dokumentacji

przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, nie zaś historycznych danych i

założeń będących podstawą innych kontraktów. W ocenie Izby nie bez znaczenia pozostają

również okoliczności podnoszone przez Zamawiającego, związane ze znajomością przez

Przystępującego specyfiki Systemu NEO i Modułu Komunikacyjnego popartej wieloletnim

doświadczeniem w pracy z tym Systemem, które w sposób naturalny wpływać mogą na

zmniejszenie nakładu pracy po stronie Przystępującego, co z kolei przekłada się nie tylko na

zakładaną pracochłonność (przyjęty wymiar czasowy zaangażowania poszczególnych

pracowników), ale i inne czynniki cenotwórcze, jak chociażby ryzyko projektowe, a w

konsekwencji na wysokość stawki roboczogodziny.

Ponadto w ocenie Izby

Odwołujący nie uzasadnił w sposób dostateczny swojego

stanowiska odnośnie konieczności uwzględnienia (i wyodrębnienia) w kalkulacji ceny

konkretnego kontraktu

czynników takich jak inflacja, zakładany wzrost wynagrodzeń czy

zwiększenie zakresu funkcjonalności systemu. Przede wszystkim treść wezwania

wystosowanego przez Zamawiającego do Przystępującego nie wskazywała na konieczność

tak szczegółowego omówienia elementów składowych ceny,

jak wskazano zaś już powyżej

treść wezwania do wyjaśnień w praktyce determinuje treść odpowiedzi.

Niezależnie od tego

Przystępujący w treści wyjaśnień z dnia 9 lipca 2018 r. wskazał, iż kalkulując ofertę poza

przyjęciem stawek wynagrodzeń wynikających z załączonych do wyjaśnień umów o pracę

i

porozumień, uwzględnił również odpowiednie koszty wynagrodzeń zmiennych i narzutów na

wynagrodzenia. Ponadto

Odwołujący nie wskazał jakie przełożenie na wysokość

zaoferowanych stawek powinno mieć podnoszone przez niego zwiększenie zakresu

funkcjonalności systemu, ograniczając się jedynie do stwierdzenia, iż okoliczność tę należało

uwzględnić kalkulując cenę oferty. Tymczasem, jak wskazał Zamawiający, przedmiotowa

okoliczność może w praktyce przekładać się na zmniejszenie nakładu pracy czy poziomu

skomplikowania zadań w porównaniu do tego, jaki miał miejsce w poprzednich fazach cyklu

życia produktu, kiedy wprowadzane były kluczowe modyfikacje Systemu. Również zatem

argumentacja Odwołującego w tym zakresie nie podważa prawidłowości dokonanej przez

Zamawiającego oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego. Izba

nie podzieliła także stanowiska Odwołującego w zakresie, w jakim kwestionował on

twierdzenia Przystępującego odnoszące się do kosztów infrastruktury. Izba wskazuje, iż

w

nieodtajnionej części wyjaśnień z dnia 9 lipca 2018 r. (str. 10). Przystępujący szerzej

odniósł się do posiadanego przez niego środowiska dewelopersko-testowego, wyjaśniając

m.in.

elementy składowe tej infrastruktury. Wyjaśnił również jakie oszczędności związane ze

stworzeniem takiego środowiska Przystępujący generuje, z uwagi na fakt, iż posiada już

niezbędną infrastrukturą i wykorzystuje ją w bieżącej działalności oraz podał w tym zakresie

konkretną kwotę. Z kolei podnoszone na rozprawie twierdzenia o konieczności poniesienia

przez Przystępującego kosztów odtworzenia tej infrastruktury po zakończeniu realizacji

umowy z dnia 6

czerwca 2016 r. z uwagi na wymóg trwałego usunięcia elementów systemu,

jakie wytworzył w ramach tej umowy, nie zostały przez Odwołującego w żadnej mierze

uprawdopodobnione, Zamawiający zaś zanegował, aby z treści ww. umowy wynikał

obowiązek trwałego usunięcia danych.

W tym stanie rzeczy, w

ocenie Izby złożone przez Przystępującego wyjaśnienia z dnia 9

lipca 2018 r.

były konkretne, jasne i adekwatne do przedmiotu zamówienia, tak co do ceny

oferty ogółem, jak i w odniesieniu do poszczególnych usług oraz elementów składowych

kalkulacji.

Metodologia kalkulacji kosztów opisana przez Przystępującego była kompleksowa

i

spójna, a w szczególności pozwalała ona na dokonanie przez Zamawiającego oceny czy

cena zaoferowana w postępowaniu cena jest ceną realną, adekwatną do przedmiotu

zamówienia i gwarantującą jego należyte wykonanie. Twierdzenia przedstawione

w

wyjaśnieniach zostały poparte dowodami tworząc spójną całość, pozwalającą w ocenie

Izby na uznanie na ich podstawie przez Zamawiającego, że oferta Przystępującego nie

zawiera rażąco niskiej ceny, a zaoferowana cena jest ceną realną, gwarantującą prawidłowe

wykonanie przedmiotu zamówienia. Dodatkowo wyjaśnienia były także spójne z

argumentacją przedstawioną przez Przystępującego w toku postępowania odwoławczego.

Odwołujący nie przedstawił zaś kontrargumentów, które pozwalałyby poddać w wątpliwość

prawidłowość dokonanej przez Zamawiającego oceny wyjaśnień Przystępującego w zakresie

elementów wpływających na kształt ceny oferty.

Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na

uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 Ustawy orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Ustawy oraz na podstawie

§ 3 pkt 1) i 2) lit. b) w zw. z § 5 ust. 3

pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając w poczet

kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez Odwołującego

tytułem wpisu od odwołania oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego

kwotę 3 600 zł stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione

przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

Przewodniczący: ……………………………….……...