KIO 2586/17 WYROK dnia 19 grudnia 2017 r.

Stan prawny na dzień: 16.02.2018

Sygn. akt: KIO 2586/17

WYROK

z dnia 19 grudnia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Protokolant:

Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 grudnia 2017 r. w Warszawie

odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 6 grudnia 2017 r. przez wykonawcę

"PROLIFT" Sp. z o.o.,

ul. Kościelna 21, 60-536 Poznań w postępowaniu prowadzonym

przez Centrum Kultury Zamek

, ul. Św. Marcin 80/82, 61-809 Poznań

orzeka:

uwzględnia odwołanie w całości i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 01.12.2017 r., jak i nakazuje

Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach których

nakazuje odrzucenie oferty: LIFTEC Sp.

z o.o., ul. Księżycowa 15/2, 62-020

Swarzędz na podstawie art. 89 ust.1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Prawa zamówień

publicznych

z uwagi na potwierdzenie się zarzutów wskazanych w odwołaniu.

2. k

osztami postępowania obciąża Centrum Kultury Zamek, ul. Św. Marcin 80/82,

809 Poznań i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

"PROLIFT" Sp. z o.o., ul. Kościelna 21, 60-536 Poznań tytułem wpisu od

o

dwołania,

zasądza od Centrum Kultury Zamek, ul. Św. Marcin 80/82, 61-809 Poznań na

rzecz

"PROLIFT" Sp. z o.o., ul. Kościelna 21, 60-536 Poznań kwotę

00 zł 00

gr (

słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero grosze) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący:

………………………………

Sygn. akt: KIO 2586/17

U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu

nieograniczonego na:

„Serwis urządzeń dźwigowych zainstalowanych w budynku Centrum

Kultury ZAMEK w Poznaniu"; nr ref. DA/XXVII/2017, zo

stało wszczęte ogłoszeniem

w Biuletynie

Zamówień Publicznych Nr 618519-N- 2017, data zamieszczenia 20.11.2017 r.,

przez Centrum Kultury Zamek

, ul. Św. Marcin 80/82, 61-809 Poznań zwany dalej:

„Zamawiającym”.

W dniu 01.12.2017 r. (e-

mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty

najkorzystniejszej LIFTEC Sp. z o.o., ul. Księżycowa 15/2, 62-020 Swarzędz zwanej dalej:

„LIFTEC Sp. z o.o.” albo „LIFTEC” albo „Odwołującym”. Drugą pozycję w rankingu zajęła

oferta T. P.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą VERTICAL T. P., ul.

Południowa 21, 62-200 Gniezno zwana dalej: „VERTICAL T. P.”, trzecią pozycję w rankingu

zajęła oferta "PROLIFT" Sp. z o.o., ul. Kościelna 21, 60-536 Poznań zwanej dalej:

„PROLIFT Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”.

W dniu 06.12.2017 r. (

wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) "PROLIFT" Sp. z o.o.

wniosło odwołanie na w/w czynność z 01.12.2017 r. oraz zaniechania. Kopie odwołania

Zamawiający otrzymał w dniu 06.12.2017 r. (e-mailem). W/w czynności Zamawiającego
zarzucił naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 1 pkt 1-5, art. 90 ust. 2 i 3 ustawy z dnia

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579)

zwanej dalej:

„Pzp” poprzez:



zaniechanie odrzucenia oferty

LIFTEC, co do której LIFTEC nie wykazał w sposób

odpowiedni w drodze wyjaśnień składanych na podstawie art. 90 ust. 1 i 2 Pzp, iż nie

zawiera ona rażąco niskiej ceny;



zaniechanie odrzucenia oferty LIFTEC, która zawierała rażąco niską cenę,

w szczególności z powodu nieuwzględnienia w kalkulacji ceny takich pozycji jak

w szczególności: kosztów zapewnienia całodobowego pogotowia serwisowego, kosztów

przygotowania dźwigów do rocznego przeglądu dokonywanego przez Urząd Dozoru

Technicznego, kosztów przeszkolenia osób wskazanych przez Zamawiającego

w zakresie awaryjnego uwalniania ludzi z kabiny dźwigu, kosztów dostarczenia i wymiany

elementów wyposażenie, kosztów bezpłatnej aktualizacji do najnowszych wersji

oprogramowania, kosztów uzyskania i podtrzymania ubezpieczenia od odpowiedzialności

cywilnej (OC);

W związku z powyższym, wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie:

1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

2) dokonania ponownej oceny ofert oraz odrzucenia oferty LIFTEC;

3) zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania

odwoławczego (w tym kosztów pomocy prawnej udzielanej przez radcę prawnego, przy czym

stosowna faktura VAT zostan

ie przedłożona na rozprawie).

Odnośnie zarzutu rażąco niskiej ceny. W ramach postępowania, Zamawiający

w trybie art. 90 ust. 1 i 2 Pzp wezwał wykonawcę LIFTEC do wyjaśnienia dotyczącego

zaoferowanej ceny. Wykonawca LIFTEC udzielił wyjaśnień bardzo ogólnikowych. Użył

następującej argumentacji (oprócz ogólników, takich jak zapewnienia o prawidłowości

i realności kalkulacji, które zgodnie z orzecznictwem KIO nie mogą stanowić skutecznego

wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 i 2 Pzp):

Obniżenie

kosztów

funkcjonowania

administracji

przedsiębiorstwa

poprzez

zastosowanie

optymalizacji podziału funkcji i zadań, jak również zarządzania wewnątrz

przedsiębiorstwa mające za zadanie optymalizacje kosztów przy utrzymaniu niezmiennej

jakości świadczonych usług.

Czynnikiem mającym znaczący wpływ na ceny jednostkowe konserwacji są koszty

wynagrodzeń pracowników, które zostały ustalone przy zachowaniu wszelkich norm

prawnych, a ilość urządzeń przypisanych do każdego z konserwatorów jest tak dobrana, aby

jego czas pracy był maksymalnie wykorzystany.

3. Wprowadzenie

minimalizacji kosztów działalności operacyjnej konserwatorów,

polegającej na optymalizacji zaplanowanych tras konserwacji oraz obniżeniu kosztów

transportu. LIFTEC korzysta z nowoc

zesnego programu (komputerowego) zarządzania

pracownikami w terenie, który wraz z GPS pozwala na szybkie rozdysponowanie

pracowników znajdujących się najbliżej zgłaszanego obiektu.

W tym miejscu wskazał, iż żaden z powyższych argumentów nie spełnia wymagań

stawianych przez art. 90 ust. 1 i 2 Pzp.

Względem optymalizacji podziału funkcji i zadań.

Po pierwsze -

LIFTEC nie wyjaśnił, na czym dokładnie miałaby polegać

„optymalizacja podziału funkcji i zadań", która prowadzi do obniżenia kosztów

funkcjonowania adm

inistracji przedsiębiorstwa.

Po drugie -

LIFTEC nie wykazał w żaden sposób, iż zastosowana przez niego w/w

optymalizacja, jest wyjątkowa, „niedostępna" dla jego konkurentów.

Po trzecie -

LIFTEC nawet nie podjął próby wyjaśnienia, jak i w jakim dokładnie

st

opniu rzeczona optymalizacja wpływa na obniżenia kosztów administrowania

przedsiębiorstwa, a następnie zaoferowanej przez niego w postępowaniu ceny.

Warto w tym miejscu przywołać w tym zakresie orzecznictwo KIO:

„Izba podkreśla, że odwołujący nie wykazał w żadnym miejscu swoich wyjaśnień

wpływu na cenę ofertową wykazanych i udowodnionych czynników, którymi dysponuje

odwołujący, np. kwalifikacje kadry, nowoczesność sprzętu, (...) itp. Jednocześnie Izba

podkreśla, że wykonawca musi nie tylko wyjaśnić "co" - jaki czynnik ma wpływ czy jakie

czynniki mają wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Wykonawca musi też wyjaśnić «w jaki

sposób» wskazane czynniki mają wpływ na wysokość tej ceny. Jednocześnie wykonawca

może wykazać, że jest w stanie zastosować czynniki niedostępne dla innych wykonawców

i w ten sposób wpłynąć na wysokość ceny, a w zasadzie na niski poziom ceny. Samo

przytoczenie i nawet udowodnienie np. dysponowania parkiem maszynowym bez wykazania

wpływu tego elementu na cenę i odmiennego zastosowania tego czynnika od innych

wykonawców nie może dać zamawiającemu podstaw do przyjęcia takich wyjaśnień

i potwierdzenia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wprost przeciwnie - zamawiający

w takim przypadku jest obowiązany zastosować się do art. 90 ust. 3 PZP (...)” (wyrok KIO

z 11.02.2016 r., sygn. akt: KIO 121/16)

Argumentacja ogólna i lakoniczna, niewskazująca w żaden sposób na wpływ

czynników na wysokość skalkulowanej ceny uzasadnia odrzucenie oferty ze względu na

rażąco niską cenę (wyrok KIO z 11.2.2016 r., sygn. akt: KIO 121/16).

„Wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne,

wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji

ceny o

ferty.” (wyrok KIO z 20.04.2017, sygn. akt: KIO 681/17).

Względem kosztów wynagrodzeń pracowników.

Stopień ogólności wyjaśnień przedstawionych przez LIFTEC nie pozwala na ustalenie

ilu pracowników Wykonawca zamierza skierować do realizacji zamówienia, w jakim

wymiarze czasu pracy, o wysokości stawki ich wynagrodzenia nawet nie mówić. W związku

z powyższym, w pełni aktualne pozostają argumenty podniesione w poprzednim punkcie.

LIFTEC w żadnym stopniu nie wyjaśnił, do jakich dokładnie „obniżonych kosztów

wyn

agrodzenia” się odwołuje. Nie przedstawił w tym zakresie jakichkolwiek kalkulacji. Nie

wykazał również, że przedmiotowe „obniżenie” czyni LIFTEC wyjątkowym na tle innych firm.

Końcowo - nie wyjaśniono, jak dokładnie wpływa na kalkulacje zaoferowanej przez niego

ceny. Już samo to, nakazuje uznać w tym zakresie wyjaśnienia LIFTEC za niewystarczające.

Niezależnie od powyższego, podkreślił, iż nawet tak duży stopień ogólności wyjaśnień,

przestawionych przez LIFTEC pozwala na wykazanie ich nierealności. Zgodnie

z deklaracjami LIFTEC, jego pracownicy zatrudnieni są zgodnie z przepisami prawa pracy

i przepisami o zabezpieczeniu społecznym. Należy więc przyjąć, że kalkulacja ich

wynagrodzenia odpowiada również wymogą wynagrodzenia minimalnego. Wynagrodzenie

minimalne w 2018 roku wzrośnie o 5% w stosunku do roku 2017 i będzie wynosić 2100 PLN

brutto. Tym samym należy liczyć się z podwyższeniem kosztów zatrudnienia pracownika na

umowę o pracę. W sytuacji, gdy przedsiębiorstwo zatrudnia pracownika na podstawie umowy

o pracę w pełnym wymiarze godzin i jego wynagrodzenie brutto będzie wynosiło 2100 PLN

(minimalne wynagrodzenie za pracę w 2018 r.), wówczas całkowity koszt zatrudnienia

wynosi 2532,81 PLN (2100 PLN + 432,81 PLN). Pr

zyjmując 40-godzinny miesiąc pracy,

ustalić należy, że koszt 1 godziny pracy w 2018 roku (pracownika zatrudnionego za

wynagrodzeniem minimalnym) wyniesie 63,32 PLN (2532,81 PLN / 40);

W tym miejscu odwołania powyższą kalkulację zestawił z danymi tabelarycznymi

danymi z Formularza cenowego LIFTEC.

Jak łatwo dostrzec, LIFTEC w dużej części założył, że koszt wykonania zamówienia

w jednym miesiącu wobec jednego dźwigu był mniejszy niż minimalny koszt 1 godziny pracy

w 2018 r. Nietrudno o argumenty za nierealnością w/w założenia;

Po pierwsze -

wątpliwe, aby wykonanie wszystkich obowiązków umownych wobec

jednego dźwigu trwało krócej niż 1 h, tym bardziej, że pracownicy LIFTEC będą musieli

dojechać do miejsca wykonania zamówienia ze Swarzędza (siedziba LIFTEC oddalona o

18km od miejsca realizacji Umowy; podróż w jedną stronę, zgodnie z Google Maps zajmuje

od 18 do 40 min).

Po drugie -

oprócz kosztów wynagrodzenia pracowników, w stawce ryczałtowej

wykonania usługi dla danego dźwigu powinny być ujęte również pozostałe koszty wykonania

zamówienia (dla przykładu, zgodnie z Rozdz. II pkt 5 lit. n, wykonawca zobowiązany jest do

dostarczenia i wymiany elementów wyposażenie takich jak: smar, czyściwo, olej, styki

aparatury sterowej, przyciski, sprężynki, żarówki, śruby, podkładki, nakrętki, rolki gumowe,

wkładki bezpiecznikowe, zawleczki, cewki do włączników oraz inne drobne części i materiały

niezbędne do utrzymania stałej sprawności urządzeń dźwigowych).

W zakresie argumentu obniżenia wynagrodzenia pracowników LIFTEC, z uwagi na

to, że „ilość urządzeń przypisanych do każdego z konserwatorów jest tak dobrana, aby jego

czas pracy był maksymalnie wykorzystany" - wskazać należy za Izbą: „Ogólne Informacje

wykonawcy o posiadaniu wielu umów serwisowych (ilu? z kim? do kiedy będą realizowane?)

i towarzyszące im gołosłowne twierdzenie o ich wpływie na obniżenia kosztów świadczenia

usług wsparcia (o jakich wielkościach mowa?) i to w stopniu znacznym (co to oznacza?) nie

poszerzają wiedzy zamawiającego o konkretnych wartościach oszczędności." (wyrok KIO

z 25.04.2017 r., sygn. akt: KIO 684/17).

Względem minimalizacji kosztów działalności operacyjnej konserwatorów. W tym

aspekcie także próżno szukać jakichkolwiek konkretów. LIFTEC wskazał, że korzysta

z

nowoczesnego programu (komputerowego) zarządzania pracownikami w terenie, który

wraz z GPS pozwala na szybkie rozdysponowanie pracowników znajdujących się najbliżej

zgłaszanego obiektu. Wykonawca nie wyjaśnia przy tym, o jakim dokładnie programie mówi.

Nie

wskazuje, aby dawał on mu przewagę na tle konkurencji. Nie wyjaśnia również jak

dokładnie fakt posiadania w/w programu przekładał się na kalkulację jego ceny. W tym

miejscu Odwołujący oświadczył w odwołaniu, że posiadanie programu komputerowego, który

wra

z z GPS pozwala na optymalizację działalności operacyjnej konserwatorów stanowi

obecnie standard na rynku usług konserwatorskich.

Wskazał również można za Izbą, iż: „Sam fakt dysponowania doświadczeniem,

urządzeniami, czy też narzędziami nie jest niczym nowym i specyficznych, gdyż stanowi on

w postaci warunków udziału w postępowaniu element sine qua non umożliwiający ubieganie

się wykonawcy o zamówienie. Bez jego spełnienia nie istniałaby możliwość udzielenia

zamówienia jakiemukolwiek wykonawcy - zatem nie może on stanowić uzasadnienia dla

zaoferowania wynagrodzenia na poziomie odbiegającym o ponad 30 % od wartości

szacunkowej ustalonej przez zamawiającego oraz średniej arytmetycznej złożonych

w postępowaniu ofert.” (wyrok KIO z 18.04.2017, sygn. akt: KIO 613/17).

Dostrzegł, iż poza zakresem wyjaśnień LIFTEC znalazła się kalkulacja m.in.: kosztów

zapewnienia całodobowego pogotowia serwisowego (na wypadek wystąpienia

nie prawidłowości w działaniu lub awarii dźwigu) dostępnego dla Zamawiającego 7 dni

w tygodniu (obowiązek z Rozdz. II pkt 6 OPZ); kosztów przygotowania dźwigów do rocznego

przeglądu dokonywanego przez Urząd Dozoru Technicznego wraz z wykonaniem

niezbędnych pomiarów elektrycznych oraz do udziału w czynnościach sprawdzających

realizowanych przez Urząd (obowiązek z Rozdz. II pkt 8 OPZ); kosztów przeszkolenia osób

wskazanych przez Zamawiającego w zakresie awaryjnego uwalniania ludzi z kabiny dźwigu

w terminie ustalonym z Zamawiającym (obowiązek z Rozdz. II pkt 9 OPZ); kosztów

dostarczenia i wymiany elementów wyposażenie takich jak: smar, czyściwo, olej, styki

aparatury sterowej, przyciski, sprężynki, żarówki, śruby, podkładki, nakrętki, rolki gumowe,

wkładki bezpiecznikowe, zawleczki, cewki do włączników oraz inne drobne części i materiały

niezbędne do utrzymania stałej sprawności urządzeń dźwigowych (obowiązek z Rozdz. II pkt

5 lit. n OPZ); kosztów bezpłatnej aktualizacji do najnowszych wersji oprogramowania, na

podstawie zaawansowanej

diagnostyki urządzeń (obowiązek z Rozdz. II pkt 5 lit. o OPZ);

kosztów uzyskania i podtrzymania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej (OC),

z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej związanej z Przedmiotem Umowy, na sumę

ub

ezpieczenia na jedno i wszystkie zdarzenia, nie mniejszą niż 50 000 PLN (obowiązek z § 7

Wzoru Umowy). Mając na względzie wymóg kompletności wyjaśnień w zakresie rażąco

niskiej ceny, uznał, że LIFTEC całkowicie pominął w/w koszty w swoich kalkulacjach.

Zgodnie z wyrok SO w Warszawie z 09.4.2010 r., sygn. akt: IV Ca 1299/09:

"Wykonawca powinien zatem wskazać i opisać obiektywne czynniki mające wpływ na

wysokość zaoferowanej ceny; wyjaśnienia powinny być jak najbardziej szczegółowe i winny

zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak aby nie pozostawiały wątpliwości co

do prawidłowego jej wyliczenia, a jednocześnie nie mogą opierać się na samych

oświadczeniach wykonawcy, gdyż art. 90 ust. 3 PrZamPubl mówi o "dowodach" na ich

potwierdzenie (...). W ocen

ie SO złożenie przez skarżącego dodatkowych wyjaśnień

i przedstawienie nowych argumentów (w celu wykazania prawidłowości wyliczenia

wskazanej w ofercie ceny) dopiero na rozprawie przed KIO było spóźnione i nie mogło być

wzięte pod uwagę ani przez Izbę, ani tym bardziej przez SO. Definicja "określonego terminu"

na złożenie wyjaśnień zamawiającemu (art. 90 ust. 1 PrZamPubl) oznacza, że informacje

i dowody przedstawione przez wykonawcę muszą być znane zamawiającemu na konkretnym

etapie postępowania przetargowego (celem umożliwienia mu podjęcia decyli co do

ewentualnego przyjęcia oferty lub jej odrzucenia), a nie w toku postępowania odwoławczego

lub skargowego".

Skierowanie do wykonawcy wezwania w trybie art. 90 ust. 1 Pzp tworzy domniemanie

rażąco niskiej ceny. Obalenie tego domniemania spoczywa na wykonawcy. W przypadku,

w którym dostarczone przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z ewentualnymi dowodami są na

tyle ogólne, lakoniczne i nie stanowią wiarygodnego wyjaśnienia poziomu zaoferowanej

ceny, to konieczne jest przyjęcie, że wykonawca w wyznaczonym dla niego terminie nie

obalił domniemania rażąco niskiej ceny. W takim przypadku cena oferty pozostaje rażąco

niska, co uzasadnia jej odrzucenie.

Zamawia

jący w dniu 08.12.2017 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185

ust.1 Pzp,

wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału

w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenia przystąpień nie miały miejsca.

Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO

nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi

poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk złożonych ustnie do

pro

tokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma

interes w uzy

skaniu zamówieniu.

Izba podnosi w zakresie interesu

, że w przedmiotowym stanie faktycznym

Odwołujący został sklasyfikowany na trzeciej pozycji w rankingu złożonych ofert, a zakresem

odwołania jest objęta jedynie oferta wybrana jako najkorzystniejsza. Zarzuty nie dotyczą

oferty sklasyfikowanej na drugiej pozycji. W tym kontekście konieczne jest stwierdzenie, że

nie można wykluczyć, że wykonawcy, których oferty zostały ocenione korzystniej, nie

spełniają warunków podmiotowych udziału w postępowaniu, a wtedy wykonawcy dalej

sklasyfi

kowani mogą mieć interes we wnoszeniu odwołania na wybór oferty

najkorzystniejszej (co miało miejsce w niniejszym stanie faktycznym). Odwołujący

potencjalnie będzie mógł „wygrać przetarg”, gdy skutecznie zakwestionuje wybór

najkorzystniejszej oferty i np. przy ponownej ocenie ofert okaże się, że wykonawca

pierwotnie sklasyfikowany na drugim miejscu zostanie wykluczony z postępowania.

Sprowadza się to do wniosku, że interes prawny we wniesieniu odwołania będą mieli

wszyscy wykonawcy, którzy wzięli udział w danym postępowaniu i nie uzyskali zamówienia.

Za uznaniem, że wykonawcy, których oferty uplasowały się na dalszych miejscach

w rankingu ofert

, posiadają interes prawny do wniesienia odwołania, opowiedziała się KIO

w wyroku z 02.02.2017 r., sygn. akt: KIO 99/17, KIO 100/17. W

tym orzeczeniu uznano, że

w

ocenie Izby fakt, że wykonawcy nie mieli pełnej wiedzy o klasyfikacji ofert oraz

postępowanie było prowadzone w ramach procedury odwróconej, powoduje, że interes

w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody przez podmiot korzystający ze

środków ochrony prawnej należy oceniać szerzej, tj. z uwzględnieniem sposobu

procedowania ujętego w art. 24 aa Pzp. W tym stanie faktycznym z kolei Izba ustaliła, że

Zamawiający wyraźnie wskazał w ogłoszeniu o zamówieniu – w Sekcji IV. 2.3), że ma

zastosowanie procedura

odwrócona, o której mowa w art. 24 aa ust. 1 Pzp. Izba podnosi, że

polega ona na tym, że Zamawiający nie badając nawet wszystkich wstępnych oświadczeń

wykonawców złożonych w JEDZ (lub jak w tym wypadku – poniżej progów UE w formie

oddzielnych

oświadczeń przygotowanych przez Zamawiającego), dokonuje oceny ofert pod

kątem przesłanek odrzucenia (art. 89 Pzp) oraz ustalonych kryteriów oceny, po czym

w odniesieniu do wykonawcy, którego ofertę która uzyskała najwyższą ocenę spośród ofert

niepodlegających odrzuceniu, dokonuje weryfikacji podmiotowej. Inaczej mówiąc,

Zamawiający nie oceniał pod względem podmiotowym oferty która uplasowała się na drugiej

pozycji

, nawet mimo tego, że ten Wykonawca złożył samodzielnie (wbrew odmiennym

postanowieniom SIWZ z pkt. 6. 2 SIWZ)

wszystkie oczekiwane dokumenty wraz z ofertą

(niejako tak jak miało to miejsce przed „nowelizacją z 2016 r.”). Zastosowana procedura

odwrócona uniemożliwiała Zamawiającemu taką ocenę. Wykonawca wybrany, którego oferta

została uznana za najkorzystniejszą w dniu 01.12.2017 r. uczynił podobnie, a samo

wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 Pzp wystosowane względem niego dotyczyło de facto

jedynie wymaganej przez Zamawiającego postanowieniami SIWZ – polisy (którą nie załączył

do oferty). Jedynie dodatkowo, Izba podno

si, że Zamawiający nie był w stanie na rozprawie,

a nie wynikała to z dokumentacji ani zaprzeczyć, ani potwierdzić zakresu dokumentów –

ofert, które zostały udostępnione Odwołującemu na jego wniosek z 04.12.2017 r. Odwołujący

na rozprawie oświadczył, że „(…) otrzymał od Zamawiającego komplet dokumentów,

dotyczący wybranego wykonawcy oraz część dokumentów, dotyczących wykonawcy

drugiego w kolejności. (…)”.

Izba

oddalił wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na postawie art. 189

ust. 2 pkt 6 Pzp. W ty

m zakresie, Izba jako sąd I instancji w rozumieniu prawa europejskiego

/sąd krajowy w rozumieniu art. 267 TFUE - wyrok ETS z dnia 13.12.2012 r., sygn. sprawy C-

465/11 Forposta i ABC Direct Contact/ przyjęła jako wiążące większościowe stanowisko

sadów powszechnych II instancji wyrażone, co do sposobu rozumienia wyboru oferty

najkorzystniejszej (art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp) /za wyrokiem KIO z 04.07.2017 r., sygn. akt: KIO

Powyższe stanowisko zostało potwierdzone uchwałą SN z 17.11.2017 r., sygn. akt:

III CZP 58/17:

„Zarzuty odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty, o którym mowa w art.

180 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień publicznych (jedn.

tekst: Dz.U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) mogą obejmować także zaniechanie wykluczenia

wykonawcy, który złożył ofertę wybraną przez zamawiającego lub zaniechanie odrzucenia

oferty, która powinna podlegać odrzuceniu.”.

Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej

sprawie dowody z: dokumentacji

postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez

Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym

w

szczególności treści ogłoszenia nr 618519-N- 2017 z 20.11.2017 r., postanowień SIWZ

(zwłaszcza załącznika Nr 1 do SIWZ - Opisu Przedmiotu Zamówienia, ale także załącznik Nr

3 do SIWZ/wzór umowy/), oferty LIFTEC (formularz ofertowy i formularz cenowy), oferty

Wykonawcy który uplasował się na drugiej pozycji w rankingu złożonych oryginała -

VERTICAL T. P.

(Oryginał oferty udostępniony przez Zamawiającego na okres wydania

orzeczenia i sporządzenia uzasadnienia), wezwania z 28.11.2017 r. w trybie art. 26 ust. 2

Pzp skierowanego do LIFTEC, stosownej odpowiedzi LIFTEC w tym zakresie, wezwania z

7 r. do wyjaśnień skierowanego do LIFTEC w trybie art. 90 ust. 1 i 1a Pzp,

wyjaśnień LIFTEC z 30.11.2017 r., pisma VERTICAL T. P. z 29.11.2017 r., informacji o

wyborze oferty najkorzystniejszej z 01.12.2017 r. oraz wniosku z 04.12.2017 r. o

udost

epnienie treści złożonych ofert wystosowanego przez Odwołującego.

Izba w poczet materiału dowodowego zaliczył także złożone przez Odwołującego jako

dowód na rozprawie:



kalkulację ceny zaoferowanej przez Odwołującego opartej na jego kalkulacji,

z jednoczesnym porównaniem do oferty wybranej jako najkorzystniejsza.

Podobnie, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego również złożone przez

Zamawiającego jako dowód na rozprawie:



wykaz wykonanych czynności wraz z orientacyjnym czasem pracy konserwatora od

01.07.2017 do 17.12.2017,



tabele terminów konserwacji wind w 2017 r., jak również wykazów protokołów konserwacji

w tym zakresie, jak również materiały źródłowe z tym związane, skan potwierdzający

wydawanie/zwrot kluczy, raporty

służbowe z przebiegu służby/podjętych czynności, jak

również protokoły wykonania usług serwisowych, jak również dodatkowe zlecenia związane

z awarią.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

także odwołanie, a nadto stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu.

Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na

posiedzeniu i rozprawie

zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na

uwzględnienie.

Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego:

- art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 1 pkt 1-5, art. 90 ust. 2 i 3 Pzp poprzez:



zaniechanie odrzucenia oferty LIFTEC, co do której LIFTEC nie wykazał w sposób