KIO 416/17 WYROK dnia 23 marca 2017 r.

Sygn. akt: KIO 416/17

WYROK

z dnia 23 marca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Sikorska

Robert Skrzeszewski

Klaudia

Szczytowska-Maziarz

Protokolant: Sylwia Muniak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 marca 2017 roku w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 marca 2017 r. przez

S.

Spółkę Akcyjną w W. w postępowaniu prowadzonym przez P. P. L. K. Spółka Akcyjna w

W.

przy udziale wykonawcy

S. Ł., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego

po stronie

zamawiającego

orzeka:

uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu -

P. P. L. K. Spółka Akcyjna w W.

- unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty wykonawcy S.

Ł. i dokonanie ponownej oceny ofert,

w pozostałym zakresie żądania odwołania oddala,

kosztami postępowania obciąża

P. P. L. K. Spółkę Akcyjną w W. i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę

20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

S. Spółka

Akcyjna w W. tytułem wpisu od odwołania,

3.2. zasądza od

P. P. L. K. Spółki Akcyjnej w W. na rzecz S. Spółki Akcyjnej w W.

kwotę

23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero

groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu

od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), na niniejszy wyrok,

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w

Warszawie.

…………………………..

Sygn. akt: KIO 416/17

Uzasadnienie

Zamawiający – P. P. L. K. S.A. w W. – prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego na wykonanie przebudowy infrastruktury kolejowej stacji D. G. S. w

ramach projektu inwestycyjnego pn, „Prace na liniach kolejowych nr 62, 660 na odcinku

Tunel-B.-S. P.".

Postępowanie prowadzone jest z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29

stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.),

zwanej dalej ustawą P.z.p.

W dniu 6 marca 2017 roku S. SA w W. (dalej: odwołujący) wniosła odwołanie wobec

czynności wyboru najkorzystniejszej oferty dokonanego dnia 24.02.2017 r.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty E.

Przedsiębiorstwa Wielobranżowego S. Ł. (zwanego dalej E., która zawiera rażąco niską

cenę;

art. 90 ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty E. w związku z

niezłożeniem przez tego wykonawcę wyjaśnień i niewskazaniem dowodów dotyczących

elementów oferty mających wpływ na wysokość oferowanej ceny.

art. 90 ust 1 i art. 90 ust 3 ustawy P.zp. poprzez wielokrotne wzywanie przez

zamawiającego wykonawcę E. do złożenia wyjaśnień ceny rażąco niskiej;

art. 89 ust. 1 pkt 1, art. 22a ust. 1 i 4 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia

oferty E. jako oferty, która nie jest zgodna z ustawą z uwagi na to, że W. sp. z o.o. sp. k. nie

zrealizuje roboty budowlanej polegającej na kompleksowej przebudowie stacyjnych urządzeń

srk pomimo, że E. polegał na zdolnościach W. sp. z o.o. sp. k. w odniesieniu do warunku

doświadczenia na roboty budowlane polegającej na kompleksowej przebudowie stacyjnych

urządzeń srk (zabudowa nowych urządzeń stacyjnych dla stacji o min. 8 rozjazdach);

art. 22a ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 16 i 17 ustawy P.z.p. poprzez błędne uznanie

przez zamawiającego, iż podmioty, na których E. polega w odniesieniu do warunków

kwalifikacji zawodowych i doświadczenia, będą realizować roboty budowlane i usługi, do

realizacji których te zdolności są wymagane;

art. 89 ust. 1 pkt 1 i art. 36b ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie przez

zamawiającego odrzucenia oferty E. jako oferty, która nie jest zgodna z ustawą pomimo, że

E. przewidując wykonanie zamówienia przez podwykonawców nie wskazał w Jednolitym

Dokumencie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom.

art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22a ust. 3, art. 26 ust. 1 ustawy P.z.p. oraz § 5 ust. 1

rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,

jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia

(Dz.U. z 2016 r. poz. 1126) poprzez zaniechanie wykluczenia przez zamawiającego

wykonawcy E. z powodu niezłożenia przez wykonawcę dokumentów wymienionych w pkt.

9.1.4 ppkt. 1 SIWZ w odniesieniu do podmiotu trzeciego, na którego zasobach technicznych

lub zawodowych polega E. - P. E. S.A. nieaktualnych informacji z Krajowego Rejestru

Karnego.

Wskazując na powyższe, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

unieważnienie czynności oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 24

lutego 2017 r.

dokonanie powtórnej oceny ofert.

odrzucenie oferty E. jako oferty zawierającej rażąco niską ceną.

odrzucenie oferty E. jako oferty niezgodnej z ustawą.

w przypadku uwzględnienia zarzutu 7 wykluczenia E.

wybór jako najkorzystniejszej oferty odwołującego.

Odwołujący podniósł, że jego interes prawny został naruszony przez zamawiającego

w niniejszym postępowaniu, ponieważ złożona przez odwołującego prawidłowa oferta

powinna być uznana za najkorzystniejszą według określonych w SIWZ kryteriów oceny ofert,

a tylko wskutek naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów odwołujący nie może

uzyskać zamówienia. Szkoda, którą poniesie odwołujący polega na utraceniu korzyści, jakie

mógłby osiągnąć z realizacji zamówienia.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że w dniu 24 lutego 2017 r.

zamawiający dokonał czynności wyboru oferty E. Odwołujący nie zgodził się z taką decyzją

zamawiającego.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy P.z.p.

odwołujący wskazał, że z uwagi na ryczałtowe wynagrodzenie za wykonanie zamówienia

zgodnie z:

pkt 13.1 SIWZ, podana w ofercie cena musi obejmować wszystkie koszty

bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie wykonawca z tytułu terminowego i prawidłowego

wykonania całości przedmiotu zamówienia;

pkt. 13.3 SIWZ, cena ofertowa musi uwzględniać wszystkie wymagania oraz

czynności i badania składające się na ich wykonanie, określone w Programie Funkcjonalno-

Użytkowym, w tym roboty tymczasowe i prace towarzyszące konieczne dla wykonania tych

robót.

W niniejszym postępowaniu złożono 10 ofert. Wysokość zaoferowanej ceny oferty E.

wskazywała na konieczność zastosowania przez Zamawiającej normy wynikającej z art. 90

ust. 1 bowiem jest niższa o ponad 30 % od wartości szacunkowej zamówienia. Cena oferty

E. jest niższa od średniej ceny pozostałych ofert. W ocenie odwołującego, cena oferty E., co

wynika z jej treści oraz z udzielonych przez tego wykonawcę wyjaśnień, nie obejmuje istotnej

części przedmiotu zamówienia a mianowicie:

prac w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych;

robót budowlanych, w tym robót budowlanych wymagających zastosowania:

pociągu montażowego,

pociągu sieciowego.

robót torowych i podtorowych, wymagających zastosowania następujących maszyn:

podbijarki samoniwelującej tor,

podbijarki rozjazdów,

koparki dwudrogowej z osprzętem do profilowania ław torowiska i z osprzętem do

profilowania skarb,

profilarki tłucznia lub zgarniarki tłucznia,

oczyszczarki tłucznia,

wagonów do odbioru odsiewek,

dynamicznego stabilizatora toru lub podbijarki toru z modułem do dynamicznej

stabilizacji toru.

kompleksowej przebudowy stacyjnych urządzeń SRK.

Odwołujący podniósł, że E. w załączonym do oferty Rozbiciu Cenowym Oferty

(zwanym dalej RCO) wskazał w poszczególnych punktach RCO zaniżone kwoty

wynagrodzenia ryczałtowego, które nie obejmują swoim zakresem wszystkich kosztów

pośrednich, jak i bezpośrednich. E. nie uwzględnił wszystkich kosztów m.in. w pozycji

2.3.1.2. oraz 2.3.1.1 RCO dotyczącego dostawy, montażu wewnętrznych i zewnętrznych

urządzeń srk. Zgodnie z wyjaśnieniami E. z dnia 7 lutego 2017 r. P. S. a.s. zaoferował

dostawę i uruchomienie urządzenia srk M.-G. temu wykonawcy za cenę 1 515 000 zł.

Bezsprzecznie zatem cena oferty E. jest ceną rażąco niską a wręcz dumpingową, ponieważ

jest niższa od uzyskanej ceny oferty podwykonawczej, tj. wynosi 1 365 567,15 zł.

Odwołujący wskazał, że wobec ujawnionej przez E. w wyjaśnieniach ceny rażąco niskiej

wysokości ceny oferty podwykonawczej, stanowisko o prowadzeniu negocjacji cenowych

pomiędzy E. a P. S. a.s. nie znajduje potwierdzenia w przedłożonym materiale dowodowym.

W tym stanie rzeczy argumentacja w zakresie rzekomych negocjacji musi być traktowana

jako nieskuteczna próba wykazania przez tego wykonawcę nieistnienia w ofercie E. ceny

rażąco niskiej.

Odwołujący stwierdził, że – ponadto – oprócz kosztów dostawy i uruchomienia

urządzenia srk M.-G., w pozycji 2.3.1.2 RCO należało uwzględnić koszty montażu tego

urządzenia. Koszt ten, tj. koszt montażu nie został wykazany ani w ofercie, ani jako ujęty w

ofercie P. S. a.s., ani w cenie ofertowej E. Przystępujący wskazał, iż oferta P. S. a.s. nie

obejmuje wszystkich prac niezbędnych do wykonania w ramach pozycji 2.3.1.2.

Odwołujący podniósł, że cena oferty E. nie uwzględnia kosztów pośrednich jakimi są

koszty związane z wykorzystaniem zasobów podmiotów trzecich realizujących zamówienie

jako podwykonawcy. Wskazał, iż zgodnie z pkt. 10 Formularza Oferty, wykonawca E.

oświadczył, iż polegać będzie na zasobach następujących podmiotów:

1) S sp. z o.o. - zgodnie z informacją zawartą w załączniku nr 2 do IDW -

Zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych

zasobów na potrzeby wykonania zamówienia poprzez wykorzystanie do realizacji robót

budowlanych objętych przedmiotem zamówienia następującego potencjału technicznego:

co najmniej 1 szt. podbijarki samo niwelującej tor,

co najmniej 1 szt. podbijarki rozjazdów,

co najmniej 1 szt. koparki dwudrogowej z osprzętem do profilowania ław torowiska i z

osprzętem do profilowania skarb,

co najmniej 1 szt. profilarki tłucznia lub zgarniarki tłucznia,

co najmniej 1 szt. oczyszczarki tłucznia,

co najmniej 10 szt. wagonów do odbioru odstewek,

co najmniej 1 szt. dynamicznego stabilizatora toru lub podbijarki toru z modułem do

dynamicznej stabilizacji toru,

P. T. - zgodnie z informacją zawartą w załączniku nr 2 do IDW - Zobowiązanie

podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby

wykonania zamówienia poprzez udział w realizacji przedmiotowego zamówienia przy

wykonywaniu robót polegającej na korzystaniu z oczyszczarki tłucznia;

P. E. S.A. - zgodnie z informacją zawartą w załączniku nr 2 do IDW -zobowiązanie

podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby

wykonania zamówienia poprzez wykorzystanie przy realizacji prac w zakresie sieci, instalacji

i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych objętych zamówieniem jako kierownika

robót sieciowych A. R. oraz poprzez wykorzystanie do realizacji robót budowlanych objętych

przedmiotem zamówienia następującego potencjału technicznego:

1 szt. pociągu montażowego;

1 szt. pociągu sieciowego.

W. sp. z o.o. sp. k. zgodnie z informacją zawartą w załączniku nr 2 do IDW -

zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych

zasobów na potrzeby wykonania zamówienia poprzez udział w realizacji zamówienia

przedmiotowego zamówienia przy wykonywaniu robót w ramach kompleksowej przebudowy

stacyjnych urządzeń srk (zabudowa nowych urządzeń stacyjnych dla stacji o min. 8

rozjazdach) oraz poprzez wykorzystanie przy realizacji prac jako kierownika robót srk J. Ś.

Odwołujący stwierdził, że zgodnie z treścią udzielonych przez E. wyjaśnień z 7 lutego 2017 r.

wykonawca ten nie ujawnił wysokości kosztów oferty jaki musi ponieść przy realizacji

niniejszego zamówienia w związku z korzystaniem z podwykonawców powołując się na

tajemnice przedsiębiorstwa. Działanie takie, wobec treści art. 90 ust. 1 tj. konieczności

wykazania że zaoferowana cena nie jest rażąco niska oraz przedstawienia na tą okoliczność

dowodów, należy uznać za niezgodne z prawem. Na pewno w tej sytuacji brak jest bowiem

wyjaśnień mających wskazywać na realność zaoferowanej ceny.

W ocenie odwołującego, nie można również uznać za wiarygodne wyjaśnienie E. na

ujęcie kosztów za realizację 2.1.1 i 2.1.4 RCO w innych pozycja RCO. Przede wszystkim na

nierealność tych wyjaśnień wskazuje bardzo niska cena pozostałych pozycji.

W zakresie zarzutu dotyczącego powtórnego wzywanie przez zamawiającego

wykonawcy E. odnośnie złożenia wyjaśnień ceny rażąco niskiej, odwołujący stwierdził, że

pismem z dnia 27 stycznia 2017 r. zamawiający wezwał E. do udzielenia wyjaśnień oraz

złożenia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w celu

ustalenia, czy złożona oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu

zamówienia. Wezwanie zamawiającego było podyktowane faktem, iż cena zaoferowana

przez E. jest niższa o więcej niż 30 % od wartości szacunkowej zamówienia podstawowego

powiększonej o należny podatek VAT.

Odwołujący stwierdził, iż zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p., obowiązkiem

wykonawcy wezwanego, tak jak powyżej, jest złożenie przekonujących wyjaśnień, że

zaproponowana cena nie zawiera rażąco niskiej ceny. W przypadku natomiast, gdy

przedłożone wyjaśnienia pozostawiają wątpliwości, co do tego, że wykonanie przedmiotu

zamówienia za cenę zaoferowaną w ofercie będzie możliwe, a tym samym potwierdzają

istnienie ceny rażąco niskiej w danej ofercie, zamawiający obligatoryjnie, na podstawie art.

90 ust. ustawy 3 ustawy P.z.p., odrzuca tę ofertę.

W ocenie odwołującego, pismo z dnia 02 lutego 2017 r., ujawnione odwołującemu,

złożone przez E. jako wyjaśnienie ceny rażąco niskiej, nie zawiera żadnych elementów

wyjaśnień. Przedstawienie wyjaśnień, które pozostawiają wątpliwości co do sposobu

wyliczenia ceny, nie może być uznane za złożenie merytorycznych wyjaśnień. Takie

działanie wykonawcy powinno zostać zakwalifikowane jako złożenie wyjaśnień, które jedynie

pozornie stanowią jakiekolwiek wyjaśnienie oferowanych cen czy też ceny oferty, co winno

skutkować odrzuceniem oferty na ww. podstawie prawnej (odwołujący powołał się m.in. na

wyrok KIO z dnia 20 maja 2010 r. sygn. KIO 730/10 oraz na wyrok KIO z dnia 13

października 2014 r., sygn. KIO 2031/14) ,

Odwołujący podniósł, że z prowadzonej korespondencji pomiędzy zamawiającym a E.

wynika, że złożone, na wezwanie z dnia 27 stycznia 2017 r. wyjaśnienia E. z dnia 2 lutego

2017 r. są niedostateczne. W szczególności tezę tę potwierdza pismo z dnia 3 lutego 2017

r., zawierające prośbę o dodatkowe wyjaśnienia w tym złożenie dowodów, dotyczących

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. W ocenie odwołującego należy uznać,

iż zamawiający był przekonany, że E. nie wskazał wymaganych wyjaśnień oraz nie

przedstawił wymaganych dowodów na tę okoliczność. Wobec braku złożonych wyjaśnień

oferta E. powinna być odrzucona (tak m.in. KIO 1099/15)

Odwołujący wskazał, że pismo z dnia 02.02.2017 r. będące odpowiedzią E. na

wezwanie zamawiającego do wyjaśnień ceny rażąco niskiej w sposób oczywisty wobec jego

treści powinno być zakwalifikowane jako nieudzielanie wyjaśnień ceny rażąco niskiej, co

winno skutkować odrzuceniem oferty E. na podstawie art. 90 ust 3 ustawy P.z.p. Kolejne

natomiast pismo kierowane w tej kwestii (z dnia 07.02.2017 r.) pomimo, że jedynie

potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę, jest bez znaczenia dla oceny, czy

wykonawca zaoferował cenę rażąco niską w kontekście ziszczenia się podstaw do

odrzucenia oferty w oparciu o pismo z dnia 02.02.2017 r. na podstawie art. 90 ust 3 ustawy

P.z.p.

W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty E. jako oferty, która nie jest zgodna

z ustawą z uwagi na to, że W. sp. z o.o. sp. k. nie zrealizuje roboty budowlanej polegającej

na kompleksowej przebudowie stacyjnych urządzeń srk, odwołujący stwierdził, że

zamawiający w pkt. 8 8.6. 1 c SIWZ ustalił, że w zakresie warunku zdolności technicznej lub

zawodowej wykonawcy wykażą, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonali

roboty budowlane (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane), polegające na kompleksowej

przebudowie stacyjnych urządzeń srk (zabudowa nowych urządzeń stacyjnych dla stacji o

min 8 rozjazdach). Zgodnie zatem z powyższym warunkiem udziału w postępowaniu,

należało wykazać się doświadczeniem w przebudowie stacyjnych urządzeń srk (zabudowa

nowych urządzeń stacyjnych dla stacji o min 8 rozjazdach).

W celu spełnienia ww. warunku E. posłużył się doświadczeniem podmiotu trzeciego tj.

W. sp. z o.o. sp. k.

W ocenie odwołującego, podwykonawca miał obowiązek udziału w całości

przebudowy stacyjnych urządzeń srk. Oświadczenia podwykonawcy W. sp. z o.o. oraz E. w

ofercie, po pierwsze stoją w sprzeczności względem siebie, a po drugie wskazują, iż

podwykonawca W. sp. z o.o. zamierza zrealizować inny niż wymagany treścią art. 22a ust. 4

zakres. E. w pkt. 10.2 oferty oświadczył bowiem, iż W. sp. z o.o. sp. k. zrealizuje roboty

budowlane objęte niniejszym zamówieniem, do realizacji których zdolności te zdolności są

wymagane.

W Załączniku nr 2 do IDW - Zobowiązaniu podmiotu trzeciego do oddania do

dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia złożonym

przez W. sp. z o.o. sp. k. znajduje się oświadczenie o udostępnieniu E. zasobu w zakresie

kompleksowej przebudowy stacyjnych urządzeń srk (zabudowa nowych urządzeń stacyjnych

dla stacji o min 8 rozjazdach), a zakres udziału W. sp. z o.o. sp. k. przy wykonywaniu

zamówienia polegał będzie na udziale w realizacji przedmiotowego zamówienia przy

wykonywaniu nieokreślonych robót.

Odwołujący stwierdził, że ponadto z pism E. nr WBD-29/GM/2017 i EBD-

29a/GM/2017 z dnia 07.02.2017 r. wynika, że kwoty ryczałtowe za wykonanie robót

w zakresie branży automatyki i telekomunikacji (pkt. 2.3) które dotyczą kompleksowej

przebudowy stacyjnych urządzeń srk (pkt. 2.3.1.1., 2.3.1.2, 2.3.1.4), zostały ustalone przez

podwykonawców E. sp. z o.o. oraz P. S. a.s..

Odwołujący podniósł, że - jak wynika z powyższych oświadczeń – są one sprzeczne

w swej treści co do zakresu podwykonawstwa, a W. sp. z o.o. powierzono do realizacji inny

zakres przedmiotu zamówienia niż wynikający z art. 22a ust. 4 ustawy P.z.p., ponieważ W.

sp. z o.o. sp. k. zobowiązał się jedynie do udziału w realizacji zamówienia do nieokreślonych

robót, a nie do realizacji kompleksowej przebudowy stacyjnych urządzeń srk. Dodatkowo,

tezę tę potwierdzają wyjaśnia E., która przyznaje, że koszty robót związanych z

kompleksową przebudową stacyjnych urządzeń srk określone w RCO w pkt. 2.3.1.1, 2.3.1.2,

2.3.1.4 oparł na ofertach E. sp. z o.o. oraz P. S. a.s.. Należy więc uznać, iż E. chce aby

roboty kompleksowej przebudowy stacyjnych urządzeń srk zrealizowały inne podmioty niż

W. sp. z o.o. sp. k. co jest sprzeczne z przepisem art. 22a ust. 4 ustawy Pzp.

Odwołujący podniósł, że powyżej wskazane działanie E. tj. posłużenie się

nieprecyzyjnym określeniem informującym o zakresie udziału W. sp. z o.o. sp. k. w realizacji

przedmiotowego zamówienia, a także złożenie sprzecznych ze sobą oświadczeń W. sp. z

o.o. sp. k., E. sp. z o.o. oraz P. S. a.s. stanowi znamiona wprowadzenia zamawiającego w

błąd przy przedstawieniu informacji, że E. spełnia warunki udziału w postępowaniu, co

skutkuje naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt. 16 ustawy Pzp. Ponadto E. wprowadził

Zamawiającego w błąd posługując się sprzecznymi ze sobą dokumentami dotyczącymi

spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz zakresu wykonywania przedmiotu

zamówienia przez podmioty trzecie. Powyżej opisane działanie E. bezsprzecznie mają wpływ

na decyzję podejmowane przez zamawiającego, gdyż wpłynęły na ocenę spełnienia przez E.

warunków udziału w postępowaniu, co stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy P.z.p.

W zakresie zarzutu błędnego uznania przez zamawiającego, iż podmioty, na których

E. polega w odniesieniu do warunków kwalifikacji zawodowych i doświadczenia, będą

realizować roboty budowlane i usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane,

odwołujący podniósł, że przepis art. 22a ust. 4 ustawy P.z.p. stanowi, iż w odniesieniu do

warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia,

wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują

roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt. 10 Formularza Oferty, wykonawca E.

oświadczył, iż polegać będzie w odniesieniu do warunków dotyczących kwalifikacji

zawodowych lub doświadczenia na zasobach podmiotu W. sp. z o.o. sp. k. polegając na jej

doświadczeniu. W zobowiązaniu podmiotu trzeciego, oddającego do dyspozycji wykonawcy

niezbędne zasoby na potrzeby wykonywania zamówienia W. sp. z o.o. sp. k. oświadczył, że

będzie brać udział w realizacji zamówienia przy wykonywaniu robót na podstawie umowy

podwykonawczej. Powyższe nie oznacza zrealizowania robót dla realizacji których

zamawiający wymagał zdolności w zakresie przebudowy stacyjnych urządzeń srk (zabudowa

nowych urządzeń stacyjnych dla stacji o min 8 rozjazdach).

W zakresie zaniechania odrzucenia oferty E.jako oferty niezgodnej z ustawą P.z.p., z

art. 36b ust. 1, odwołujący podniósł, że przepis art. 36b ust. 1 ustawy P.z.p. wskazuje, iż

zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie

zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawcom.

Zamawiający zgodnie z pkt. 23.1 SIWZ zobowiązał wykonawców do wskazania w

Jednolitym Dokumencie, części Zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć

podwykonawcom oraz podać firmy tych podwykonawców. Wykonawca E. nie sprostał ww.

wymaganiom. W części II lit D JEDZ E. wskazał jako podwykonawcę Firmę P. „T." bez

podania informacji, którą część zamówienia zamierza powierzyć podwykonawcom, co

stanowi naruszenie art. 36b ust. 1 ustawy P.z.p.

W zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia przez zamawiającego wykonawcy E.,

odwołujący stwierdził, że zgodnie z pkt. 9.14 SIWZ, zamawiający żąda od wykonawcy, który

polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a

ustawy P.z.p. przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych

w pkt. 9.1.4 ppkt. 1-8 SIWZ.

Zgodnie z 9.1.1 SIWZ, informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie

określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 14 (z wyłączeniem przesłanki zawartej w art. 24 ust. 1 pkt.

13d) i 21 ustawy oraz odnośnie skazania za wykroczenie na karę aresztu, w zakresie

określonym przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt. 5 i 6 ustawy, wystawioną

nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.

E. złożyła informacje z Krajowego Rejestru Karnego dotyczące P. E. S.A. dla każdej

wymaganej zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt. 14 i 21 ustawy P.z.p. osoby z dnia 18.08.2016 r. oraz

z dnia 16.02.2017 r.

Informacje z Krajowego Rejestru Karnego z dnia 18.08.2016 r. są aktualne na dzień

składania ofert tj. 23.01.2017 r. ale nie są aktualne na dzień ich złożenia tj. na dzień

20.02.2017 w wyniku wezwania z dnia 10.02.2017 r. przez zamawiającego do uzupełnienia

oświadczeń i dokumentów, o których mowa w punkcie 9.1.4 Tomu I SIWZ - IDW

obowiązującej w przedmiotowym postępowaniu. Natomiast Informacje z Krajowego Rejestru

Karnego z dnia 16.02.2017 r. są wystawione po dniu składania ofert tj. 23.01.2017 r.

pomimo, że są aktualne na dzień ich złożenia w wyniku wezwania z dnia 10.02.2017 r. przez

zamawiającego do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, o których mowa w punkcie 9.1.4

Tomu I SIWZ - IDW obowiązującej w przedmiotowym postępowaniu.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 20 marca 2017 roku wniósł o:

oddalenie odwołania w całości,

dopuszczenie dowodów powołanych w treści odpowiedzi na odwołanie,

zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów zastępstwa

procesowego zgodnie z przedłożonym rachunkiem

Zamawiający stwierdził, że kwestia zaoferowania przez E. ceny, która nie ma

charakteru rażąco niskiej została w sposób wyczerpujący wyjaśniona w toku postępowania

prowadzonego przez zamawiającego w oparciu o przepis art. 90 ust. 1 a w zw. z art. 90 ust 1

ustawy P.z.p. Wskazał, że trudno mu odnieść się w tym zakresie do argumentacji

podniesionej w odwołaniu, gdyż w treści odwołania odwołujący ograniczył się

praktycznie do stwierdzenia, że cena przystępującego jest rażąco niska, nie

uprawdopodobniając nawet swojej tezy. Podkreślił, że wszczął procedurę wyjaśniania ceny

zaoferowanej przez firmę E. pod kątem ewentualnego zaoferowania ceny rażąco niskiej

ponieważ jest ona niższa od średniej arytmetycznej złożonych ofert o 33,89% ( tj. o

691.203,67 zł poniżej 70% średniej ofert) i niższa od wartości szacunkowej powiększonej o

podatek VAT o 30,47% (tj. o 78.829,37 zł poniżej 70% wartości szacunkowej z VAT),

W związku z brzmieniem art. 90 ust. 1 pkt 1 P.z.p, rozbieżności pomiędzy

zaoferowaną ceną a zasadami obligującymi zamawiającego do wszczęcia procedury

wyjaśniającej mają charakter marginalny i wynoszą 0,47%, zamawiający pismem z dnia 27

stycznia 2017 roku zobowiązał wykonawcę do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów,

dotyczących wyliczenia ceny, zamawiający przyznał, że wezwanie miało charakter ogólny i

polegało na ogólnym przytoczeniu treści art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p.

W odpowiedzi przystępujący oświadczył, że zaoferowana przez niego cena nie ma

charakteru ceny rażąco niskiej i obejmuje wykonanie całości przedmiotu zamówienia

określonego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wskazał na okoliczności

dotyczące lokalizacji bazy, która zlokalizowana jest w pobliżu placu budowy, co pozwala

obniżyć cenę oferty o 133.120 zł, oraz oszczędności związane z zatrudnieniem miejscowych

pracowników i posiadaniem zaplecza noclegowego pozwalające na obniżenie ceny oferty o

877.500 zł. Uwzględnienie tych dwóch kwot w cenie oferty powoduje, że przesłanki

określone w art. 90 ust 1a pkt 1 ustawy P.z.p. nie mają zastosowania, tym bardziej, ze

zamawiający przewidział w niniejszym postępowaniu ryczałtowy charakter wynagrodzenia.

Ryczałtowy charakter wynagrodzenia sprawia, że zamawiający może nie wchodzić w

szczegóły każdego elementu ceny, lecz w zasadzie winien żądać wyjaśnień dotyczących

czynników składających sic na tę cenę. W przypadku postępowań, w których zamawiający

przewidział cenę ryczałtową, istnieje duże prawdopodobieństwo przedstawienia w formularzu

ofertowym jedynie tej ceny, ewentualnie z rozbiciem na poszczególne elementy, Nie zmienia

to jednak faktu, iż jest to jedynie ogólne, sumaryczne rozbicie zaoferowanej ceny.

Zamawiający przywołał wyroku KIO z dnia 10 kwietnia 2012 r. (sygn. akt KIO 654/12) oraz

Sądu Okręgowego w Olsztynie V Wydział Gospodarczy z dnia z 9 grudnia 2010 r. (sygn. akt

V Ga 122/10).

Zamawiający po przeprowadzeniu szczegółowej analizy elementów kalkulacji ceny

wynikających z wyjaśnień złożonych w dniu 2 lutego 2017 roku pismem z dnia 3 lutego 2017

roku skierował kolejne wezwanie o wyjaśnienie wyceny kilku pozycji Rozbicia Ceny

Ofertowej, których wycena była najniższa spośród złożonych ofert.

Tym samym zamawiający nie zgodził się z zarzutem odwołującego dotyczącym

naruszenia art. 90 ust.1 i art. 90 ust.3 ustawy P.z.p., które w ocenie odwołującego miały

zostać naruszone poprzez wielokrotne wezwanie przez zamawiającego Wykonawcy do

złożenia wyjaśnień ceny rażąco niskiej.

Zamawiający wskazał, iż kwestia możliwości kilkukrotnego wzywania wykonawcy do

złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, nie budzi wątpliwości w orzecznictwie

KIO oraz sądów powszechnych i doktryny. Stanowisko to podziela również Urząd Zamówień

Publicznych w swojej opinii dotyczącej zagadnienia rażąco niskiej ceny.

W ocenie zamawiającego, po analizie całokształtu dokumentów i wyjaśnień

złożonych przez przystępującego, zamawiający uznał, iż przystępujący wykazał, iż

zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską w rozumieniu przepisu art. 90 ust.

1 ustawy P.z.p. Przystępując wyjaśnił niską w stosunku do innych ofert wycenę

poszczególnych elementów rozbicia ceny ofertowej w ten sposób, że koszty dotyczące tych

elementów zostały ujęte w innych pozycjach. Przedstawił również oferty podwykonawców, z

tym, że w odniesieniu do elementów dotyczących wewnętrznych urządzeń srk przedstawiona

została oferta firmy P. S. z ceną za urządzenie M. w wysokości 1.515.000 zł H- VAT,

jednocześnie przystępujący oświadczył, że cena w wyniku negocjacji została obniżona.

Zamawiający uznał przedstawione wyjaśnienia i dowody za wiarygodne oraz uznał, iż

wyliczenia przystępującego pozwolą na uznanie, iż jest on w stanie zrealizować zamówienie

za cenę zaoferowaną w swojej ofercie.

W ocenie zamawiającego podniesiony przez odwołującego zarzut naruszenia art. 89

ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p, art. 22a ust. 1 i 4 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia

oferty E. jako oferty, która nie jest zgodna z ustawą z uwagi na to, że W. sp. z o.o. sp. k. nie

zrealizuje roboty budowlanej polegającej na kompleksowej przebudowie stacyjnych urządzeń

srk pomimo, że E. polegał na zdolnościach W. sp. z o,o, sp. k. w odniesieniu do warunku

doświadczenia na. roboty budowlane polegającej na kompleksowej przebudowie stacyjnych

urządzeń srk (zabudowa nowych urządzeń stacyjnych dla stacji o min. 8 rozjazdach) oraz

art. 22a ust. 4 ustawy P.z.p. w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy P.z.p. poprzez uznanie

przez zamawiającego, iż podmioty, na których E. polega w odniesieniu do warunków

kwalifikacji zawodowych i doświadczenia, będą realizować roboty budowlane i usługi, do

realizacji których te zdolności są wymagane; jest chybiony i niezasadny.

Przystępujący, wykazując spełnienie warunku w zakresie doświadczenia w części

dotyczącej wykazania się doświadczeniem w zakresie robót budowlanych polegającej na

kompleksowej przebudowie stacyjnych urządzeń srk dla stacji o min. 8 rozjazdach i

kwalifikacji zawodowych dla kierownika robót srk, posłużył się doświadczeniem podmiotu

trzeciego: W. sp. z, o.o. sp. k. Do oferty dołączył oświadczenie podmiotu trzeciego, iż W. sp.

z o.o. sp,k, zrealizuje roboty, do których te zdolności są wymagane.

Zamawiający wskazał, że zgodnie z przepisem art. 22a ust. 2 ustawy p.z.p,

wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić

zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych

podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu

do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Za dowód tego typu,

w świetle brzmienia komentowanego przepisu, w szczególności należy uznać zobowiązanie

podmiotu trzeciego o oddaniu do dyspozycji niezbędnych zasobów (np. doświadczenia) na

potrzeby realizacji zamówienia - przykładowe wskazanie tego typu środka dowodowego

jednoznacznie przesądza, że jest to dowód dopuszczalny i uznawany przez ustawę za

wystarczający. Co ciekawe w nowelizacji z 22. 06.2016 r. zniesiono literalnie wymóg, by ww.

zobowiązanie musiało przybrać formę pisemną.

Mając na uwadze powyższe, w ocenie zamawiającego, dołączone przez

przystępującego oświadczenie podmiotu trzeciego nic budzi wątpliwości, a w świetle jego

literalnego brzmienia oczywistym jest, iż podmiot trzeci W. sp. z o,o. sp.k, skoro udostępnia

nie tylko doświadczenie, lecz również potencjał zawodowy w osobie kierownika robót srk

będzie realizować roboty objęte udostępnionym doświadczeniem.

Zamawiający wskazał, iż w świetle art. 22a ust. 6 ustawy P.z.p., niewykazanie

powyższych okoliczności nie skutkuje automatycznym odrzuceniem oferty, lecz wyłącznie

obliguje wykonawcę do zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem lub wykazaniem się

własnym doświadczeniem technicznym lub zawodowym. Jednocześnie zamawiający nie

widzi sprzeczności pomiędzy oświadczeniem wykonawcy ułożonym w ofercie dotyczącym

zlecenia robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym podwykonawcy W. sp. z o.o. sp.k. i

oświadczeniem zawartym w piśmie z dnia 7 lutego 2017 roku nr HBD-29/GM/2017

dotyczącym zakupu urządzenia M. od firmy P. S. Urządzenie to jest jednym z elementów

systemu sterowania ruchem kolejowym. Zamawiający nie postawił w SIWZ warunku, aby

roboty budowlane zlecone podwykonawcom były wykonywane z materiałów własnych

podwykonawców. Nadto, postawienie takiego wymagania stanowiłoby ograniczenie

konkurencji, gdyż nie wszystkie podmioty produkujące urządzenia srk są jednocześnie

wykonawcami robot budowlanych polegającymi na zabudowie tych urządzeń i odwrotnie.

Zamawiający nie widzi sprzeczności pomiędzy tym, aby urządzenia dostarczał inny podmiot

niż ten, który je zabudowywał. Jednocześnie w świetle brzmienia przepisu art. 36b ust. 2

ustawy wykonawca, w przypadku podjęcia decyzji o tym, iż to P. S. miałoby realizować

roboty objęte udostępnionym przez podmiot trzeci doświadczeniem, będzie do tego

uprawniony na każdym etapie realizacji zamówienia, jeżeli wykonawca wykaże, iż P. S.

spełnia samodzielnie warunki, które spełnia W. sp. z o.o, sp.k,, w stopniu nie mniejszym niż

podwykonawca, na którego zasoby wykonawca powoływał się w trakcie postępowania

o udzielenie zamówienia.

Zamawiający nie zgodził się z zarzutem naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1

ustawy P.z.p. i art. 36b ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie przez zamawiającego

odrzucenia oferty przystępującego, jako oferty która nie jest zgodna z ustawą. W ocenie

zamawiającego, powyższy zarzut nie znajduje uzasadnienia, gdyż w pkt.23.1 3DW

zamawiający zobowiązuje wykonawcę do wskazania w Jednolitym Dokumencie części

zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podać firmy

tych podwykonawców. Przystępujący zrealizował ten obowiązek zgodnie z instrukcją

wypełniania JEDZ, w której wskazano, iż w JEDZ należy wskazać jedynie procentową

wartość prac zlecanych podwykonawcy.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., art. 22a ust. 3

ustawy P,z,p., art. 26 ust. 1 ustawy P.z.p. oraz § 5 ust. i rozporządzenia Ministra Rozwoju z

dnia 26 lipca 2016r, w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy w postępowaniu o udzieleniu zamówienia poprzez zaniechanie wykluczenia

przez zamawiającego przystępującego z powodu złożenia przez niego dokumentów

wymienionych w pkt, 9.3.4 ppkt 1 SIWZ w odniesieniu do podmiotu trzeciego, na którego

zasobach technicznych lub zawodowych polega wykonawca, a mianowicie P. E. S.A., a

mianowicie nieaktualnych informacji z Krajowego Rejestru Karnego, zarzut nie nie znajduje

uzasadnienia w niniejszej sprawie.

Zgodnie z powołanym przepisem oraz pk9 9.1.4 ppkt 1 Tomu 1 SIWZ --Instrukcji dla

wykonawców, aktualność dokumentów określona w SIWZ jest zgodna z treścią

rozporządzenia i została ustalona na 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.

Mając na uwadze powyższe Informacje z Krajowego Rejestru Sądowego dla P. E.

S.A. odpowiadały dyspozycji przepisu art. 26 ust. 1 ustawy P.z.p. w związku z § 5

rozporządzenia.

Przystępujący do postępowania wniósł o oddalenie odwołania.

W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z uwagi na rażąco

niską cenę wskazał, że twierdzenia sformułowane w odwołaniu w tym punkcie są całkowicie

gołosłowne i niczym nie potwierdzone. Oferta złożona przez przystępującego jest kompletna,

co zostało potwierdzone przez zamawiającego poprzez dokonanie wyboru oferty

przystępującego jako najkorzystniejszej. Cena oferty przystępującego zawiera wszystkie

koszty dotyczące wykonawstwa poszczególnych branż, w tym prace w zakresie sieci,

instalacji, urządzeń elektrycznych, robót budowlanych, podtorowych, kompleksowej

przebudowy urządzeń SRK. Wszystkie okoliczności mające wpływ na cenę zaproponowaną

przez przystępującego zostały wskazane przez przystępującego w odpowiedziach na

wezwania zamawiającego do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny zaproponowanej przez

przystępującego.

Przystępujący wyjaśnia, iż na łączną wysokość zaoferowanej ceny decydujący wpływ

miały dwa czynniki:

1) lokalizacja placu budowy, który jest położony w D. G. w odległości 3 km od

Oddziału Przystępującego w D. G., przy ul. (…). W Oddziale przystępującego w D. G.

zlokalizowana jest baza przystępującego, na terenie której przystępujący dysponuje

powierzchnią, na której przechowywane będą maszyny oraz materiały niezbędne do

realizacji przedmiotu zamówienia, co pozwoli ograniczyć cenę oferty o powyższe kwoty jak

również o koszty transportu. Ponadto przystępujący dysponuje zapleczem noclegowym w D.

G., dzięki czemu nie będzie ponosił kosztów noclegu personelu, przy użyciu którego

realizowany będzie przedmiot zamówienia. Dodatkowo wszyscy pracownicy średniego i

wyższego szczebla przystępującego, którzy będą zaangażowani w realizację przedmiotu

zamówienia, posiadają miejsce zamieszkania w D. G. oraz w okolicznych miejscowościach,

co pozwoli przystępującemu uwolnić się od kosztów związanych z uiszczaniem należności z

tytułu podróży służbowych w rozumieniu rozporządzenia Ministra z 29 stycznia 2013 r., w

sprawie należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub

samorządowej jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej. Do kalkulacji oferty

przystępujący przyjął, iż na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia zatrudnionych będzie

30 pracowników przystępującego (z wyłączeniem pracowników podwykonawców), przez

łączny okres 13 miesięcy w trakcie okresu, w którym będą realizowane roboty. Wskazani

powyżej pracownicy zamieszkują w D. G. oraz w okolicznych miejscowościach, co pozwoli

uniknąć kosztów noclegów i diet, a w konsekwencji pozwoliło na ograniczenie kwoty oferty o

877.500,00 zł netto.

Wszystkie osoby, za pomocą których przystępujący będzie realizował zamówienie, są

pracownikami przystępującego. Aktualne, ze względu na koniec okresu zimowego

(powodujące trudności w realizacji robót budowlanych) zatrudnienie przystępującego waha

się w okolicach 90 osób (z tendencją zwyżkową docelowo zatrudnionych będzie ok. 150

osób ). Wobec powyższego przystępujący posiada odpowiedni potencjał do ewentualnego

zwiększenia zaangażowania personelu w realizację zamówienie, jeżeli pojawi się taka

konieczność.

Przystępujący dysponuje własnym, ogrodzonym i chronionym placem zlokalizowanym

niedaleko terenu budowy (ul.(…)), co pozwoliło dodatkowo zmniejszyć kwotę oferty o kwotę

133.120, 00 zł. netto

Powyższe pozwoliło przystępującemu na „zaoszczędzanie" kwoty 1.010.620,00 zł.

netto wynikającej z dogodnej lokalizacji inwestycji w stosunku do siedziby Oddziału

przystępującego.

2) Przystępujący będzie we własnym zakresie wykonywał m.in całość robót branży

torowej. Powyższe powoduje, iż przystępujący ze względu na swój potencjał mógł w tym

zakresie zaproponować korzystną cenę ofertową. Wykonawca posiada bowiem własny

sprzęt niezbędny do realizacji robót, min.: suwnicę PTH, 5 koparek dwudrogowych, 5 wozideł

kolejowych, samochody ciężarowe, oraz niezbędny sprzęt dla pracowników torowych (np.

zakrętarki, piły do cięcia szyn, wiertarki do szyn, wiertarki do podkładów, płyty wibracyjne,

układarki do szyn, układarki toru, samochody ciężarowe, itp. zgodnie z załącznikiem), dzięki

czemu nie było koniecznym doliczanie do ceny ofertowej kosztów wynajmu powyższych

maszyn na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia.

Przystępujący uznała, że odwołujący całkowicie błędnie zinterpretował jego pismo z

dnia 02.02.2017 r. W przedmiotowym piśmie wskazany został sprzęt, który przystępujący

posiada na stanie (jest jego właścicielem), wobec czego nie jest koniecznym wynajem tego

sprzętu i ponoszenie kosztów z tym związanych. Powyższe w żadnym wypadku nie oznacza,

iż oferta przystępującego nie obejmuje swą treścią sprzętu wskazanego w pkt 1

uzasadnienia odwołania. Sprzętem tym przystępujący będzie dysponował na podstawie

umów z podmiotami trzecimi, a koszty tych umów zostały skalkulowane w ofercie.

Przystępujący wskazał, iż w załączonym do oferty Rozbiciu Ceny Ofertowej

uwzględnił wszystkie koszty dotyczące dostawy, montażu zewnętrznych i wewnętrznych

urządzeń SRK. Przystępujący, sugerując się odpowiedzią na pytanie nr 82 udzieloną przez

zamawiającego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia (pismo Zamawiającego nr

(…)z dnia 12.01.2017 r.), przyjął do wyceny pozycji nr 2.3.1.2 RCO sposób zabudowy

wewnętrznych urządzeń srk dopuszczony przez zamawiającego, a polegający na

dostarczeniu komputerowych urządzeń dla stacji D. G. S. Powyższe pozwoliło na znaczne

obniżenie kosztów dotyczących montażu dostarczonych urządzeń. System komputerowy

pozwala w znacznym stopniu obniżyć koszty związane z montażem dostarczonych

urządzeń. Koszty te zostały wkalkulowane przez przystępującego do pozycji RCO 2.3.1.2

Przystępujący podniósł, że w zakresie pozycji 2.3.1.1 RCO - dostawa i montaż

zewnętrznych urządzeń SRK - cena ofertowa zaproponowana przez przystępującego jest

ceną wyższą niż cena zaoferowana przez odwołującego, wobec czego zarzut rażąco niskiej

ceny w tym zakresie jest co najmniej chybiony.

Przystępujący stwierdził, że w zakresie pozycji 2.3.1.2 RCO - dostawa i montaż

wewnętrznych urządzeń SRK - cena ofertowa przystępującego została skalkulowana na

podstawie otrzymanej oferty od P. S. a.s. oraz oferty spółki W. Sp. z o.o. Sp.k. Po

przeprowadzeniu dodatkowych negocjacji cenowych, firma W. SP. z o.o.. Sp. k. została

przedstawiona przez przystępującego jako podwykonawca, natomiast firma P. S. a.s.

przedstawiła swoją ofertę cenową w zakresie dostawy wewnętrznych urządzeń srk (M.) z

możliwością wykonania robót na etapie realizacji kontraktu jako dalszy podwykonawca.

Przystępujący, mając na uwadze otrzymane oferty cenowe, przedłożył w swojej ofercie

pozycje RCO dotyczące branży srk z założeniem, że w przypadku nieuzyskania

ostatecznego porozumienia z zaproponowanym podwykonawcą co do realizacji całości robót

branży srk, przystępujący przy udziale dalszych podwykonawców, od których oferty otrzymał,

jest w stanie samodzielnie zrealizować część zakresu branży srk, w szczególności dotyczący

wszelkich prac przygotowawczych (np. wykopy pod ułożenie ciągów kablowych, rozłożenie

nowego okablowania itp.).

Przystępujący stwierdził, że kwota 1.365.567, 15 zł. jest kwotą uzyskaną w ramach

negocjacji ustnych i nie ma jakichkolwiek podstaw do kwestionowania tej kwoty.

Przystępujący wskazał, iż oferta przystępującego w całości uwzględnia koszty

pośrednie, o których mowa w tym punkcie. Niezwykle trudno jest przystępującemu stwierdzić

na jakiej podstawie Odwołujący wywodzi, iż „Cena oferty E. nie uwzględnia kosztów

pośrednich, jakimi są koszty związane z wykorzystaniem podmiotów trzecich realizujących

zamówienie jako podwykonawcy. Przystępujący wskazał, iż brak jest w RCO pozycji w

zakresie „kosztów pośrednich związanych z wykorzystaniem podmiotów trzecich". Biorąc

powyższe pod uwagę - ani dokumenty przetargowe ani też zamawiający nie wymagali od

przystępującego wykazywania kosztów „pośrednich", o których pisze odwołujący; koszty te

są uwzględniane w innych pozycjach RCO w zależności od rodzaju podmiotu. Przystępujący

dysponuje zobowiązaniami do udostępnienia sprzętu ze strony podmiotów, które będą

udostępniać sprzęt przystępującemu. Jednocześnie przystępujący podkreślił, iż zastrzeżenie

tajemnicy dotyczyło wyłącznie ofert w zakresie podwykonawstwa (prace i roboty budowlane)

a nie udostępniania sprzętu.

Przystępujący wskazał, że W. Sp. z o.o. S. k,. jako podwykonawca wskazany w treści

oferty, będzie wykonywać prace w zakresie przebudowy stacyjnych urządzeń srk (zabudowa

nowych urządzeń stacyjnych dla stacji o min. 8 rozjazdach) przy wykorzystaniu kierownika

robót srk, Pana J. Ś.

Przystępujący stwierdził, że kwota z pozycji 2.1.1. RCO jak również z pozycji 2.1.4

RCO obejmuje jedynie wartość materiałów (bez narzutu). Pozostałe prace towarzyszące

zostały wkalkulowane w pozycje 2.1.3 ponieważ będzie ona w całości wykonywana siłami

własnymi co pozwoli na maksymalne ograniczenie kosztów związanych z tą pozycją.

Przystępujący uznał za chybiony zarzut powtórnego wzywania przez zamawiającego

E. odnośnie złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Przystępujący wskazał na treść opinii

prawnej „Badanie oferty pod kątem rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu

zamówienia” (Informator UZP 2013, nr 11, s. 27-28), w której Prezes Urzędu Zamówień

Publicznych stwierdził, iż: „Problematyka dotycząca możliwości wielokrotnego wzywania

przez zamawiającego wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w zakresie ustalenia, czy oferta

zawiera rażąco niską cenę uregulowana jest, tak na gruncie prawa europejskiego jak i w

ustawie Pzp, w sposób jednoznaczny. Stosownie bowiem do treści art. 55 ust. 1 dyrektywy

klasycznej, zamawiający w przypadku, gdy oferty odnoszące się do świadczenia wydają się

rażąco niskie przed odrzuceniem tych ofert, zwraca się na piśmie do oferenta o podanie

szczegółów, dotyczących tych składowych elementów ofert, które uważa za istotne. Z kolei

art. 90 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający zwraca się do wykonawcy o udzielenie w

określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość

ceny. Dokonując wykładni powyższych przepisów należy wziąć również pod uwagę art. 55

ust. 2 dyrektywy klasycznej, zgodnie z którym przez konsultacje z oferentem instytucja

zamawiająca weryfikuje składowe elementy oferty, uwzględniając dostarczone dowody.

Uwzględniając normę z art. 55 ust. 2 dyrektywy klasycznej, w szczególności użyty w niej

zwrot "konsultacje", uznać należy, iż działania zamawiającego zmierzające do wyjaśnienia

"rażąco niskiej ceny" nie mogą się ograniczać się do jednorazowej czynności, tj.

jednokrotnego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w przypadku, gdy okoliczności

przedstawione w już złożonych wyjaśnieniach wymagają w ocenie zamawiającego dalszego

usuwania powstałych wątpliwości. Podobnie na gruncie polskich regulacji wypowiedział się

Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 5 lipca 2007 r. (sygn. akt V Ca 2214/06), w

którym stwierdził, że dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest

wystarczające

złożenie

jakichkolwiek

wyjaśnień,

lecz

wyjaśnień

odpowiednio

umotywowanych przekonujących, że zaproponowana cena nie zawiera rażąco niskiej ceny.

Tym samym, z literalnej wykładni powyższych przepisów wynika, iż zamawiający dla

rzeczywistej weryfikacji oferty wykonawcy w kontekście rażąco niskiej ceny w stosunku do

przedmiotu zamówienia nie może poprzestać na jednokrotnym wezwaniu wykonawcy w

trybie art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p., jeżeli nadal ma wątpliwości w przedmiotowym zakresie,

pomimo złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień. Powyższe stanowisko znajduje swoje

potwierdzenie także w świetle celowościowej wykładni powyższych przepisów. Celem art. 90

ustawy P.z.p., jak i art. 55 dyrektywy klasycznej jest wyeliminowanie z postępowania ofert

tych wykonawców, którzy proponują realizację przedmiotu zamówienia na warunkach

niemożliwych do spełnienia, nierealnych, nierzeczywistych. Uwzględniając bowiem

konieczność ochrony szeroko definiowanego interesu publicznego, jak i ochrony naczelnej

zasady systemu zamówień publicznych - zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców, niedopuszczalne jest powierzenie wykonania zamówienia wykonawcy, który

nie zrealizuje przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z treścią złożonej oferty. Możliwość

kilkukrotnego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy

P.z.p., została również potwierdzona przez Sąd Okręgowy w Olsztynie, który w wyroku z

dnia 9 grudnia 2010 r. (sygn. akt V Ga 122/10), jednoznacznie wskazał, iż brak jest

przeszkód do ponownego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jeżeli pierwotne

wyjaśnienia zamawiającego nie rozwiały wątpliwości zamawiającego związanych z "rażąco

niską ceną"" (zob. także wyrok KIO z dnia 14 kwietnia 2014 r., KIO 664/14, www.uzp.gov.rjl).

W uchwale z dnia 7 maja 2014 r., KIO/KU 40/14, www.uzp.gov.pl, Krajowa Izba Odwoławcza

za uzasadnione uznała natomiast zastrzeżenia zamawiającego do wyniku kontroli uprzedniej

co do zarzutu postawionego przez Prezesa UZP dotyczącego naruszenia przez

zamawiającego art. 90 ust. 1 poprzez zaniechanie ponownego wezwania wykonawcy do

złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny i odrzucenia ofert wykonawcy pomimo

wątpliwości, czy ceny jego ofert były rażąco niskie. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła

uwagę, że "Prezes UZP nie odniósł się do argumentu Zamawiającego, że literalne brzmienie

przepisu 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w szczególności użycie w tym

przepisie słowa "w terminie" w liczbie pojedynczej, wskazuje na możliwość jedynie

jednokrotnego wezwania przez Zamawiającego do wyjaśnień co do zaoferowanej ceny.

Powoływane przez Prezesa UZP przepisy dyrektywy sektorowej nie rozstrzygają nawet

pośrednio, czy Zamawiający powinien wzywać wykonawców do wyjaśnień wielokrotnie. Nie

można uprawnień czy obowiązków Zamawiającego traktować rozszerzająco. Przyjęcie za

prawidłową interpretację Prezesa UZP mogłoby prowadzić do powstania wątpliwości w

zakresie ilości wyjaśnień, jakich powinni udzielić wykonawcy i ustalenia, w którym momencie

wyjaśnienia te powinny zostać uznane przez Zamawiającego za wystarczające. W skrajnym

przypadku, przy znacznej ilości wyjaśnień składanych przez wykonawcę w stosunku do

Zamawiającego mógłby zostać postawiony zarzut prowadzenia niedopuszczalnych

negocjacji z wykonawcą jak również naruszenie zasady równego traktowania wykonawców".

W zakresie zarzutu zaniechana odrzucenia oferty E. jako oferty, która nie jest

zgodna z ustawą z uwagi na to, że W. sp. z o.o. sp. k. nie zrealizuje roboty budowlanej

polegającej na kompleksowej przebudowie stacyjnych urządzeń srk" oraz błędnego uznanie

przez zamawiającego, iż podmioty na których E. polega w odniesieniu do warunków

kwalifikacji zawodowych i doświadczenia będą realizować roboty budowlane i usługi, do

realizacji których te zdolności są wymagane, przystępujący stwierdził, że spełnił warunki

zamawiającego określone w SIWZ w pkt 8 ppkt 8.6 1) c) tomu I IDW polegające na

wykazaniu się w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert wykonanie

robót budowlanych (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) polegających na kompleksowej

przebudowie stacyjnych urządzeń srk (zabudowa nowych urządzeń stacyjnych dla stacji o

minimum 8 rozjazdach), korzystając przy tym z wiedzy i doświadczenia spółki W. SP. z o.o.

Sp. k., która stosownym zobowiązaniem „użyczyła" referencji przystępującemu na potrzeby

przedmiotowego zamówienia. Jednocześnie spółka W. Sp. z o.o. Sp. k. zrealizuje prace w

zakresie sterowania ruchem kolejowym na podstawie systemów dostarczonych przez P. S.

a.s. oraz innych dostawców materiałów z branży srk (takich jak napędy, liczniki osi). W. Sp. z

o.o. Sp. k. będzie wykonywała prace przewidziane przez art. 22a ust.4 ustawy P.z.p. na

podstawie systemu, urządzeń i innych materiałów dostarczonych przez P. S. a.s. i inne

podmioty. Przystępujący w składanych wyjaśnieniach przedstawił ofertę P. S. a.s., ponieważ

elementy dostarczane przez P. S. a.s. mają największy wpływ cenotwórczy na ofertę

przystępującego (ze względu na wysokość kwoty oferty P. S. a.s.). Jednocześnie P. S. a.s.

jako dostawca urządzeń zostało przewidziane przez przystępującego jako dalszy

podwykonawca podmiotu, który będzie realizować właściwe prace i roboty.

Przystępujący wskazał, iż w piśmie z dnia 07.02.2017 r. nr EBD-29a/GM/2017

wyjaśnione zostało, iż materiały z pozycji RCO 2.3.1.7 zostaną dostarczone przez Spółkę

Przedsiębiorstwo P. P.-W. i U.-H. E. Sp. z o.o. Przystępujący wyjaśnił, iż P.P.-W. i U.-H. E.

SP. z o.o. będzie odpowiedzialne wyłącznie za dostawę wskazanych tam materiałów,

natomiast prace związane z tymi materiałami zostaną wykonane przez przystępującego przy

użyciu własnych zasobów. Powyższe wynika z konstrukcji RCO, które nie przewiduje

osobnych pozycji dla samej dostawy materiałów (pozycje RCO przewidują dostawę i

montaż). Podobnie jest odnośnie oferty złożonej przez E. Sp. z o.o.

Jednocześnie ostateczna oferta cenowa firmy P.P.-W. i U.-H. E. SP. z o.o.,

znajdująca odzwierciedlenie w pozycji 2.3.1.7 RCO jest kwotą uzyskaną w ramach negocjacji

ustnych.

Twierdzenia odwołującego, jakoby przystępujący na podstawie złożonych wyjaśnień

składanych w trakcie postępowania, nie zamierzał korzystać z prac spółki W. Sp. z o.o. Sp.

k. są bezzasadne i wynikają z niezrozumienia przez odwołującego oferty oraz treści

wyjaśnień składanych przez przystępującego.

W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty E. jako oferty niezgodnej z ustawą

Pzp. z art. 36b ust.1 ustawy P.z.p., przystępujący stwierdził, że zarzut jest całkowicie

niezrozumiały, w związku czymś niezwykle trudno polemizować z tym zarzutem.

Przystępujący wskazał, iż zgodnie z treścią części II lit D JEDZ należy wskazać: „Czy

wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części

zamówienia ? Tak O Nie O Jeżeli tak i o ile jest wiadome, proszę podać wykaz

proponowanych podwykonawców”. Wbrew twierdzeniom odwołującego, zamawiający nie

żą

dał od wykonawców w części II lit. D JEDZ podania, którą część zamówienia wykonawca

zamierza powierzyć wykonawcom, wobec czego nie sposób czynić przystępującemu zarzutu

w powyższym zakresie.

W zakresie zaniechania wykluczenia przez zamawiającego wykonawcy E.,

przystępujący wyjaśnił, iż zgodnie z żądaniem zamawiającego z pkt 9.1.4 ppkt 14 TOM I

SIWZ IDW przedstawienia w odniesieniu do podmiotów, na których przystępujący polega,

dokumentów wymienionych w pkt 9.1.4 ppkt 1-8 TOM I SIWZ, do oferty została załączona

informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 ( z

wyłączeniem przesłanki zawartej w art. 24 ust. 1 pkt. 13d i 21 Ustawy oraz odnośnie

skazania za wykroczenie na karę aresztu, w zakresie określonym przez zamawiającego na

podstawie art. 24 ust. 5 pkt. 5 i 6 ustawy dotycząca firmy P. E. SA

Oświadczenia oraz dokumenty, potwierdzające okoliczności o których mowa w art. 25

ust. 1 Ustawy, w tym przedmiotowe informacje z Krajowego Rejestru Karnego, zgodnie z art.

26 pkt 1 Ustawy powinny być złożone po pisemnym wezwaniu zamawiającego wykonawcy,

którego oferta została najwyżej oceniona, oraz aktualne na dzień złożenia. Przystępujący

otrzymał pismo od Zamawiającego 10.02.2017r., wzywające go do przedłożenia oświadczeń

oraz dokumentów w terminie do 20.02.2017r. Tym samym, Przystępujący przedłożył

informacje z Krajowego Rejestru Karnego dotyczące firmy P. E. S.A. aktualne na dzień ich

złożenia, tj. na dzień 20.02.2017r., bowiem zostały one wystawione 16.02.2017r. Ponadto

przystępujący załączył dodatkowo wcześniejszą informację z Krajowego Rejestru Karnego

dotyczącą firmy P. E. SA, która była aktualna na dzień składania ofert, tj. 23.01.2017r.

Informacja ta, wystawiona 18.08.2017r. była aktualna do dnia 18.02.2017r., tym samym

przedstawienie zaktualizowanej informacji z dnia 16.02.2017r. potwierdza dodatkowo

ciągłość spełniania warunku, określonego przez zamawiającego w art. 25 ust. 1 ustawy w

zakresie niekaralności przez firmę P. E. S.A.

Przystępujący kierując się nie do końca precyzyjnym sformułowaniem w art. 26 pkt 1

ustawy Prawo zamówień publicznych „aktualne na dzień złożenia", z daleko idącej

ostrożności zadbał, aby wymagane dokumenty były aktualne zarówno na dzień składania

oferty jak i uzupełnienia oferty. Ponieważ zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego

dotyczące podwykonawcy P. E. SA, którym przystępujący dysponował na dzień składania

oferty miało termin ważności przypadający na dzień pomiędzy datą składania ofert a

składania uzupełnień do ofert, Wykonawca dołączył drugie zaświadczenie z KRK,

zachowujące ważność na dzień składania uzupełnień do oferty. Przystępujący przedłożył

zatem na wezwanie zamawiającego aktualne informacje z Krajowego Rejestru Karnego

dotyczące firmy, na której zasoby się powołuje, tj. P. E. S.A.

Izba ustaliła, co następuje:

Cena oferty przystępującego jest niższa od średniej arytmetycznej złożonych ofert o

33,89% ( tj. o 691.203,67 zł poniżej 70% średniej ofert) i niższa od wartości szacunkowej

powiększonej o podatek VAT o 30,47% (tj. o 78.829,37 zł poniżej 70% wartości

szacunkowej z VAT),

Pismem z dnia 27 stycznia 2017 roku zamawiający wezwał przystępującego do

udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających

wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie określonym w art. 90 ust. 1 pkt. 1 - 5

Prawa zamówień publicznych tj.:

Oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań

technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych

wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do

ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na

podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu

za pracę (Dz.U. Nr 200, poz.1679, z późn. zm.);

Pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;

Wynikających z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu

społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;

Wynikających z przepisów prawa ochrony środowiska;

Powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.

Pismem z dnia 2 lutego 2017 roku przystępujący wyjaśnił, że zaoferowana cena nie

jest ceną rażąco niską, lecz jest wynikiem rzetelnej wyceny oraz świadomego działania.

Zaproponowana cena zawiera wszelkie koszty związane z realizacją całości zamówienia

oraz mieści się w granicach prawa, tj. nie jest skierowana przeciwko jakimkolwiek innym

podmiotom, nie jest ceną dumpingową i zawiera w sobie zrównoważony zysk.

Przystępujący poinformował, że przed wyceną robót szczegółowo zapoznał się z

przekazaną przez zamawiającego specyfikacją istotnych warunków zamówienia i na

podstawie dokumentów takich jak: opis przedmiotu zamówienia, program funkcjonalno-

użytkowy wraz z załącznikami, projekt umowy, rozbicie ceny ofertowej, obowiązujących

przepisów i norm oraz wizji w terenie, dokonana została wycena przedmiotowego zadania z

należytą starannością, uwzględniając wszystkie uwarunkowania mające wpływ na wysokość

ceny oferty, jak i na wysokość cen robót poszczególnych branż. Wyjaśnił, że wycena robót

ujmuje pełen zakres prac przewidzianych zamówieniem oraz zawiera wszystkie niezbędne

koszty, zarówno bezpośrednie jak i pośrednie, podatki oraz zrównoważony zysk wykonawcy.

Jest to cena rzetelnie skalkulowana i nie narusza zasad uczciwej konkurencji.

Przystępujący wskazał, że zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej przy

Prezesie UZP, wyrażonym m.in. w orzeczeniu z dnia 01.08.2014 r., sygn. akt KIO 1468/14,

składanie ofert z ceną niższą od wartości oszacowanej przez zamawiającego jest w

postępowaniach przetargowych zjawiskiem naturalnym, które nie może być automatycznie

postrzegane jako okoliczność uzasadniająca wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny.

Szczególnie może to być widoczne w szacowaniu przedmiotu zamówienia, które obejmuje

swoim zakresem usługi składające się z pracy ludzkiej, kosztów dojazdów, kosztów

zakwaterowania czy też kosztów związanych z posiadaniem odpowiednich maszyn

budowlanych i narzędzi. Wysokość tych kosztów jest pochodną indywidualnych możliwości

danego wykonawcy, posiadanego zaplecza technicznego, doświadczenia, posiadanych

kontaktów z odpowiednimi firmami i przebiegiem dotychczasowej współpracy. Koszt wyceny

takich elementów cechuje się wysokim stopniem subiektywizmu. Zamawiający nie zna

bowiem indywidualnych możliwości wykonawców i szacując wartość przedmiotu zamówienia

musi uwzględnić wszystkie koszty składające się na wykonanie usługi, mimo iż niektórzy

wykonawcy nie będą ich ponosić ze względu na swoje indywidualne możliwości.

Niezależnie od powyższych uwag, przystępujący wskazał, że podstawową

okolicznością pozwalającą mu na złożenie oferty w kwocie 9.563.011,08 zł netto jest fakt, iż

Oddział przystępującego znajduje się w D. G. przy ul. (…), tzn. w odległości około 2 km od

placu budowy. W Oddziale zlokalizowana jest baza z bezpośrednim dostępem do bocznicy

kolejowej. Na terenie bazy przewiduje się postój maszyn oraz składowanie materiałów

niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, co pozwoli ograniczyć cenę oferty o

powyższe kwoty jak również o koszty transportu. Ponadto przystępujący dysponuje

zapleczem noclegowym na terenie ww. bazy, dzięki czemu nie będzie ponosił kosztów

noclegu personelu, przy użyciu którego realizowany będzie przedmiot zamówienia.

Dodatkowo wszyscy pracownicy średniego i wyższego szczebla przystępującego, którzy

będą zaangażowani w realizację przedmiotu zamówienia, posiadają miejsce zamieszkania w

D. G. oraz w okolicznych miejscowościach, co pozwoli Wykonawcy uwolnić się od kosztów

związanych z uiszczaniem należności z tytułu podróży służbowych w rozumieniu

rozporządzenia Ministra z 29 stycznia 2013 r., w sprawie należności przysługujących

pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej jednostce sfery budżetowej z

tytułu podróży służbowej. Do kalkulacji oferty przystępujący przyjął, iż na potrzeby realizacji

przedmiotu zamówienia zatrudnionych będzie 30 pracowników Wykonawcy (z wyłączaniem

pracowników podwykonawców), przez łączny okres 13 miesięcy w trakcie okresu, w którym

będą realizowane roboty. Wskazani powyżej pracownicy zamieszkują w D. G. oraz w

okolicznych miejscowościach, co pozwoli uniknąć kosztów noclegów i diet, a w konsekwencji

pozwoliło na ograniczenie kwoty oferty o 877.500,00 zł netto. Z powyższego zestawienia

wynika, iż dzięki sprzyjającej Wykonawcy lokalizacji, w której realizowany będzie przedmiot

zamówienia, Wykonawca mógł pomniejszyć wartość złożonej oferty o kwotę 877.500,00 zł

netto,

Dodatkowo, dzięki lokalizacji placu budowy w odległości 2 km od siedziby Oddziału

Wykonawcy, Wykonawca mógł skorzystać z faktu znajomości lokalnego rynku i działających

tam dostawców oraz podwykonawców. Powyższe spowodowało, iż uzyskał korzystne oferty

w zakresie dostaw materiałów oraz realizacji robót podwykonawczych oraz pozostałych

usług związanych z realizacją przedmiotu zamówienia.

Wykonawca będzie we własnym zakresie wykonywał całość robót torowych, co

powoduje, iż całość kwoty oferty przypadającej na roboty torowe jest bezpośrednią kwotą

Wykonawcy. Powyższe powoduje, iż Wykonawca ze względu na swój potencjał mógł w tym

zakresie zaproponować korzystną cenę ofertową. Wykonawca posiada bowiem własny

sprzęt niezbędny do realizacji robót, min.; suwnicę PTH, 5 koparek dwudrogowych, 5 wozideł

kolejowych oraz niezbędny sprzęt dla pracowników torowych (np. zakrętarki, piły do cięcia

szyn, wiertarki do szyn, wiertarki do podkładów, płyty wibracyjne, układarki do szyn,

układarki toru, samochody ciężarowe, itp. ~ zgodnie z załącznikiem), dzięki czemu nie było

koniecznym doliczanie do ceny ofertowej kosztów wynajmu powyższych maszyn na potrzeby

realizacji przedmiotu zamówienia. Dodatkowo Wykonawca dysponuje własnym, ogrodzonym

i chronionym placem zlokalizowanym niedaleko terenu budowy dzięki sprzyjającej

Wykonawcy lokalizacji, w której realizowany będzie przedmiot zamówienia. Wykonawca

mógł pomniejszyć wartość złożonej oferty o kwotę 133.120,00 zł netto.

Jednocześnie Wykonawca dysponując zapleczem zlokalizowanym w odległości 2 km

od terenu budowy będzie udostępniał zaplecze w razie potrzeby podwykonawcom, co

dodatkowo pozwoli ograniczyć ewentualne koszty dodatkowe. Wykonawca zwrócił uwagę, iż

złożone oferty potwierdzają wyliczenie ceny ofertowej wynikającej ze złożonej przez

Wykonawcę oferty, jak również potwierdzają fakt, iż cena zaproponowana przez Wykonawcę

jest ceną rynkową, tzn. uwzględnia faktyczną wysokość cen materiałów oraz usług

podwykonawczych a nie jest ceną rażąco niską. Nie można bowiem uznać za rażąco niską

ceny Wykonawcy, która odzwierciedla ceny faktycznie oferowane przez podwykonawców i

dostawców materiałów. Wykonawca jako firma cały czas rozwijająca się czyni wszelkie

starania, aby należycie wykonywać roboty przy jednoczesnym obniżaniu kosztów własnej

działalności,

w

szczególności

poprzez

wprowadzanie

innowacyjnych

rozwiązań

technicznych, dzięki czemu jesteśmy konkurencyjni w stosunku do innych podmiotów

funkcjonujących na rynku.

W ocenie przystępującego, z przedłożonych powyżej wyjaśnień bezspornie wynika, iż

zaproponowana cena w pełni umożliwia wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z

wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Wykonawca działa w oparciu o rachunek

ekonomiczny w celu osiągnięcia zysku w prowadzonej działalności. Przedstawiona przez

niego cena oferty odpowiada rynkowym kosztem realizacji przedmiotu zamówienia.

Zapewniał, iż w pełni zrealizuje wymogi Zamawiającego w zakresie wykonania wszystkich

usług, zgodnie z wymogami wskazanymi w dokumentacji przetargowej.

Pismem z dnia 3 lutego 2017 roku zamawiający wezwał przystępującego o udzielenie

dodatkowych wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających

wpływ na wysokość ceny, określonych w art. 90 ust. 1 ppkt 1 - 5, w szczególności w

odniesieniu do cen wskazanych następujących punktach RCO wskazanych poniżej:

Poz.

Opis

Zakup z wyładunkiem i ustawieniem szyn w torze

2 2 2""

Dostawa rozjazdów

Przebudowa oświetlenia zewnętrznego w stacji Dąbrowa Górnicza

Strzemieszyce

Dostawa, montaż wewnętrznych urządzeń srk

Dostawa, montaż urządzeń łączności radiowej (radiotelefony, anteny)

Budowa masztu radiowego

■

Przebudowa urządzeń związana z wyłączeniem toru szlakowego nr 1

Przebudowa peronu nr 2, zabudowa wiaty peronowej i dojścia do peronu

wraz z instalacją nagłośnieniową i oświetleniową

Zabudowa nastawni kontenerowej

Pismem z dnia 7 lutego 2017 roku przystępujący udzielił odpowiedzi, w której

wskazał, co następuje:

•

Kwota z pozycji 2.1.1. „Zakup z wyładunkiem i ustawieniem szyn w torze"

obejmuje jedynie wartość materiału bez narzutu. Pozostałe prace towarzyszące zostały

wkalkulowane w pozycję 2.1.3. „Montaż i układka torów".

•

Kwota z pozycji 2.1.4. „Dostawa rozjazdów" obejmuje wartość stali

rozjazdowej bez podrozjazdnic, których wartość wkalkulowana jest w pozycję 2.1.5.

„Rozbiórka starych i wbudowanie nowych rozjazdów".

•

Kwota z pozycji 2.2.5. „Przebudowa oświetlenia zewnętrznego w stacji

Dąbrowa Górnicza Strzemieszyce" wynika z otrzymanej oferty od firmy E.

•

Kwota z pozycji 2.3.1.7 „Dostawa, montaż urządzeń łączności radiowej

(radiotelefony, anteny)" wynika z otrzymanej oferty od firmy E

•

Kwota z pozycji 2.3.1.8. „Budowa masztu radiowego" jest wynikiem przyjętej

technologii budowy masztu na dachu budynku bądź mocowanego do ściany budynku.

•

Kwota z pozycji 2.3.2.1. „Przebudowa urządzeń związana z wyłączeniem toru

szlakowego nr 1" wynika z przyjętej technologii prowadzenia robót oraz z maksymalnego

ograniczenia kosztów własnych związanych z lokalizacją prowadzonych prac bezpośrednio

przy siedzibie Oddziału Wykonawcy.

•

kwota z pozycji 2.5.1. „Przebudowa peronu nr 2, zabudowa wiaty

peronowej i dojścia do peronu wraz z instalacją nagłośnieniową i oświetleniową"

zawiera w większości cenę wykonania instalacji nagłośnieniowej i oświetleniowej

oraz materiału do wykonania peronu. Rogatki na dojściu do peronu wraz z systemem

sterowania ujęte są w pozycji 2.3.1.1. „Dostawa, montaż zewnętrznych urządzeń srk.

•

Pozostałe czynności tj. przebudowa peronu nr 2 zostaną wykonane

siłami własnymi na podstawie doświadczenia które posiadają nasze grupy robocze w

tym zakresie.

•

Kwota z pozycji 2.5.3. „Zabudowa nastawni kontenerowej" nie

jest najniższą spośród przedstawionych przez oferentów i wynika z dokładnej

analizy rynku.

Przystępujący przedstawił ofertę od firmy P. S. a.s., która zgodnie z pozycją 2.1.2

RCO (dostawa i montaż wewnętrznych urządzeń SRK) określa kwotę 1.515.000,00 zł. netto,

za jaką te prace zostaną wykonane.

Przystępujący wyjaśnił, że przedstawiona w jego ofercie kwota dla powyższej pozycji

w wysokości 1.365.567, 15 zł. jest kwotą ostateczną, uzyskaną po negocjacjach ustnych z P.

S. a.s. Biorąc pod uwagę, ceny przedstawione dla danej pozycji przez pozostałych oferentów,

tj. 8 (ośmiu) Wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego, z wyliczenia matematycznego wynika średnia arytmetyczna danej pozycji w

kwocie 3.226.065,24 zł. netto. Z powyższego wynika, że w stosunku do oferty Wykonawcy,

oszczędności dla danej pozycji wynoszą 1.860.498,09 zł. Jednocześnie biorąc pod uwagę,

przedstawione w piśmie z dnia 02.02.2017 r. nr EBD-24/GM/2017 wyjaśnienia oraz dowody,

które pozwalają na zaoszczędzenie kwoty 1.010.620,00 zł. netto wynikającej z dogodnej

lokalizacji inwestycji w stosunku do siedziby Oddziału Wykonawcy, pozwala to po

podsumowaniu obniżyć koszty o kwotę wspólną dotyczącą oszczędności w branży SRK

związanej z zabudową urządzeń wewnętrznych oraz kosztów własnych w wysokości

2.871.118,09 zł.

Z powyższego wynika, że faktyczna różnica pomiędzy ofertą Wykonawcy a ofertą

złożoną przez Spółkę S. S.A. wynosi 1.012.431,81 zł. netto. Różnica ofert w tej skali jest

zjawiskiem powszechnie występującym na rynku i wynika z subiektywnych czynników

cenotwórczych stosowanych przez poszczególnych Wykonawców jak również z przyjętych

przez tych Wykonawców technologii prowadzenia robót budowlanych.

Biorąc jednocześnie pod uwagę treść pisma Zamawiającego z dnia 03.02.2017 r.

wzywającego do przedłożenia dowodów, w szczególności do cen wskazanych w punktach

RCO wskazanych w tym piśmie, Wykonawca wskazał, że oferty podwykonawców (poza

załączoną ofertą P. S. a.s.) w zakresie żądanym przez Zamawiającego stanowią tajemnicę

przedsiębiorcy poszczególnych podwykonawców w rozumieniu ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji. E. P. W. S. Ł. pomimo podejmowanych prób nie uzyskała zgody

poszczególnych podwykonawców na ich ujawnienie. Zważywszy na obiektywne przeszkody

prawne, Wykonawca nie ma możliwości przedstawienia Zamawiającemu tych ofert.

Zamawiający w pkt. 8 8.6. 1 c SIWZ ustalił, że w zakresie warunku zdolności

technicznej lub zawodowej wykonawcy wykażą, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie

wykonali roboty budowlane (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane), polegające na

kompleksowej przebudowie stacyjnych urządzeń srk (zabudowa nowych urządzeń

stacyjnych dla stacji o min 8 rozjazdach). Zgodnie zatem z powyższym warunkiem udziału w

postępowaniu, należało wykazać się doświadczeniem w przebudowie stacyjnych urządzeń

srk (zabudowa nowych urządzeń stacyjnych dla stacji o min 8 rozjazdach).

W celu spełnienia ww. warunku E. posłużył się doświadczeniem podmiotu trzeciego tj.

W. sp. z o.o. sp. k. Przystępujący złożył zobowiązanie podmiotu trzeciego (W. Sp. z o.o. Sp.

k.) do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania

zamówienia. Z treści zobowiązania wynika, że W. Sp. z o.o. Sp. k. udostępnia wykonawcy

zasoby w postaci zdolności zawodowej w następującym zakresie: kompleksowa przebudowa

infrastruktury kolejowej stacji D. G. S. w ramach projektu inwestycyjnego pn.: „Prace na

liniach kolejowych nr 62, 660 na odcinku Tunel-B.-S. P.”. Sposób wykorzystania

udostępnionych zasobów będzie następujący: E. P.W. będzie korzystało z zasobów W. w

sposób bezpośredni przy realizacji przedmiotowego zamówienia. Charakter stosunku

łączącego W z E.: zawarcie umowy podwykonawczej. Zakres udziału W. przy wykonywaniu

zamówienia: udział w realizacji przedmiotowego zamówienia przy wykonywaniu robót. Okres

udziału W. przy wykonywaniu zamówienia: cały okres realizacji zamówienia.

Zamawiający zgodnie z pkt. 23.1 SIWZ zobowiązał wykonawców do wskazania w

Jednolitym Dokumencie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć

podwykonawcom oraz podać firmy tych podwykonawców. W części II lit D JEDZ E. wskazał

jako podwykonawcę Firmę P. „T." i podał procentową wartość prac zlecanych

podwykonawcy.

Przystępujący otrzymał pismo od zamawiającego z dnia 10.02.2017r., wzywające go

do przedłożenia oświadczeń oraz dokumentów w terminie do 20.02.2017r. Przystępujący

przedłożył informacje z Krajowego Rejestru Karnego dotyczące firmy P. E. S.A. aktualne na

dzień ich złożenia, tj. na dzień 20.02.2017r., bowiem zostały one wystawione 16.02.2017r.

Ponadto przystępujący załączył dodatkowo wcześniejszą informację z Krajowego Rejestru

Karnego dotyczącą firmy P. E. SA, która była aktualna na dzień składania ofert, tj.

23.01.2017r. Informacja ta, wystawiona 18.08.2017r. była aktualna do dnia 18.02.2017r.

Izba zważyła co następuje:

Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutów związanych z żądaniem odrzucenia

oferty przystępującego.

W pozostałym zakresie odwołanie jest bezzasadne.

Izba uznała, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony

prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.

Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p., jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich

istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i

budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia

zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych

przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,

dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:

oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań

technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia

dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów

pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od

minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej,

ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o

minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016

r. poz. 1265);2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych

przepisów;

pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów,

wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu

społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;

wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;

powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.

W myśl ust. 1a, w przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30%

od:

wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,

ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej

arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie

wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych,

które nie wymagają wyjaśnienia;

wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,

zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,

w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie

wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.

Izba wskazuje na brzmienie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p., odnoszącego

cenę do wartości przedmiotu zamówienia – ma to być „cena rażąco niska w stosunku do

przedmiotu zamówienia”. Tym samym, to realna, rynkowa wartość danego zamówienia jest

punktem odniesienia dla oceny i ustalenia ceny tego typu. Cena rażąco niska w stosunku do

przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego rzeczywistej wartości, a rzeczona

różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy

bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne,

zamówienie to wykonać. Reasumując, cena rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną,

nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia,

zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie

jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są

m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu

biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej

konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających… etc. Definicja tego typu została

wypracowana w orzecznictwie i nie występują w tym zakresie kontrowersje.

Ponieważ cena oferty przystępującego jest niższa od średniej arytmetycznej

złożonych ofert o 33,89% i niższa od wartości szacunkowej powiększonej o podatek VAT o

30,47%, czynność zamawiającego dotyczącą wezwania przystępującego do złożenia

wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny należy uznać za uzasadnioną.

Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy P.z.p., obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera

rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy.

W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym ciężar ten spoczywał na

przystępującym, który wszakże - w ocenie Izby - ciężarowi temu nie sprostał. Podkreślenia

wymaga, że wykonawca broniący swojej oferty, winien w szczególności wykazać zasadność

i rzetelność wyjaśnień złożonych w wyniku wezwania wystosowanego przez zamawiającego

na mocy art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. Izba w postępowaniu odwoławczym ocenia bowiem

zgodność z prawem czynności zamawiającego, czyli - w rozpoznawanym przypadku -

trafność oceny przez zamawiającego złożonych wyjaśnień.

Dokonując analizy wyjaśnień złożonych przez przystępującego, Izba stwierdziła, iż

wyjaśnienia z dnia 2 lutego 2017 roku są zbyt ogólne, by uznać je za wystarczające do

uznania, że wykonawca ten nie zaoferował rażąco niskiej ceny. Przystępujący wskazał

okoliczności, które w jego ocenie wpływają na obniżenie ceny, tj. posiadanie oddziału

zlokalizowanego niedaleko placu budowy, co uzasadnia obniżenie kosztów o 877.500 zł z

tytułu oszczędności kosztów osobowych, oraz o 133.120,00 zł z tytułu oszczędności na

kosztach ochrony i wynajmu. Tylko te dwie okoliczności zostały poparte konkretnymi

kwotami, o jakie wykonawca – jak wskazywał – mógł obniżyć cenę. Wszystkie inne czynniki

są jedynie ogólnymi stwierdzeniami, niepopartymi żadnymi konkretnymi kwotami.

Wyjaśnienia tego rodzaju mogą co najwyżej uzupełniać konkretne i szczegółowe analizy i

wyliczenia, jednak nie mogą stanowić wyjaśnień samych w sobie.

Przystępujący nie wykazał przy tym, iż wskazane wyżej okoliczności są wyjątkowe i

nie przysługują innym wykonawcom, biorącym udział w postępowaniu, którzy złożyli oferty z

wyższymi cenami. Odwołujący podnosił, iż przy tego rodzaju zamówieniach oczywistym jest,

ż

e zatrudnia się osoby mieszkające niedaleko miejsca wykonania zamówienia właśnie

dlatego, by obniżyć koszty osobowe. Izba podziela stanowisko odwołującego i podkreśla, że

– w jej ocenie – ewentualne oszczędności na kosztach osobowych nie uzasadniają tak

znacznej różnicy w cenie przystępującego i pozostałych wykonawców. Izby nie przekonało

przy tym stanowisko prezentowane w tym zakresie przez zamawiającego, który stwierdził, że

wykazane przez przystępującego oszczędności były dla niego wystarczającego, gdyż kwota

około 1.000.000,00 zł, jaka wynikała ze złożonych wyjaśnień, zmniejszała różnicę pomiędzy

ofertą przystępującego a szacunkową wartością zamówienia poniżej 30%, a zatem poniżej

wartości, która obliguje zamawiającego do wszczęcia postępowania wyjaśniającego

zaoferowaną cenę. Wskazać należy, iż zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy P.z.p., w

przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia

powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem

postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich

złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1,

chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.

Analiza przytoczonego przepisu oraz przepisu zawartego w ust. 1 wskazuje, że celem

postępowania wyjaśniającego jest wyjaśnienie wszystkich budzących wątpliwości elementów

oferty i ustalenie na tej podstawie, czy zaoferowana cena jest czy nie jest rażąco niska, nie

zaś wyjaśnienie ceny jedynie w takim zakresie, który pozwoli na zniwelowanie różnicy

pomiędzy wyjaśnianą ceną a wartością szacunkową do poziomu niższego niż 30%.

Podkreślenia wymaga, że ustawa P.z.p. w art. 90 ust. 1a pkt 1 nie stwierdza, iż cena rażąco

niska to cena niższa od wartości szacunkowej zamówienia o 30%, lecz wskazuje jedynie, że

w takim przypadku zamawiający obowiązany jest wezwać wykonawcę do złożenia

wyjaśnień.

Argumentacja zamawiającego jest o tyle nieprzekonująca, iż wezwał on

przystępującego ponownie do złożenia wyjaśnień w kwestii zaoferowanej ceny, wskazując

obszary, które – w jego ocenie – wymagają wyjaśnienia. W wyjaśnieniach z dnia 7 lutego

2017 roku przystępujący ograniczył się jedynie do podania, w którym miejscu RCO

wkalkulował dostawy i roboty, o które pytał zamawiający. Wyjaśnienia również nie zostały

poparte żadnymi kwotami ani szczegółowymi kalkulacjami pozwalającymi na uzasadnienie

wysokości zaoferowanej ceny.

Przystępujący do wyjaśnień dołączył ofertę P S a.s. na dostawę i montaż

wewnętrznych urządzeń SRK na kwotę 1.515.000 zł netto. Przystępujący w odpowiedniej

pozycji RCO wycenił te prace na kwotę 1.365.567,15 zł. W wyjaśnieniach wskazał, że

przedstawiona kwota jest kwotą ostateczną, uzyskaną w wyniku ustnych negocjacji z P S.

a.s.

Wyjaśnienia przystępującego w tym zakresie nie mogą być uwzględnione. To na nim

bowiem spoczywa obowiązek udowodnienia zasadności zaoferowanej ceny, a w tym

wypadku odwołujący nie złożył żadnego dowodu na wykazanie faktu prowadzenia negocjacji

i uzgodnienia niższej ceny niż wynikająca z oferty podwykonawcy. Wskazać należy, że

wykonawca – oprócz wyjaśnień – zobowiązany został do przedłożenia dowodów. W interesie

przystępującego leżało więc uzyskanie dowodu, choćby w postaci pisemnego potwierdzenia

innych warunków niż wynikające z oferty.

Krytycznie należy ocenić zawartą w wyjaśnieniach przystępującego informację, iż nie

jest on uprawniony do ujawnienia ofert pozostałych podwykonawców. W postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego wykonawca obowiązany jest bowiem wykazać wszelkie

okoliczności mające wpływ na wysokość ceny oferty. Ustawa P.z.p. przewiduje przy tym

mechanizmy służące ochronie informacji, których wykonawca z pewnych uzasadnionych

względów nie chce lub nie może ujawnić, w tym zastrzeżenie informacji stanowiących

tajemnicę przedsiębiorstwa. Przystępujący z mechanizmów tych nie skorzystał i

konsekwencje płynące z niewykazania danych zawartych w ofertach podwykonawców mogą

obciążać wyłącznie jego.

Wskazując na powyższe, Izba uznała, że przystępujący nie wykazał, że zaoferowana

przez niego cena nie jest rażąco niska, w związku z czym jego oferta podlega odrzuceniu na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p.

Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 1 i 3

ustawy P.z.p. poprzez wielokrotne wzywanie przez zamawiającego wykonawcę E. do

złożenia wyjaśnień ceny rażąco niskiej. Jak wskazał Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z

dnia 18 lutego 2016 roku sygn. akt KIO 150/16, powtórzenie wezwania do złożenia

wyjaśnień musi wynikać z obiektywnych okoliczności uzasadniających uszczegółowienie

wyjaśnień złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie zamawiającego. Przyjąć

zatem należy, że uzasadnieniem do skierowania kolejnego wezwania w trybie art. 90 ust. 1

P.z.p., może być np. konieczność rozwinięcia lub uszczegółowienia wyjaśnień już złożonych

przez wykonawcę na pierwsze wezwanie, sformułowane przez zamawiającego w sposób

ogólny, oparty na literalnym brzmieniu przepisu, co w praktyce zdarza się bardzo często.

Z taką sytuacją mieliśmy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu.

Zamawiający, wzywając przystępującego po raz pierwszy do złożenia wyjaśnień w kwestii

zaoferowanej ceny, ograniczył się wyłącznie do przytoczenia przepisu art. 90 ust. 1 ustawy

P.z.p. Nie wskazał przy tym konkretnych obszarów, których wyjaśnienia oczekiwał

szczególnie. W sytuacji, gdy cena jest sumą wartości wielu czynności składających się na

przedmiot zamówienia, wykonawca może mieć problem z ustaleniem, które konkretnie prace

wzbudziły wątpliwości zamawiającego. Wykonawca nie może przy tym ponosić konsekwencji

wynikających z braku precyzji i staranności po stronie zamawiającego.

Nieuwzględnienie wskazanego zarzutu nie ma wpływu na rozstrzygnięcie Izby.

Analiza wszystkich wyjaśnień złożonych przez przystępującego zarówno na pierwsze, jak i

kolejne wezwanie, wykazała, że przystępujący nie udowodnił zasadności zaoferowanej ceny.

Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1,

art. 22a ust. 1 i 4 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty E. jako oferty, która

nie jest zgodna z ustawą z uwagi na to, że W. sp. z o.o. sp. k. nie zrealizuje roboty

budowlanej polegającej na kompleksowej przebudowie stacyjnych urządzeń srk pomimo, że

E. polegał na zdolnościach W. sp. z o.o. sp. k. w odniesieniu do warunku doświadczenia na

roboty budowlane polegającej na kompleksowej przebudowie stacyjnych urządzeń srk

(zabudowa nowych urządzeń stacyjnych dla stacji o min. 8 rozjazdach);

W myśl art. 22a ust. 1 ustawy P.z.p., wykonawca może w celu potwierdzenia

spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu

do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub

zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od

charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Zgodnie z ust. 2,

wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić

zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych

podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu

do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Stosownie do ust. 4,

w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub

doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty

te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.

Z powyższego wynika, iż przystępujący, który zamierzał polegać na zasobach

wykonawcy W. w zakresie realizacji kompleksowej przebudowy stacyjnych urządzeń srk,

winien wykazać, że wykonawca W. zobowiązał się do realizacji wskazanego zakresu. Ze

złożonego przez W. oświadczenia tego rodzaju zobowiązanie nie wynika. Oświadczenie W.

cechuje się bowiem dużym stopniem ogólności i nieskonkretyzowaniem wymaganego

zakresu prac. Jednocześnie Izba wskazuje, że – wobec nakazania odrzucenia oferty

przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. – nakazanie wyjaśnienia lub

uzupełnienia wskazanej kwestii byłoby bezprzedmiotowe.

Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 22a ust. 4 w zw. z

art. 24 ust. 1 pkt. 16 i 17 ustawy P.z.p. poprzez błędne uznanie przez zamawiającego, iż

podmioty, na których E. polega w odniesieniu do warunków kwalifikacji zawodowych i

doświadczenia, będą realizować roboty budowlane i usługi, do realizacji których te zdolności

są wymagane. W ocenie Izby brak jest podstaw do uznania, że urządzenia będące

elementami systemu sterowania ruchem kolejowym zlecone podwykonawcom były

wykonywane z materiałów własnych podwykonawców.

Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 i

art. 36b ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia oferty E.

jako oferty, która nie jest zgodna z ustawą pomimo, że E., przewidując wykonanie

zamówienia przez podwykonawców, nie wskazał w Jednolitym Dokumencie części

zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom.

Zgodnie z art. 36 ust. 1 ustawy P.z.p., zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę

części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania

przez wykonawcę firm podwykonawców. W ocenie Izby brak jest podstaw do uznania, że

pod pojęciem „części zamówienia” można rozumieć jedynie procentowy udział w realizacji

zamówienia. Art. 36a i nast. ustawy P.z.p., dotyczące możliwości powierzenia części

zamówienia podwykonawcom, poprzez część zamówienia rozumieją przede wszystkim

zakres i przedmiot tych części. Ustawodawca umożliwił zamawiającemu ingerencję w

decyzje wykonawców w zakresie powierzania prac podwykonawcom, np. wymóg wykonania

przez wykonawcę, któremu zlecono zamówienie, kluczowych części zamówienia (art. 36 ust.

2) czy też podanie szczegółowych informacji o podwykonawcy w przypadku zamówień na

roboty budowlane i usługi, które mają być wykonane w miejscu podlegającym

bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego (art. 36b ust. 1a). Tym samym wskazanie

jedynie procentowego udziału zamówienia, który ma być powierzony podwykonawcy,

czyniłoby uprawnienie zamawiającego iluzorycznym i nieskutecznym.

W ocenie Izby, powyższa kwestia, co do zasady, mogłaby być wyjaśniona w drodze

wezwania wykonawcy do złożenia stosownych wyjaśnień, jednakże – wobec nakazania

odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. –

nakazanie wyjaśnienia lub uzupełnienia wskazanej kwestii byłoby bezprzedmiotowe.

Izba oddaliła zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22a ust.

3, art. 26 ust. 1 ustawy P.z.p. oraz § 5 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca

2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w

postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126) poprzez zaniechanie

wykluczenia przez zamawiającego wykonawcy E. z powodu niezłożenia przez wykonawcę

dokumentów wymienionych w pkt. 9.1.4 ppkt. 1 SIWZ w odniesieniu do podmiotu trzeciego,

na którego zasobach technicznych lub zawodowych polega E. - P. E. S.A. nieaktualnych

informacji z Krajowego Rejestru Karnego.

Zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy P.z.p., zamawiający przed udzieleniem zamówienia,

którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na

podstawie art. 11 ust. 8, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do

złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia

oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1.

Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się do udzielania zamówień w przypadkach, o

których mowa w art. 101a ust. 1 pkt 1 lub pkt 2 lit. a. W myśl § 5 ust. 1 rozporządzenia

Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może

żą

dać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016

r. poz. 1126), w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w

postępowaniu zamawiający może żądać informacji z Krajowego Rejestru Karnego w

zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy oraz, odnośnie skazania za

wykroczenie na karę aresztu, w zakresie określonym przez zamawiającego na podstawie art.

24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu

składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Ponieważ zamawiający wezwał przystępującego do przedłożenia oświadczeń oraz

dokumentów w terminie do 20.02.2017r., a przystępujący przedłożył informacje z Krajowego

Rejestru Karnego dotyczące firmy P. E. S.A. wystawione w dniu 16.02.2017r., stosownie do

treści § 5 ust. 1 wskazanego wyżej rozporządzenia, informacje te należy uznać za aktualne.

Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego w obydwu sprawach orzeczono na

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.

………………………………………

………………………………………..

………………………………………..